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Conflicto de jurisdicción número 21/1997:

Yo, Secretario de gobierno y del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, certifico: Que en el conflicto antes indicado se ha dictado la siguiente sentencia, junto con el voto particular que se acompaña:

En la villa de Madrid a 19 de diciembre de 1997.

Visto por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, compuesto por los señores: Presidente, don Francisco Javier Delgado Barrio; Vocales: Don Juan García-Ramos Iturralde, don Enrique Cáncer Lalanne, don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, don Jerónimo Arozamena Sierra y don Fernando de Mateo Lage, el planteado entre el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona (Málaga) y el Ayuntamiento de Estepona, con arreglo a los siguientes:

Antecedentes de hecho

Primero.-Don Juan Antonio Sánchez Guitard el 10 de octubre de 1996 formula demanda de desahucio por impago de renta ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona (Málaga) (autos de juicio verbal de desahucio número 294/1997) contra el Grupo Independiente Liberal como arrendatario y contra el Ayuntamiento como subarrendatario uno y otro del local sito en la avenida de España, número 88, de Estepona. En la demanda se solicita que se declare resuelto el contrato de arrendamiento y que se condene a las partes al desalojo y puesta a disposición del referido local con apercibimiento de lanzamiento.

La demanda fue admitida a trámite por providencia de 21 de octubre de 1996, que fue notificada a los demandados. El 26 de octubre de 1996, en nombre del Grupo Independiente Liberal y el Ayuntamiento de Estepona, el Procurador don José Antonio Alejos Pita García formula recurso de reposición contra la citada providencia, alegando falta de jurisdicción dado que sobre el local propiedad del demandante se sigue ya un procedimiento de expropiación, que produce por si misma la extinción de los arrendamientos, hecho ocultado por el demandante, que ha incurrido en fraude a la ley al intentar por la vía civil la recuperación del inmueble, pretensión que le ha sido denegada en la vía contencioso-administrativa por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Se solicita se declare de oficio la nulidad de la providencia por la que se admite a trámite la demanda, se declara la competencia del Juzgado y se cita a juicio verbal. A dicho escrito se acompaña la documentación relativa al expediente.

El 31 de octubre de 1996 se presentan alegaciones por el señor Sánchez Guitard en relación con el recurso de reposición formulado contra la providencia que admitió la demanda inicial del juicio y declaró la competencia del Juzgado. Por auto de 5 de noviembre de 1996, se dicta auto que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la admisión de la demanda. En el mismo se afirma que la existencia de un procedimiento de expropiación sobre el local objeto de contrato de arrendamiento cuya resolución por falta de pago se insta, no lleva aparejada la pérdida de la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la demanda de desahucio y ello en cuanto que la resolución del procedimiento, tanto en el supuesto de dictarse sentencia estimatoria o desestimatoria, en nada afecta al normal desenvolmiento del expediente de expropiación; lo que se trata de resolver con el juicio de desahucio es si los actuales arrendatarios de la finca están o no al corriente en el pago de sus rentas, cuestión que no está relacionada con el hecho de que los arrendatarios intenten conseguir el dominio del local por la vía de la expropiación forzosa. Como la relación que vincula a la actora y a la demanda es de arrendamiento y el procedimiento de resolución por falta de pago es de desahucio, la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia.

El 13 de noviembre de 1996 se formula recurso de apelación contra el citado auto, denunciando en el mismo violación de derechos fundamentales, quebrantamiento de las normas esenciales de procedimiento en relación con la falta de jurisdicción y el principio de economía procesal.

El 25 de noviembre de 1996 se solicita igualmente la declaración de nulidad de pleno derecho de todo lo actuado con base en la ineficacia de los actos procesales, la indefensión por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y la indefensión por limitación de los medios de defensa, dictándose providencia desestimatoria el 27 de noviembre siguiente, toda vez que la nulidad ha de hacerse valer por los recursos previstos en la Ley.

