Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de noviembre de 2021, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de sendos oficios del Presidente del Gobierno, que tuvieron entrada los días 15 y 20 de octubre de 2021, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia, antes del 29 de octubre de 2021 establecido como límite temporal al efecto, el expediente relativo al proyecto de Real Decreto-ley de transposición de directivas de la Unión Europea en materia de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto de Real Decreto-ley

El día 15 de octubre de 2021, el Presidente del Gobierno interesó del Consejo de Estado la emisión de dictamen, antes del 29 de octubre siguiente, en relación con un proyecto de Real Decreto de transposición de directivas de la Unión Europea en materia de "bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros". El proyecto constaba de un preámbulo, ochenta artículos divididos en cinco libros, seis disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y nueve disposiciones finales.

Posteriormente, con fecha 20 de octubre de 2021, el Presidente del Gobierno remitió "nuevo texto" que -según dice en su oficio- "incluye diversas modificaciones" en el proyecto de Real Decreto-ley de transposición de directivas de la Unión Europea, que ahora versa -tal y como resulta de su nuevo título- sobre las materias relativas a "bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes". Solicita que el dictamen en relación con este nuevo texto sea emitido "en el plazo indicado en la petición cursada el pasado día 15 de octubre", es decir, antes del 29 de octubre siguiente.

El preámbulo del proyecto explica que "en los últimos años, hechos como la repetición de elecciones generales en 2019, con la consiguiente disolución de las Cortes Generales, la existencia de un Gobierno en funciones durante un tiempo prolongado" y "el estallido de la pandemia del COVID-19 en el año 2020" han llevado a una "acumulación de retrasos" en la transposición de estas directivas, que "requieren de una norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno". Ante el "riesgo de multa" que tal situación comporta, se estima, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español de 14 de febrero de 2008, que concurre en el presente caso una "situación de extraordinaria y urgente necesidad" que justifica, de acuerdo con el artículo 86.1 de la Constitución, la aprobación de un real decreto-ley que transponga las directivas mencionadas, con el fin de cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea.

Seguidamente, el preámbulo detalla el contenido de la parte dispositiva del proyecto del Real Decreto-ley, que consta de noventa y un artículos divididos en siete libros, así como cinco disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, once disposiciones finales y un anexo.

El libro primero ("Transposición parcial de la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados y por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2014/59/UE") comprende los artículos 1 a 61 del proyecto, divididos en siete títulos, que establecen una nueva y entera regulación de los bonos garantizados.

El libro segundo ("Transposición de la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva") consta de dos preceptos, los artículos 62 y 63, que respectivamente modifican la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

El libro tercero ("Transposición de la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público") contiene un precepto, el artículo 64, que modifica la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.

El libro cuarto ("Transposición de la Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y por la que se modifica la Directiva 93/83/CEE, y la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE") incorpora los artículos 65 a 80, divididos en seis títulos, el último de los cuales modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

El libro quinto ("Transposición de la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo, de 13 de julio de 2021, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a las exenciones temporales relativas a las importaciones y a determinados suministros, en respuesta a la pandemia de COVID-19") consta de un precepto, el artículo 81, que modifica la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

El libro sexto ("Transposición de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo") comprende los artículos 82 a 85, que respectivamente modifican el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el mismo Real Decreto Legislativo 1/2007, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

El libro séptimo ("Transposición de la Directiva (UE) 2019/1161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2019/33/CE relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes") comprende los artículos 86 a 91.

El texto del proyecto se completa con las cinco disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y once disposiciones finales ya indicadas, que regulan diversas cuestiones relacionadas con las materias objeto de transposición que son propias de las disposiciones de esta naturaleza.

SEGUNDO. Contenido del expediente

Con el proyecto de Real Decreto-ley sometido a consulta se adjunta una memoria abreviada del análisis de impacto normativo que detalla el contenido del texto proyectado, justifica la situación de extraordinaria y urgente necesidad exigida por el artículo 86.1 de la Constitución para su aprobación, identifica los títulos competenciales que el Estado ostenta para la regulación de las materias concernidas, describe la tramitación que se ha seguido hasta el momento y valora los posibles impactos que producirá su entrada en vigor.

De la memoria se desprende que el proyecto de Real Decreto- ley sometido a consulta es el resultado de un conjunto de propuestas normativas que los departamentos ministeriales interesados comenzaron tramitando como anteproyectos de ley. Se indica que en la mayoría de estas propuestas se realizó una consulta pública previa (así, en aquellas que materialmente se corresponden con los libros segundo a sexto) y que en algunas de ellas (las que ahora se ubican en los libros segundo y sexto) se abrió una fase de audiencia e información públicas en las que intervinieron aquellas entidades que se identifican en la memoria, formulando las alegaciones que, de forma muy sucinta y desigual, se describen en la misma. En este mismo orden de cosas, se deja constancia de que, con ocasión de la elaboración del proyecto de Real Decreto-ley, se ha solicitado el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática.

La valoración de impactos contenida en la memoria se pronuncia en primer lugar sobre los de orden económico, afirmando que la aprobación de la norma proyectada tendrá un efecto positivo en este ámbito y, en particular, sobre la competencia en el mercado. A continuación se analiza el impacto presupuestario, estimando que las medidas contenidas en el libro tercero, relativo a la reutilización de la información del sector público, y en el libro quinto, en materia de IVA, tendrán respectivamente un coste en forma de mayores gastos y menores ingresos que no es posible cuantificar. Seguidamente se expone la incidencia del proyecto sobre las cargas administrativas, que se verán incrementadas por el libro primero sobre bonos garantizados y el libro quinto ya mencionado, y reducidas por el libro segundo dedicado a las instituciones de inversión colectiva. Finalmente, se señala que es nulo el impacto de género, en la familia y la adolescencia y sobre el cambio climático, y positivo en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad a resultas de las medidas introducidas en el libro sexto en relación con los consumidores y usuarios.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto-ley de transposición de directivas de la Unión Europea en materia de "bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes".

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo, de acuerdo con el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en los "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo". Pero no lo es en relación con los proyectos de real decreto-ley que se pretendan aprobar con el mismo objeto. La razón de esta diferencia es la misma que explica que en los proyectos de real decreto-ley no sea obligada la observancia de los trámites previstos para los anteproyectos de ley, a saber: la potestad del Gobierno de la nación de dictar reales decretos-leyes se justifica, de acuerdo con el artículo 86.1 de la Constitución, en "situaciones de extraordinaria y urgente necesidad" a las que, por su propia naturaleza, no se podría hacer frente de forma eficaz si hubiera de acudirse al procedimiento legislativo ordinario.

De ahí que se faculte al Gobierno para aprobarlos, como excepción a la potestad legislativa ordinaria de las Cortes Generales, y que, por este mismo motivo, el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, dispense a los proyectos de real decreto-ley de los trámites que son preceptivos en los anteproyectos de ley, como la consulta pública previa a la elaboración de la norma, la audiencia e información públicas a ciudadanos y organizaciones y asociaciones interesadas, los informes de las secretarias generales técnicas de los departamentos proponentes, el informe del departamento ministerial competente en materia de política territorial en el caso de que la norma pudiese afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas y la autorización previa del ministerio competente en materia de administraciones públicas cuando estuvieran implicadas la organización, el personal, los procedimientos o los servicios de estas.

No obstante, la elaboración y aprobación de un proyecto de real decreto-ley no se encuentra carente de procedimiento alguno. El artículo 26.11 de la Ley 50/1997 exige el respeto de ciertos trámites: en primer lugar, su redacción debe ir precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y legalidad de la norma (artículo 26.1); en segundo término, se debe realizar una memoria abreviada del análisis de impacto normativo (artículo 26.3); y, por último, se debe recabar y obtener el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, que es el instrumento que da ejecución a las funciones que, en materia de coordinación y calidad de la acción normativa del Gobierno, se atribuyen a dicho departamento ministerial (artículo 26.9). En el presente caso, la memoria es el único documento incorporado al expediente, además del proyecto. No consta ningún otro sobre los estudios o consultas que hubieran podido realizarse más allá de las breves menciones que la memoria realiza a los mismos. Del mismo modo, la memoria dice que se ha solicitado el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, pero tal informe no figura en el expediente, como hubiera sido exigible.

El carácter excepcional de la figura del real decreto-ley, que justifica la potestad del Gobierno de la nación para aprobarlo y la consiguiente exclusión del procedimiento legislativo ordinario -aunque no una ausencia total de procedimiento, como se ha visto-, tiene como contrapartida la necesidad de justificar la concurrencia de su presupuesto constitucional habilitante. El examen de este presupuesto no puede obviarse, ni tampoco relajarse, por el hecho de que el Gobierno - cualquier Gobierno- se encuentre respaldado, como siempre sucede en un sistema parlamentario, por una mayoría de los diputados del Poder Legislativo. Las garantías del procedimiento legislativo ordinario no dimanan únicamente de quién aprueba las leyes sino también de cómo se aprueban estas. El procedimiento de elaboración y aprobación de las leyes, tanto en su fase previa de anteproyecto como en la posterior de proyecto que el Gobierno remite a las Cortes Generales, se caracteriza por una serie de trámites que, informados por los principios de audiencia y publicidad, se dirigen a garantizar el acierto y legalidad -entendida esta en un sentido amplio, con los parámetros de la Constitución y del Derecho de la Unión Europea- del texto que finalmente se apruebe, contribuyendo, en definitiva, a que las leyes sean reflejo y expresión de las realidades sociales que dicen regular. Por ello, cuando se recurre a la potestad de dictar reales decretos-leyes, excluyendo el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno tiene que justificar la situación extraordinaria y urgente necesidad a que se refiere el artículo 86.1 de la Constitución. El hecho de que, en el presente caso, la memoria aluda a que, en relación con algunos de los contenidos del proyecto de Real Decreto-ley sometido a dictamen, se habría realizado una consulta pública previa y abierto una audiencia pública, no constituye un dato que pueda considerarse a tal efecto, teniendo en cuenta que se desconoce -más allá de las breves referencias que contiene la memoria- la realidad, alcance y resultado de dichos trámites.

A la hora de valorar la concurrencia del presupuesto constitucional habilitante, debe tenerse en cuenta que no es esta la primera vez que un Gobierno de la nación acude a un real decreto-ley con el solo objeto de proceder a la transposición de directivas de la Unión Europea. En el pasado se han aprobado, sin el dictamen del Consejo de Estado, diversos reales decretos-leyes con ese contenido. Pero sí es la primera vez que, con tal objeto, se elabora un proyecto de real decreto-ley con unas dimensiones como las que tiene el sometido a consulta, en razón del número de directivas concernidas. Y también es la primera vez que, en relación con un proyecto de estas características, se solicita el dictamen del Consejo de Estado, que -como se ha señalado- no tiene carácter preceptivo.

La intervención del Consejo de Estado en este momento se orienta, como en cualesquiera otros asuntos sometidos a su consideración, a velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, con particular atención al Derecho de la Unión Europea. A tal fin, el dictamen de este órgano consultivo debe emitirse en condiciones que le permitan ejercer debidamente su función. Solo así la inclusión de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado" en el preámbulo del real decreto-ley que eventualmente pudiera aprobarse, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, tendrá el crédito que merece al Gobierno y a los destinatarios de la misma.

La autoridad consultante ha solicitado el 15 de octubre de 2021 la emisión del dictamen del Consejo de Estado en un plazo de nueve días hábiles -trece naturales-. El proyecto de Real Decreto-ley sometido a consulta procede a la transposición al ordenamiento español de ocho directivas en siete materias diferentes que no guardan relación alguna entre sí, lo que redunda en su extensión y complejidad. Al mismo no se acompañan tablas de transposición con las respectivas concordancias entre los preceptos de la norma proyectada y los de las directivas que incorporan, ni se refleja en el texto del proyecto el alcance concreto de las modificaciones que se introducen en las leyes preexistentes, como el buen sentido hubiera aconsejado. Cinco días después de la solicitud de dictamen sobre un proyecto que presentaba estas hechuras, se ha enviado un "nuevo texto" del proyecto de Real Decreto-ley que, con un nuevo título, introduce "diversas modificaciones", según indica el oficio con el que se acompaña. El proyecto de Real Decreto-ley remitido el 20 de octubre, objeto del presente dictamen, cuenta con dos nuevos libros -el sexto y el séptimo-, una disposición adicional menos y dos disposiciones finales más. Se ha comprobado, sin embargo, que el contenido del primero de los libros del proyecto, sobre el que este Consejo de Estado ya había trabajado en profundidad, ha sido igualmente revisado, sin que la autoridad consultante, o la nueva memoria del proyecto, adviertan de tal circunstancia, lo que ha obligado a comprobar el contenido de todas aquellas partes del proyecto - que eran muchas- en las que este Consejo había trabajado antes de la remisión de ese nuevo texto.

En estas condiciones se emite el presente dictamen, que debe pronunciarse, antes de cualquier otra consideración, sobre la conformidad del proyecto de Real Decreto-ley con las exigencias contenidas en el artículo 86.1 de la Constitución.

El preámbulo del proyecto de Real Decreto-ley justifica la utilización de esta figura por el retraso en la transposición de las ocho directivas que constituyen su objeto y ante el riesgo de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueda imponer una multa de elevada cuantía al Reino de España como ha sucedido recientemente:

- El libro primero incorpora la Directiva (UE) 2019/2162 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados. El plazo de transposición concluía el 8 de julio de 2021. Se ha recibido carta de emplazamiento el 29 de septiembre de 2021.

- El libro segundo incorpora la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva. El plazo de transposición vencía el 2 de agosto de 2021. Se ha recibido carta de emplazamiento el 29 de septiembre de 2021.

- El libro tercero incorpora la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público. El plazo de transposición terminaba el 17 de julio de 2021. Se ha recibido carta de emplazamiento de 29 de septiembre de 2021.

- El libro cuarto incorpora la Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión; y la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital. El plazo de transposición de ambas directivas expiraba el 7 de junio de 2021. Se ha recibido carta de emplazamiento el 23 de julio de 2021.

- El libro quinto incorpora la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo, de 13 de julio de 2021, sobre exenciones temporales relativas a las importaciones y a determinados suministros, en respuesta a la pandemia de COVID-19. El plazo de transposición concluirá el próximo 31 de diciembre de 2021.

- El libro sexto incorpora la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en materia de protección de los consumidores. El plazo de transposición concluye el próximo 28 de noviembre de 2021.

- El libro séptimo incorpora la Directiva (UE) 2019/1161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes. El plazo de transposición terminaba el 2 de agosto de 2021. Se ha recibido carta de emplazamiento el 11 de octubre de 2021.

De los datos expuestos se concluye que seis de las ocho directivas objeto del proyecto de Real Decreto-ley no han sido transpuestas al ordenamiento español dentro del plazo establecido en cada una de ellas y que, por tal razón, la Comisión ha remitido al Reino de España las correspondientes cartas de emplazamiento. Asimismo y de acuerdo con tales datos, el plazo de transposición de las dos directivas restantes se encuentra próximo a vencer.

El retraso en la incorporación de estas directivas al ordenamiento español se explicaría -según el preámbulo- en una serie de hechos acontecidos "en los últimos años", entre los que particularmente menciona "la repetición de elecciones generales en 2019, con la consiguiente disolución de las Cortes Generales", "la existencia de un Gobierno en funciones durante un tiempo prolongado" y "el estallido de la pandemia del COVID-19 en el año 2020".

Las últimas elecciones generales fueron convocadas por el Real Decreto 551/2019, de 24 de septiembre, de disolución del Congreso y del Senado y de convocatoria de elecciones. Se celebraron el 10 de noviembre de 2019. El Presidente del Gobierno fue investido el 7 de enero de 2020, tras recibir el voto de confianza de una mayoría parlamentaria, y la toma de posesión de los Ministros tuvo lugar el 13 de enero de 2020. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, dedicado a la regulación del Gobierno en funciones, "el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales" y "continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno*". El período en que el Gobierno estuvo en funciones se prolongó, por tanto, durante poco más de dos meses, entre el 10 de noviembre de 2019 y el 13 de enero de 2020.

El Gobierno en funciones está facultado para el "despacho ordinario de los asuntos públicos", de acuerdo con el artículo 21.3 de la Ley del Gobierno. La transposición de las directivas debe entenderse comprendida dentro de ese despacho ordinario, al menos en lo que se refiere a la preparación de los correspondientes textos normativos. Pero aun prescindiendo de esta consideración, desde la toma de posesión del nuevo Gobierno acaecida el 13 de enero de 2020, el periodo de tiempo del que se disponía para la transposición de las directivas era, según el caso, de dieciocho meses -para las Directivas (UE) 2019/789 y (UE) 2019/790, cuyo plazo de transposición vencía el 7 de junio de 2021-, de diecinueve meses -para las Directivas (UE) 2019/2162 y (UE) 2019/1024, cuyos plazos de transposición terminaban respectivamente los días 8 y 17 de julio de 2021-, de veinte meses -para las Directivas (UE) 2019/1160 y (UE) 2019/1161, cuyo plazo de transposición expiraba el 2 de agosto de 2021- y de veintitrés meses -para la Directiva (UE) 2019/2161, cuyo plazo de transposición concluirá el próximo 28 de noviembre de 2021-.

La pandemia ocasionada por la propagación del coronavirus, a partir del mes de marzo de 2020, ha supuesto un indudable trastorno tanto para el funcionamiento de los poderes públicos como, muy principalmente, para aquellos ciudadanos que han sufrido en sus vidas y haciendas las consecuencias de esa enfermedad. Pero no ha interrumpido, ni puede dar lugar a la interrupción o dilación injustificada en la gestión de los asuntos públicos.

En el supuesto sometido a consulta, el retraso en el proceso de transposición de estas directivas no consiste en que no haya habido tiempo para aprobar en las Cortes Generales las correspondientes leyes de transposición, sino en que los departamentos ministeriales competentes no han avanzado en una medida razonable en la tramitación de los anteproyectos de ley que, una vez concluidos y tras la aprobación del por el Consejo de Ministros, deben remitirse como proyectos de ley al Congreso de los Diputados.

Una más rápida tramitación de los departamentos afectados en la elaboración de la consulta de la que son coproponentes, habría contribuido a la mejora del texto y evitado las premuras de aquella.

Con independencia de ello, no cabe duda de que el incumplimiento del plazo de transposición de estas directivas es un hecho cierto que puede acarrear la imposición de multas de elevada cuantía por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que sería conveniente evitar. Y el único mecanismo para remediar el retraso en que han incurrido los ministerios mencionados es que el Gobierno apruebe un real decreto-ley. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido ajena a consideraciones prácticas a la hora de interpretar el alcance del presupuesto constitucional habilitante de esta figura, establecido en el artículo 86.1 de la Constitución. Y el Consejo de Estado tampoco puede serlo. Desde este punto de vista puede apreciarse, atendiendo a las circunstancias concurrentes, una situación de extraordinaria y urgente necesidad que justifique la aprobación por el Gobierno de la nación de un real decreto-ley.

Esta conclusión favorable al uso del real decreto-ley, que en su momento pondrá punto final al presente dictamen, no impide la crítica a las reiteradas deficiencias procedimentales en su tramitación ni permite demorar la adopción de medidas de control dirigidas a evitar que en lo sucesivo se vuelvan a reproducir situaciones que, como la que subyace en la presente consulta, no se ajustan al principio de buena administración, consagrado en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y deducido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución..

II

Hechas estas consideraciones, procede entrar en el análisis del contenido del proyecto de Real Decreto-ley.

LIBRO PRIMERO

El libro primero del proyecto de Real Decreto-ley se dedica, según indica su título, a la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 sobre la emisión y la supervisión pública de bonos garantizados.

El contenido del libro primero no se corresponde, sin embargo, con su título. El proyecto no se limita a la incorporar la mencionada Directiva al ordenamiento español sino que, con ocasión de esta transposición, procede a una completa regulación de los bonos garantizados, derogando las normas internas con rango de ley existentes en la materia.

