En el recurso gubernativo interpuesto por don Juan José Hijas
Fernández, frente a la negativa del Registrador Mercantil número 9 de Madrid,
don José Antonio Calvo y González de Lara, a inscribir la renuncia de
un Consejero de una sociedad anónima.
Hechos
I
Por acta autorizada el 23 de noviembre de 1995, por el Notario de
Madrid don Ángel Marqués Perela, don Juan José Hijas Fernández, notificó
fehacientemente al Presidente del Consejo de Administración de "Sobre
Industrial, Sociedad Anónima", su renuncia a los cargos de Secretario del
Consejo de Administración y Consejero de la entidad.
II
Presentada copia de dicha acta en el Registro Mercantil de Madrid,
fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe
previo examen y calificación del documento precedente de conformidad
con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del
Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por
haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.
Defectos: Suspendida la inscripción por cuanto con la renuncia efectuada, el
Consejo de Administración queda un número de miembros por debajo
del mínimo legal y estatutario, de forma que sus acuerdos no pueden
adoptarse por un régimen de mayorías, siendo aplicable por tanto al
renunciante la doctrina establecida en las Resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 26 y 27 de mayo de 1992, según las
cuales la desvinculación del Administrador debe subordinarse hasta la
celebración de la Junta general que provea el nombramiento de nuevos
Administradores. En el plazo de dos meses, a contar de esta fecha se
puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66
y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 19 de enero
de 1996. El Registrador.-Sigue la firma".
III
Don Juan José Hijas Fernández interpuso recurso gubernativo frente
a la anterior calificación, alegando, esencialmente, lo siguiente: Que la
facultad que corresponde a los Administradores de desvincularse
unilateralmente del cargo que les ha sido conferido, como contrapartida a la
de libre separación por la Junta general, tan sólo requiere una declaración
de voluntad unilateral y recepticia; que la sociedad por el cese de uno de
sus tres Administradores no queda acéfala, sino con el órgano de
Administración reducido y con posibilidad de reunirse y tomar acuerdos con
mayoría; que tampoco se incumple con el cese la exigencia del
artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni lo previsto en el 1.737
del Código Civil, puesto que no se ha producido renuncia de la totalidad
de los Vocales del Consejo, que tiene en su mano la posibilidad de reunirse
y convocar Junta general para sustituir y suplir al Vocal que ha cesado;
que el cese de un miembro del Consejo de Administración no impide a
éste nombrar otro por cooptación, aun cuando el número de sus miembros
quede por debajo del mínimo del artículo 136 de la Ley, dado que la
cooptación está prevista para solventar situaciones de esta naturaleza;
que los efectos del cese unilateral de un miembro del Consejo de
Administración tiene carácter inmediato, tan pronto llegue a conocimiento del
destinatario; que la redacción de la nota de calificación no se ajusta a
una interpretación correcta por cuanto en un Consejo de Administración
de tres miembros, la mayoría se obtiene con el voto favorable de dos
y la constitución con la concurrencia de la mitad más uno de sus
componentes y sí es factible la reunión y adopción de acuerdos con ausencia
de uno de sus miembros, de igual modo ha de serlo caso de vacante por
renuncia de uno de ellos; que no son aplicables las Resoluciones invocadas
en la nota, la de 26 de mayo de 1992, por referirse a un supuesto de
renuncia de todos los miembros del Consejo, y la de 27 de mayo de 1992
al de renuncia de un Administrador único; que en este caso los dos
miembros que quedan del Consejo de Administración tienen facultades delegadas
conforme al artículo 32 de los Estatutos sociales y 141 de la Ley de
Sociedades Anónimas para convocar la Junta general; y que la doctrina de
la Resolución de 27 de noviembre de 1995 admitió la renuncia de un
miembro del Consejo de Administración si cualquiera de los
Administradores que permanecen en el ejercicio del cargo puede convocar la Junta
general, supuesto que, aunque referido al artículo 45.4 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, no se ve desvirtuada para las anónimas
por ningún precepto que les sea aplicable.