Con posterioridad se ha solicitado el aplazamiento del juicio verbal de desahucio hasta tanto se resolviese el recurso. Por providencia de 31 de octubre de 1996, el Juzgado acordó no haber lugar a lo solicitado, celebrándose el acto de juicio verbal civil el mismo día. En dicho juicio, la parte actora sostuvo que hasta que no se fije el justiprecio, existe derecho a cobrar las rentas pactadas, y que se pretende la recuperación del inmueble sino el cobro de las rentas, y admite la facultad de enervar la acción de desahucio. Añade que no se ha levantado acta de ocupación del inmueble referido. Las partes demandadas insistieron en la excepción de falta de jurisdicción y de legitimación pasiva e inadecuación del procedimiento.

El 16 de diciembre de 1996, el Juzgado dicta sentencia en la que se rechaza la excepción de falta de jurisdicción, puesto que el desahucio no tiene por finalidad el que la Administración proceda a ocupar una finca expropiada sino resolver un contrato de arrendamiento por falta de pago de rentas, tema competencial de los órganos del orden jurisdiccional civil. En cuanto a la falta de personalidad en el actor por extinción del contrato de arrendamiento, se desestima por no haberse acreditado que el procedimiento de expropiación haya concluido. La sentencia añade que la misma en modo alguno ha de afectar al normal desenvolmiento del expediente de expropiación forzosa, pudiendo la Administración expropiante ocupar el inmueble si ejerce esta facultad expropiatoria, ya que el único efecto que produce la sentencia de desahucio es declarar resuelto el contrato de arrendamiento y obligar a los arrendatarios y subarrendatarios a desalojar el local por tal concepto, pero no puede impedir la ocupación en virtud de la existencia de cualquier otro derecho o título que puedan esgrimir los demandados y cuya existencia no puede discutirse, negarse o declararse en el presente procedimiento. El fallo estima la demanda y condena a los demandados a cesar en el uso del local y a desalojarlo, con apercibimiento de lanzamiento, y concede un plazo de cinco días para formular recurso de apelación.

Segundo.-El Alcalde-Presidente del ilustrísimo Ayuntamiento de Estepona, en nombre y representación del mismo, el 14 de enero de 1997 promueve que se plantee ante el Juzgado de Conflictos de Jurisdicción por entender que la reclamación de rentas presuntamente debidas en base a un contrato de arrendamiento cuyo objeto es un local de negocio sobre el que pesa un expediente de expropiación forzosa, incide en la competencia municipal de acuerdo a la legislación vigente para conocer y resolver cuantos asuntos y actos se relacionen con la expropiación forzosa aprobada, así como de acordar y ejecutar en su caso el lanzamiento de los arrendatarios de la finca expropiada mediante el correspondiente procedimiento de desahucio, que tenga carácter administrativo y sumario. En el escrito se describe ampliamente el expediente de expropiación forzosa incoado por el Ayuntamiento para la ocupación del inmueble sito en la avenida de España, 88, propiedad del señor Guitard, y las diversas etapas del procedimiento, habiéndose remitido la pieza separada de justiprecio al Jurado Provincial de Expropiación el 2 de julio de 1996, y se destaca que el recurso contencioso-administrativo en el que se impugnaba la expropiación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo acordó denegar la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada. A continuación se describen las actuaciones judiciales, el cumplimiento de los requisitos procedimentales para el planteamiento de la cuestión del conflicto de jurisdicción y se citan los fundamentos legales, jurisprudenciales y doctrinales que sirven de base para afirmar la competencia del Ayuntamiento como organismo expropiante para tramitar el procedimiento de desahucio por vía administrativa, para conocer de los efectos de la expropiación forzosa en relación con los arrendamientos y llevar a cabo el desalojo de la finca expropiada. Se analiza la conducta procesal del demandado, las vías que tenía para su adecuada defensa y la utilización fraudulenta de un procedimiento de desahucio ocultando el hecho de la expropiación.

Por todo ello, se solicita tener por solicitado que se plantee conflicto de jurisdicción, suspender el procedimiento y elevar los autos al Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.