Son "bonos garantizados", de acuerdo con la Directiva (UE) 2019/2162, todos aquellos títulos de deuda emitidos por una entidad de crédito y garantizados por unos activos de cobertura sobre los que los tenedores de aquellos títulos ostentan, en caso de impago, un derecho de crédito privilegiado.

En España, como en otros países, los títulos de deuda respaldados por activos de cobertura son ampliamente conocidos bajo diferentes denominaciones, en función de la naturaleza de tales activos de cobertura. Existen, en concreto, tres grandes mercados de títulos de deuda garantizados: el de los bonos y cédulas hipotecarias, vinculadas a los préstamos hipotecarios, que está contemplado en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; el de los bonos y cédulas territoriales, asociadas a préstamos otorgados a las Administraciones públicas territoriales, que fue creado por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero; y, por último, el de los bonos y cédulas de internacionalización, ligadas a préstamos concedidos a organismos públicos para la financiación de contratos de comercio internacional de empresas españolas, que vio la luz con el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y se encuentra regulado por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, y en el Real Decreto 579/2014, de 4 de julio.

De estos tres mercados destaca, por su relevancia económica, el hipotecario, cuyo saldo vivo asciende en el momento actual -tal y como indica el preámbulo del proyecto de Real Decreto-ley- a más de 200.000 millones de euros. Ello obedece a que los tenedores de los bonos y cédulas hipotecarias cuentan, conforme al Derecho español, con un derecho de crédito privilegiado del que, sin embargo, carecen los titulares de bonos y cédulas territoriales y de internacionalización. De este modo, los bonos y cédulas hipotecarios son instrumentos de elevada calidad crediticia que, por su bajo riesgo, atraen a un gran número de inversores. Les siguen en importancia los bonos y cédulas territoriales, cuyo saldo vivo se eleva -según el mismo preámbulo- a unos 18.000 millones de euros. Y en último lugar, por volumen, se sitúan los bonos y cédulas de internacionalización.

El pasivo asumido por las entidades de crédito emisoras con los préstamos que sirven de cobertura pone de manifiesto la importancia de los títulos de deuda garantizados en el conjunto del sistema financiero y, por ende, la necesidad de una adecuada regulación de la emisión y supervisión de tales títulos orientada a preservar la estabilidad de aquel.

En el ámbito de la Unión Europea, la disparidad existente hasta fecha reciente entre las legislaciones de los Estados miembros, en cuanto al tratamiento otorgado a este tipo de instrumentos, y la ausencia de regulación en algunos de ellos, suponía un riesgo para la estabilidad financiera y constituía un obstáculo para el desarrollo de un mercado único. La Directiva (UE) 2019/2162 ha introducido una regulación armonizada sobre la emisión y supervisión de los bonos garantizados cuyas líneas fundamentales son las siguientes:

- En primer lugar, se introduce la denominación genérica de "bono garantizado" para designar a todos aquellos títulos de deuda que cumplen los requisitos establecidos en la Directiva, cualesquiera que sean sus características.

- En segundo término, se reconoce a los tenedores de los bonos garantizados un derecho de crédito privilegiado sobre los activos de cobertura, sin perjuicio de su derecho de crédito ordinario sobre los restantes activos de la entidad de crédito emisora: es lo que se denomina "doble recurso". La condición de bono garantizado va indisociablemente unida a la existencia de este doble recurso y, en particular, a la de un derecho de crédito privilegiado sobre los activos de cobertura. Los títulos de deuda garantizados que no atribuyen a sus respectivos tenedores un derecho de crédito privilegiado no tienen, a efectos de la Directiva, la consideración de bonos garantizados. Con el fin de garantizar este derecho de crédito privilegiado, se introducen los principios de segregación de los activos de cobertura y de inmunidad de los bonos garantizados ante las situaciones de insolvencia o resolución de las entidades de crédito: el primero de ellos obliga a separar los activos de cobertura de los bonos garantizados, dentro del patrimonio de la entidad de crédito emisora, con el fin de mantenerlos debidamente identificados, afectos al derecho de crédito privilegiado de sus tenedores y fuera del alcance del derecho de los acreedores ordinarios; el segundo de tales principios excluye la "aceleración automática", es decir, el vencimiento anticipado de los bonos garantizados en caso de insolvencia o resolución de la entidad de crédito emisora.

- En tercer lugar, se regula el conjunto de cobertura de los bonos de cobertura, es decir, el conjunto de activos que garantizan el pago de tales bonos, determinando, entre otras muchas cuestiones, cuáles son los "activos admisibles" para tal fin. Por tanto, solo tendrán la condición de bonos garantizados, a efectos de la Directiva europea, aquellos títulos de deuda que, además de conferir un derecho de crédito privilegiado a sus tenedores, se encuentren respaldados por uno de esos activos admisibles.

- Por último, se diseña un régimen de supervisión que consta de dos piezas: un órgano de control externo del conjunto de cobertura, separado e independiente de las entidades de crédito, pero que deberá ser designado por estas; y las autoridades públicas competentes designadas por los Estados miembros.

El libro primero del proyecto de Real Decreto-ley procede a la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162, derogando las normas legales internas que hasta ahora regulaban el sector y procediendo a una nueva ordenación de los bonos garantizados.

La rúbrica de este libro primero en el primer texto del proyecto sometido a consulta decía que era una "Transposición parcial de la Directiva (UE) 2019/2162 (...)", aun cuando su contenido versaba sobre los diferentes aspectos de la Directiva, y sigue diciendo lo mismo en el segundo y definitivo texto del proyecto, pese a que el contenido del libro en cuestión ha sido sometido a revisión y se ha procedido a un particular desarrollo de lo relativo al órgano de control interno de las entidades emisoras de bonos garantizados. En cambio, en el índice y en el preámbulo de este segundo texto se ha suprimido el calificativo "parcial" que acompañaba al sustantivo "transposición" en el primer texto. Estas discordancias, que inducen a confusión a cualquier persona o institución que lea la norma, son consecuencia del alto grado de improvisación con que se ha elaborado el proyecto. El contenido del libro primero evidencia, en todo caso, que la transposición de la Directiva (UE) 2019/2162 no es parcial sino total. A juicio del Consejo de Estado, es esencial que se corrija la rúbrica, al objeto de no llevar a confusión a los destinatarios de la norma, y muy particularmente en este caso a las instituciones de la Unión Europea, sobre el alcance de la transposición realizada. Por ello, esta observación se formula con ese mismo carácter, a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

El libro primero del proyecto consta de sesenta y un artículos, divididos en siete títulos. Asimismo, las disposiciones adicionales primera a sexta, las disposiciones transitorias primera a tercera y las disposiciones finales primera, segunda y cuarta abordan cuestiones diversas relacionadas con esta materia.

A continuación se examina el contenido de la regulación proyectada, realizando, en el curso de la exposición, aquellas observaciones que -a juicio del Consejo de Estado- resultan pertinentes.

Título I ("Disposiciones generales" - artículos 1 a 4)

Se ocupa de aspectos diversos:

- El artículo 1 del proyecto regula su "ámbito de aplicación". El primer texto del proyecto disponía que este real decreto-ley "será de aplicación a" las emisiones de bonos garantizados realizadas en España por parte de entidades de crédito establecidas en la Unión Europea y sucursales en España de entidades de crédito que estén establecidas en terceros países "o las emisiones de bonos garantizados fuera de España por entidades españolas dichas emisiones se realicen con sujeción a este real decreto-ley" (sic). El inciso final entrecomillado se encontraba incompleto, al faltar un "siempre que" o un "cuando" antes de "dichas emisiones". En el segundo texto del proyecto ya se ha corregido introduciendo un "cuando". Pero sigue faltando la preposición "a" antes de "las emisiones".

- El artículo 2 del proyecto recoge las "definiciones" del artículo 3 de la Directiva (UE) 2019/2162, que determinan el significado de los conceptos más relevantes y utilizados en la materia regulada -en este caso, la emisión y supervisión de los bonos garantizados-, como suele ser habitual en este tipo de normas del Derecho de la Unión Europea.

La transcripción de tales definiciones se realiza de forma literal, aunque con la sustitución de las referencias normativas a las directivas europeas que se realizan en algunas de ellas por las correspondientes a aquellas normas de derecho nacional que las transponen.

Precisamente entre esas referencias normativas hay dos que resultan erróneas: así, la remisión que el número 13 del artículo 2 del proyecto realiza, al definir el concepto de "sobregarantía", a los requisitos de cobertura establecidos en el artículo 11, debe hacerse al artículo 10, que es el que regula tales requisitos; y, del mismo modo, la mención que el número 14 del artículo 2 del proyecto efectúa, al definir el concepto de "requisitos de financiación casada", a los contratos de derivados incluidos en el conjunto de cobertura de conformidad con el artículo 13, debe referirse al artículo 12, que es el que contempla la inclusión de tales instrumentos en dicho conjunto. Las correcciones apuntadas son, por lo dicho, pertinentes.

- El artículo 3 del proyecto establece los "tipos de bonos garantizados". Su apartado 1 contempla siete: las "cédulas hipotecarias" (letra a), las "cédulas territoriales" (letra b), las "cédulas de internacionalización" (letra c), los "bonos hipotecarios" (letra d), "los bonos territoriales" (letra e), los "bonos de internacionalización" (letra f) y "otros bonos garantizados con la denominación comercial que, en su caso, quiera dar la entidad emisora" (letra g).

Las denominaciones utilizadas por el proyecto son tradicionales en la legislación española y no vienen impuestas por la Directiva (UE) 2019/2162, que utiliza la categoría genérica de "bonos garantizados" para referirse a todos los títulos de deuda garantizados por activos de cobertura que cumplan los requisitos establecidos en ella.

La distinción entre siete tipos de bonos garantizados es, por tanto, una decisión del legislador español sustentada en dos criterios: el carácter abierto o cerrado del conjunto de activos de cobertura y la naturaleza de estos. Así, la calificación como cédula o bono está en función de que el conjunto de activos de cobertura a lo largo de la vida del instrumento sea abierto o cerrado, tal y como resulta de los apartados 2 y 3 del artículo 3 del proyecto: si es abierto y cabe, por ello, la sustitución de los activos de cobertura, será una cédula; y si es cerrado, será un bono. Por su parte, la cédula o bono será hipotecaria, territorial o de internacionalización en razón de la naturaleza del activo de cobertura, como se desprende de la regulación contenida en el título IV del proyecto (artículos 23 a 27): las cédulas o bonos hipotecarios están respaldados por préstamos hipotecarios; las cédulas o bonos territoriales están garantizados por préstamos otorgados a las Administraciones públicas territoriales; y las cédulas o bonos de internacionalización están cubiertos por préstamos concedidos a entidades públicas para financiar contratos de comercio internacional de empresas españolas. Los activos de cobertura que dan nombre a las cédulas o bonos hipotecarios, territoriales e internacionalización son, de acuerdo con el artículo 6.1.a) de la Directiva (UE) 2019/2162 y el artículo 129.1 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 -norma que en no pocos preceptos del libro primero se cita erróneamente como "Reglamento 575/2003"-, activos de cobertura "admisibles", es decir, pueden ser utilizados para garantizar el pago de estos títulos de deuda.

Al margen de ellos, las entidades de crédito pueden emitir "otros bonos garantizados", con la denominación comercial que deseen, utilizando activos de cobertura diferentes. Los activos de cobertura de esos "otros bonos garantizados" deben ser, de acuerdo con el artículo 6.1, letras b) y c), de la Directiva (UE) 2019/2162, "activos de cobertura de alta calidad que garanticen que la entidad de crédito emisora de bonos garantizados es titular de un derecho de crédito relativo al pago asegurado por activos en garantía" o "activos en forma de préstamos a empresas públicas o garantizadas por ellas".

En definitiva, la distinción proyectada entre siete diferentes tipos de bonos garantizados se adecúa al Derecho de la Unión Europea.

- El artículo 4 del proyecto establece una reserva legal de la actividad de emisión de bonos garantizados en favor de las entidades de crédito y menciona los criterios de atribución de las denominaciones "bono garantizado europeo (premium)" y "bono garantizado europeo".

La reserva de actividad se realiza en el apartado 1 del artículo 4 del proyecto: "Únicamente las entidades contempladas en el artículo 1.2 - dice este apartado- podrán emitir bonos garantizados". A la vista de que el contenido del artículo 1.2 delimita el ámbito de aplicación de la norma con criterios que no son exclusivamente subjetivos, sería mejor que el artículo 4.1 no se remitiera a él, estableciendo, de forma más sencilla y clara, que "únicamente las entidades de crédito podrán emitir bonos garantizados", pues no otra cosa pretende el proyecto.

Las reglas de atribución de las denominaciones "bono garantizado europeo (premium)" y "bono garantizado europeo" se contienen, por su parte, en los apartados 2 y 3 del artículo 4 del proyecto. La denominación "bono garantizado europeo (premium)" resulta de aplicación a los títulos contemplados en las letras a) a f) del artículo 3.1 del proyecto, es decir, a las cédulas o bonos hipotecarios, territoriales o de internacionalización, que son, por la naturaleza de los activos de cobertura en presencia, los que tienen mayor calidad crediticia. La denominación "bono garantizado europeo", a secas, queda para los demás bonos garantizados a que se refiere la letra g) del artículo 3.2 del proyecto, que están respaldados por otros activos de cobertura cuya calidad, siendo elevada, es menor que la de aquellos. La regulación proyectada concuerda en este punto con lo dispuesto en el artículo 27 de la Directiva (UE) 2019/2162.

Título II ("Características estructurales de los bonos garantizados" - artículos 5 a 20)

Consta de cinco capítulos que abordan las cuestiones más relevantes en la emisión de este tipo de bonos.

Capítulo 1.º ("Régimen jurídico y garantías de la emisión" - artículos 5 y 6)

- El artículo 5 del proyecto remite el "régimen jurídico" de la emisión de bonos garantizados a lo dispuesto en la legislación interna aplicable, precisando en su apartado 3 que los programas de bonos garantizados requerirán la "autorización administrativa previa prevista en el artículo 34".

La exigencia de autorización administrativa se ajusta a lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea. El artículo 19 de la Directiva (UE) 2019/2162 prevé la necesidad de un "permiso para el programa de bonos garantizados" que deberá ser otorgado por "las autoridades competentes" de los Estados miembros. Y el artículo 34 del proyecto faculta al Banco de España para la concesión de dicha autorización administrativa previa, en coherencia con lo señalado.

- El artículo 6 del proyecto regula, como "garantías de la emisión", el "doble recurso" reconocido a los tenedores de bonos garantizados por el artículo 4 de la Directiva (UE) 2019/2162, que es una de las características estructurales más importantes, si no la que más, de estos títulos de deuda.

El denominado "doble recurso" consiste en que los tenedores de bonos garantizados tienen un derecho de crédito tanto sobre los activos de cobertura -derecho que goza, además, de un privilegio especial que les sitúa, respecto de tales activos, por delante de los acreedores ordinarios- como sobre el resto del patrimonio de la entidad de crédito emisora.

El artículo 6 del proyecto regula el doble recurso de los tenedores de bonos garantizados, reconociéndoles un derecho de crédito sobre la totalidad del patrimonio de la entidad emisora en el apartado 1 -este apartado, en el primer texto del proyecto, contenía una remisión errónea que ya se ha salvado en el segundo- y sobre los activos de cobertura segregados en el apartado 2. Quizá el orden lógico de los apartados debería ser el inverso, contemplando el derecho de crédito privilegiado sobre los activos de cobertura en el apartado 1 y el derecho de crédito ordinario sobre el resto de los activos de la entidad de crédito emisora, en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal, en el apartado 2, pues tal será el orden que, llegado el caso, seguirán los tenedores de los bonos garantizados para el cobro de sus créditos. Lo que singulariza a los bonos garantizados, frente a los créditos ordinarios, es el privilegio con el que se les reviste y, por tal razón, debería contemplarse en primer lugar.

Mayor atención merece que el apartado 2 del artículo 6 del proyecto reconozca el privilegio especial del derecho de crédito de los tenedores de bonos garantizados sobre los activos de cobertura de acuerdo con lo dispuesto "en el número 8.º del artículo 1922 y el número 6.º del artículo 1923 del Código Civil", introducidos por la disposición final primera del proyecto ("Modificación del Código Civil"), sin hacer referencia alguna a la Ley Concursal. El orden de prelación de créditos establecido en el Código Civil opera, como es bien conocido, al margen del concurso de acreedores. Una vez declarado el concurso, debe estarse al orden de prelación de créditos establecido en la Ley Concursal. El artículo 4 de la Directiva (UE) 2019/2162 atribuye a los tenedores de bonos garantizados un derecho de crédito privilegiado respecto de los acreedores ordinarios en caso de insolvencia de la entidad de crédito emisora. Sin embargo, el artículo 6 del proyecto solo contempla, dentro de las garantías de la emisión, un derecho de crédito privilegiado en los términos previstos en los preceptos mencionados del Código Civil, omitiendo toda mención al privilegio especial de que dicho crédito debe gozar en el ámbito concursal. El proyecto ha optado por reconocer este privilegio especial de orden concursal en el artículo 42.1, dentro de la regulación especial del concurso de acreedores de entidades emisoras de bonos garantizados contenida en el capítulo 2.º del título VII del proyecto. Con independencia de las consideraciones que en su momento se harán en relación con el artículo 42.1, sería aconsejable que el artículo 6 del proyecto, al regular las garantías de la emisión, contemplase el derecho de crédito privilegiado de los tenedores de bonos garantizados de una forma conjunta y global, desde la doble perspectiva del Código Civil y de la Ley Concursal, sin perjuicio de la remisión que proceda realizar, en lo que al privilegio concursal se refiere, a lo dispuesto en el capítulo 2º del título VII del proyecto. A este fin, es preciso recordar que, desde el mismo momento de la emisión, los bonos gozan de ese privilegio concursal, del mismo modo en que ostentan el privilegio reconocido por el Código Civil. El privilegio concursal se ejerce en el concurso pero no nace en él ni se deriva de él, sino de la declaración que en tal sentido contenga la Ley Concursal. De ahí que deba ser considerado como una de las garantías de la emisión a las que se refiere el artículo 6 del proyecto.

Capítulo 2.º ("Del conjunto de cobertura" - artículos 7 a 9)

- Los artículos 7 y 8 del proyecto regulan la composición del conjunto de cobertura", al amparo del artículo 10 de la Directiva (UE) 2019/2162, definiendo respectivamente su "naturaleza y régimen" y las "reglas comunes para la inclusión de los activos de cobertura elegibles". Estos activos de garantía pueden encontrarse fuera de la Unión, como prevé el artículo 8.2 del proyecto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva.

- El artículo 9 del proyecto obliga a las entidades de crédito a llevar un "Registro especial del conjunto de cobertura" en el que se inscriban los activos de esta naturaleza, en cumplimiento del principio de segregación establecido por el artículo 11 de la Directiva (UE) 2019/2162.

La regulación proyectada no suscita observaciones salvo en el punto en que el artículo 9.2 del proyecto prevé que la inscripción de los activos de cobertura en el mencionado Registro especial se realizará "a efectos de lo previsto en los artículos 1922 y 1923 del Código Civil", es decir, a fin de "adscribir" tales activos "a las garantías señaladas en el artículo 6, exclusivamente a favor de los tenedores de los bonos garantizados", que son -según el artículo 6 del proyecto- las otorgadas por el derecho de crédito privilegiado reconocido en tales preceptos del Código. Tal determinación dista, sin embargo, de ser exacta, ya que la inscripción en el Registro especial también debe surtir efectos de cara al ejercicio del derecho de crédito privilegiado de los tenedores de bonos garantizados en caso de insolvencia de la entidad emisora. En consecuencia, debe reformularse el artículo 9.2 del proyecto, de forma que los efectos de la inscripción de los activos de cobertura en el Registro especial no se limiten a lo dispuesto en los artículos 1922 y 1923 del Código Civil y se extiendan también al ámbito concursal.

