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En el recurso gubernativo interperpuesto el Notario de Madrid, don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Madrid número 25 a inscribir una escritura de reconocimiento de privaticidad de bienes, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 23 de junio de 1977, mediante escritura pública autorizada por don Carlos Huidobro Gascón, Notario de Madrid, doña María Josefa López Lizasoain por sí y haciendo uso del poder que su esposo, don Alberto Machimbarrena Romacho, le había conferido por escritura de 24 de febrero de 1972, adquirió por compra el piso primero, letra I, de la casa número 5 de la calle Eduardo Benot, de Madrid, y una participación indivisa del local garaje-aparcamiento en la planta de primer sótano del mismo edificio, por precio global de 610.000 pesetas, de las que 210.000 pesetas, fueron confesadas recibidas, y las restantes 400.000 pesetas las retuvieron los compradores para pago de la hipoteca que gravaba el piso, manifestando la compradora, compareciente en la escritura, que adquiría para su sociedad de gananciales. Las adquisiciones se inscribieron en el Registro de la Propiedad de Madrid número 4 (hoy Registro número 25), practicándose ambas inscripciones conforme a la regla primera del artículo 95 del Reglamento Hipotecario entonces vigente.

El día 10 de noviembre de 1977, la compradora doña María Josefa López Lizasoain vendió, con la intervención del Agente de Cambio y Bolsa, valores inmobiliarios que le pertenecían privativamente, adquiridos por herencia de su padre, por importe de 39.600.000 pesetas, lo que está debidamente acreditado documentalmente.

Posteriormente, el día 18 de febrero de 1987, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, don Roberto Blanquer Uberos, los esposos antes citados, manifestaron que de las 39.500.000 pesetas obtenidas por la venta de valores mobiliarios privativos de la esposa, la suma de 16.060.000 pesetas se aplicaron al pago del precio de la compra de diversos bienes inmuebles, entre ellos del piso y participación indivisa del local garaje-aparcamiento antes citados, por la que el dispositivo tercero de la escritura se dice que «corrigen la atribución a dichos bienes del carácter de bienes gananciales, y les atribuyen, reconocen y fijan el carácter de bienes privativos de doña María Josefa López Lizasoain», y en el dispositivo quinto solicitan la toma de razón, como mejor en derecho sea, del carácter privativo propio de doña María Josefa de las fincas en el Registro de la Propiedad.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid número 25, el día 24 de octubre de 1988, fue objeto de la siguiente calificación: «Presentado nuevamente este documento, a las nueve horas de hoy, según asiento número 2.287, del diario 4. Denegada la constatación registral del carácter privativo de la adquisición de la finca y participación indivisa de finca, descritos en el apartado IV de la exposición, que se solicita, por no cumplirse los requisitos que para ello exige el artículo 95 del Reglamento Hipotecario y que son: 1.º Que la adquisición se haga por uno solo de los cónyuges, y manifestándolo que adquiere mediante precio o contraprestación de su pertenencia privativa, puesto que si no se hace manifestación alguna, nos encontraremos en el supuesto contemplado en el artículo 94 del mismo Reglamento, que dispone que la inscripción se practique a nombre del adquirente, como presuntivamente ganancial de su matrimonio. Cabe también que la adquisición la realicen ambos cónyuges, pero en tal caso habrán de manifestar que adquieren proindiviso, en la proporción que acuerden, y con dinero que les pertenezca privativamente a cada uno de ellos, en la misma proporción en que adquieren, puesto que en otro caso, nos encontraríamos en el supuesto del artículo 93 del repetido Reglamento, en el que la inscripción se practica a favor de ambos cónyuges, y como ganancial de su matrimonio. Este requisito no concurre en el caso que nos ocupa, puesto que la adquisición la realizó la esposa, doña María Josefa López Lizasoain, por sí y haciendo uso del poder que le confirió su esposo don Alberto Machimbarrena Romacho, en escritura otorgada en Madrid, el 24 de febrero de 1972, ante el Notario don José González Palomino, y manifestando que adquirió para su sociedad de gananciales. Y así lo reconocen ambos cónyuges en esta escritura que se califica, pues en el penúltimo párrafo del apartado IV de la exposición, y refiriéndose a la anterior escritura de compra, se dice textualmente que "En la cláusula de compra se consignó que los cónyuges compradores adquirían las fincas con carácter ganancial". 