Tercero.-El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona (Málaga), por auto de 16 de enero de 1997, acordó otorgar un plazo de diez días para evacuar el trámite de audiencia a los interesados en el procedimiento, durante los cuales permanecerá suspendido el procedimiento de juicio de desahucio número 294/1996. Por escrito presentado el 4 de abril de 1997, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona comunica que el Juzgado Provincial de Expropiación ha procedido a fijar el justiprecio de la finca propiedad del señor Sánchez Guitard y que por Decreto de la Alcaldía de 17 de marzo de 1997 se dispone proceder al pago del precio fijado, que ha sido depositado el 21 de marzo de 1997 en la Caja General de Depósitos, procediéndose el 26 de marzo de 1997 a la ocupación de la finca. Se acompaña acta de ocupación de la finca.

El Fiscal estima que no cabe aceptar el conflicto planteado porque el juicio de desahucio sólo tiene por objeto obtener el desalojo y reintegro de la posesión del bien alquilado ante la falta de pago de la renta pactada, tema de plena competencia del órgano judicial, sin que a ello obste la existencia sobre el mismo de un expediente de expropiación forzosa, pues el desalojo del arrendatario deriva del impago de la renta, que no puede evitarse sobre la base de la expropiación acordada, de modo que las facultades legítimas expropiatorias no excluyen la competencia judicial para restablecer el orden jurídico contractual alterado por el arrendatario.

Por auto de 20 de mayo de 1997, el Juzgado acordó mantener la jurisdicción, tener por planteado el conflicto de jurisdicción, remitiendo las actuaciones al Presidente del Tribunal de Conflictos.

Cuarto.-Por providencia de 18 de junio de 1997 se dio cuenta de la recepción de las actuaciones y se reclamaron las actuaciones administrativas al Ayuntamiento de Estepona. Por providencia de 18 de septiembre de 1997 se dio un plazo común de diez días al Ministerio Fiscal y a la Administración interviniente para la formulación de alegaciones.

Quinto.-El Alcalde de Estepona, en nombre de su Ayuntamiento, en su escrito de alegaciones afirma que en la actualidad el expediente de expropiación forzosa está finalizado en todos sus trámites, que el inmueble ocupado está prestando servicio de carácter municipal, que la expropiación forzosa determina la extinción del contrato de arrendamiento concertado en relación con el bien expropiado y que hasta el inicio del expediente de expropiación forzosa se había venido abonando la renta. Añade que en el momento de presentarse la demanda no existía ya contrato de arrendamiento sobre el bien expropiado y que, con fraude a la ley, se ha utilizado un procedimiento de desahucio para conseguir la resolución del contrato de arrendamiento y el lanzamiento de los arrendatarios, lo que no puede ser acordado sino por la Administración en vía administrativa.

Sexto.-El Ministerio Fiscal entiende que el pleito civil en el que se planteó el conflicto jurisdiccional tiene como objetivo el desahucio de un local por falta de pago, derivado de un contrato de arrendamiento en el que aparecen como arrendatarios y lógicamente como demandados -y también en esta situación procesal doblemente emplazados- el señor Alcalde de Estepona y su grupo político de Concejales, que, formando parte de la Agrupación Independiente Liberal, arrendaron el local en cuestión, y que después como Concejales aprobaron el subarriendo a cargo del Ayuntamiento, mientras que el conflicto pretende fundamentarse en un expediente de expropiación forzosa del local cuyo desahucio se acordó por el Juzgado. No coinciden las causas que originan ambos conflictos, la razón de pedir, y los efectos buscados, por lo que, careciendo de similitud ambas situaciones procesales, falta el requisito esencial para que pueda entenderse tan siquiera planteado de manera formal conflicto de jurisdicción. Por ello, el conflicto o está mal planteado o carece de razón. Añade que, como el Ayuntamiento no está legitimado para conocer de una demanda de desahucio, la actuación municipal deber ser calificada de temeraria, cuando no obstaculizadora de la Administración de Justicia, siendo acreedora, por reiterante, de una sanción de 100.000 pesetas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1987.

Séptimo.-Por providencia de 5 de noviembre de 1997, se señaló para la votación y fallo del conflicto el día 16 de diciembre de 1997, siendo Ponente el designado excelentísimo señor don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer.