Capítulo 3.º ("Requisitos de cobertura y liquidez" - artículos 10 a 18)

- El artículo 10 del proyecto introduce los "requisitos de cobertura" de los programas de bonos garantizados previstos por el artículo 15 de la Directiva (UE) 2019/2162.

Junto a tales requisitos o como uno de ellos, el apartado 2 del artículo 10 del proyecto contempla, en su inciso primero, la exigencia de una "sobregarantía", disponiendo que "el conjunto de cobertura de los bonos garantizados deberá contar con un nivel mínimo de sobregarantía del total de activos", de acuerdo con lo previsto en este real decreto-ley y en el Reglamento (UE) n.º 575/2013, en forma de sobregarantía obligatoria o legal. Adicionalmente, el inciso segundo del apartado 2 del artículo 10 del proyecto prevé que "el nivel de garantía podrá ser superior al previsto en el apartado anterior, cuando así lo recoja su folleto de emisión...", con lo que parece que se quiere contemplar la posibilidad de que el programa de bonos garantizados contenga una sobregarantía no obligatoria o voluntaria superior a la sobregarantía legal. De ser así, se debería aclarar la redacción de este inciso segundo, disponiendo que "el nivel de sobregarantía podrá ser superior al previsto en el inciso anterior" o que "el nivel de sobregarantía podrá ser superior al obligatorio", entre otras formulaciones posibles.

Por su parte, el apartado 3 del artículo 10 del proyecto es, en su inciso inicial, redundante respecto de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 10 del proyecto. Para subsanarlo, ese inciso inicial simplemente debería decir: "Los pasivos a que se refiere el apartado 1 incluirán...".

Asimismo, cabe advertir que, en el primer texto del proyecto, el apartado 6.a) del artículo 10 del proyecto se remitía al "artículo Y", en lo que lógicamente era un error que se ha corregido en el segundo texto del proyecto.

- El artículo 11 del proyecto regula el "colchón de liquidez" que, según el artículo 16 de la Directiva (UE) 2019/2162, debe incluir el conjunto de cobertura de los bonos garantizados. Ambos preceptos concuerdan en su regulación, sin que se adviertan diferencias entre uno y otro como consecuencia del proceso de transposición.

- El artículo 12 del proyecto prevé la "inclusión de instrumentos financieros derivados en los conjuntos de cobertura", tal y como prevé el artículo 11 de la Directiva (UE) 2019/2162 con el fin de mitigar principalmente el riesgo de tipo de interés.

Entre los requisitos exigidos para tal inclusión, el artículo 12.1.e) del proyecto exige que "los instrumentos financieros derivados cumplan las normas establecidas en el apartado 2". El artículo 12.2 del proyecto dispone que "las contrapartes en los instrumentos financieros derivados deberán ser entidades de crédito que cumplan con lo previsto en el artículo 129.1.c) del Reglamento 575/2013 y con los límites establecidos en dicho artículo". Adicionalmente, el artículo 12.3 del proyecto prevé que "las entidades deberán presentar tanto al órgano de control del conjunto de cobertura como al Banco de España cuanta documentación les sea requerida para evaluar el cumplimiento de lo previsto en este artículo".

Al contrastar estas previsiones con el Derecho de la Unión Europea, se observa que el artículo 11.1.e) y 11.2 de la Directiva requieren que los contratos de derivados cumplan las normas relativas a "los criterios de admisibilidad para las contrapartes en la cobertura de riesgos" y a "la documentación que deberá presentarse necesariamente en relación con los contratos de derivados", que son las respectivamente previstas en los artículos 12.2 y 3 del proyecto.

Por ello, aunque el artículo 12.3 del proyecto es indudablemente operativo por sí mismo, dando cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva, sería conveniente que el artículo 12.1.e) del proyecto exigiera que "los instrumentos financieros derivados cumplan las normas establecidas en los apartados 2 y 3".

- El artículo 13 del proyecto permite las "estructuras intragrupo de bonos garantizados agrupados", de conformidad con el artículo 8 de la Directiva (UE) 2019/2162. La incorporación de este precepto europeo al ordenamiento nacional se realiza también de forma adecuada.

- El artículo 14 del proyecto admite la "financiación conjunta" de los bonos garantizados, en línea con lo dispuesto por el artículo 9 de la Directiva (UE) 2019/2162, al objeto de que dos o más entidades de crédito puedan poner en común sus activos de cobertura y así posibilitar la emisión de bonos garantizados por las entidades de crédito más pequeñas. La transposición es igualmente correcta. No obstante, debe repasarse la redacción del apartado 2 del artículo 14 del proyecto, en la que falta la contracción "del" inmediatamente antes de la mención al Real Decreto-ley 5/2005.

- El artículo 15 del proyecto regula los bonos garantizados sujetos a las "estructuras de vencimiento prorrogable" previstas en el artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/2162 para hacer frente a las dificultades que pueden encontrar las entidades de crédito para mantener el colchón de liquidez exigible. Uno de los principios establecidos por la Directiva, concretamente por su artículo 17.1.a), es el de que "el vencimiento solo podrá prorrogarse con sujeción a las circunstancias desencadenantes objetivas especificadas por el Derecho nacional, y nunca a discreción de la entidad de crédito emisora de los bonos garantizados". Este principio se recoge en el artículo 15.1.a) del proyecto.

En el primer texto del proyecto, una de las circunstancias desencadenantes de la prórroga del vencimiento establecidas por el artículo 15.2 del proyecto, la contemplada en su letra a) ("La existencia de un peligro cierto de impago de los bonos garantizados por problemas de liquidez en el conjunto de cobertura o en la entidad emisora"), no reunía las características exigidas por la Directiva. En el segundo texto del proyecto se ha concretado esta circunstancia ("La existencia de un peligro cierto de impago de los bonos garantizados por problemas de liquidez en el conjunto de cobertura o en la entidad emisora. Este se apreciará cuando se incumpla el requerimiento de colchón de liquidez del conjunto de cobertura previsto en el artículo 11 de esta Ley o cuando el Banco de España adopte alguna de las medidas previstas en el artículo 68 de la Ley 10/2014 relativas a la liquidez de la entidad, excepción hecha de la prevista en la letra j) de su apartado 2"). Esta nueva redacción sí se ajusta a la Directiva.

Capítulo 4.º ("Valoración de los activos incluidos en el conjunto de cobertura" - artículos 16, 17 y 18)

- El artículo 16 del proyecto contiene una serie de normas generales para la "valoración de los activos de garantía", al amparo de la amplia habilitación conferida por el artículo 6.5 de la Directiva (UE) 2019/2162 a los Estados miembros para establecer "normas sobre la metodología y el proceso para la valoración de los activos físicos de garantía", y, por tanto, sin excederse de los límites de la misma.

- El artículo 17 del proyecto incorpora los "principios generales para la tasación de los activos físicos que garantizan los activos de cobertura" establecidos en el mencionado artículo 6.5 de la Directiva (UE) 2019/2162. El segundo texto del proyecto ha corregido la redacción de la letra a) del 17.1 del proyecto, que en el primer texto era ininteligible. No obstante, aún debe corregirse el inciso "... en caso de valoraciones posteriores que sean iguales o inferiores...".

- El artículo 18 del proyecto se ocupa de la "tasación de inmuebles en garantía de préstamos hipotecarios". La Directiva (UE) 2019/2162 no establece criterios al respecto. Se trata, por tanto, de una regulación de derecho interno que en algún punto podría ser susceptible de mejora. Así, seguramente sería posible, y acaso conveniente, refundir los apartados 1 y 4 del artículo 18 en un único apartado 1 que dijera:

"La tasación del inmueble en garantía de un préstamo hipotecario, con ocasión de la concesión del préstamo o cuando este vaya a integrarse en el conjunto de cobertura, deberá realizarse por sociedades o servicios de tasación, conforme a lo previsto en el título III o, en su caso, por algún profesional homologado en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y su disposición adicional décima.

La tasación seguirá los principios establecidos en el artículo anterior con las especialidades señaladas en este artículo.

Cuando el inmueble radique en otro Estado, la tasación se realizará de conformidad con lo establecido en la regulación de dicho Estado, aplicándose, subsidiariamente, lo previsto en este capítulo".

Capítulo 5.º ("Normas de información" - artículos 19 y 20)

- El artículo 19 del proyecto impone a las entidades de crédito emisoras de bonos garantizados unas "obligaciones de información" a los inversores sobre las principales características de los programas de bonos garantizados. Este precepto se ajusta en todo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva (UE) 2019/2162.

- El artículo 20 del proyecto, por su parte, regula la posibilidad de una tasación alternativa a la realizada por las sociedades de tasación contratadas por las entidades de crédito o los servicios de tasación de estas entidades. Este supuesto se encuentra contemplado en el artículo 3 bis i) de la Ley 2/1981 y el proyecto no hace otra cosa que incorporarlo en sus propios términos.

La ubicación sistemática del artículo 20 del proyecto dentro de las "normas de información" del capítulo 5.º es, sin embargo, cuestionable, ya que la tasación alternativa no puede considerarse propiamente como tal. Sería preferible que se ubicase dentro del capítulo 4.º dedicado a la "valoración de los activos incluidos en el conjunto de cobertura".

Título III ("Sociedades y servicios de tasación" - artículos 21 y 22)

Este título recoge literalmente la regulación de las sociedades y servicios de tasación contenida en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. Concretamente:

- El artículo 21 del proyecto, que establece los requisitos de funcionamiento y organización de las sociedades y servicios de tasación, incorpora lo dispuesto en el artículo 3 y en el artículo 3 bis, apartado 1, de la Ley 2/1981. Seguramente la rúbrica actual de este precepto ("Sociedades de tasación") resulte demasiado genérica, en atención al contenido del precepto, y pudiera ser concretada, máxime cuando no solo se refiere a tales sociedades sino también a los servicios de tasación de las entidades emisoras.

- El artículo 22 del proyecto, que regula las "participaciones significativas en el capital de una sociedad de tasación", se corresponde con el antiguo artículo 3 ter de la Ley 2/1981, que ahora se desarrolla con más detalle.

El traslado de las previsiones de la Ley 2/1981 al proyecto no se ha hecho siempre correctamente. Así, el tercer y último inciso del artículo 22.1 del proyecto ("Idéntica prohibición de adquisición o mantenimiento de participaciones significativas en una sociedad de tasación se extenderá a todas aquellas personas físicas o jurídicas", dice en su redacción actual), se encuentra inacabado. Parece que debería decir, siguiendo el tenor del artículo 3 ter, apartado 1, de la Ley 2/1981: "Idéntica prohibición de adquisición o mantenimiento de participaciones significativas en una sociedad de tasación se extenderá a todas aquellas personas físicas o jurídicas relacionadas con la comercialización, propiedad, explotación o financiación de bienes tasados por la misma",

Título IV ("Tipos de bonos garantizados y especialidades" - artículos 23 a 27)

Este título regula las características específicas de los diferentes tipos de bonos garantizados a los que hace mención el artículo 3.1 del proyecto, conforme a la siguiente sistemática:

- Capítulo 1.º ("Cédulas hipotecarias" - artículo 23).

- Capítulo 2.º ("Cédulas territoriales" - artículo 24).

- Capítulo 3.º ("Cédulas de internacionalización" - artículo 25).

- Capítulo 4.º ("Bonos hipotecarios, territoriales y de internacionalización" - artículo 26).

- Capítulo 5.º ("Otros bonos garantizados" - artículo 27).

Se trata de una regulación que establece los activos de cobertura admisibles y otros requisitos específicos de cobertura y sobregarantía para cada uno de los diferentes títulos, con la mirada puesta, como procede, en el Reglamento (UE) n.º 575 /2013.

En el primer texto del proyecto existía una remisión errónea del artículo 23.3.a) del proyecto al artículo 12.1 del Reglamento (UE) n.º 575/2003 que se ha corregido en el segundo texto, sustituyéndola por la que ahora se efectúa correctamente al artículo 129.1 del Reglamento (UE) n.º 575/2003. No obstante, debe revisarse la remisión que el artículo 23.5 del proyecto realiza al artículo 129.3 bis del Reglamento (UE) n.º 575/2013, pues, consultado el texto consolidado de dicho Reglamento a fecha 29 de junio de 2021, disponible en el sitio web EUR-Lex, no se ha podido encontrar ese artículo 129.3 bis..

Por lo demás, se recuerda que el Reglamento (UE) n.º 575/2013 no puede citarse como "Reglamento 575/2003", como el proyecto hace en numerosas ocasiones a lo largo de este título.

Título V ("Mercado secundario" - artículos 28 y 29)

La regulación de este título es tributaria de lo dispuesto en la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario:

- El artículo 28 del proyecto regula la "transmisión de los bonos garantizados", recogiendo en su apartado 1 el tenor del artículo 22 de la Ley 2/1981 e introduciendo algunas precisiones adicionales suficientemente justificadas.

- El artículo 29 del proyecto, por su parte, admite el "uso de bonos garantizados como activos en reservas obligatorias", en línea con el artículo 20 de la Ley 2/1981.

Se trata, por tanto, de una regulación que no procede de la Directiva (UE) 2019/2162 ni plantea consideraciones de interés.

Título VI ("Supervisión de los bonos garantizados" - artículos 30 a 39)

La Directiva (UE) 2019/2162 diseña este régimen en torno a dos ejes fundamentales: por una parte, el "órgano de control del conjunto de cobertura", contemplado en su artículo 13, que deberá estar separado y ser independiente de la entidad de crédito, sin perjuicio de que esta pueda asimismo disponer de un órgano de control interno que no reúna las notas de separación e independencia; por otra, la "supervisión pública" ejercida por las autoridades competentes designadas por los Estados miembros, que regula en sus artículos 18 y siguientes.

El proyecto divide el título VI en dos capítulos:

- Capítulo 1.º ("Órgano de control del conjunto de cobertura - artículos 30 a 32).

- Capítulo 2.º ("Supervisión pública - artículos 33 a 39).

El primero de ellos regula el órgano de control del conjunto de cobertura, que deberá ser una sociedad mercantil externa contratada por la entidad emisora con la autorización del Banco de España, mientras que el segundo define el régimen de supervisión pública de las entidades emisoras, que será ejercido por el Banco de España y, en lo que resulte de aplicación la legislación del mercado de valores, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La norma proyectada, que en su segundo texto ha sido objeto de mayor desarrollo en lo que al órgano de control del conjunto de cobertura se refiere, se ajusta en este punto a lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/2162: en efecto, los artículos 30, 31 y 32 del proyecto, dentro del capítulo 1.º del título VI, se adecúan al artículo 13 de la Directiva; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38 y 39 del proyecto, dentro del capítulo 2.º del título VI, se corresponden con los artículos 18, 19, 21, 22, 6.8, 26 y 25 de la Directiva.

En el segundo texto del proyecto se ha corregido la formulación errónea que contenía el artículo 39 del primer texto, en relación con las obligaciones de cooperación previstas en el artículo 25 de la Directiva (UE) 2019/2162, cuyo apartado 1 disponía: "El Banco de España o el Banco Central Europeo cooperará estrechamente con el juez del concurso...)". Se había pasado por alto que una norma nacional no puede imponer obligaciones al Banco Central Europeo, al que, por otra parte, el artículo 25 de la Directiva (UE) 2019/2162 no menciona en ningún momento. En el segundo y definitivo texto del proyecto se suprime esa referencia al Banco Central Europeo.

En cambio, se mantienen algunos errores formales. Así, debe repararse en que la rúbrica del artículo 31 ("Designación y cese"), introducida en el segundo texto, no coincide con la del índice del proyecto ("Designación y control"), que mantiene la del primer texto; en que las letras d) y e) del artículo 31.3 se encuentran parcialmente solapadas; en que la redacción del primer párrafo del apartado 4 del artículo 31 es susceptible de mejora; y en que el apartado 1 del artículo 34 del proyecto contiene una enumeración de requisitos alfabéticamente ordenados entre los que aparecen dos letras d), siendo así que la segunda de ellas debe figurar como letra e).

Título VII ("Concurso o resolución de la entidad emisora" - artículos 40 a 48)

Este título regula la resolución y el concurso de las entidades de crédito emisoras de bonos garantizados. La resolución de entidades de crédito, regulada por la Ley 11/2015, de 18 de junio, es una medida alternativa al procedimiento concursal dirigida a garantizar por razones de interés público la estabilidad del sistema financiero, cuando esta pudiera verse comprometida, en razón de las circunstancias concurrentes, con la disolución y liquidación de una entidad de acuerdo con los principios de universalidad y par conditio creditorum que rigen en dicho procedimiento.

Para el caso de concurso o resolución de las entidades de crédito emisoras de bonos garantizados, la Directiva (UE) 2019/2162 establece diversos principios destinados a garantizar la efectividad del privilegio especial del derecho de crédito de los tenedores de bonos garantizados reconocido por su artículo 6. Tales principios, a los que ya se ha hecho referencia líneas arriba, son los siguientes:

- El artículo 5 de la Directiva consagra, por una parte, la inmunidad de los bonos garantizados ante las situaciones de concurso de acreedores o de resolución de las entidades de crédito. Esta inmunidad consiste en que "las obligaciones de pago asociadas a los bonos garantizados no estén sujetas a aceleración automática en caso de insolvencia o resolución de la entidad de crédito emisora de los bonos garantizados", es decir, no se producirá un vencimiento anticipado de tales bonos. Se considera que la aceleración automática del reembolso en caso de insolvencia o resolución del emisor podría perturbar la clasificación de los inversores en bonos garantizados, cuyos créditos gozan de un privilegio especial, respecto de otros acreedores. Por ello, es preciso que los inversores en bonos garantizados sean reembolsados de acuerdo con el calendario contractual, incluso en caso de insolvencia o resolución.

- El artículo 12 de la Directiva prevé, por otra parte, la segregación de los activos de cobertura en caso de concurso o resolución, con el fin de que los tenedores de bonos garantizados puedan hacer efectivo su derecho de crédito privilegiado sobre los mismos.

- El artículo 20 de la Directiva, en fin, contempla la posibilidad de nombramiento de un administrador especial para velar por que se preserven los derechos e intereses de los inversores en bonos garantizados, verificando como mínimo la gestión continuada y sólida del programa de bonos garantizados durante el período necesario.

Estos principios inspiran la regulación contenida en los tres capítulos del título VII del proyecto.

Capítulo 1.º ("Disposiciones generales" - artículos 40 y 41)

En el mismo se determinan los efectos de la apertura del proceso de resolución o concurso y, entre ellos, los derivados de la inmunidad de los bonos garantizados en línea con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva; y se regulan la designación y funciones del administrador especial al que se refiere el artículo 20 de la Directiva.

Capítulo 2.º ("Concurso de la entidad emisora" - artículos 42 a 47)

El proyecto establece un régimen especial de concurso para las entidades emisoras de bonos garantizados, inspirado en el principio de segregación del artículo 12 de la Directiva, con el fin de que los tenedores de bonos garantizados puedan hacer efectivo su derecho de crédito privilegiado sobre los activos de cobertura previsto en el artículo 6 de la Directiva.

