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En el recurso gubernativo interpuesto por don Jesús Costas Lombardía,

como Presidente del Consejo de Administración de la sociedad "Industrial

Plástica Nova, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador

mercantil número XVII de Madrid, don Alfonso Presa de la Cuesta, a inscribir

una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos

I

El día 7 de diciembre de 1995, mediante escritura pública otorgada

ante el Notario de Madrid don Fernando de la Cámara García, se elevaron

a público los acuerdos sociales adoptados por la Junta general de

accionistas de "Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima", en reunión

celebrada el día 26 de junio de 1992. Entre los acuerdos sociales adoptados

en dicha reunión hay que citar: "Primero.-Modificación de los Estatutos

sociales, ampliando el capital social, para adaptarlos a la Ley de Sociedades

Anónimas vigente. Se acordó, por unanimidad, ampliar el capital social

con cargo a reservas de libre disposición de la sociedad, en base al balance

aprobado, cerrado a 31 de diciembre de 1991, y verificado por el Auditor

de cuentas don Luis Abel Cabanas, en la cantidad de 6.000.000 de pesetas,

para alcanzar la cifra mínima exigida por la nueva Ley de Sociedades

Anónimas, mediante la elevación del valor nominal de las 4.000 acciones

existentes en 1.500 pesetas cada una, pasando a tener un valor nominal

de 2.500 pesetas cada una, lo que se hará constar en los títulos o resguardos

provisionales por medio del correspondiente estampillado. Seguidamente,

fue aprobada, asimismo por unanimidad, la modificación de los Estatutos

sociales propuesta por el Consejo de Administración, al objeto de

adaptarlos a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas

aprobado por Real Decreto 1564/1989, de 22 de diciembre.

Segundo.-Determinación del número de Administradores. Por unanimidad, fue fijado

en tres el número de Administradores de la Sociedad, que constituirán

el Consejo de Administración".

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid,

fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador mercantil que suscribe,

previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad

con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del

Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por

haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica.

Defectos: La verificación del balance deberá realizarla un Auditor designado

por el Registrador mercantil (artículos 157.2 de la Ley de Sociedades

Anónimas y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil; Resolución Dirección

General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1992). En

el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso

gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento

del Registro Mercantil. Madrid, 20 de diciembre de 1995. El Registrador,

Alfonso Presa de la Cuesta".

III

Don Jesús Costas Lombardía, en nombre de "Industrial Plástica Nova,

Sociedad Anónima", mediante escrito de fecha 26 de diciembre de 1995,

solicitó al señor Registrador mercantil el nombramiento de un nuevo

Auditor de cuentas para la verificación del balance de situación al 31 de

diciembre de 1991 de la sociedad citada. El día 8 de enero de 1996, el señor

Registrador nombró al Auditor de cuentas don Enrique Albert Bonmatí.

En fecha 31 de enero de 1996, el Auditor de cuentas nombrado por el

Registrador emite informe especial sobre el balance de situación de la

sociedad cerrado a 31 de diciembre de 1991, expresando una opinión

favorable, declarando que la sociedad dispone a la fecha de cierre citada

de reservas suficientes para efectuar una ampliación de capital social de

6.000.000 de pesetas.

IV

La escritura de elevación a público de acuerdos sociales de 7 de

diciembre de 1995, fue presentada nuevamente en el Registro Mercantil de Madrid,

junto con una escritura de subsanación de 7 de febrero de 1996 (en la

escritura, por error, 7 de febrero 1997), autorizada por el mismo Notario,

incorporándose a esta última el informe del Auditor de cuentas nombrado

por el Registrador. Los citados documentos fueron objeto de la siguiente

calificación: "El Registrador mercantil que suscribe, previo examen y

calificación del documento, precedente de conformidad con los artículos 18.2

del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha

resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los

siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Devuelto el

precedente documento en unión de una escritura de subsanación otorgada

en Madrid el día 7 de febrero de 1997, ante el mismo Notario con el

número 249, se reitera la nota que antecede ya que a la Junta ha de

presentarse balance verificado por el Auditor designado por el Registro

Mercantil, no pudiendo realizarse tal verificación con posterioridad a la

celebración de aquélla (artículos 157 de la Ley de Sociedades Anónimas

y 327 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de la Dirección

General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 1992). Además,

en la escritura subsanatoria se observan los siguientes defectos: Existe

un error evidente en su fecha. El cargo en cuya virtud comparece el señor

Costas Lombardía se encuentra caducado según registro (artículo 126 de

la Ley de Sociedades Anónimas). El documento no reúne los requisitos

fiscales exigidos por el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil.

En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer

recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del

Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 12 de febrero de 1996. El Registrador,

Alfonso Presa de la Cuesta.".