Fundamentos de Derecho

Primero.-Resulta necesario, ante todo, examinar si el presente conflicto de jurisdicción está bien trabado y cumple las exigencias que, respecto al mismo y al ámbito de posible conocimiento de este Tribunal de Conflictos, establece la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo de Conflictos Jurisdiccionales. Según el Ministerio Fiscal, no coinciden las causas que originan ambos procedimientos, la razón de pedir, y los efectos buscados, por lo que, careciendo de similitud ambas situaciones procesales, falta el requisito esencial para que pueda entenderse tan siquiera planteado de manera formal conflicto de jurisdicción.

Antes de responder a esta alegación, debe examinarse la circunstancia de que en el juicio de desahucio civil sobre el que el Ayuntamiento ha planteado el presente conflicto se había dictado sentencia antes de la formulación del mismo. Ello obliga a plantear de oficio si resulta aplicable la prohibición contenida en el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/1987, que dispone que no podrán plantearse conflictos de jurisdicción a los Juzgados en los asuntos judiciales resueltos por autos o sentencias firmes.

La función propia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción es determinar el órgano competente para conocer de un asunto, y no puede realizar una función revisora, ni emitir juicios de fondo sobre resoluciones administrativas o judiciales por ser ello ajeno "a la incumbencia de este Tribunal, que no tiene otro objeto que determinar el órgano competente para conocer de un asunto, absteniéndose de cualquier juicio sobre problemas procesales o de fondo del mismo" (sentencia de 29 de abril de 1989).

El conflicto de jurisdicción exige como presupuesto que el órgano judicial esté conociendo de la cuestión sobre la que se proyecta la controversia y ello no acontece cuando, "habiéndolo hecho, ha dejado ya de conocer en términos definitivos" (sentencia de 10 de noviembre de 1986), de modo que "no cabe tener por procedentemente planteado un conflicto cuya resolución pudiera implicar, aunque fuera en hipótesis y de modo indirecto, que quedaran sin efecto resoluciones judiciales firmes, máxime cuando el fondo del propio conflicto jurisdiccional ha sido objeto de debate y decisión en las actuciones habidas" (sentencia de 5 de diciembre de 1986). En suma, el conflicto ha de plantearse "antes de pronunciarse la decisión judicial, pero no después, por no ser posible a través de resoluciones de conflicto, cuestionar el fallo judicial y tratar de evitar su cumplimiento" (sentencia de 29 de abril de 1989).

En el presente caso, los argumentos del Ayuntamiento de Estepona, en torno a viabilidad de un desahucio por falta de pago en un contrato de arrendamiento de un local en curso de expropiación, reproducen casi literalmente los formulados en el curso del proceso civil, y que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia ni en el auto que rechazó el recurso de reposición contra la providencia que admitió la demanda, y que fue impugnado en apelación. Al plantear formalmente el conflicto el Juzgado Civil no solo había resuelto sobre esa alegación sino que había agotado su actividad jurisdiccional habiendo resuelto en sentencia sobre el fondo de la demanda de desahucio ante él planteada y carenciendo ya de una jurisdicción que pudiera mantener o declinar (sentencia de 17 de noviembre de 1992). El planteamiento del conflicto por el Ayuntamiento se opone frontalmente a lo resuelto en la sentencia, y busca evitar su cumplimiento tratando de que este Tribunal se pronuncie sobre el ejercicio de una competencia ya agotada, que solo cabría revisar por la vía de los recursos procesales correspondientes (STS de 29 de abril de 1989).

Planteadas así las cosas, habría de estimarse improcedente el conflicto planteado, sin entrar a conocer del mismo, no obstante puede ser aplicable al caso la excepción establecida en el citado artículo 7 de la Ley Orgánica 2/1987, que permite el planteamiento de conflictos en procedimientos judiciales ya fenecidos cuando el conflicto se plantease con motivo de la ejecución de la sentencia y ello afecte a competencias administrativas, tal sería si lo que se cuestiona es la posibilidad de desposesión del inmueble que podría derivarse de la competencia judicial para la ejecución de la sentencia. Tema que se relaciona también con la objeción procesal formulada por el Ministerio Fiscal.