El artículo 42.1 del proyecto reconoce este derecho de crédito privilegiado, disponiendo que "los tenedores de bonos garantizados gozarán del privilegio especial establecido en el número 1.º del apartado 1 del artículo 270 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo". Sucede, sin embargo, que el proyecto de Real Decreto-ley no ha previsto la modificación del artículo 270 de la Ley Concursal, a efectos de la consagración de un privilegio especial para los bonos garantizados, limitándose a modificar, en su disposición final cuarta, el artículo 578 de la Ley Concursal, al solo objeto de incluir el concurso de acreedores de las entidades emisoras de bonos garantizados dentro del elenco de regímenes especiales de concurso de acreedores enumerados en dicho precepto. Pues bien, el artículo 270.1.ª de la Ley Concursal -no existe el artículo 270.1.1.ª en la Ley Concursal al que se remite el artículo 42.1 del proyecto- califica como créditos con privilegio especial a "los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados", sin efectuar referencia alguna a los bonos garantizados. La remisión del artículo 42.1 del proyecto al artículo 270.1.ª de la Ley Concursal sería suficiente para los bonos y cédulas hipotecarias, pero no para el resto de bonos garantizados con otros activos de cobertura a los que el proyecto, en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/2162, debe atribuir un privilegio especial. Resulta necesario que este privilegio especial de los tenedores de bonos garantizados esté expresamente reconocido en el artículo 270 de la Ley Concursal, por lo que el proyecto deberá contemplar la modificación de este precepto, como de hecho contempla la de los artículos 1922 y 1923 del Código Civil, en los que correctamente se consagra un privilegio especial a favor de "los tenedores de bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos hipotecarios, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura". En definitiva, el privilegio concursal debe extenderse, de forma coherente con la modificación que se introduce en el Código Civil, a "los bonos garantizados, respecto de los préstamos y créditos hipotecarios, y otros activos que los garanticen, integrados en el conjunto de cobertura". Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

En aras de la garantía de este privilegio especial, el proyecto contempla la segregación material de los activos de cobertura, que no podrán ser objeto de la acción rescisoria del artículo 226 de la Ley Concursal, salvo que se hayan incorporado al conjunto de cobertura con intención fraudulenta, y que, previa transmisión, pasarán a formar parte de un patrimonio sin personalidad jurídica separado de la masa del concurso gestionado por el administrador especial, quien, en función del valor de los activos, decidirá si procede o no a su liquidación. En este punto, la redacción de los apartados 2 y 3 del artículo 44 del proyecto es deficiente y podría mejorarse refundiendo ambos apartados en un único nuevo apartado 2 que dijera:

"2. El administrador especial determinará que los activos que figuran inscritos en el registro especial, junto con los pasivos correspondientes, sean objeto de transmisión para formar el patrimonio separado sin personalidad jurídica.

Una vez efectuada la transmisión, si el valor total de los activos fuera superior al valor total de los pasivos más la sobregarantía legal, contractual o voluntaria y el requerimiento de liquidez, el administrador especial podrá decidir si continúa con la gestión corriente del patrimonio separado hasta su vencimiento o hace una cesión total o parcial del patrimonio separado a otra entidad emisora de bonos garantizados. En todo caso, se entenderá que la cesión total o parcial constituye un programa nuevo para dicha entidad que requerirá la autorización prevista en el artículo 34.

En cambio, si el valor total de los activos fuera superior al valor total de los pasivos más la sobregarantía legal, contractual o voluntaria y el requerimiento de liquidez, el administrador especial solicitará la liquidación del patrimonio separado siguiendo el procedimiento concursal ordinario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46".

En el caso de que el administrador especial solicite la liquidación, el artículo 45.a) del proyecto prevé el vencimiento anticipado del programa de bonos garantizados, poniendo fin, de modo justificado, a la inmunidad de tales bonos.

El administrador deberá elaborar un plan de liquidación que deberá ser aprobado, dice el artículo 46.2 del proyecto, por la mayoría simple de los "acreedores con privilegio especial". Dado que los activos de cobertura liquidados constituyen un patrimonio separado y segregado de la masa del concurso, la expresión "acreedores con privilegio especial" no puede venir referida a todos los acreedores con privilegio especial del concurso sino únicamente a los "tenedores de bonos garantizados". Pero quizá convendría precisarlo.

Con el importe obtenido por la liquidación, se pagará a los tenedores de bonos garantizados, dice el artículo 47 del proyecto, "a prorrata de sus créditos con independencia de la antigüedad de la deuda", recogiendo el criterio establecido en el artículo 14 de la Ley 2/1981. Si no se consiguiese la completa satisfacción del crédito de los tenedores de bonos garantizados, "la parte no satisfecha será reconocida en el concurso de la entidad con la clasificación de acreedores ordinarios", dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4.1.c) de la Directiva (UE) 2019/2162.

Desde un punto de vista estrictamente formal, cabe advertir que en el artículo 46.1 del proyecto se desliza un "prorogar" donde debe decir "prorrogar".

Capítulo 3.º ("Resolución de la entidad emisora" - artículos 48 y 49)

La regulación de la norma proyectada en relación con la resolución de las entidades de crédito emisoras de bonos garantizados es más sucinta que en el caso del concurso de acreedores. Cabe destacar la previsión que habilita a la autoridad de resolución ejecutiva a autorizar, a solicitud del administrador especial, nuevas entradas y salidas en el Registro especial, algo que no puede hacer en el marco del concurso de acreedores. La atribución de esta facultad al administrador especial se encuentra justificada por las particulares características del procedimiento de resolución de entidades de crédito. No obstante, la redacción del apartado 3 del artículo 48 del proyecto, en el que se contempla tal previsión, debería mejorarse como sigue:

"Si fuera el caso, en función de la herramienta de resolución utilizada, la autoridad de resolución ejecutiva, a solicitud del administrador especial, podrá autorizar, en el marco de una gestión continuada dentro del proceso de resolución, nuevas entradas o salidas en el conjunto de cobertura del programa de bonos garantizados, que se deberán inscribir en el Registro especial previsto en el artículo 9 con el objeto de que los activos que forman parte de dicho conjunto estén en todo momento debidamente identificados...".

Título VIII ("Régimen sancionador" - artículos 49 a 61)

Este título establece el régimen sancionador aplicable tanto a la actividad de emisión de bonos garantizados como a la de tasación de los activos que les sirven de cobertura. Consta de tres capítulos.

Capítulo 1.º ("Disposiciones generales" - artículos 49 a 51)

Su determinación más importante es la de que el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de este real decreto-ley se regirá por lo dispuesto en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito. En este sentido se pronuncian los artículos 49 y 50 del proyecto, en línea con lo actualmente establecido por el artículo 3 bis, apartado 4, de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario. Esta remisión al régimen general de las potestades de ordenación y disciplina de las entidades de crédito establecido en la Ley 10/2014 -y, en particular, a sus normas de competencia, procedimiento, prescripción de infracciones y sanciones y publicidad de sanciones- es, a fuer de acertada, común entre las normas sectoriales del ámbito financiero.

El proyecto establece, sin embargo, una salvedad en relación con la publicidad de las sanciones en la que vale la pena detenerse. El párrafo segundo del artículo 50.1 del proyecto dispone que el régimen de publicidad de las sanciones será el previsto en el artículo 115 de la Ley 10/2014, "salvo el plazo máximo de publicación de toda la información de las sanciones en la página web del Banco de España, que será de un mínimo de cinco años y un máximo de diez años". En el primer texto del proyecto existía una reiteración en dos incisos sucesivos de esta salvedad que se ha subsanado en el segundo texto. No obstante, desde un punto de vista sustantivo, sigue planteando alguna consideración. El artículo 24.8 de la Directiva (UE) 2019/2162 dispone que la publicación de las sanciones permanecerá en las páginas web de las autoridades nacionales competentes "durante como mínimo cinco años", pero "en ningún caso será superior a diez años". Ocurre, sin embargo, que el mismo artículo 24.8 de la Directiva prevé también que dicho periodo "se determinará teniendo en cuenta los plazos de prescripción previstos en la legislación de los Estados miembros interesados", siendo así que el plazo de prescripción de las infracciones y sanciones muy graves, graves y leves establecido en el artículo 95.1 de la Ley 10/2014 es de cinco, cuatro y dos años respectivamente. A la vista de los plazos de prescripción establecidos en la legislación española, no parecen claras las razones de que el periodo de publicación de las sanciones en materia de bonos garantizados pueda ser superior a cinco años y llegar hasta los diez años, como ahora prevé el párrafo segundo del artículo 50.1 del proyecto.

Como corolario de la publicidad de las sanciones administrativas, el artículo 51 del proyecto impone al Banco de España la obligación de comunicar tales sanciones y las condenas penales firmes a la Autoridad Bancaria Europea, en términos coherentes con lo dispuesto en el artículo 24.9 de la Directiva (UE) 2019/2162.

Capítulo 2.º ("Infracciones y sanciones aplicables en relación con los bonos garantizados", artículos 52 a 56)

Este régimen constituye una novedad dentro de la legislación española. La Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario, todavía vigente, no contiene una normativa sancionadora específica en relación con la actividad de emisión de los bonos garantizados. Su introducción en el proyecto obedece a las exigencias de la Directiva (UE) 2019/2162, que obliga a los Estados miembros a prever sanciones administrativas para velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas a tales entidades. Pero, a diferencia de lo que suele ser habitual en este tipo de normas, esta Directiva no efectúa una remisión genérica y completamente abierta a los legisladores nacionales para la determinación del régimen sancionador. Con el fin de asegurar un trato igual en toda la Unión, el artículo 23 de la Directiva enumera con detalle las conductas antijurídicas que -como mínimo- deben ser tipificadas como infracción administrativa, las sanciones que en tal caso procede imponer y los criterios de graduación de la responsabilidad de la entidad infractora, entre otras cuestiones. En este marco de referencia, los artículos 52 a 56 del proyecto establecen un catálogo de infracciones muy graves, graves y leves, con sus correspondientes sanciones, que no presenta discordancias respecto de lo dispuesto en el artículo 23 de la Directiva y que se ajusta a los principios de legalidad y tipicidad consagrados por el artículo 25.1 de la Constitución.

Capítulo 3.º ("Infracciones y sanciones aplicables en relación con la actividad de tasación" - artículos 57 a 61 del proyecto)

Esta regulación no procede ni trae causa de la Directiva (UE) 2019/2162 sino de los artículos 3 bis y 3 bis I) de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario, que el proyecto asume literalmente, estableciendo un catálogo de infracciones muy graves, graves y leves, con las consiguientes sanciones, que respeta los mencionados principios constitucionales.

Cabe únicamente observar que la redacción del tipo infractor contenido en los artículos 58.10.ª y 59.8.ª del proyecto reproduce el tenor del artículo 20 del proyecto, relativo a las obligación de las tasaciones de crédito de aceptar una tasación alternativa, tipificando como infracción muy grave o grave, según las circunstancias, "la negativa de la entidad de crédito a aceptar la tasación de un bien aportada por el cliente que haya sido realizada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en el presente real decreto-ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación...". Debe suprimirse el inciso "... y ello sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación...", que resulta innecesario, y hasta perturbador, para la formulación del tipo infractor. Ese inciso es pertinente en el artículo 20 del proyecto, en el que se regula la tasación alternativa, pero nada aporta, más bien confunde, en la definición de las infracciones de los artículos 58.10.ª y 59.8.ª del proyecto.

Disposiciones adicionales, transitorias y finales

Como ya se adelantó, algunas de las disposiciones que, con este carácter, se incluyen en el proyecto, están relacionadas con los bonos garantizados. Conviene por ello realizar algunas consideraciones sobre su contenido:

- Las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera del proyecto regulan las "participaciones hipotecarias" y los "certificados de transmisión de hipoteca". Ambas figuras se distinguen de los bonos garantizados en que sus titulares carecen de un derecho de crédito privilegiado sobre los activos de cobertura. Y se diferencian entre sí en que las participaciones hipotecarias con títulos valores que, por tal condición, llevan aparejada acción ejecutiva contra la entidad emisora, de la que carecen, en cambio, los titulares de certificados de transmisión de hipoteca. En el derecho vigente, las participaciones hipotecarias están reguladas en el artículo 15 de la Ley 2/1981 y los certificados de transmisión de hipoteca en la disposición final primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, y en la disposición adicional primera del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril. Las disposiciones adicionales primera y segunda del proyecto, al regular las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca, asumen la legislación anterior.

La disposición adicional tercera, que establece un régimen común a ambos, sí es novedosa. De su regulación cabe destacar su apartado 1, en el que se prevé que "las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca solo se considerarán valores negociables, salvo cuando por su configuración jurídica y régimen de transmisión, sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero" (sic). El precepto, como se aprecia a simple vista, está mal redactado. Lo que este apartado parece querer decir es que "las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca sólo se considerarán valores negociables cuando, por su configuración jurídica y régimen de transmisión, sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero". Debe pues efectuarse la oportuna corrección.

- La disposición adicional cuarta y la disposición final segunda del proyecto prevén la "exención" de los bonos garantizados y las participaciones hipotecarias en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que ya está actualmente contemplada, para los títulos hipotecarios, en el artículo 19.2 de la Ley 2/1981.

- La disposición adicional quinta del proyecto se refiere a los "instrumentos de movilización de créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento", ya contemplados en los artículos 26 y 27 de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario, tras la modificación realizada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. El proyecto los regula en términos sustancialmente idénticos, con los ajustes pertinentes para su adecuación a la nueva ordenación del mercado hipotecario.

- La disposición transitoria primera del proyecto establece un "régimen transitorio de los títulos emitidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley" que responde a los criterios establecidos en el artículo 30 de la Directiva (UE) 2019/2162.

- La disposición transitoria segunda del proyecto establece un procedimiento de "asignación de los activos de cobertura a los títulos emitidos con anterioridad a la entrada en vigor" que es consecuente con el principio de segregación y el régimen transitorio establecido por la Directiva (UE) 2019/2162.

- La disposición transitoria tercera del proyecto regula la "adaptación del colchón de liquidez" con términos idénticos a los contenidos en el artículo 16.4 de la Directiva (UE) 2019/2162. No obstante, es errónea la remisión que en esta disposición se realiza al artículo 12 del proyecto, ya que el colchón de liquidez se encuentra regulado en el artículo 11.

- La disposición final primera del proyecto modifica el Código Civil, introduciendo un nuevo número 8.º en el artículo 1922 y un nuevo número 6.º en el artículo 1923, con la finalidad de reconocer -como ya se dijo en su momento- un derecho de crédito privilegiado a los tenedores de bonos garantizados. En cambio, la disposición final cuarta del proyecto, al modificar el texto refundido de la Ley Concursal, se limita a reformar su artículo 578, incluyendo el régimen concursal de los bonos garantizados previsto en el proyecto dentro de los regímenes especiales de concurso enumerados en dicho precepto, pero no introduce cambio alguno en el artículo 270 de dicha ley al objeto de reconocer a los titulares de bonos garantizados un crédito con privilegio especial en este ámbito, con las implicaciones que ya han sido advertidas en otro lugar del presente dictamen.

- La disposición final undécima del proyecto, relativa a la "entrada en vigor", establece en su apartado a) que "el Libro primero del presente real decreto-ley entrará en vigor el 8 de julio de 2022, salvo la disposición final tercera, que entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

La fecha de entrada en vigor del libro primero, que se fija el 8 de julio de 2022, concuerda con la prevista en el artículo 32.1 de la Directiva (UE) 2019/2162.

En cambio, la salvedad realizada en relación con la disposición final tercera del proyecto de Real Decreto-ley ("Modificación del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera") está incorrectamente formulada, ya que dicha disposición no forma parte, como es obvio, de ese libro primero. Ciertamente, el anteproyecto de Ley de bonos garantizados incorporaba esa disposición final. Pero al trasladar la regulación del anteproyecto de Ley al libro primero del proyecto de Real Decreto-ley, esa disposición final se ha independizado del libro primero y está ubicada, como es obligado, junto a las restantes disposiciones finales del proyecto de Real Decreto-ley.

Por tanto, debe incluirse en la disposición final undécima del proyecto un apartado independiente, concretamente un nuevo apartado e), en el que se establezca lo siguiente: "e) La disposición final tercera entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

LIBRO SEGUNDO

El libro segundo del proyecto de Real Decreto-ley procede a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1160 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifican las Directivas 2009/65/CE y 2011/161/UE en lo que respecta a la distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva.

Para comprender el alcance de la modificación proyectada, es preciso partir del contenido de las Directivas 2009/65/CE y 2011/161/UE que se modifican.

La Directiva 2009/65/CE coordina las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios" (OICVM), concretamente, las instituciones de inversión colectiva de carácter abierto dirigidas principalmente a inversores minoristas.

La Directiva 2011/61/UE regula los "fondos de inversión alternativa" (FIA), destinados preferentemente a inversores profesionales, entre los que figuran las instituciones de inversión colectiva de inversión libre (hedge funds), los fondos y sociedades de inversión inmobiliaria, las instituciones de inversión colectiva de tipo cerrado y las entidades de capital- riesgo.

El contenido de ambas directivas ha sido incorporado al ordenamiento español en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y por la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de inversión colectiva de tipo cerrado.

No existe, sin embargo, una correspondencia exacta entre las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE, de una parte, y las Leyes 35/2003 y 22/2014, de otra.

La Ley 35/2003 establece el régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva de carácter abierto reguladas por la Directiva 2009/65/CE y de las instituciones de inversión colectiva de inversión libre y las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria, contempladas por la Directiva 2011/61/UE.

La Ley 22/2014, por su parte, regula las entidades de capital riesgo y otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado de la Directiva 2011/61/UE.

La Directiva (UE) 2019/1160 modifica las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE en lo que respecta a la "distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva", con la finalidad -dice su considerando 1- de eliminar los "obstáculos que todavía dificultan la capacidad de los gestores de fondos de beneficiarse plenamente del mercado interior" y -añade su considerando 2- "facilitar la distribución transfronteriza de los fondos que gestionan". A tal fin, la Directiva (UE) 2019/1160 se complementa con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2019/1156. Las modificaciones introducidas por la Directiva (UE) 2019/1160 afectan por igual a los "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios" (OICVM) de la Directiva 2009/65/CE y a los "fondos de inversión alternativa" (FIA) de la Directiva 2011/61/UE, por referirse a cuestiones en las que no se considera justificado mantener el tratamiento diferenciado que venían recibiendo hasta ahora: tales cuestiones atañen a los servicios disponibles para los inversores, el cese de la comercialización y las comunicaciones publicitarias, junto con otras menores. Únicamente en un aspecto, el relativo a la precomercialización de las acciones o participaciones de este tipo de instituciones, la Directiva (UE) 2019/1160 distingue entre los "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios" (OICVM) de la Directiva 2009/65/CE y los "fondos de inversión alternativa" (FIA), estableciendo un régimen jurídico diverso para unos y otros.

La transposición de la Directiva (UE) 2019/1160 obliga a la reforma de las Leyes 35/2003 y 22/2014. Por ello, los artículos 62 y 63 del proyecto de Real Decreto-ley, que son los dos únicos que alberga el libro segundo, modifican ambas leyes.

Los cambios introducidos por el proyecto de Real Decreto-ley, en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/1160, se refieren a los aspectos que acaban de mencionarse: precomercialización (A); servicios disponibles para los inversores (B); cese de la comercialización (C); comunicaciones publicitarias (D) y otros (E).

A. Precomercialización. Este es el único punto en que la Directiva (UE) 2019/1160 establece una regulación diferente para los "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios" (OICVM) y los "fondos de inversión alternativa" (FIA), admitiendo y regulando la precomercialización sólo en estos últimos

Antes de la Directiva (UE) 2019/1160 -explica su considerando 9-, los gestores de un fondo de inversión alternativa que deseaban "comprobar el interés de los inversores por una determinada idea o estrategia de inversión" se enfrentaban con "tratamientos diferentes en cuanto a la precomercialización en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales". La definición de precomercialización y sus condiciones variaban "considerablemente" entre aquellos Estados miembros en que está permitida, mientras que en otros Estados miembros no existía "en absoluto" el concepto de precomercialización. Para abordar estas divergencias, la Directiva (UE) 2019/1160 establece "una definición armonizada de precomercialización y las condiciones con arreglo a las cuales la gestora de un fondo de inversión alternativa puede llevarla a cabo".