2.º Que tal manifestación de privaticidad se haga al tiempo de la adquisición, no posteriormente, puesto que si no se hiciere en dicho momento, nos encontraríamos en el supuesto del artículo 94 del Reglamento, ya indicado. 3.º Y que se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación, mediante prueba documental pública. Esta justificación de privaticidad, sí que podrá tener lugar, bien al tiempo de inscribirse la adquisición, caso en el que los bienes se inscribirán haciéndose constar el carácter privativo de los mismos, bien con posterioridad a la inscripción, en cuyo caso esto se practicará a favor del adquirente, haciéndose constar en la inscripción su manifestación de que adquiere con dinero de su pertenencia privativa, y en su caso, la aseveración, reconocimiento o confesión del consorte del carácter privativo del dinero invertido en la compra, y posteriormente, al justificarse documentalmente tal privaticidad, se consignará este hecho mediante nota marginal, con lo que los bienes quedarán definitivamente inscritos como privativos del adquirente. Pues bien, en el caso que nos ocupa, tal justificación de privaticidad no ha tenido lugar ni antes ni ahora. La escritura de compra se otorgó el 23 de junio de 1977, habiendo sido el precio de la venta el de 610.000 pesetas, de las cuales, 210.000 pesetas fueron confesadas recibidas por la entidad vendedora, y las restantes 400.000 pesetas, las retuvieron los compradores para pago de la hipoteca que gravaba una de las dos fincas. Y la venta de valores mobiliarios privativos de la esposa, cuyo importe se pretende aplicar al pago de aquel precio, tuvo lugar, según la certificación bancaria que se acompaña, el 10 de noviembre siguiente, por lo que no se puede admitir la aplicación de un dinero obtenido hoy, al pago de un precio realizado tres meses y diecisiete días antes, por lo que no puede admitirse justificada la privaticidad pretendida. La diligencia de fecha 7 de enero de 1988, obrante en la presente escritura, es inoperante, por cuanto que lo que se cuestiona, no es el carácter privativo de los valores mobiliarios, ni consecuentemente, del dinero obtenido por su venta, sino la posibilidad de que tal dinero haya sido el invertido en la anterior compra de los bienes. Y finalmente, la otra diligencia de fecha 3 de mayo de 1988, es igualmente inoperante, puesto que los bienes tendrán carácter privativo o ganancial, según se justifique o no el carácter privativo del precio, independientemente de lo que quiera o no quiera, consienta o rechace, el hijo, y consiguientemente heredero forzoso de los esposos, que en nada tiene que intervenir, respecto de la actividad patrimonial de sus padres, salvo en caso de prodigalidad, hasta la apertura de la sucesión de alguno de ellos, aparte de la posible nulidad de la manifestación hecha por el mismo, a la vista de lo establecido en los artículos 816, 991 y 1.271 del Código Civil. Y estimándose insubsanable el defecto señalado, de no justificarse la privaticidad del dinero con el que se realizó la adquisición, se deniega la práctica de las operaciones registrales solicitadas, extendiéndose la presente nota calificadora, a solicitud expresa del presentante. Madrid, 24 de noviembre de 1988. El Registrador. Luis Parga López». Vuelta a presentar el referido documento junto con otra otorgada por don Miguel Machimbarrena, hijo de los cónyuges antes citados y único heredero de don Alberto en la que reconoce que su madre era dueña exclusiva y plena de los bienes, fue calificado con la siguiente nota: «Presentado nuevamente el precedente documento el 22 de marzo último, según asiento número 4.121 del diario 8. Se deniega nuevamente su inscripción por las mismas razones que constan en la nota calificadora del que suscribe, de fecha 24 de noviembre de 1988. Tal nota calificadora fue recurrida gubernativamente por el Notario autorizante de la escritura, recurso que se tramitó bajo el número 19/1988 y confirmada por Auto dictado el 15 de febrero de 1989, por el excelentísimo señor Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid, y recurrido en alzada este Auto, por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 7 de septiembre de 1990, no se admitió el recurso de alzada, por lo que quedó firme y causó estado en la vía gubernativa, el Auto presidencial antes dicho. Madrid, 20 de abril de 1993. El Registrador. Luis Parga López».