Segundo.-La discrepancia que está en el origen del presente conflicto de jurisdicción, y en la que se basa la diferencia sobre la competencia judicial y administrativa, es el alcance sobre un contrato privado de arrendamiento de un procedimiento expropiatorio, a través del cual el Ayuntamiento pretende convertir su situación de subarrendatario en la de titular del inmueble, cambiando el título de ocupación del local. No se da la identidad de objeto entre la actuación administrativa que se pretende ejercer a través del procedimiento expropiatario y el juicio civil de desahucio no se da, al no coincidir, como destaca el Ministerio Fiscal, ni las causas, ni la razón de pedir, ni los efectos buscados, en un caso el desahucio por pago de rentas y en otro caso la reocupación como titular del local ya ocupado por la Administración, pero ahora como propietaria del inmueble perdiendo su condición de subarrendataria.

Según el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1987, los Alcaldes-Presidentes de los Ayuntamientos solo podrán plantear conflictos de jurisdicción a los Juzgados para reclamar el conocimiento de los asuntos que de acuerdo con la legislación vigente les corresponda entender a ellos mismos o a la Administración que representan. Como ha dicho este Tribunal de Conflictos en sus sentencias de 23 de noviembre de 1987 (asuntos 19/1986, 1/1987 y 3/1987), no existe materia propia de conflicto jurisdiccional cuando el órgano administrativo requiriente no pretende conocer del proceso "apoderándose de él" para tramitarlo o seguir conduciendo el asunto, sino meramente indicar los límites de la actuación judicial sobre el tema litigioso, requiriéndole de abstención.

Tanto el auto del Juzgado, que rechaza el requerimiento, como el informe del Ministerio Fiscal entienden que no existe identidad de materia con el desahucio civil, puesto que el Ayuntamiento no pretende ejercer una acción de desahucio frente al ocupante de un local de oficina, sino, ocupando ya ese local, discutir sobre si la condición en que lo ocupa en este momento no era ya la de arrendatario, sino la de beneficiario de una expropiación llevada a cabo por él mismo. Es cierto que en el juicio de desahucio civil se planteó como cuestión prejudicial la posible extinción del contrato de arrendamiento a consecuencia del procedimiento expropiatorio, pero esa excepción de naturaleza material no enerva el objeto específico de la demanda de desahucio por falta de pago ni la competencia del Juez civil para entender de la misma, aún más cuando de la propia demanda se deduce claramente que lo pretendido no era oponerse a la expropiación, que ni siquiera se menciona, sino lograr de forma indirecta la percepción de rentas respecto a un local que para el propietario formalmente se encontraba aún ocupado por un subarrendatario (al mismo tiempo beneficiario de la expropiación en curso) el cual había dejado de abonar las rentas en el momento de iniciar un procedimiento expropiatorio aún no concluido.

Tiene razón la titular del Juzgado al sostener que la sentencia civil en modo alguno ha de afectar al normal desenvolvimiento del expediente de expropiación forzosa y que el único efecto que produce la sentencia de desahucio es declarar resuelto el contrato de arrendamiento y obligar a los arrendatarios y subarrendatarios a desalojar el local por tal concepto, pero no puede impedir la ocupación del inmueble en virtud de la existencia de cualquier otro derecho o título expropiatario que pueda esgrimir y cuya existencia no puede discutirse, negarse o declararse en el procedimiento de desahucio. Precisamente por ello ha entendido que la no suspensión por el Tribunal Superior de Justicia del acto administrativo expropiatario no afectaba al juicio de desahucio por falta de pago de rentas anteriores.

Si lo pretendido por el Ayuntamiento es ejercer plenamente su facultad expropiatoria, que traería consigo la extinción del arrendamiento, pero, por así decirlo, no desahuciarse a sí mismo por falta de pago, es claro que no existe materia de conflicto jurisdiccional, puesto que no se pretende conocer del objeto del proceso civil, sino sólo indicar los límites de la actividad judicial sobre el tema litigioso, lo que no cabe hacer a través de esta especialísima y limitada vía.