Para que resulte lícita, la precomercialización -dice el considerando 10- solo puede "dirigirse a potenciales inversores profesionales y referirse a una idea o una estrategia de inversión", a fin de comprobar su interés por un fondo de inversión alternativa aún no establecido o que, aun cuando esté establecido, no haya notificado la comercialización de conformidad con dicha Directiva. Por consiguiente, "durante la precomercialización, los inversores carecen de la posibilidad de suscribir participaciones o acciones de un fondo de inversión alternativa y los gestores de fondos no pueden distribuir formularios de suscripción o documentos similares a los potenciales inversores profesionales, ya sea en forma de borrador o de versión definitiva". Dichos gestores deben fondos "deben velar por que los inversores no adquieran participaciones o acciones en un fondo de inversión alternativa a través de precomercialización y por que los inversores contactados en el marco de la precomercialización solo puedan adquirir participaciones o acciones en dicho fondo de inversión alternativa a través de la comercialización permitida". En tales circunstancias, "toda suscripción por parte de inversores profesionales, en un plazo de dieciocho meses después de que el gestor haya comenzado la precomercialización, de participaciones o acciones de un fondo de inversión alternativa mencionado en la información proporcionada en el contexto de la precomercialización, o de un fondo de inversión alternativa establecido como resultado de la precomercialización", debe considerarse "el resultado de una comercialización y estar sujeta a los procedimientos de notificación aplicables". Con el fin de garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan ejercer su control sobre la precomercialización de los fondos en sus Estados miembros, todo gestor de fondos de inversión alternativa de la Unión Europea "debe enviar a las autoridades competentes de su Estado miembro de origen, en un plazo de dos semanas desde el comienzo de la precomercialización, una carta informal, en formato de papel o por medios electrónicos, en la que especifique, entre otros aspectos, en qué Estados miembros ha llevado a cabo actividades de precomercialización, los períodos durante los que la precomercialización está teniendo o ha tenido lugar y, si procede, una lista de los fondos de inversión alternativa (...) que fueran objeto de precomercialización". Las autoridades competentes del Estado miembro de origen informarán de ello "sin demora" a las autoridades competentes de los Estados miembros en los que se esté llevando o haya llevado a cabo la precomercialización. Por lo demás -añade el considerando 11-, los gestores de fondos de inversión alternativa de la Unión Europea deben asegurarse de que su precomercialización esté "suficientemente documentada".

En esta línea, la Directiva (UE) 2019/1160 introduce la definición de "precomercialización" en el artículo 4.1 de la Directiva 2011/61/UE y establece las "condiciones aplicables a la precomercialización" en un nuevo artículo 30 bis de la misma Directiva.

El proyecto incorpora esta regulación al ordenamiento español en los nuevos artículos 2 bis de la Ley 35/2003 y 75 bis de la Ley 22/2014.

B. Servicios disponibles para los inversores. El considerando 5 de la Directiva (UE) 2019/1160 señala que las disposiciones de la Directiva 2009/65/CE que exigían a los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios disponer de servicios para los inversores en los Estados miembros de acogida "han resultados ser gravosas", máxime cuando "los servicios locales raramente son utilizados por los inversores". El método preferido de contacto "ha pasado a ser -sigue diciendo- la interacción directa entre los inversores y los gestores de los fondos, ya sea por vía electrónica o por teléfono". Actualmente, los servicios locales se utilizan exclusivamente "con fines administrativos, como el cobro transfronterizo de tasas reglamentarias", que "pueden abordarse por otras vías, entre ellas la cooperación entre las autoridades competentes". Por consiguiente, "los Estados miembros no deben exigir una presencia física local para facilitar dichos servicios" y "deben establecerse normas que modernicen y especifiquen los requisitos para facilitar servicios a los inversores minoristas", garantizando que "tengan acceso a la información a la que tienen derecho".

Con el fin de garantizar un tratamiento homogéneo de los inversores minoristas, las normas relativas a tales servicios deben también aplicarse a los fondos de inversión alternativa "cuando -como dice el considerando 6- los Estados miembros los autoricen a comercializar participaciones o acciones entre los inversores minoristas en su territorio".

De acuerdo con estos criterios, la Directiva (UE) 2019/1160 modifica los artículos 92 y 93.1 de la Directiva 2009/65/CE y el artículo 43 bis de la Directiva 2011/61/UE.

Estas previsiones del Derecho de la Unión Europea sobre los servicios al inversor se transponen al derecho español con la reforma de algunos apartados de los artículos 15 y 16 de la Ley 35/2003 y la inclusión de un nuevo artículo 16 quater en esta misma Ley, y con la introducción de un nuevo artículo 75 ter y la modificación de los artículos 77.2, 78.2, 79.2 y 80 de la Ley 22/2014.

C. Cese de la comercialización. Antes de la reforma introducida por la Directiva (UE) 2019/1160, el cese de la comercialización de las acciones o participaciones de los "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios" (OICVM) y los "fondos de inversión alternativa" (FIA) en los Estados miembros de acogida no estaba regulado en las Directivas 2009/65/CE y 2011/61/UE.

Haciéndose eco de este vacío normativo, el considerando 7 de la Directiva (UE) 2019/1160 destaca que "la ausencia de unas condiciones claras y uniformes para el cese de la comercialización de participaciones o acciones de un OICVM o de un FIA en un Estado miembro de acogida genera inseguridad económica y jurídica para los gestores de fondos", por lo que -dice- "se deben establecer condiciones claras con arreglo a las cuales se pueda notificar el cese de las medidas adoptadas para la comercialización de algunas o todas las participaciones o acciones". Dichas condiciones -añade- "deben equilibrar, por un lado, la capacidad de los organismos de inversión colectiva o de sus gestores para poner fin a las medidas adoptadas para la comercialización de sus acciones o participaciones cuando se cumplan las condiciones fijadas y, por otro lado, el interés de los inversores en esos organismos". En concreto - puntualiza-, "la posibilidad de dejar de comercializar (...) en un Estado miembro concreto no debe suponer costes para los inversores, ni recortar sus salvaguardias (...), en particular con respecto a su derecho a una información exacta sobre la continuidad de las actividades de dichos fondos".

En línea con estas consideraciones, la Directiva (UE) 2019/1160 introduce un nuevo artículo 93 bis de la Directiva 2009/65/CE y un nuevo artículo 32 bis en la Directiva 2011/61/UE, que regulan en los mismos términos el cese de la comercialización de las acciones o participaciones de los "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios" (OICVM) y los "fondos de inversión alternativa" (FIA) en los Estados miembros de acogida.

Esta regulación se incorpora al ordenamiento nacional con la modificación del artículo 16 bis de la Ley 35/2003, al que el proyecto da nueva rúbrica y contenido -el actual 16 bis pasa a ser 16 ter-, e introduciendo un nuevo artículo 16 quinquies en la misma Ley 35/2003 y un nuevo artículo 80 bis a la Ley 22/2014.

D. Comunicaciones publicitarias. El artículo 77 de la Directiva 2009/65/CE establecía, en su redacción originaria, una serie de principios en la materia que fueron objeto de transposición en el artículo 18 de la Ley 35/2003 actualmente vigente.

El apartado 3 artículo 18 de la Ley 35/2003 dispone que "toda publicidad que contenga una invitación a comprar participaciones o acciones de una institución de inversión colectiva, deberá indicar la existencia del folleto y el documento con los datos fundamentales para el inversor previstos en este capítulo y los lugares y la forma en que el público puede obtenerlos o tener acceso a ellos", añadiendo que "esta publicidad no podrá contradecir o restar importancia a la información contenida en el folleto y el documento con los datos fundamentales para el inversor". Y el apartado 4 del artículo 18 prevé, de forma complementaria, que "las actividades publicitarias dirigidas a promover la suscripción o adquisición de participaciones o acciones de una institución de inversión colectiva se someterán a lo dispuesto en la normativa vigente y a lo que en este ámbito se determine por el Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores".

La Directiva (UE) 2019/1160 ha suprimido los principios de comunicación publicitaria hasta ahora establecidos por el artículo 77 de la Directiva 2009/65/CE. El considerando 4 de la Directiva (UE) 2019/1160 justifica esta supresión en la aprobación ulterior del Reglamento (UE) 2019/1156, que "refuerza aún más los principios aplicables a las comunicaciones publicitarias que regula la Directiva 2009/65/CE" -los propios de "organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios" (OICVM)- y "extiende la aplicación de esos principios" a los "fondos de inversión alternativa" (FIA), lo que "se traduce en un elevado nivel de protección de los inversores".

En consonancia con esta supresión, el proyecto elimina los apartados 3 y 4 de la Ley 35/2003.

E. Otras cuestiones. La Directiva (UE) 2019/1160 introduce también algunos cambios de menor importancia en el procedimiento de comunicación de las modificaciones de los datos consignados en el escrito de notificación de la comercialización. Con tal objeto modifica los artículos 17.8 y 93.8 de la Directiva 2009/65/CE y los artículos 32.7 y 33.6 de la Directiva 2011/61/UE. A resultas de ello, el proyecto introduce los correspondientes ajustes en los artículos 15, 16, 16 ter, 54.3 y 54 bis.4 de la Ley 35/2003 y en los artículos 80 y 80.5 de la Ley 22/2014.

Asimismo, cabe destacar que no tiene vinculación alguna con la Directiva (UE) 2019/1160 la reforma del artículo 48 de la Ley 22/2014 planteada por el proyecto, que se circunscribe a introducir un nuevo párrafo en dicho precepto en el que se dispone que "en ningún momento los recursos propios de las SGEIC (sociedades gestoras de entidades de tipo cerrado) podrán ser inferiores al importe estipulado en el artículo 13 del Reglamento (UE) 2019/2033 del Parlamento Europeo y del Consejo". La remisión al artículo 13 del Reglamento (UE) 2019/2033 debe revisarse, ya que, consultado el texto de esta norma, se observa que el requisito de los recursos propios se encuentra regulado en su artículo 11 y no en el 13.

Por otro lado, debe repararse en que la disposición final séptima del proyecto de Real Decreto-ley ("Títulos competenciales") no precisa los títulos en que se funda este libro segundo, por lo que deberían incluirse.

Con esto concluye la exposición y análisis del contenido de este segundo libro del proyecto, en el que no se aprecian omisiones o discordancias respecto de la Directiva (UE) 2019/1160 objeto de transposición que merezcan ser destacadas en este momento.

LIBRO TERCERO

El libro tercero del proyecto de Real Decreto-ley procede a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1024 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a "los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público" -la rúbrica de este libro omite la fecha de la Directiva, que debería incluirse-.

La reutilización de la información del sector público por los sujetos privados fue regulada por primera vez en el ámbito de la Unión Europea por la Directiva 2003/98/CE, luego reformada, que se incorporó al ordenamiento español por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.

La Directiva (UE) 2019/1024 deroga la Directiva 2003/98/CE, introduciendo una nueva regulación que, respecto de la anterior, se caracteriza por diversas medidas destinadas a potenciar la reutilización de la información del sector público, a saber:

- Se amplía el ámbito subjetivo de aplicación del régimen de reutilización de la información del sector público, es decir, el elenco de entes de dicho sector obligados a proporcionar acceso a sus documentos, que se extiende a las "empresas públicas" (entidades de derecho privado con capital público, es decir, sociedades mercantiles públicas), hasta ahora excluidas (A).

- Se modifica el ámbito objetivo de aplicación del régimen de reutilización de la información del sector público, incluyendo los "datos de investigación" como datos susceptibles de ser reutilizados, entre otras novedades (B).

- Se introduce la categoría de "conjunto de datos de alto valor", franqueando el acceso a los mismos sin límites sustanciales ni coste alguno (C).

- Se flexibiliza el régimen administrativo de reutilización de la información del sector público, removiendo determinados obstáculos (D).

- Se consagra la libertad de formato, en orden a la puesta a disposición de los usuarios de los documentos del sector público, de acuerdo con el principio de "documentos abiertos desde el diseño y por defecto" (E).

- Se prohíben los acuerdos que otorguen "derechos exclusivos" e impidan la reutilización de los documentos objeto de tales acuerdos por terceras personas que no sean parte (F).

- Se refuerza el principio de "gratuidad" en la reutilización de documentos del sector público (G).

En cumplimiento de las medidas previstas en la Directiva (UE) 2019/1024, el artículo 64 del proyecto de Real Decreto-ley, el único incluido dentro de su libro tercero, modifica diversos preceptos de la Ley 37/2007, creando una organización administrativa específica - las "unidades responsables de la información"- con el objeto de impulsar la reutilización de los documentos del sector público (H) y precisando algunas otras cuestiones (I).

A. Ámbito subjetivo de aplicación: las "empresas públicas". De acuerdo con la Directiva 2003/98/CE, el régimen de reutilización de la información del sector público previsto resultaba de aplicación a las Administraciones territoriales y a aquellos entes del sector público institucional creados para satisfacer "necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil", quedando excluidas, por tanto, las empresas públicas (las sociedades mercantiles públicas, en terminología española).

La Directiva (UE) 2019/1024 ha previsto ahora que dicho régimen sea también aplicable a los documentos elaborados por las "empresas públicas" durante la prestación de determinados servicios de interés general. La exclusión de las empresas públicas -explica el considerando 24 de la Directiva- "origina una escasez de documentos disponibles para su reutilización elaborados durante la prestación de servicios de interés general en una serie de ámbitos, en particular en el sector de los servicios" y "reduce considerablemente el potencial de creación de servicios transfronterizos basados en documentos conservados por empresas públicas que prestan servicios de interés general". En atención a tales circunstancias, el artículo 1.1.b) de la Directiva extiende el ámbito de aplicación del régimen de utilización de la información del sector público a aquellas empresas públicas que presten los servicios definidos en tal precepto, a saber: las que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; las que actúan como operadores de servicio público en el transporte de viajeros por ferrocarril y carretera; las compañías aéreas que cumplen obligaciones de servicio público; y los armadores comunitarios que cumplen obligaciones de servicio público.

A consecuencia de esta novedad, el proyecto redefine el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 37/2007, introduciendo en su artículo 2 un nuevo apartado 3, relativo a las sociedades mercantiles públicas, que se une a los dos primeros apartados ya existentes. Tras la reforma proyectada, el artículo 2 de la Ley 37/2007 quedaría así:

"1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende: a) La Administración General del Estado. b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas. c) Las Entidades que integran la Administración Local. d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por: a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.

c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley."

"3. También será de aplicación esta Ley a las sociedades mercantiles públicas que:

a) Lleven a cabo su actividad en los ámbitos definidos en la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

b) Actúen como operadores de servicio público con arreglo al artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo. c) Actúen como compañías aéreas que cumplen obligaciones de servicio público con arreglo al artículo 16 del Reglamento (CE) n.º 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad.

d) Actúen como armadores comunitarios que cumplen obligaciones de servicio público con arreglo al artículo 4 del Reglamento (CEE) n.º 3577/92 del Consejo, de 7 de diciembre de 1992, por el que se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo)".

A partir de esta redefinición del ámbito subjetivo de aplicación, el proyecto da nueva redacción a diferentes preceptos de la Ley 37/2007, estableciendo diferencias de régimen jurídico, de conformidad con la Directiva, entre las Administraciones territoriales, los entes del sector público institucional que satisfacen necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y las sociedades mercantiles estatales. A tal fin distingue entre los "sujetos del artículo 2.1", los "sujetos del artículo 2.2" y los "sujetos del artículo 2.3".

Al extraer estas consecuencias de régimen jurídico, el proyecto no se percata de que, tras la reforma que en su día se realizó para adecuar el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 37/2007 al concepto de sector público de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículos 2.1 y 2.2 de ambas leyes), las sociedades mercantiles estatales quedaron incluidas dentro la referencia a las "entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas" que realiza el artículo 2.2.b) de la Ley 37/2007; ni de que, por ello, existe un solapamiento entre el artículo 2.2.b) y el nuevo artículo 2.3 de la Ley 37/2007 introducido por el proyecto, que es tanto mayor cuanto el artículo 2.2.b) permite entender incluidas a todas las sociedades mercantiles públicas y el artículo 2.3 solo menciona a algunas de ellas. Esta misma superposición existe entre los artículos 2.1 y 2.2 de la Ley 37/2007, ya que ambos mencionan el sector público institucional.

Por las razones expuestas, el establecimiento de diferentes regímenes jurídicos por referencia a los sujetos de los artículos 2.1, 2.2 y 2.3 induce a confusión. Debería reformularse el entero artículo 2 de la Ley 37/2007, deslindando perfectamente entre tales sujetos. Se sugiere como redacción alternativa a la proyectada la siguiente:

"La presente Ley se aplica a:

1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

2. Las entidades y organismos del sector público institucional creados para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil.

3. Las sociedades mercantiles que: a. (...). b. (...). c. (...). d. (...)".

B. Ámbito objetivo de aplicación: en particular, los "datos de investigación". El proyecto modifica el artículo 3 de la Ley 37/2007 en tres puntos:

- Se amplía al concepto de "reutilización" establecido en el artículo 3.1 de la Ley 37/2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.11 de la Directiva (UE) 2019/1024, para aplicarlo al uso de documentos elaborados o custodiados por "sociedades mercantiles públicas". Esta nueva definición del concepto de reutilización es, por tanto, consecuente con la inclusión de tales sociedades en el ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva, en los términos que acaban de indicarse.

- Se incluye expresamente, dentro de la información susceptible de ser reutilizada, los "datos de investigación" y los documentos a los que se aplica la Directiva 2007/2/CE por la que se establece una infraestructura de información espacial en la Comunidad Europea (Directiva Inspire). A tal fin se incorpora un nuevo apartado 2 en el artículo 3 de la Ley 37/2007.

Particular importancia tiene, como ya se ha adelantado, la inclusión de los "datos de investigación". La Directiva (UE) 2019/1024 opta, en relación con estos datos, por una política de acceso abierto consistente -como explica su considerando 27- en "ofrecer a los usuarios finales el acceso en línea y gratuito a los resultados de investigaciones, sin más restricciones de la utilización y reutilización que la posibilidad de exigir que se reconozca la autoría". Esta opción se justifica en que el acceso abierto "mejora la calidad, reduce la necesidad de duplicaciones innecesarias en la investigación, acelera el progreso científico, combate el fraude científico y puede favorecer de manera general el crecimiento económico y la innovación". Siguiendo este criterio, el artículo 10 de la Directiva (UE) 2019/1024 obliga a los Estados miembros a adoptar políticas de acceso abierto en relación con los datos de investigación y prevé, como principio general, que estos datos serán reutilizables para fines comerciales o no comerciales en la medida en que resulten de investigaciones financiadas públicamente y en que los investigadores o sus organizaciones ya los hayan puesto a disposición del público a través de un repositorio institucional o temático. El proyecto añade un nuevo artículo 3 bis a la Ley 37/2007, recogiendo los criterios indicados.

- Por último, se actualiza el elenco de documentos del sector público a los que no resulta de aplicación el régimen de reutilización de conformidad con el artículo 3.3 de la Ley 37/2007. Esta actualización, que se realiza a la vista de lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Directiva (UE) 2019/1024, concierne a los documentos contemplados en las letras g), h), n) y ñ) del artículo 3.3 de la Ley 37/2007.

C. Los "conjuntos de datos de alto valor". La Directiva (UE) 2019/1024 introduce esta figura "con el fin -explica su considerando 66- de proporcionar condiciones favorables a la reutilización de documentos" que "tienen un valor especialmente elevado para la economía y la sociedad". En razón de los importantes beneficios socioeconómicos de estos datos, "deben ponerse a disposición para su reutilización -dice el considerando 69- con muy pocas restricciones legales y sin coste alguno".

Con tal propósito, el anexo I de la Directiva establece una lista de categorías temáticas de alto valor que incluye a las seis siguientes: "geoespacial; observación de la tierra y medio ambiente; meteorología; estadística; sociedades y propiedad de sociedades; y movilidad". Además, los artículos 13.2 y 14.1 de la Directiva facultan a la Comisión para modificar el anexo I "mediante la inclusión de nuevas categorías temáticas de conjuntos de datos de alto valor con el fin de reflejar los avances tecnológicos y de mercado" y para adoptar actos de ejecución que "establezcan una lista de conjuntos de datos específicos de alto valor que se engloben dentro de las categorías que figuran".