IV
El Registrador decidió mantener su calificación, desestimando el
recurso con base en los siguientes fundamentos: Que la doctrina de esta Dirección
General sobre el particular se resume en que cuando la vacante producida
por la renuncia haga inoperante la administración sus efectos no serán
inmediatos, sino que habrán de retrasarse en tanto puedan entrar en juego
los mecanismos legales y estatutarios llamados a cubrir aquella
inoperancia; que, en caso de Consejo de Administración, se han de cumplir
entre otras la exigencia legal de número mínimo de componentes que
según el artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas es de tres, de suerte
que cuando no se cumpla aquel mínimo se puede afirmar que no existe
Consejo ni órgano de Administración; que cuando el Consejo queda
reducido a dos miembros deja de ser tal Consejo, quedando la sociedad acéfala,
sin que la ley admita que un Consejo formado por un número de miembros
inferior al legal pueda constituirse, pues no hay excepción a la regla general,
y si no puede constituirse menos podrá cooptar ni tan siquiera convocar
juntas válidamente; que aun cuando la renuncia de los miembros de un
Consejo de Administración es una declaración de voluntad unilateral, de
carácter recepticia, que produce sus efectos desde que llega a conocimiento
de la sociedad, no puede olvidarse que conforme al artículo 1.737 del
Código Civil el mandatario debe continuar la gestión hasta que el mandante
haya podido tomar las disposiciones necesarias para subsanar la falta,
lo que en este caso implica que la dimisión quede aplazada durante el
tiempo necesario para que el Consejo por cooptación o la Junta designen
a los vocales necesarios para recomponer el Consejo; que del artículo 138
de la Ley de Sociedades Anónimas, que no habla de Consejeros restantes,
se deduce que el Consejo deficitario no puede hacer uso de la cooptación
y en ausencia de precepto que lo autorice se ha de concluir que tampoco
puede constituirse en forma válida, ni adoptar acuerdo alguno aunque
se refiera a la reintegración del propio órgano, y que la Resolución de
27 de noviembre de 1995 no es aplicable a este caso pues se refería a
un supuesto de sociedad de responsabilidad limitada, aplicando el artículo
45 de su Ley reguladora, precepto no aplicable en sede de sociedades
anónimas, cuya normativa tiene entidad suficiente para no requerir la
aplicación supletoria de aquélla; que el anteproyecto de la Ley de
Sociedades Anónimas contenía una norma similar a la recogida en la Ley de
Sociedades Limitadas, que fue posteriormente suprimido y la propia
exposición de motivos de la Ley 2/1995, señala que ni la misma ni cualquier
otra mercantil especial tiene el carácter de supletoria.
V
El recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador reiterando
sus argumentos sobre la válida actuación del Consejo con los dos
Administradores restantes tras la renuncia tanto a efectos de convocar Junta
general como de cubrir la vacante producida por cooptación, máxime
cuando ambos tienen facultades delegadas entre las que figura, de forma
expresa, la convocatoria de la Junta general.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9.h), 139, 140 y 141 de la Ley de Sociedades
Anónimas; 45.4 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 147 del
Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 26 de mayo de
1992, 8 de junio de 1993, 24 de marzo y 22 de junio de 1994, 17 de julio
y 27 de noviembre de 1995:
1. Rechaza el Registrador, y es lo que motiva el presente recurso,
la inscripción de la renuncia de uno de los tres miembros del Consejo
de Administración de una sociedad anónima por entender que al quedar
aquél con un número por debajo del mínimo legal y estatutariamente
exigido, sin que pueda adoptar acuerdos por mayoría, la renuncia ha de
entenderse subordinada a la celebración de una Junta general que provea
al nombramiento de un nuevo Administrador.
2. Es ya abundante la doctrina de este centro directivo en materia
de inscripción de renuncia de Administradores. Se ha sentado en ella,
como principio general (vid. Resoluciones de 26 y 27 de mayo de 1992,
8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 22 de junio de 1994 y 17 de julio
de 1995), que sin prejuzgar sobre la facultad que corresponde a los
Administradores de desvincularse unilateralmente del cargo que les ha sido
conferido y han aceptado, por más que la sociedad pretenda oponerse
a ello (artículos 1.732 del Código Civil, 141 de la Ley de Sociedades
Anónimas, 147 del Reglamento del Registro Mercantil), no cabe desconocer
que el mínimo deber de diligencia exigible en el ejercicio de aquél les
obliga, pese a su decisión, a continuar al frente de la gestión hasta que
la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a
dicha situación. Ahora bien, en todos los supuestos contemplados la
renuncia hacía referencia bien al Administrador único, todos los Administradores
solidarios o la totalidad de los miembros del Consejo de Administración,
dando lugar con ello a situaciones de auténtica acefalia.
Con relación al caso de renuncia de uno de los miembros del órgano
colegiado de administración que deje a éste con un número por debajo
del que legal o estatutariamente ha de integrarlo, la Resolución de 27
de noviembre de 1995, y ante un supuesto de sociedad de responsabilidad
limitada, entendió que no había obstáculo alguno para su inscripción a
la vista de la solución que para tal contingencia se prevé en el
artículo 45.4 de su ley reguladora.
3. El problema ahora planteado es resolver si en sede de sociedades
anónimas, y a falta de una norma similar, el mismo supuesto, la renuncia
de uno de los miembros del Consejo de Administración que deje reducido
el número de los que permanecen en ejercicio por debajo del mínimo
legal o estatutario, ha de ser objeto de la primera o segunda de aquellas
soluciones.
Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que en este caso el
renunciante, por sí solo, no puede dar solución a la situación creada pues no
puede convocar la Junta general y a lo más que podría llegar sería a
solicitar la de una reunión del Consejo, o hacerlo directamente de estar
facultado, para que éste lo acordara, lo que supondría, en definitiva, que
la eficacia de su renuncia quedase al arbitrio de los restantes miembros
del propio Consejo. Y si a ello se añade que una solución como la que
hoy brinda el citado artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, al menos por lo que se refiere a la facultad de
convocatoria de la Junta general por los Administradores que continúen en
el ejercicio del cargo al exclusivo objeto de proceder a los nombramientos
que sean precisos, ha sido tradicionalmente propiciada por la doctrina
como la más ajustada para dar salida a las situaciones de Consejo de
Administración deficitario, dadas las dudas que suscita en tales casos
la posibilidad de acudir al nombramiento por cooptación, ha de admitirse
que no existen obstáculos para la inscripción de la renuncia solicitada,
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la
nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 21 de abril de 1999.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil número 9 de Madrid.
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