V

Don Jesús Costas Lombardía, como Presidente del Consejo de

Administración de "Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima", interpuso

recurso de reforma contra las anteriores calificaciones, y alegó: 1. Sobre

la verificación por Auditor del balance en el aumento de capital con cargo

a reservas. Que la Resolución de 26 de junio de 1992, citada por el señor

Registrador, realiza una interpretación del artículo 327.4 del Reglamento

del Registro Mercantil, en relación con el artículo 157.2 de la Ley de

Sociedades Anónimas. Que la interpretación que el señor Registrador hace de

la citada Resolución no es conforme a derecho y contraria al espíritu

y a la letra de la misma, y esta cuestión es de extrema gravedad, porque

está en juego la disolución de la sociedad recurrente en virtud de lo

dispuesto en la disposición transitoria sexta.2 de la Ley de Sociedades

Anónimas. Que según la citada Resolución, la norma del artículo 327.4 que

impone el nombramiento obligatorio de Auditor por el Registro establece

una garantía para socios y terceros y su defecto es subsanable. Que si

tal garantía ha sido cumplida efectivamente, no pueden considerarse

vulneradas ni la norma ni la Resolución, sino rigurosamente cumplidas tras

la subsanación. Que la verificación del balance de ampliación por Auditor

nombrado por el Registro consiste precisamente en añadir esa garantía

adicional y que es subsanable el defecto de que el primer Auditor no

lo hubiera nombrado por el Registrador sino los Administradores, así lo

entendió el Registrador a quien se dirige este recurso, cuando en fecha

8 de enero de 1996, después de calificar la escritura de ampliación de

capital y modificación estatutaria, resolvió nombrar el nuevo Auditor de

cuentas a instancia de "Industrial Plástica Nova, Sociedad Anónima". Que,

así pues, la voluntad social estaba ya formada (el acuerdo de ampliación

estaba válidamente adoptado antes del 30 de junio de 1992) y el balance

que le sirvió de base fue de nuevo verificado por Auditor nombrado al

efecto por el Registrador mercantil. Que al rechazar el Registrador en

su segunda nota de calificación la subsanación realizada contradice no

sólo el sentido y letra de las normas y de la Resolución citada, sino que

contradice su anterior nota y su propia actuación cuando designó nuevo

Auditor para la verificación del balance que sirvió de base para el acuerdo

de aumento. Que la interpretación que el señor Registrador hace del alcance

de la Resolución de 26 de junio de 1992 es la más dañina para los intereses

en juego, la más contraria al principio de "favor negotii" que preside nuestro

Derecho privado, tal como se ha declarado en las Resoluciones de 24 de

julio de 1992, y 13 y 14 de noviembre de 1991, entre otras) y de mantenerse

conduce a una situación de la más absoluta y absurda iniquidad: La

disolución de una sociedad. 2. Sobre los defectos adicionales que se señalan

en la segunda nota de calificación. Que se entiende que los defectos

números1y3sondefectos subsanables, y así se han subsanado en la escritura

de subsanación. Que en cuanto al defecto de caducidad de cargo, se trata

de un defecto inexistente, pues es la propia escritura que se presenta

a registrar en la que consta el nombramiento para ese cargo y consta

con toda claridad el apoderamiento expreso para su elevación a público

y presentación en el Registro Mercantil, por lo que lo subsana la propia

escritura presentada a calificación.

VI

El Registrador mercantil de Madrid número XVII acordó mantener

íntegramente la nota de calificación recurrida, e informó: 1. Que de la

Resolución de 26 de junio de 1992, en relación con los artículos 157.2 de la

Ley de Sociedades Anónimas y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil,

se desprende con claridad que el balance que ha de servir de base a la

operación y que ha de presentarse para su aprobación a la Junta de

accionistas, ha de reunir dos requisitos: a) Estar comprendido dentro de los

seis meses que preceden a la Junta, y b) Estar verificado por un Auditor

independiente que, en su caso, deberá designarse por el Registrador

mercantil. Que los dos requisitos tienen como finalidad que los accionistas

tengan una clara visión de la situación económica de la empresa en el

momento de la votación (cercanía en el tiempo y objetividad). Es una

garantía que ha de estar presente en el momento en que se forme la voluntad

social y es imprescindible. Que, en este caso, dado que se produce un

simple trasvase contable de la cuenta de reservas a la de capital, acuerdo

y ejecución resultan ser simultáneos y, por tanto, el acuerdo no puede

quedar sometido a confirmaciones posteriores, no puede ser condicional

sino puro. 2. Que la segunda nota "reitera" la primera porque querer

ver en la primera la posibilidad que argumenta el recurrente, es interpretar

forzadamente la nota de calificación y sus argumentos legales y

jurisprudenciales que en la misma se expresaban, pues si se lee en la nota, conforme

previenen los artículos 157 y 327 en relación con la Resolución apuntada,

el significado de ésta es de una nitidez absoluta. 3. Que efectivamente

no se hizo constar en la nota de calificación el carácter insubsanable del

defecto, porque realmente al tiempo de extenderla se ignoraba si lo era

o no, ya que podía existir un balance verificado conforme al artículo 157

de la Ley de Sociedades Anónimas que no hubiera sido aportado. 4. Que

el Registrador carece de facultades para rechazar el nombramiento de

Auditor solicitado (artículos 314 y siguientes del Reglamento del Registro

Mercantil).