Aunque se trata de un mandato dirigido a la Comisión, el proyecto autoriza a las autoridades nacionales a establecer adicionalmente otros conjuntos de datos de valor de conformidad con los mismos criterios. Tal es el sentido del nuevo artículo 3 ter de la Ley 37/2007 introducido por el proyecto. Nada impide el que así se haga, teniendo en cuenta que el principio que inspira la Directiva es el de favorecer la reutilización de los datos de alto valor y que, por tal razón, el legislador nacional puede establecer disposiciones más favorables para la consecución de tal objetivo que las previstas en el Derecho de la Unión Europea. No obstante, la redacción del nuevo artículo 3 ter de la Ley 37/2007 debería modificarse. En su redacción actual dice: "La Comisión adoptará actos de ejecución para establecer una lista de conjuntos de datos específicos de alto valor. Adicionalmente, a nivel nacional se podrán establecer...". Una norma de derecho nacional no puede indicar, por razones obvias, lo que una institución de la Unión de Europa debe hacer o hará. Por ello, debería reformularse el precepto como sigue: "Además de la lista de conjuntos de datos específicos de alto valor que en su caso establezca la Comisión, se podrán determinar a nivel nacional otros conjuntos de datos...".

Especialmente relevantes, en fin, son las condiciones de reutilización de los conjuntos de datos de alto valor establecidas en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 14 de la Directiva. En ellas destaca el principio general de reutilización gratuita de tales conjuntos de datos, con solo tres excepciones. El proyecto introduce este principio, con sus excepciones, en el artículo 7.9.a) de la Ley 37/2007.

D. Régimen administrativo de la reutilización. El proyecto modifica el régimen previsto en el artículo 4 de la Ley 37/2007, flexibilizando este régimen, para facilitar la reutilización de la información del sector público, en cuatro aspectos:

- Se aclara que los documentos del sector público podrán ser reutilizados "para fines comerciales o no comerciales". A tal fin se incorpora un nuevo inciso segundo en el artículo 4.1 de la Ley 37/2007, de conformidad con el artículo 3.1 de la Directiva (UE) 2019/1024.

- Se establece que la reutilización de documentos no estará sujeta a condiciones, salvo en casos justificados, para los que introduce la figura de la "licencia-tipo". Con tal objeto se añade un nuevo apartado 2 en el artículo 4 de la Ley 37/2007, de acuerdo con el artículo 8 de la Directiva.

- Se excluye la posible invocación por determinados entes del sector público del derecho del fabricante de una base de datos para evitar la reutilización de los documentos del sector público. En tal sentido se introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 4 de la Ley 37/2007, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 1.6 de la Directiva.

- Por último, se contempla la creación de sistemas que permitan la conservación de los documentos disponibles para su reutilización y, en particular, la de un catálogo nacional de información pública reutilizable, como único punto de acceso. A tal efecto se añaden cuatro nuevos últimos párrafos en el artículo 4.5 de la Ley 37/2007, en consonancia con el artículo 9 de la Directiva.

E. Formatos disponibles para la reutilización: el principio de "documentos abiertos desde el diseño y por defecto". Con la finalidad de facilitar la reutilización de la información del sector público, el artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/1024 consagra el principio de "documentos abiertos desde el diseño y por defecto", que tiene un doble significado:

- Por una parte, los entes del sector público deben ofrecer los documentos en todos los formatos o lenguas preexistentes. Como dice el considerando 33 de la Directiva, "las posibilidades de reutilización pueden mejorarse si se limita la necesidad de digitalizar documentos existentes en papel o de procesar los archivos digitales para hacerlos mutuamente compatibles". Dicho de otro modo, los documentos deben facilitarse en el formato y en las lenguas en que se encuentran.

- Por otra, los entes del sector público, "siempre que sea posible y apropiado", deben poner a disposición del público los documentos, incluidos los publicados en páginas web, mediante formatos abiertos y legibles por máquina junto con sus metadatos, con los niveles más elevados de precisión y granularidad, en un formato que garantice su interoperabilidad.

El proyecto modifica el artículo 5 de la Ley 37/2007 en términos coherentes con el artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/1024. Sin embargo, la redacción y sistemática del precepto es mejorable.

F. Prohibición de derechos exclusivos. La Directiva (UE) 2019/1024 exige "tomar en consideración -dice su considerando 48- las normas de competencia al establecer los principios para la reutilización de documentos, evitando en la medida de lo posible acuerdos exclusivos entre ellos mismos y socios particulares". Por ello, el artículo 12 de la Directiva prohíbe los acuerdos que otorguen derechos exclusivos, salvo que sean necesarios para la prestación de un servicio de interés público, y establece las condiciones en que pueden suscribirse estos acuerdos exclusivos, con especial consideración a los acuerdos exclusivos de digitalización de recursos culturales, y aquellos otros acuerdos que, sin conceder un derecho exclusivo, conlleven una disponibilidad limitada para la reutilización de documentos por terceros distintos de los firmantes del acuerdo.

El nuevo artículo 6 de la Ley 37/2007 transpone este precepto, sin que se aprecien discordancias con la Directiva.

Asimismo, se incluye un régimen transitorio para estos acuerdos en la disposición transitoria única de la Ley 37/2007, que concuerda con el artículo 12.5 de la Directiva.

G. Tarifas: el principio de "gratuidad". El artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1024 establece unos principios de tarificación por la reutilización de documentos. Tales principios son los siguientes:

- Como regla general, la reutilización de los documentos será gratuita. No obstante, podrá aplicarse una tarifa "para la recuperación de los costes marginales en que se incurra para la reproducción, puesta a disposición y difusión de los documentos, así como para la anonimización de datos personales y las medidas adoptadas para proteger información comercial confidencial".

- El principio de reutilización gratuita de los documentos no será aplicable a determinados sujetos (los entes del sector público a los que se exija generar ingresos para cubrir una parte sustancial de sus costes relativos a la realización de sus misiones de servicio público; las bibliotecas, incluidas las universitarias, los museos y los archivos; y las sociedades mercantiles públicas).

- En todo caso, será gratuita la reutilización de los conjuntos de datos de alto valor y de los datos de investigación.

Junto a estos principios, el artículo 6 de la Directiva contempla una serie de criterios para el cálculo de las tarifas, que varían en función de los sujetos públicos concernidos. Por su parte, el artículo 7 de la Directiva contiene, en sus apartados 1 y 2, reglas de trasparencia en relación con tales tarifas.

El proyecto introduce esta regulación en el artículo 7 de la Ley 37/2007.

No resulta clara, sin embargo, la utilización de los conceptos "tarifa", "tasa" y "precio público" que se realiza en el proyecto. El Derecho de la Unión Europea siempre ha utilizado, en este ámbito, el concepto de "tarifa". La Ley 37/2007, en su redacción originaria, se remitió a la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, para la determinación de la contraprestación económica que deben abonar los usuarios, sin hacer referencia alguna al concepto de "tarifa". Ahora, el nuevo artículo 7 de la Ley 37/2007 mezcla las tres figuras -tarifas, tasas y precios públicos- sin mayor criterio o, al menos, sin un criterio aprehensible.

H. Las "unidades responsables de la información". Son creadas en el nuevo artículo 10 bis de la Ley 37/2007, pero no traen causa directa de la Directiva (UE) 2019/1024. Constituyen, por tanto, una decisión interna y legítima que, en todo caso, está en línea con el propósito de la Directiva.

I. Otras cuestiones de diversa índole. Junto a estas medidas destinadas a promover y facilitar la reutilización de la información del sector público, el proyecto modifica algunos otros preceptos de la Ley 37/2007 con finalidades diversas:

- Se excluye a determinadas sujetos (sociedades mercantiles públicas, centros de enseñanza y organizaciones de investigación) de las reglas de tramitación de las solicitudes de reutilización aplicables al resto de Administraciones y organismos o entidades del sector público, añadiendo a tal fin un nuevo apartado 9 en el artículo 10 de la Ley 37/2007, acorde con el artículo 4.6 de la Directiva (UE) 2019/1024.

- Se actualizan las referencias normativas contenidas en los apartados 1, 2 y 7 del artículo 10 y en el apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 37/2007, sustituyendo las que se hacen a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por las que corresponde hacer a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- Se amplían la relación de preceptos que, según la disposición final primera de la Ley 37/2007, no tienen carácter básico, por ser de exclusiva aplicación a la Administración del Estado y no las demás Administraciones. En esta relación se incluyen dos nuevos preceptos, el apartado 2 del artículo 10 bis de la Ley 37/2007, que hace referencia a las unidades responsables de información dentro de la Administración del Estado, y el artículo 11 de la misma Ley, que regula la potestad sancionadora en la materia dentro de la Administración del Estado. Al referirse ambos preceptos únicamente a la Administración del Estado, la negación de su carácter básico está justificada.

- Se incluye una nueva disposición final segunda en la Ley 37/2007 para decir que "mediante esta ley se incorpora íntegramente al ordenamiento jurídico española la Directiva (UE) 2019/1024". Esta determinación no es exacta. La norma que procederá a incorporar dicha Directiva no es la Ley 37/2007 sino el Real Decreto-ley que en su día se apruebe.

- Se modifica el anexo de la Ley 37/2007, incorporando las definiciones del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1024.

- Por último, debe repararse en que la disposición final séptima del proyecto de Real Decreto-ley ("Títulos competenciales") no precisa los títulos en que se funda este libro tercero, por lo que deberían incluirse.

LIBRO CUARTO

El Libro Cuarto del proyecto de Real Decreto-ley procede a la transposición de dos directivas en materia de propiedad intelectual:

- La Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión.

- La Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital.

Aunque ambas directivas tienen incidencia en el mercado digital único, su contenido es bien diverso.

La Directiva (UE) 2019/789 tiene un enfoque sectorial. Se centra en los programas de radio y televisión, regulando los derechos de propiedad intelectual en relación con los servicios accesorios en línea que prestan los organismos de radiodifusión (por ejemplo, TVE a la carta) y con las retransmisiones de tales programas.

La Directiva (UE) 2019/790 tiene, en cambio, un alcance transversal. En atención a las particularidades del entorno digital, procede a un reequilibrio de los derechos y obligaciones de los usuarios de las obras protegidas y los titulares de estas, en un doble sentido: por una parte, introduce limitaciones a los derechos de propiedad intelectual, excluyendo la autorización del autor cuando la obra protegida se usa para determinados fines (minería de textos y datos; actividades pedagógicas; y conservación del patrimonio cultural), y facilita el acceso al contenido de obras protegidas (obras fuera del circuito comercial en poder de las instituciones responsables del patrimonio cultural); por otro, refuerza los derechos de propiedad intelectual frente a los prestadores de servicios de la información (usos en línea de las publicaciones de prensa y, en general, de otras obras protegidas).

El proyecto de Real Decreto-ley incorpora conjuntamente ambas directivas en su libro cuarto, que comprende los artículos 65 a 80, divididos en seis títulos: el título I define su objeto y establece una serie de definiciones tomadas de las directivas; los títulos II, III y IV transponen buena parte de la Directiva (UE) 2019/790; el título V incorpora la Directiva (UE) 2019/789; y el título VI modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, incorporando los restantes contenidos de la Directiva (UE) 2019/790, entre los que destaca la protección de las publicaciones de prensa.

La sistemática elegida por el proyecto, distribuyendo la materia regulada en dos cuerpos legales diferentes -el propio real decreto- ley y el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual-, y la diversidad de cuestiones que aborda -solo unidas por su conexión con el ámbito digital-, hacen que la regulación en presencia ofrezca un aspecto deslavazado. Y esta impresión no mejora al analizar su contenido, dadas las múltiples deficiencias que se advierten en la redacción y formulación de sus preceptos, tanto en sí mismos considerados como puestos en relación con el Derecho de la Unión Europea.

Prescindiendo del primero de los títulos del libro cuarto, que no tiene un contenido reseñable, es preciso detenerse en los restantes.

Título II ("Límites a los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y transfronterizo" - artículos 67 a 70)

Este título recoge los límites a los derechos de propiedad intelectual en el ámbito digital introducidos por la Directiva (UE) 2019/790 en tres supuestos: minería de textos y datos; actividades pedagógicas; y conservación del patrimonio cultural. El proyecto añade un límite adicional, el pastiche, que la Directiva (UE) 2019/790 menciona incidentalmente. Seguidamente se analiza cada uno de ellos: - El artículo 67 del proyecto excluye la autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual para los actos de reproducción y extracción de obras protegidas con fines de "minería de textos y datos". Se designa con este nombre, a efectos de la Directiva (UE) 2019/790, "toda aquella técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye pautas, tendencias, correlaciones o elementos similares". Los artículos 3 y 4 de esta Directiva se ocupan de esta cuestión. El artículo 67 del proyecto transpone en sus apartados 1, 2, 3, 4 y 8 el contenido de los mencionados preceptos de la Directiva. Con independencia de que la redacción de estos apartados no sea la mejor, el contenido de algunos de ellos suscita diversas consideraciones:

- El apartado 2 del artículo 67 del proyecto dice que las "reproducciones" realizadas con fines de minería de textos y datos "se conservarán únicamente durante el plazo necesario" para cumplir con estos fines. Sin embargo, el artículo 4.2 de la Directiva señala que las "reproducciones y extracciones" que sirvan a los fines indicados "podrán conservarse durante todo el tiempo que sea necesario". Como se ve, la Directiva y el proyecto no dicen exactamente lo mismo: el proyecto opta por un criterio restrictivo en este punto. Aunque la diferencia, en la práctica, no parece sustancial, el proyecto debería recoger el texto de la Directiva.

- El apartado 3 del artículo 67 del proyecto dice que "lo dispuesto en el apartado anterior (el apartado 2 por tanto) no será aplicable cuando los titulares de derechos hayan reservado expresamente el uso de las obras, mediante medios de lectura mecánica u otros medios que resulten adecuados". La mención "a lo dispuesto en el apartado anterior" es un error, pues, como resulta del artículo 4.3 de la Directiva, se debe referir "a lo dispuesto en el apartado 1", que es el que se excluye la autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual para las reproducciones o extracciones realizadas con fines de minería de textos y datos. En caso de no corregirse el referido error, esta observación tendría carácter esencial a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

- El apartado 4 del artículo 67 del proyecto transpone el artículo 3 de la Directiva, dedicado específicamente a las reproducciones realizadas por "organismos de investigación" e "instituciones responsables del patrimonio cultural" con fines de minería de texto y datos. El concepto "instituciones responsables del patrimonio cultural" se encuentra definido en el artículo 2.3 de la propia Directiva y recogido en el artículo 66.2 del proyecto en los siguientes términos: "una biblioteca o un museo accesibles al público, un archivo o una institución responsable del patrimonio cinematográfico o sonoro". El artículo 67.4 del proyecto, concretando dicho concepto, se refiere a los "museos, bibliotecas, archivos y hemerotecas accesibles al público" y a los "organismos de radiodifusión, fonotecas y filmotecas". Sería preferible que esa concreción se realizase en el propio artículo 66.2 del proyecto, dentro del catálogo de definiciones, evitando repetirla en el artículo 67.4 y en el resto de preceptos del proyecto, en los que bastaría con referirse a las "instituciones responsables del patrimonio cultural", para no complicar demasiado su redacción.

- Por último, el apartado 8 del artículo 67 del proyecto guarda directa relación con el apartado 4 del mismo artículo 67 ya analizado, como se refleja en su contenido y resulta de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva. De ahí que deban refundirse en uno solo.

A la vista fundamentalmente de estas consideraciones, el artículo 67 del proyecto debería quedar redactado, en sus cuatro primeros apartados, como sigue:

"1. No será precisa la autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual para las reproducciones de obras y otras prestaciones accesibles de forma legítima realizadas con fines de minería de textos y datos.

2. Las reproducciones y extracciones podrán conservarse durante todo el tiempo que sea necesario para cumplir con estos fines, con pleno respeto a los principios de legalidad y a la normativa de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

3. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable cuando los titulares de derechos hayan reservado expresamente el uso de las obras a medios de lectura mecánica u otros medios que resulten adecuados.

4. Las reproducciones de obras y otras prestaciones efectuadas por organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural para realizar, con fines de investigación científica, minería de textos y datos, se almacenarán con un nivel adecuado de seguridad y podrán conservarse para la verificación de los resultados de la investigación.

En este supuesto, los titulares de derechos estarán autorizados a aplicar medidas que tengan como único objetivo garantizar la seguridad e integridad de las redes y bases de datos en que estén almacenadas las obras. Estas medidas no irán más allá de lo necesario para lograr ese objetivo.

Los titulares de derechos, organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural podrán aprobar códigos de conducta voluntarios que recojan las mejores prácticas aplicables. La Administración podrá promover la elaboración de dichos códigos".

Por lo demás, los apartados 5, 6 y 7 del artículo 67 del proyecto establecen una serie de previsiones adicionales para las bases de datos y los programas de ordenador. El ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2019/790 se extiende efectivamente a los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de los servicios digitales, incluyendo los programas de ordenador y bases de datos. Pero la Directiva regula el régimen de la minería de textos y datos con carácter general, sin establecer previsiones específicas para programas de ordenador y bases de datos como las que introduce el proyecto. El problema principal que plantean los apartados 5, 6 y 7 del artículo 67 del proyecto es que, a la vista de su sistemática y contenido, no se logra comprender debidamente su sentido. El apartado 5 se dedica a las bases de datos, el apartado 6 a los programas de ordenador y el apartado 7 vuelve a las bases de datos. La lectura de los apartados 5 y 7, dedicados a las bases de datos, ofrecen la impresión de estar regulando el mismo supuesto. Y el apartado 6 regula los derechos de los usuarios y de los titulares de los programas de ordenador de un modo que no permite asegurar cuáles son, en realidad, los derechos de unos y otros. La autoridad consultante debería replantearse la inclusión de estos preceptos, al menos en su actual redacción.

- El artículo 68 del proyecto se ocupa del supuesto de "utilización de obras y otras prestaciones en actividades pedagógicas digitales y transfronterizas". El artículo 5 de la Directiva (UE) 2019/790 permite el uso digital con esos fines sin necesidad de solicitar la autorización del título de los derechos de propiedad intelectual. El artículo 68 del proyecto pone el acento, sin embargo, en que tales usos se realicen a través de entornos electrónicos seguros, llevando a un segundo plano la innecesaridad de la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, que es el fundamento principal de la regulación contenida en la Directiva. El proyecto se olvida, por otra parte, de que una de las condiciones que el artículo 5 de la Directiva exige para este tipo de uso es "la indicación de la fuente, con inclusión del nombre del autor, salvo que ello resulte imposible". Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Asimismo, el inciso final del comentado artículo 68 del proyecto contiene una afirmación, la de que "se considerará" que estos usos "tienen lugar únicamente en territorio español", que merecería ser precisada a la vista de la regulación de los usos transfronterizos que se contiene en el artículo 5.3 de la Directiva.

La redacción del precepto es, por último, excesivamente abigarrada. La formulación del artículo 68 del proyecto, incorporando todas las observaciones realizadas -esenciales o no-, mejoraría en los siguientes términos:

"1. No será precisa autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual para los actos de reproducción, distribución y comunicación pública por medios digitales de obras y otras prestaciones a efectos de ilustración con fines educativos siempre que:

a) Sean realizados por el profesorado de la educación reglada impartida en centros integrados en el sistema educativo español y por el personal de universidades y organismos de investigación. b) Tengan lugar en un entorno electrónico seguro. c) Se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, siempre que sea posible.

2. Estos actos se entenderán únicamente realizados en territorio español, aunque sus destinatarios no se encuentren en él".

- El artículo 69 del proyecto expresa los límites de los derechos de propiedad intelectual por razones de "conservación del patrimonio cultural".

El artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/790 establece estos límites, disponiendo que las instituciones responsables del patrimonio cultural podrán reproducir, sin autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual, las obras que se hallen de forma permanente en sus colecciones. El considerando 28 de la Directiva añade que tales instituciones podrán recurrir con tal fin a terceros que actúen en su nombre y bajo su responsabilidad.

Los apartados 3 y 4 del artículo 69 del proyecto recogen la regulación contenida en la Directiva. No obstante, el apartado 3, al prever que las instituciones responsables del patrimonio cultural pueden realizar reproducciones de las obras que se hallen en sus colecciones permanentes, olvida decir lo más importante, a saber, que aquellas no necesitan autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado. Por ello, el apartado 3 del artículo 69 del proyecto debería reformularse así:

"Las instituciones responsables del patrimonio cultural podrán realizar, sin autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual, reproducciones de las obras u otras prestaciones...".