Tercero.-No obstante lo anterior, la continuación del procedimiento expropiatorio tras la sentencia ha podido transformar el objeto del presente conflicto en relación con la ejecución de la sentencia de desahucio, teniendo en cuenta que lo que queda en pie no es tanto cuál sea el órgano competente para conocer del desahucio por falta de rentas, tema ya agotado por la sentencia judicial, como decidir sobre la posesión del inmueble cuyo procedimiento expropiatorio ha continuado tras la sentencia de desahucio, habiéndose levantado acta de ocupación tras el depósito del justiprecio correspondiente. Por ello podría entenderse, también por razones de economía procesal, evitando un nuevo planteamiento del conflicto, que el conflicto versa sobre el órgano competente para ejecutar la sentencia y decidir, en su caso, el desalojo del arrendatario vencido, cuyo contrato se ha extinguido.

En su sentencia de 21 de febrero de 1993, este Tribunal ha rechazado que pueda alterarse o tergiversarse a través del conflicto de jurisdicción la ejecutoria haciendo inefectiva la tutela judicial y ha excluido que un Ayuntamiento pueda asumir por sí mismo la ejecución de una sentencia que le condenó a restituir un inmueble, a través de un procedimiento expropiatorio posterior. Sin embargo ha reconocido que el dato de la expropiación presupone una situación de titularidad ajena a la declarada en la sentencia civil, y que ha de ser ponderada por el Juez en el momento de acordar la ejecución de esa sentencia. En el presente caso, el propio Juzgado ha declarado expresamente que la sentencia no puede impedir la ocupación en virtud de la existencia de cualquier otro derecho o título que pueda esgrimir el Ayuntamiento, distinto al arrendamiento ya extinguido y cuya existencia no se ha discutido, negado ni declarado en la sentencia de desahucio.

La propia sentencia deja así las cosas totalmente claras, las facultades de ejecución del Juzgado no pueden ir más alla de los efectos propios de la extinción del contrato de arrendamiento que ella misma declara. Al mismo tiempo, las facultades de autotutela del Ayuntamiento no le legitiman para ejecutar por sí mismo la sentencia de desahucio, ni oponerse a la desposesión formal derivada de la extinción del contrato de arrendamiento cuyo conocimiento corresponde íntegramente al Juzgado, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del posterior acta de ocupación como nuevo titular del inmueble expropiado. Procede, en consecuencia, declarar la competencia del Juzgado para seguir conociendo de la ejecución de la sentencia por él mismo dictada.

En la conducta procesal del Ayuntamiento promotor del conflicto no se observan circunstancias que permitan deducir haber actuado de forma abusiva, fraudulenta o temeraria, que justifique la imposición de la sanción solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que ha de rechazarse su petición.

En su virtud,

Fallamos: Que corresponde al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona (Málaga) la competencia para seguir conociendo en fase de ejecución de sentencia de la demanda de desahucio objeto del presente conflicto de jurisdicción.

Así, por esta nuestra sentencia, que se comunicará a los órganos contendientes y se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García-Ramos Iturralde.-Enrique Cáncer Lalanne.-Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer.-Jerónimo Arozamena Sierra.-Fernando de Mateo Lage.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL VOCAL DEL TRIBUNAL DE CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN EXCELENTÍSIMO SEÑOR DON FERNANDO DE MATEO LAGE, CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO, A LA SENTENCIA DE 19 DE DICIEMBRE DICTADA EN EL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN NÚMERO 21/1997

Antecedentes de hecho

Único.-Se admiten los de la sentencia.

Fundamentos de Derecho

Primero.-He de precisar que la discrepancia que mantengo en la resolución de este conflicto de jurisdicción no se refiere al fondo del asunto, sobre el que estoy de acuerdo con la decisión adoptada, sino a la competencia de este Tribunal de Conflictos para actuar después de la vigencia de la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada al día siguiente en el "Boletín Oficial del Estado".