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.º Que contra la nota de calificación de 24 de noviembre de 1988, se interpuso recurso gubernativo, que fue desestimado por el señor Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid, por auto de 15 de febrero de 1989. Que recurrido en alzada, la Dirección General en Resolución de 7 de septiembre de 1990 acordó no admitir el recurso. Que según los artículos 123 y 118 del Reglamento Hipotecario, la Resolución de la Dirección General debe ser congruente con las peticiones formuladas en el procedimiento, pues en la citada Resolución de 7 de septiembre no admitió el recurso, por lo que no puede tener valor ningún otro fundamento que la aludida firmeza que no había sido invocada por el auto del señor Presidente de la Audiencia Territorial; por tanto, procede considerar vivo el expediente a que se refiere la citada resolución y ésta es nula. 2.º Que la doctrina entiende que la calificación y recurso tienen el carácter propio de los actos de jurisdicción voluntaria, y las resoluciones en dicho ámbito no producen el efecto de cosa juzgada. 3.º Que de los artículos 108-2.º y 111-2.º del Reglamento Hipotecario resulta que cada calificación abre un posible recurso, y en el caso que se estudia, aunque la escritura sea la misma contiene contratos distintos, en lo referente a las fincas descritas en los expositivos III y IV. Que la Resolución de 22 de febrero de 1993 reconoce la recurribilidad de una segunda calificación que repite la primera que no fue recurrida a tiempo. 4.º Que como fundamentos de Derecho hay que citar los siguientes artículos del Código Civil: Los cónyuges pueden sustituir o modificar el régimen económico de su matrimonio (1.317, 1.315 y 1.326), transmitir bienes (1.323), estipular cualquier disposición por razón del régimen económico del matrimonio (1.325), que deben constar en escritura pública (1.327). Los pactos entre cónyuges no perjudicarán derechos ya adquiridos por terceros (1.317, 1.402, 1.403, 1.111 y 1.082). Que son bienes privativos de los cónyuges los determinados en el artículo 1.346, y el cónyuge titular de sus propios bienes privativos (1.381, 1.382 y 1.383) puede convertirse en titular de un crédito contra la sociedad de gananciales si sus bienes privativos se confunden con los gananciales, y la Ley procura sentar los bienes para evitar tal confusión (1.348, 1.352 y 1.354). Los cónyuges podrán atribuir de común acuerdo la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia o el carácter del precio (1.355). Que el crédito a favor de un cónyuge nacido a causa de la confusión de sus bienes privativos con los de carácter ganancial o presuntivo ganancial se inscribe, en caso de liquidación del régimen de gananciales en el pasivo de la sociedad (1.398-2.º) y los créditos de los cónyuges se abonan o se pueden abonar también con bienes gananciales (1.403) y solo después de pagados todos los acreedores, incluidos los cónyuges acreedores, resulta la ganancia el haber de la sociedad de gananciales, aquello que es partible entre los cónyuges (1.404). Los cónyuges, constante la sociedad de gananciales, pueden donarse bienes (1.324), teniendo en cuenta lo establecido en las Resoluciones de 7 y 26 de octubre de 1992 y 11 de junio de 1993. 5.º Que en este recurso nos encontramos ante el caso de valoración de una disposición convenida entre ambos cónyuges, con la finalidad de atribuir por pacto el carácter de privativos a determinados bienes adquiridos como gananciales, teniendo este cambio de calificación valor traslativo de tales bienes, como dación en pago de deudas a cargo del patrimonio que queda privado del bien (ganancial) y a favor del patrimonio que recibe el bien (privativo de la esposa) cuya transmisión produce, como contraprestación, la extinción de dicha deuda. 6.º Que lo que se plantea es la valoración de una declaración de voluntad dispositiva y contractual de dación en pago, se dispone que parte del crédito de un cónyuge contra la sociedad de gananciales se tenga por pagado mediante la atribución o fijación del carácter privativo de ciertos bienes gananciales, según el título de su adquisición. 7.º Que se considera se trata de la pretensión de que se practique el asiento correspondiente a un contrato dispositivo como es la dación en pago, que pretende modificar ex-novo, por sí y desde su otorgamiento la calificación que el bien ha disfrutado desde su adquisición hasta este pacto o contrato entre los cónyuges, válido y eficaz para provocar una nueva calificación a consecuencia del efecto traslativo que lleva en sí. 8.