Por lo demás, los apartados 1 y 2 del artículo 69 del proyecto introducen límites a los derechos de propiedad intelectual sobre las bases de datos, por razones de conservación del patrimonio cultural, respecto de los que es preciso dar por reproducidas las consideraciones realizadas en relación con el artículo 68 precedente. En todo caso, estos apartados 1 y 2, si se mantienen, deberían postergarse, pasando los actuales apartados 3 y 4 a ocupar su lugar.

- El artículo 70 del proyecto prevé que no será precisa autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual para la realización de un "pastiche". El inciso final del precepto dispone que "este límite será también aplicable a usos diferentes de los digitales". De este modo, se incluye dentro del título II ("Límites a los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y transfronterizo") un límite que no es exclusivamente aplicable al ámbito digital. El criterio sistemático del proyecto no es, por razones obvias, el más acertado.

Título III ("Medidas para mejorar las prácticas de concesión de autorizaciones y garantizar un mayor acceso a los contenidos" - artículos 71 y 72)

Este título contiene dos medidas previstas por la Directiva (UE) 2019/790 para facilitar el uso de obras protegidas fuera del circuito comercial por parte de las instituciones responsables del patrimonio cultural y de obras de arte visual de dominio público, que se examinan a continuación:

- El artículo 71 del proyecto regula, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva (UE) 2019/790, el "uso de obras y otras prestaciones fuera del circuito comercial por parte de las instituciones responsables del patrimonio cultural", previendo que las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual podrán otorgar a tales instituciones una autorización para reproducir, distribuir, comunicar y poner a disposición del público aquellas obras y prestaciones que se hallen de forma permanente en su colección.

La transposición que realiza el artículo 71 del proyecto no es afortunada tanto por su redacción como por otras razones que a continuación se indican:

- Los apartados 2 y 3 del artículo 71 del proyecto consideran "instituciones responsables del patrimonio cultural" al efecto señalado a los "museos, bibliotecas, archivos y hemerotecas accesibles al público" y a los "organismos de radiodifusión, fonotecas y filmotecas". Sería preferible utilizar el concepto genérico de "instituciones responsables del patrimonio cultural", con independencia de la concreción que del mismo pueda hacerse en el artículo 66.2 del proyecto. Sobre este particular cabe remitirse a lo ya dicho líneas arriba en relación con el artículo 69 del proyecto.

- El apartado 2 in fine y los artículos 6 y 7 del artículo 71 del proyecto regulan los "usos transfronterizos" en este ámbito de un modo que no solo es reiterativo, como resulta de su simple lectura, sino que también podría resultar discutible a la vista del artículo 9 de la Directiva que regula tales usos.

El artículo 9 de la Directiva prevé dos reglas: en su apartado 1, la de que los Estados miembros podrán autorizar el uso de obras fuera del circuito comercial por "una institución responsable del patrimonio cultural en cualquier Estado miembro"; y en su apartado 2, la de que "se considerará" que estos usos "se producen solamente en el Estado miembro en el que está establecida la institución responsable de patrimonio cultural que haga dicho uso".

Los términos literales en que se expresa la segunda de las reglas mencionadas -y en especial la mención final a la institución que "haga dicho uso"- plantean la cuestión del lugar en que debe entenderse realizado el uso cuando una institución de otro Estado miembro accede a una obra fuera del circuito comercial que ha sido puesta a su disposición por una institución establecida en España. Los apartados 6 y 7 del artículo 71 del proyecto optan por interpretar esta segunda regla en el sentido de que el uso debe entenderse producido en España, lo que sería coherente con el hecho de que sea la institución española la que haya puesto esa obra a disposición de terceros. Este es el criterio que, por lo demás, se sigue en las actividades pedagógicas transfronterizas. Por tanto, la transposición que efectúa el proyecto parece correcta.

- El apartado 5 del artículo 71 del proyecto dispone que "no serán aplicables a las autorizaciones reguladas en este artículo las excepciones contempladas en el artículo 166 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual". En este último precepto se enumeran una serie de obras que no es posible explotar al amparo de una autorización no exclusiva, entre las que figuran las obras literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o de pantomima. El contenido del apartado 5 del artículo 71 del proyecto es correcto en su contenido, pero mejorable en su formulación.

- El apartado 8 del artículo 71 del proyecto no incorpora debidamente el artículo 8.7 de la Directiva. El artículo 8.7 de la Directiva excluye la aplicación del régimen analizado a los "conjuntos de obras" definidos en sus letras a), b) y c). Sin embargo, el apartado 8 del artículo 71 del proyecto refiere por error el concepto "conjunto de obras" únicamente a las obras de la letra a).

Atendiendo principalmente a las consideraciones realizadas, es necesario dar una nueva redacción el contenido de los ocho primeros apartados del artículo 71 del proyecto, que, conservando la rúbrica del artículo 8 de la Directiva -preferible a la más torturada del proyectado artículo 71-, cabe expresar así:

"Artículo 71. Uso de obras y prestaciones fuera del circuito comercial por parte de las instituciones responsables del patrimonio cultural.

1. Se considerará que una obra o prestación está fuera del circuito comercial cuando pueda presumirse de buena fe que la totalidad de dicha obra o prestación no está a disposición del público a través de los canales comerciales habituales, después de haberse hecho un esfuerzo razonable para determinar si está a disposición del público.

2. Las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual podrán, de acuerdo con los mandatos efectivos otorgados por los correspondientes titulares de derechos, otorgar a una institución responsable del patrimonio cultural una autorización no exclusiva para proceder con fines no comerciales a la reproducción, distribución, comunicación al público o puesta a disposición del público de obras u otras prestaciones que estén fuera del circuito comercial y se hallen de forma permanente en la colección de la institución, con independencia de si todos los titulares de derechos amparados por la autorización han otorgado mandato en este sentido a la entidad de gestión colectiva, siempre que:

a) La entidad de gestión colectiva, sobre la base de sus mandatos, sea suficientemente representativa de los titulares de derechos sobre la categoría de obras u otras prestaciones correspondientes y de los derechos objeto de la autorización. Estos derechos deben estar contemplados en el objeto social de la entidad. b) Se garantice a todos los titulares de derechos la igualdad de trato en relación con los términos de la autorización no exclusiva.

3. Las autorizaciones otorgadas al amparo del apartado 2 podrán permitir el uso mencionado a una institución de patrimonio cultural en cualquier Estado miembro. En tal caso, el uso se entenderá producido únicamente en territorio español.

4. En el caso de que no exista una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual que cumpla los requisitos establecidos en el apartado 2, las instituciones responsables del patrimonio cultural no necesitarán autorización para proceder con fines no comerciales a la reproducción, distribución, comunicación al público o puesta a disposición del público de obras u otras prestaciones que estén fuera del circuito comercial y se hallen de forma permanente en la colección de la institución, a condición de que:

a) Se indique el nombre del autor o de cualquier otro titular de derechos identificable, siempre que sea posible. b) Dichas obras y prestaciones se pongan a disposición en sitios web no comerciales.

5. Quedan excluidos del régimen de uso previsto en el presente artículo los conjuntos de obras compuestos principalmente por:

a) Obras que no sean obras cinematográficas o audiovisuales, publicadas por primera vez o, a falta de publicación, emitidas por primera vez en un tercer país. b) Obras cinematográficas o audiovisuales cuyos productores tengan su sede o residencia habitual en un tercer país. c) Obras de nacionales de un tercer país cuando, tras un esfuerzo razonable, no se haya podido determinar un Estado miembro o un tercer país según las dos letras anteriores.

Estas exclusiones no serán aplicables cuando la entidad de gestión colectiva sea suficientemente representativa de los titulares de derechos del tercer país de que se trate.

6. No será aplicable lo dispuesto en el artículo 166 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual al uso de obras y otras prestaciones fuera del circuito comercial por parte de las instituciones responsables del patrimonio cultural".

Por lo demás, los apartados 9, 10 y 11 del artículo 71 del proyecto realizan una serie de previsiones adicionales para las bases de datos y los programas de ordenador que son gemelas de las que se contemplan en los apartados 5, 6 y 7 del artículo 67 del proyecto ("Minería de textos y datos) y en los apartados 1 y 2 del artículo 69 ("Conservación del patrimonio cultural), por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones allí realizadas.

- El artículo 72 del proyecto contiene una previsión destinada a facilitar el acceso a las reproducciones de "obras de arte visual de dominio público" que no plantea problemas, al estar contemplada en sus mismos términos por el artículo 14 de la Directiva (UE) 2019/790.

Título IV ("Medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de propiedad intelectual" - artículos 73 a 75)

Este título transpone la Directiva (UE) 2019/790 en lo relativo al "uso de contenidos protegidos por servicios en línea": se trata, en concreto, del supuesto en que un prestador de servicios en línea pone a disposición del público obras protegidas que han sido cargadas por sus propios usuarios -no, por tanto, por los titulares de tales obras-. Consta de dos capítulos: el primero de ellos regula las relaciones entre los prestadores de servicios en línea y los titulares de las obras protegidas, estableciendo normas tuitivas de los derechos de este último; y el segundo reconoce el derecho a una remuneración equitativa a los titulares de las obras compartidas, con la correspondiente autorización, por los prestadores de servicios en línea.

Capítulo 1.º ("Determinados usos de contenidos protegidos por servicios en línea" - artículo 73)

El artículo 17 de la Directiva (UE) 2019/790 exige que "los prestadores de servicios en línea para compartir contenido" cuenten con la autorización del titular de las obras protegidas, regulando las consecuencias del incumplimiento de esta obligación. A tal fin establece un conjunto de reglas prolijas que se recogen fielmente en el artículo 73 del proyecto. Cabe formular, no obstante, algunas observaciones en relación con los apartados 3, 8 y 9 del artículo 73 del proyecto:

- El apartado 3 del artículo 73 del proyecto prevé, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva, que los "los prestadores de servicios en línea para compartir contenido" "no se beneficiaran de la limitación de responsabilidad prevista en el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio". Por su parte, el apartado 13 del artículo 73 del proyecto dispone que "la limitación de responsabilidad mencionada en el apartado 3 no afectará a los prestadores de servicios con respecto a fines ajenos al ámbito de aplicación del presente artículo". No se comprende la razón de que la misma materia se regule en dos apartados distintos y distantes. El apartado 13 debería pues refundirse con el apartado 3 del artículo 73 del proyecto por razones de claridad y sistemática.

- El apartado 8 del artículo 73 del proyecto establece que la protección de los derechos de propiedad intelectual no impedirá que los usuarios de un "prestador de servicios en línea para compartir contenidos" carguen y pongan a disposición del público contenidos que no infrinjan tales derechos o que se amparen en "los límites de cita, reseña, ilustración, parodia o pastiche". El artículo 17.3 de la Directiva (UE) 2019/790 menciona también el límite de la "crítica", que es indudablemente muy importante y que, pese a ello, se omite en el artículo 73.8 del proyecto; y no habla de "ilustración" y sí de "caricatura", aunque en este caso la transposición realizada por el proyecto parece acertada. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo Estado.

Por lo demás, la redacción del artículo 73.8 del proyecto podría mejorarse si se dijera:

"La cooperación entre los prestadores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no impedirá que los usuarios carguen y pongan a disposición del público contenidos de obras u otras prestaciones que no infrinjan tales derechos o que se hagan con fines de cita, crítica, reseña, ilustración, parodia o pastiche".

- El apartado 9 del artículo 73 del proyecto dispone, en su inciso inicial, que "la aplicación del presente artículo no dará lugar a una obligación de supervisión", recogiendo literalmente lo dispuesto en el artículo 17.8 de la Directiva (UE) 2019/790. Parece que el ejercicio de las funciones de transposición exigiría concretar a quien o quienes va dirigida esa previsión y que no son otros que los "prestadores de los servicios en línea para compartir contenido". De este modo, sería preferible que el artículo 73.9 del proyecto comenzase diciendo:

"Los prestadores de servicios en línea para compartir contenido no tendrán una obligación general de supervisión. Deberán proporcionar a los titulares de los derechos que lo soliciten información adecuada...".

Capítulo 2.º ("Remuneración equitativa de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes en los contratos de explotación" - artículos 74 y 75)

- El artículo 74 del proyecto reconoce el derecho de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes a una "remuneración adecuada y proporcionada" por la explotación de sus obras, previa la correspondiente autorización, a través de prestadores de servicios en línea para compartir contenido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva (UE) 2019/790. Ninguna consideración suscita este precepto.

- El artículo 75 del proyecto, por su parte, transpone el artículo 19 de la Directiva (UE) 2019/790, imponiendo una "obligación de transparencia" a los prestadores de servicios en línea para compartir contenido que, con la autorización de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes, explotan sus obras. Esta obligación se orienta a conseguir que los autores y artistas intérpretes o ejecutantes puedan conocer el importe real de los beneficios obtenidos por los prestadores con la explotación de sus obras y, a la vista de ello, determinar si la remuneración que perciben de tales prestadores es proporcionada y adecuada.

La redacción del artículo 75 del proyecto está poco cuidada. El artículo 19, apartados 1 y 2, de la Directiva impone la referida obligación de transparencia a los "licenciatarios" y "sublicenciatarios" de los derechos sobre las obras protegidas. El artículo 75.1 del proyecto distingue, sin embargo, entre "titular de la autorización" (el licenciatario de la Directiva), "cesionario de la autorización" (el sublicenciatario de la Directiva) y "subcesionario", complicando en extremo una regulación que cabría expresar mucho más sencillamente como sigue:

"El titular de una autorización para el uso de una obra o prestación o de un repertorio administrado por una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual deberá facilitar a los autores o artistas intérpretes o ejecutantes, al menos una vez al año y por medios electrónicos, información actualizada sobre la explotación de sus obras o prestaciones, especialmente en lo que se refiere a los modos de explotación, la totalidad de los ingresos generados y la remuneración correspondiente.

En el caso de que la autorización sea cedida por su titular a terceros, los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes podrán solicitar al titular cedente la identidad de los sucesivos cesionarios y requerir a éstos, directamente o a través del titular cedente, la información adicional que necesiten".

Por otra parte, las excepciones a la obligación de transparencia que introduce el apartado 3 del artículo 75 del proyecto deben ser completadas en los términos previstos en el artículo 19.4 de la Directiva. El artículo 75.3 del proyecto señala que la obligación de transparencia no será aplicable "cuando la contribución del autor o del artista intérprete o ejecutante no sea significativa en relación con la obra o prestación o cuando sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 167 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual". El artículo 19.4 de la Directiva excepciona la obligación de transparencia "cuando la contribución del autor o del artista intérprete o ejecutante no sea significativa en relación con la obra o la interpretación o ejecución en su conjunto, a menos que el autor o el artista intérprete o ejecutante demuestre que necesita esa información para el ejercicio de sus derechos en virtud del artículo 20, apartado 1, y que la solicita a tal efecto", es decir, para reclamar una remuneración adicional, adecuada y equitativa a la parte con la que hayan celebrado un contrato en caso de que la remuneración inicialmente pactada resulte ser desproporcionadamente baja en comparación con la totalidad de los ingresos subsiguientes derivados de la explotación de las obras o interpretaciones o ejecuciones, tal y como dice el artículo 47 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en el que se regula la acción de revisión por remuneración no equitativa. La salvedad subrayada no se contempla en el artículo 75.3 del proyecto, que, incorporándola, debería decir:

"La presente obligación no será aplicable cuando la contribución del autor o del artista intérprete o ejecutante no sea significativa en relación con la obra o prestación, a menos que necesite esa información para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 47 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, o cuando sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 167 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual".

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Título V ("Transmisión en línea de los organismos de radiodifusión y retransmisiones de programas de radio y televisión" - artículos 76, 77, 78 y 79)

En este título se transpone la Directiva (UE) 2019/789. Consta de tres capítulos dedicados a la regulación de los derechos de propiedad intelectual en tres supuestos concretos: los servicios accesorios en línea; la retransmisión de programas de radio y televisión; y la transmisión de programas mediante inyección directa.

Capítulo 1.º ("Servicios accesorios en línea de los organismos de radiodifusión" - artículo 76)

Los "servicios accesorios en línea" son, de acuerdo con la Directiva (UE) 2019/789, aquellos servicios consistentes en "el suministro al público por un organismo de radiodifusión, o bajo su control y responsabilidad, de programas de radio o televisión simultáneamente o posteriormente a esa emisión durante un periodo de tiempo definido, así como de cualquier material que sea accesorio a esa emisión".

El artículo 3 de la Directiva (UE) 2019/789 aplica, a efectos del pago de los derechos derivados de tales servicios, el principio del "país de origen", y establece criterios para la determinación de su importe, entre otras cuestiones. El artículo 76 del proyecto incorpora dicho principio y la regulación que del mismo se hace en la Directiva.

Cabe observar que la formulación del principio del "país de origen" en el artículo 3.1 de la Directiva es ya de por sí reiterativa y alambicada. El artículo 76.1 del proyecto introduce algunos cambios que, respetando lo dispuesto en la Directiva, no contribuyen seguramente a mejorar su redacción. Se propone, como alternativa a ambas, la siguiente:

"1. Se considerarán producidos únicamente en el Estado miembro en el que el organismo de radiodifusión tenga su establecimiento principal, a efectos del ejercicio de los derechos de propiedad intelectual pertinentes, los siguientes actos:

1.1. Los actos de comunicación y puesta a disposición al público de obras u otras prestaciones protegidas, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, que se producen cuando dicho organismo ofrece al público mediante un servicio accesorio en línea, directamente o bajo su control y responsabilidad, los siguientes programas:

a) Programas de radio. b) Programas de televisión que sean: programas de informativos y programas de contenido informativo de actualidad; o producciones propias del organismo de radiodifusión financiadas por este en su totalidad.

Esta letra b) no se aplicará a la radiodifusión de acontecimientos deportivos y a obras y otras prestaciones protegidas incluidas en ellos.

1.2. Los actos de reproducción de dichas obras o prestaciones protegidas u otras prestaciones protegidas que sean necesarios para la prestación del servicio en línea, el acceso a él o su utilización para los mismos programas".

Capítulo 2.º ("Retransmisión de programas de televisión y radio" - artículos 77 y 78)

Los artículos 77 y 78 del proyecto transponen los artículos 4 y 5 de la Directiva (UE) 2019/789, regulando los "derechos de retransmisión de los titulares de derechos que no sean organismos de radiodifusión" y los "derechos de retransmisión de los organismos de radiodifusión". La disposición transitoria cuarta, apartado 1, del proyecto establece el régimen transitorio de estos derechos, de conformidad con el artículo 11 de la propia Directiva.

- El artículo 77 del proyecto, dedicado a los "derechos de retransmisión de los titulares de derechos que no sean organismos de radiodifusión", suscita algunas consideraciones.

El artículo 4 de la Directiva establece, en relación con la cuestión, tres reglas fundamentales, a saber: que la retransmisión de los programas deberá ser autorizada por los titulares del derecho exclusivo de comunicación al público a través de una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual; que, en el caso de que tales titulares no hayan transferido la gestión de su derecho a las mencionadas entidades, se entenderá que la autorización deberá ser concedida o denegada por la entidad que gestione derechos de la misma categoría en el territorio del Estado miembro en el que el operador de un servicio de retransmisión pretende obtener los derechos de una retransmisión; y que, en los acuerdos entre una entidad de gestión colectiva y un operador de un servicio de retransmisión, los derechos y obligaciones de los titulares de derechos que no hayan transferido su gestión a dicha entidad serán los mismos que los de quienes sí los hayan transferido.

El artículo 77 del proyecto, en sus apartados 2 y 3, transpone las dos últimas reglas con una redacción muy deficiente y por momentos incomprensible:

- El apartado 2 del artículo 77 del proyecto dispone en su tenor actual lo siguiente:

"En el caso de que un titular no haya transferido la gestión del derecho a que se refiere el apartado anterior a una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, se considerará que la entidad colectiva que gestione derechos de la misma categoría en el que el operador de un servicio de retransmisión pretende obtener los derechos de una retransmisión tiene derecho a conceder o denegar la autorización para la retransmisión al mencionado titular" (sic).