La composición del Tribunal de Conflictos se establece en el ar tículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al que se remite el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales. Según el citado precepto, el Tribunal de Conflictos está constituido por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo preside, teniendo voto de calidad en caso de empate, y por cinco Vocales, dos son Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y otros tres son Consejeros permanentes de Estado (éstos, designados por el Pleno del Consejo de Estado, a propuesta de su Comisión Permanente, según el párrafo introducido, con el número 3, en el artículo 12 de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Estado, por la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 2/1987). Esta composición no puede entenderse subsistente a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1997, como a continuación voy a intentar demostrar.

Segundo.-En la Ley Orgánica 5/1997 se ha introducido a través de su artículo quinto, por cierto sin reflejo alguno en su exposición de motivos, un estatuto especial de los Magistrados del Tribunal Supremo, tal como se llama en el nuevo artículo 299.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En virtud con este estatuto, por primera vez, los Magistrados del Tribunal Supremo tienen un tratamiento distinto del atinente al resto de los miembros de la Carrera Judicial en cuanto al régimen de sus situaciones administrativas, incompatibilidades, muy severas, etc., estableciendo incluso una medida insólita consistente en la degradación o pérdida de categoría para aquellos Magistrados del Tribunal Supremo que incumplan lo previsto en el estatuto especial. Entre otras medidas diferenciales, en el número 6 del artículo quinto mencionado se introduce un nuevo artículo en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el artículo 348 bis, en el que se dispone: "Se pasará de la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo a la de Magistrado al desempeñar cualesquiera otras actividades públicas o privadas con las únicas excepciones que a continuación se señalan:

1. Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

2. Magistrado del Tribunal Constitucional.

3. Miembro de Altos Tribunales de Justicia Internacionales".

A continuación, en el número 7 del repetido artículo quinto, se incluye en el artículo 350 de la Ley 6/1985, un nuevo apartado, con el núme- ro 3, que dice: "Los Magistrados del Tribunal Supremo sólo podrán desempeñar fuera del mismo las funciones de Presidente de los Tribunales de oposiciones a ingreso en la Carrera Judicial y de miembros de la Junta Electoral Central".

Como consecuencia de lo expuesto, un Magistrado del Tribunal Supremo, para no perder la categoría y pasar a la de Magistrado, sólo puede estar en servicios especiales en los supuestos antes referenciados del artículo 348 bis, pudiendo desempeñar, al margen de las funciones propias del Tribunal Supremo, únicamente las funciones de miembros de la Junta Electoral Central y de Presidente de Tribunales de oposiciones a ingreso en la Carrera Judicial. Aunque esto último resulte sorprendente, dado que el artículo 304 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, igualmente reformado por la Ley Orgánica 5/1997, prevé que el Presidente del Tribunal que evalúa las pruebas a ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez tiene que ser el Presidente del Tribunal Supremo o Magistrado del Tribunal Superior de Justicia en quien delegue.

Tercero.-Es necesario, para seguir adelante con el razonamiento, determinar cuál es la naturaleza del Tribunal de Conflictos. A este respecto, se establece recientemente en las sentencias de 23 de octubre de 1997, recaídas en los conflictos números 7, 12,17 y 22 de este año, que: "Conviene comenzar afirmando para salir al paso acerca de equivocadas referencias a esta Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, como Sala de Conflictos inserta en la organización del Tribunal Supremo, que este Tribunal de Conflictos no se inserta en el ámbito organizativo de tal Tribunal, pues esto no es así, según previene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues a su tenor ha de ser considerado como un órgano "ad hoc", de composición predominantemente paritaria, encargado especial y únicamente de dirimir los conflictos jurisdiccionales que se susciten entre los Juzgados y Tribunales y la Administración, para lo cual el mencionado artículo 38 de la Ley Orgánica ha ideado y establecido un sistema no judicial, sino propiamente constitucional, de composición judicial y de miembros del supremo órgano consultivo del Gobierno, en los términos que define el artículo 107 de la Constitución, distintos y diferenciados orgánica y funcionalmente de la Administración activa".