º Que frente a la calificación denegatoria se invoca, la circunstancia de haber sido presentado conjuntamente el título otorgado por los cónyuges con la escritura otorgada después del fallecimiento del marido por su único hijo y heredero universal, ratificando el contrato celebrado por sus padres y reconociendo el carácter de bienes propios o privativos de su madre, respecto de aquellos a los que lo había reconocido su padre y causante. 9.º Que no obstante de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 y siguientes del Reglamento, el Registrador no ha prestado ninguna atención a la escritura que el hijo otorgó el día 21 de abril de 1988, a la que antes se ha hecho referencia. 10. Que la fijación del carácter privativo o su atribución no perjudica a acreedores, y no se requiere su cooperación para la plena eficacia de dicho acto, el cual en el caso que se estudia tiene claramente la causa onerosa de la satisfacción o pago de un derecho o crédito de la esposa a cargo de la sociedad de gananciales.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que en el escrito de interposición del recurso se pueden distinguir tres partes diferenciadas: 1.ª Sustantiva o material. Vuelve el Notario a reproducir la misma argumentación jurídica del anterior recurso, tratando de justificar la inscribibilidad de la escritura y la improcedencia de la denegación de inscripción, por lo que nada se tiene que añadir al informe que se emitió con ocasión del mismo que se resume en lo siguiente: a) Que ofrece duda el carácter ganancial de la adquisición de doña María Josefa López (artículos 136, 1.351 del Código Civil y 95 del Reglamento Hipotecario). b) Que no se puede alterar o cambiar el carácter privativo o ganancial de una finca una vez inscrita en el Registro (artículos 93 a 96 del Reglamento Hipotecario). c) Que en el caso que se estudia, no se puede considerar aplicado a un pago anterior, un dinero privativo generado con posterioridad. 2.ª Defectos formales de la nota de calificación recurrida por no haber tenido en cuenta la escritura de 21 de abril de 1988. Esta escritura sí se tuvo en cuenta en el penúltimo párrafo de la nota de fecha 24 de noviembre de 1988 (a la que se remite la actual de 20 de abril de 1993). 3.ª Viabilidad de nuevo recurso. Que parece que en la Resolución de 7 de septiembre de 1990 se incurrió en un error y por ello, considera el Notario recurrente vivo el expediente y la resolución nula de pleno derecho, pero esto es erróneo, pues las Resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado en los recursos gubernativos interpuestos contra las calificaciones de los Registradores de la Propiedad causan estado en vía administrativa. Así pues, la Resolución de 7 de septiembre es firme y definitiva. Que en cuanto a la Resolución de 22 de febrero de 1993 invocada por el recurrente no es de aplicación al presente recurso.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador fundándose en el carácter de «definitiva» con que la Ley califica al acuerdo judicial no recurrido o al de la Dirección General de los Registros y del Notariado, expresión que sólo puede entenderse como que el acuerdo ha causado estado o como que ya no es susceptible de revisión en la misma instancia judicial, como tampoco puede hablarse de revisión en vía civil o administrativa.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones que constan en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 66 de la Ley Hipotecaria, 112 a 136 inclusive del Reglamento Hipotecario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 y las Resoluciones de 14 de febrero de 1957, 27 de febrero de 1980 y 7 de septiembre de 1990.

La cuestión planteada en este recurso es la misma que ya fue decidida por este centro en Resolución de 7 de septiembre de 1990, sin que la circunstancia alegada por el Notario de no haber extendido el Registrador nota de calificación en la escritura complementaria autorizada el 21 de abril de 1988 por el propio Notario recurrente altere los términos del problema, pues la misma fue tenida en consideración por el Registrador en su nota de calificación de 24 de noviembre de 1988, a la que se remite la ahora recurrida de 20 de abril de 1993, al referirse expresamente a la diligencia extendida por el Notario autorizante al pie de la escritura calificada el 3 de mayo de 1988 en la que hace referencia al mencionado título complementario. Por consiguiente, teniendo la aludida Resolución de 7 de septiembre de 1990 carácter definitivo, ha de ser cumplida en sus propios términos, sin perjuicio de las acciones judiciales que competan a los interesados conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria.

Por todo ello esta Dirección General ha acordado no admitir el recurso interpuesto, confirmando el auto apelado.

Madrid, 19 de abril de 1996.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.