VII

El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en

sus alegaciones y añadió: 1. Que la norma del artículo 327.4 del

Reglamento del Registro Mercantil en la interpretación que de ella hace la

Resolución de 26 de julio de 1992 no puede considerarse vulnerada, sino

rigurosamente cumplida tras la subsanación. 2. Que el acuerdo de ampliación,

como tal acuerdo, no puede quedar sometido a confirmaciones posteriores

(de hecho la disposición transitoria tercera.1, de la Ley de Sociedades

Anónimas lo impediría), pero eso nada obsta para que el defecto de que

el balance que sirvió de base al acuerdo hubiera sido auditado por un

Auditor nombrado por los Administradores y no por el Registrador sea

un defecto subsanable, que lo es por imposición de la Resolución de 26

de junio de 1992. Que se sostiene que por haber sido plenamente

confirmada esa primera verificación por la posteriormente realizada por el

Auditor nombrado por el Registrador lo subsanable se ha subsanado. Que

en contestación a los otros argumentos del Registrador hay que señalar

que la función calificadora y, por tanto, la calificación de subsanabilidad

o no de un defecto, se extiende sólo a lo que resulte de los documentos

presentados para calificación y de los asientos del Registro; que el

Registrador revela una confusión absoluta entre lo que es la subsanabilidad

de un defecto y la existencia del defecto mismo; que semejante modo

de razonar deja a la sociedad en la misma indefensión e inseguridad jurídica

en que la situó la omisión de toda indicación sobre la subsanabilidad

del defecto en la primera nota de calificación. Que lo que se desprende

es: 1. Que el defecto de que la verificación contable la hubiera realizado

un Auditor nombrado por los Administradores es un defecto subsanable,

porque así lo declara la Resolución de 26 de junio de 1992, y 2. Que

la subsanación se ha producido con la plena confirmación del primer

informe de auditoría por el Auditor nombrado posteriormente por el señor

Registrador. Que las consideraciones sobre la doctrina de la citada

Resolución de 26 de junio de 1992 y sobre los defectos en el documento

subsanatorio que se señalan en la segunda calificación, ya han quedado

expuestas en el hecho V, referente al recurso de reforma.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 38, 40, 47 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas;

artículos 168 y 327 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por

Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre, y las Resoluciones de 27

de marzo de 1991 y 26 de junio de 1992.

1. En el presente recurso se cuestiona si es o no inscribible un acuerdo

de aumento del capital social realizado con cargo a reservas y elevado

a público mediante escritura a la que se incorpora un balance verificado

por un Auditor de cuentas designado por los Administradores, subsanada

por otra que incorpora un balance de idéntico contenido verificado por

otro Auditor nombrado por el Registrador mercantil.

El Registrador deniega el acceso de dicho acuerdo al Registro porque,

a su juicio, la verificación contable del balance que sirve de base a la

operación no puede ser posterior a la celebración de la Junta.

2. En aras del principio de realidad del capital social el legislador

establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de creación de

acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la

sociedad (artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la exigencia

de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de

esas aportaciones (cfr. artículos 38, 40, etc.), como requisito previo a la

inscripción, lo que, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo

a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la

efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su

disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador

deberá consistir en un balance debidamente verificado (por los Auditores

de cuentas de la sociedad o por un Auditor nombrado, a petición de los

Administradores, por el Registrador mercantil -cfr. artículo 327.4 del

Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 26 de junio de 1992-),

y aprobado con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto

necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el auditor,

que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital

social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad

al menos igual al importe de la ampliación, es decir, una efectiva aportación

patrimonial no desvirtuada por otras partidas del activo o del

pasivo.

Es cierto que la exigencia legal de que sirva de base a la operación

un balance debidamente verificado por el Auditor cumple no sólo una

función de garantía de la realidad del aumento, sino también de

información a los accionistas, de suerte que el conocimiento previo de ese

balance les permita juzgar la conveniencia de la transformación de reservas,

por lo que debe estimarse que constituye un requisito para la válida

adopción del acuerdo por la Junta. No obstante, en el presente caso, ninguna

de tales funciones queda menoscabada por el hecho de que el balance,

cuya verificación contable realizada por un Auditor nombrado por los

Administradores fue la que tuvieron en cuenta los socios al adoptar el

acuerdo, sea después objeto de informe por otro Auditor nombrado por

el Registrador, para cumplir así la exigencia reglamentaria respecto de

su designación, cuando resulta que el contenido de este informe es

plenamente coincidente con el que tomaron en consideración los socios, por

lo que el defecto no puede ser mantenido, máxime si se tiene en cuenta

la conveniencia de salvar la validez de las actuaciones y evitar costes

y dilaciones considerables, en la medida en que ello sea posible

jurídicamente y no resulte perjuicio para ninguno de los interesados,

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la

decisión y la nota del Registrador.

Madrid, 25 de agosto de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador mercantil de Madrid número XVII.