Es decir, el Tribunal de Conflictos es un Tribunal ajeno e independiente de cualquier otro Tribunal, incluido el Tribunal Supremo.

Cuarto.-Es evidente, a la vista de la naturaleza del Tribunal de Conflictos, así como de la mayoría de los preceptos introducidos por la Ley Orgánica 5/1997, que los Magistrados del Tribunal Supremo no pueden formar parte del Tribunal de Conflictos. Pudiera argumentarse que el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no ha sido objeto de una reforma expresa, pero, frente a esto, debe señalarse que dicha reforma se ha producido tácitamente por una Ley posterior de igual rango, es decir, la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, y que viene a regular, como antes se ha dicho, el estatuto especial de los Magistrados del Tribunal Supremo. Por ello, la composición del Tribunal de Conflictos recogida en el artículo 38 de la Ley Orgánica 6/1985, y al que se remite, por ser de fecha posterior, el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, es incompatible con lo dispuesto en los artículos 348 bis y 350.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo entenderse aquellos preceptos derogados en la parte de que se trata.

Prueba de que no pueden entenderse subsistentes los artículos 38 de la Ley Orgánica 6/1985 y 1.o de la Ley Orgánica 2/1987, es que en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, reguladora del Régimen Electoral General, figura la composición de la Junta Electoral Central en su artículo 9.1, estableciendo en su apartado a) que está compuesta, entre otros, por "ocho Vocales Magistrados del Tribunal Supremo, designados mediante insaculación por el Consejo General del Poder Judicial". Y, sin embargo, pese a la existencia de esta Ley Orgánica, se ha considerado necesario salvar la presencia de Magistrados del Tribunal Supremo en dicha Junta Electoral Central por la Ley Orgánica 5/1997.

En consecuencia, a partir de la vigencia de la tan repetida Ley Orgánica 5/1997, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", según su disposición final, los Magistrados del Tribunal Supremo no podrán formar parte de un Tribunal ajeno al mismo, como es el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción. En principio, también pudiera pensarse que el Tribunal podría funcionar sin los dos Magistrados del Tribunal Supremo, pero ciertamente esto iría en contra de la naturaleza de este Tribunal, que tiene una composición paritaria, por lo que, a mi juicio, necesariamente habrían de entrar miembros de la Carrera Judicial en su composición. Partiendo de la necesidad de que entren miembros del Poder Judicial a formar parte del Tribunal de Conflictos, una solución "lege ferenda", de no volver a la situación anterior, podría ser que estuviera integrado, aparte del Presidente del Tribunal Supremo y de los tres Consejeros permanentes de Estado, por Magistrados destinados en las Salas de lo Contencioso-Administrativo, bien de la Audiencia Nacional bien de los Tribunales Superiores de Justicia, teniendo en cuenta por otro lado, que sería más acorde con el nuevo régimen de situaciones administrativas introducido en la Ley Orgánica 5/1997, en la que un Magistrado del Tribunal Supremo perdería tal condición si fuera nombrado Consejero permanente de Estado, lo que en cambio no ocurre en el caso de Magistrado.

Por ello, la composición de este Tribunal necesariamente se ve afectada por la reforma introducida en la Ley Orgánica 5/1997, pues si bien la publicación de dicha composición en el "Boletín Oficial del Estado" de 26 de diciembre de 1996 se efectuó por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 12 de diciembre del mismo año, en virtud de lo previsto en los artículos 38 de la Ley Orgánica 6/1985 y 1 de la Ley Orgánica 2/1987, esta composición ha decaído porque está hecha con fundamento en una normativa vigente en el momento en que se hizo y hasta que se ha producido la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1997.

Sexto.-Por todo ello, este Vocal entiende que este Tribunal no puede conocer actualmente de ningún conflicto de jurisdicción, ni negativo ni positivo.

Como corolario, el fallo debía haber sido: "Debemos declarar y declaramos que nos abstenemos de conocer del presente conflicto de jurisdicción en atención a la composición actual de este Tribunal".

Madrid, 19 de diciembre de 1997.-Fernando de Mateo Lage.