La simple lectura pone de manifiesto que el precepto proyectado está incompleto y mal formulado, como se comprueba, por lo demás, a la vista del artículo 4.2 de la Directiva que es objeto de transposición y que dice así:

"En caso de que un titular de derechos no haya transferido la gestión del derecho a una entidad de gestión colectiva, se considerará que la entidad de gestión colectiva que gestione derechos de la misma categoría en el territorio del Estado miembro en el que el operador de un servicio de retransmisión pretende obtener los derechos de una retransmisión tiene derecho a conceder o denegar la autorización para la retransmisión al mencionado titular".

A la vista del artículo 4.2 de la Directiva, la redacción del artículo 77.2 del proyecto debería incluir una referencia a "España" para dar sentido al precepto, pues en otro caso no lo tiene. En caso de no modificarse el precepto en este sentido, la observación pasaría a tener carácter esencial a los efectos previstos en los artículos 7.2 y 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado. La redacción del precepto podría ser la siguiente:

"En el caso de que un titular no haya transferido la gestión del derecho a que se refiere el apartado anterior a una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, se considerará que la entidad colectiva que gestione en España derechos de la misma categoría tiene derecho a conceder o denegar la autorización para la retransmisión al mencionado titular".

- El apartado 3 del artículo 77 del proyecto debe ser objeto de una valoración similar. Dice así:

"Los titulares de derechos gozarán de los mismos derechos y obligaciones derivados de un acuerdo entre un operador de un servicio de retransmisión y una entidad o entidades de gestión colectiva de propiedad intelectual que actúen de conformidad con el apartado con el apartado 2, a la que los titulares hayan concedido un mandato".

Nuevamente la redacción proyectada obliga a acudir, para comprender mejor su sentido, al artículo 4.3 de la Directiva, que señala:

"Los Estados miembros garantizarán que los titulares de derechos gocen de los mismos derechos y obligaciones derivados de un acuerdo entre un operador de un servicio de retransmisión y una entidad o entidades de gestión colectiva que actúen de conformidad con el apartado 2, que los titulares de derechos que hayan mandatado a esa entidad o entidades de gestión colectiva".

Atendiendo a la ratio del artículo 4.3 de la Directiva, el artículo 77.3 del proyecto quedaría redactado de forma clara y comprensible si dijera:

"Los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos entre un operador de un servicio de retransmisión y una entidad colectiva de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual que actúe de conformidad con el apartado 2 serán los mismos para todos los titulares de derechos, con independencia de que hayan o no transferido su gestión a dicha entidad".

- El artículo 78 del proyecto, dedicado a los "derechos de retransmisión por los organismos de radiodifusión", transpone literalmente el artículo 5 de la Directiva y, con ello, se pierde la oportunidad de expresar su sentido de una manera más genuina, como sería menester.

Después de que el artículo 4 de la Directiva diga que la retransmisión de programas requiere la autorización de sus titulares, el artículo 5.1 de la Directiva dispone que "los Estados miembros garantizarán que el artículo 4 no se aplique a los derechos de retransmisión ejercidos por los organismos de radiodifusión respecto de sus propias transmisiones, con independencia de que sean sus propios derechos o se los hayan transferido otros titulares de derechos". Siendo obvio que los organismos de radiodifusión ostentan el derecho de retransmisión de sus propias transmisiones, la importancia del precepto radica en que se llega a la misma solución -la de que tales organismos pueden ejercer derechos de retransmisión- en el supuesto de que los derechos sobre los programas en cuestión hayan sido transferidos a tales organismos por terceros. Por ello, el apartado 1 del artículo 78 del proyecto quedaría mejor concebido si dijera:

"Los organismos de radiodifusión ejercerán los derechos de retransmisión respecto de sus propias transmisiones. En el caso de que los derechos del organismo sobre tales transmisiones le hayan sido transferidos por terceros, no se requerirá la autorización de éstos para su retransmisión".

Del mismo modo, el apartado 1 del artículo 78 del proyecto, que asume íntegramente la redacción del artículo 5.2 de la Directiva, quedaría mejor redactado con una formulación asertiva del tipo:

"Las negociaciones entre los organismos de radiodifusión y los operadores de servicios de retransmisión en relación con una autorización de retransmisión con arreglo al presente real decreto-ley se llevarán a cabo de buena fe".

Capítulo 3.º ("Transmisión de programas mediante inyección directa" - artículo 79)

La "inyección directa" es, a los efectos de la Directiva (UE) 2019/789, un proceso técnico en el que un organismo de radiodifusión transmite sus señales portadoras de programas a un distribuidor de señal, que es quien, con posterioridad, transmite estas señales al público.

El considerando 20 de la Directiva explica que este proceso debe reputarse como un único acto de comunicación al público para el que tanto el organismo de radiodifusión como el distribuidor de señal tienen que contar con la respectiva autorización del titular de los derechos: "Con el fin de garantizar que exista seguridad jurídica y de mantener un alto nivel de protección de los titulares de derechos -explica el mencionado considerando-, conviene prever que, cuando los organismos de radiodifusión transmitan sus señales portadoras de programas por inyección directa únicamente a los distribuidores de señales sin transmitir directamente sus programas al público, y los distribuidores de señales envíen esas señales portadoras de programas a sus usuarios para que puedan ver o escuchar los programas, se considere que solo se produce un acto único de comunicación al público, en el que tanto los organismos de radiodifusión como los distribuidores de señales participan con sus contribuciones respectivas. Los organismos de radiodifusión y los distribuidores de señales deben, por lo tanto, obtener la autorización de los titulares de derechos para su contribución específica al acto único de comunicación al público".

De acuerdo con ello, el artículo 5.1 de la Directiva prevé que la transmisión de programas mediante inyección directa constituye "un acto único de comunicación al público" para el que los participantes - organismo de radiodifusión y distribuidor de señal- deberán obtener la autorización del titular de los derechos. El apartado 1 del artículo 79 del proyecto reproduce esta previsión de forma literal.

Adicionalmente, el artículo 5.2 de la Directiva establece que los Estados miembros "podrán disponer" la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva "al ejercicio por los titulares de derechos del derecho a conceder o denegar la autorización". Como se recordará, el artículo 4 de la Directiva, objeto de transposición en el artículo 77 del proyecto, prevé, para un supuesto diverso, que los titulares están obligados a transferir sus derechos a una entidad de gestión colectiva y que, en el caso de que no lo hagan, serán representados por la entidad que en España gestione la misma categoría de derechos. El apartado 2 del artículo 79 del proyecto opta por este mismo modelo para las autorizaciones de la transmisión de programas por inyección directa, estableciendo lo siguiente:

"Para la obtención de las correspondientes autorizaciones, los titulares de derechos ejercerán sus derechos exclusivamente a través de una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, aplicándose subsidiariamente lo establecido en el artículo 77 para esta modalidad de explotación".

Pues bien, con independencia de que los titulares de derechos ejercen sus derechos para el "otorgamiento" -más que para la obtención- de las autorizaciones, la referencia final que el apartado 2 del artículo 79 del proyecto realiza a la aplicación subsidiaria del artículo 77 del proyecto es confusa. Parece que con ella se está pensando en el supuesto de que los titulares no transfieran sus derechos a las entidades de gestión colectiva. Pero en tal supuesto la aplicación del artículo 77 no sería subsidiaria sino directa. Por ello, el apartado 2 del artículo 79 del proyecto debería decir:

"Para el otorgamiento de las correspondientes autorizaciones, los titulares de derechos ejercerán estos exclusivamente a través de una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual. En el caso de que no hayan transferido sus derechos a una entidad de gestión colectiva, se aplicará lo dispuesto en el artículo 77".

Una formulación aún más sencilla, pero también correcta, sería:

"Para el otorgamiento de las correspondientes autorizaciones, los titulares de derechos ejercerán estos en la forma prevista en el artículo 77 de este real decreto-ley".

Finalmente, cabe reseñar que la disposición transitoria cuarta, apartado 2, del proyecto establece el régimen transitorio de la transmisión de programas mediante inyección directa, de conformidad con el artículo 11 de la propia Directiva.

Título VI ("Modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril" - artículo 80)

Con ocasión de la transposición de las Directivas (UE) 2019/789 y 2019/790, el artículo 80 del proyecto introduce cambios en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Mas allá del concreto y muy limitado ajuste que, en relación con el concepto de retransmisión, se realiza en el artículo 20.2.f) del mencionado texto, los cambios proyectados son los siguientes: se amplían y refuerzan las acciones a disposición de los titulares de derechos de propiedad intelectual (A); se protegen los derechos de las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias (B); y se amplían las funciones de la Comisión de Propiedad Intelectual (C). No todas esas modificaciones traen causa, sin embargo, de lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea.

A. Ampliación de las acciones de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. En consonancia con las acciones que la Directiva (UE) 2019/790 reconoce a los autores y a los artistas, intérpretes o ejecutantes en el ámbito digital, el proyecto modifica, con vocación de generalidad, el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, introduciendo dos nuevos apartados 3 y 4 en el artículo 47 relativo a la "acción de revisión por remuneración no equitativa" de los autores; un nuevo apartado 48 bis que atribuye a los mismos autores un "derecho de revocación" de las autorizaciones o cesiones de sus obras; y dos nuevos apartados 3 y 4 en el artículo 110 que reconocen a los artistas, intérpretes o ejecutantes las mismas acciones de revisión y revocación que a los autores y les hacen acreedores de una obligación de transparencia por parte de quienes explotan sus obras. La redacción del nuevo apartado 4 del artículo 110 debería revisarse.

B. Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea. Se trata indudablemente de una cuestión muy relevante por los intereses económicos implicados. El artículo 15 de la Directiva (UE) 2019/790 obliga a los Estados miembros a reconocer a las editoriales de publicaciones de prensa los derechos de reproducción y de autorizar o prohibir "el uso en línea de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información". Más allá de este principio, las determinaciones imperativas del Derecho de la Unión Europea en relación con esta cuestión son escasas y, en todo caso, han sido recogidas por el proyecto, que se ocupa de este asunto en el apartado 2 del artículo 32, el artículo 129 bis, el apartado 3 del artículo 130 y disposición transitoria vigésima segunda del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. El proyecto exige la autorización de las editoriales y agencias de noticias para la reproducción de sus publicaciones de prensa por terceros, incluidos los prestadores de servicios de sociedad de la información, reconociendo a tales editoriales y agencias y a los autores de las publicaciones de prensa el derecho a una remuneración. La redacción del proyecto es en este punto cuidada.

C. Comisión de Propiedad Intelectual. El proyecto modifica el apartado 3 del artículo 194 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, con el solo propósito de corregir una remisión errónea al artículo 164.4 del mismo texto que ahora se hace al artículo 164.3, e introduce un nuevo apartado 5 en ese mismo artículo 194, ampliando, o más bien precisando, las funciones de esta Comisión.

El nuevo apartado 5 del artículo 194 del texto refundido extiende el ámbito material de actuación de esta Comisión a las controversias que se planteen en relación con los derechos regulados en los artículos 13, 17 y 19 de la Directiva (UE) 2019/790, que hace expresa referencia a este procedimiento de resolución de conflictos. Cabe advertir, sin embargo, que el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/790 también dispone, a propósito de los derechos de retransmisión de los organismos de radiodifusión, que los Estados miembros "garantizarán que sea posible solicitar la asistencia de uno o más mediadores" cuando "no se haya celebrado ningún acuerdo entre la entidad de gestión colectiva y el operador de un servicio de retransmisión, o entre el operador de un servicio de retransmisión y el organismo de radiodifusión en relación con la autorización para la retransmisión de emisiones". Este supuesto no se ha contemplado específicamente en el nuevo apartado 5 del artículo 194 del texto refundido. Es preciso revisar esta cuestión y, salvo que el departamento ministerial competente entendiera que este supuesto ya está comprendido dentro de las funciones de la Comisión actualmente vigentes, deben efectuarse los ajustes oportunos que pudieran resultar procedentes.

LIBRO QUINTO

El libro quinto del proyecto de Real Decreto-ley procede a la transposición de la Directiva (UE) 2021/1159 del Consejo, de 13 de julio de 2021, por la que se modifica la Directiva 2006/112/CE en lo que respecta a "las exenciones temporales relativas a las importaciones y a determinados suministros, en respuesta a la pandemia COVID-19", a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

En la actualidad, el Derecho de la Unión Europea contempla una exención del IVA en relación con las importaciones de bienes y las entregas de bienes y las prestaciones de servicios a la Unión, la Comunidad Europea de la Energía Atómica, el Banco Central Europeo o el Banco Europeo de Inversiones, o los organismos creados por la Unión a los que se aplica el Protocolo n.º 7 sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea, anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta exención, recogida en España por la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (artículos 22.9 y 61), "se limita estrictamente -según dice el considerando 1 de la Directiva (UE) 2021/1159- a las compras realizadas para uso oficial y no se hace extensiva a las situaciones en las que los bienes y servicios sean comprados por organismos de la Unión con el fin de afrontar la situación de emergencia provocada por la pandemia de COVID-19, en particular cuando deban ponerse gratuitamente a disposición de los Estados miembros o de terceros, como las autoridades o instituciones nacionales".

Con el fin de que las medidas adoptadas por la Unión Europea en este contexto no se vean obstaculizadas por importes del IVA que no puedan ser recuperados por las instituciones de la Unión, lo que revertiría en un menor suministro de bienes y servicios a los Estados miembros proporcional a tales importes, la Directiva (UE) 2021/1159 crea una exención específica del IVA para la compra de bienes y servicios por parte de la Comisión o de un órgano u organismo creado con arreglo al Derecho de la Unión en el ejercicio de sus funciones para afrontar la pandemia de COVID-19.

Dado que algunas de estas medidas ya están en marcha, la Directiva (UE) 2021/1159 considera "indispensable" que esta exención se aplique, con efecto retroactivo, a partir del 1 de enero de 2021, indicando en su considerando 5 que "cualquier ajuste requerido en relación con las operaciones gravadas inicialmente podría realizarse recurriendo a mecanismos de corrección ya existentes, por ejemplo mediante una declaración posterior del IVA".

En cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva (UE) 2021/1159, el artículo 81 del proyecto introduce un párrafo final en los artículos 22.nueve y 61 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, que se corresponden literalmente con la norma objeto de transposición. Por su parte, la disposición final novena, apartado b), del proyecto prevé que el libro quinto "tendrá efectos desde el 1 de enero de 2021", de conformidad con el carácter retroactivo que atribuye a esta modificación la mencionada Directiva.

Una cuestión adicional es el modo en que se debe proceder para la rectificación de las facturas. El preámbulo del proyecto Real Decreto-ley indica que dicha rectificación se realizará "con sujeción a los criterios generales contenidos en la Ley del IVA". Pese a ello, podría ser necesario establecer alguna especialidad o precisión en aplicación de tales criterios. A tal fin, parece suficiente la habilitación que el apartado 4 de la disposición final novena del proyecto realiza al Gobierno y a la persona titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública para el desarrollo del libro quinto.

LIBRO SEXTO

El libro sexto del proyecto de Real Decreto-ley procede a la transposición de la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifican cuatro directivas anteriores en materia de protección de los consumidores y usuarios: la Directiva 93/13/CEE, la Directiva 98/6/CE, la Directiva 2005/29/CE y la Directiva 2011/83/UE.

En conexión con estas directivas, el proyecto modifica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2017, de 16 de noviembre, a la que afectan la mayor parte de los cambios, y también la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

Las modificaciones afectan, desde el punto de vista material, a diversas cuestiones, a saber: el "régimen de infracciones y sanciones en materia de consumo" (A), que es seguramente el aspecto más importante desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo de la nueva regulación; la "información precontractual" (B), que se refuerza en el ámbito de la contratación en línea con el fin de que los consumidores o usuarios conozcan los perfiles de comportamiento que, con base en técnicas de procesamiento automatizado de datos, han llevado al empresario a dirigirle una determinada oferta; el "derecho de desistimiento" (C), donde se efectúan algunos cambios puntuales; las "prácticas comerciales desleales" (D), frente a las que refuerza la posición del consumidor desde el punto de vista procesal y sustantivo, poniendo a su alcance la posibilidad de obtener medidas correctoras frente a este tipo de prácticas y ampliando el catálogo de prácticas desleales a algunas que se han puesto de manifiesto en el entorno digital, como la oferta de bienes o servicios que dicen idénticos a los comercializados en otros países pero que realmente no lo son, el posicionamiento en las clasificaciones ofrecidas por los motores de búsqueda sin indicar el precio abonado y las reseñas falsas de bienes o servicios; los "anuncios de reducción del precio" (E), en los que se realiza una modificación menor; y otras cuestiones (F).

A. Régimen de infracciones y sanciones en materia de consumo. El proyecto introduce un nuevo y entero título IV dedicado a esta cuestión en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (artículos 46 a 52 ter), que sustituye a la actual regulación, cuya derogación se contempla expresamente.

El preámbulo del proyecto conecta esta nueva regulación con el Derecho de la Unión Europea, aunque obedece, en la misma o mayor medida, a las insuficiencias que, desde el punto de vista constitucional, presenta el actual régimen.

La Directiva (UE) 2019/2161 se limita a prever que los Estados miembros deberán imponer sanciones "efectivas, proporcionadas y disuasorias" en la materia y a enunciar unos criterios "no exhaustivos e indicativos" para la imposición de tales sanciones, remitiendo su determinación a los legisladores nacionales. Dados los términos genéricos y sucintos en que se expresa la Directiva y el amplísimo margen de apreciación conferido a los Estados miembros, en línea con lo que es habitual en este ámbito dentro del Derecho de la Unión Europea, difícilmente puede afirmarse que el proyecto encuentre su fundamento principal en aquella.

La reforma del régimen de infracciones y sanciones de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se justifica simplemente por la necesidad de mejorarlo, estableciendo reglas básicas respetuosas con los principios dimanantes del artículo 25.1 de la Constitución que resulten de aplicación a todas las Administraciones con competencia en la materia. La declaración de inconstitucionalidad contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2015, de 2 de febrero, en relación con la cuestión, puso de manifiesto esta necesidad.

Cuestión distinta es que, con ocasión de esta reforma, se hayan tenido en cuenta, como resulta procedente, las disposiciones de la Unión Europea aplicables en la materia y, en particular, además de la mencionada Directiva, el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales responsables en aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores.

El nuevo título IV de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que tiene una muy estimable calidad técnica, consta de tres capítulos: el capítulo 1.º ("Disposiciones generales" - artículo 46); el capítulo 2.º ("Infracciones y sanciones" - artículos 47 a 52); y el capítulo 3.º ("Régimen de competencias y puntos de enlace" - artículos 52 bis y 52 ter).

A juicio del Consejo de Estado, los dos primeros capítulos, en los que se establecen los principios generales de la potestad sancionadora y las reglas de calificación e imposición de infracciones y sanciones, satisfacen plenamente las exigencias derivadas del artículo 25.1 de la Constitución. La regulación contenida en ellos hace una aplicación de los principios constitucionales al ámbito administrativo sancionador que es encomiable, por inusual.

Igualmente importante es el tercero de los capítulos, por cuanto fija reglas destinadas a articular el régimen de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, en función del alcance de la infracción, y determina el órgano administrativo que actuará como punto de enlace con la Unión Europea, así como las facultades de este órgano, a efectos de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2017/2394 sobre las infracciones generalizadas con dimensión en la Unión Europea. El proyecto se adecúa en este punto al orden constitucional de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.

Cabe finalmente destacar como, en conexión con este nuevo título IV de la Ley, el artículo 83 del proyecto modifica la disposición final primera del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba dicha Ley, incluyendo, dentro del elenco de títulos competenciales del Estado, el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, lo que debe considerarse justificado y correcto.

La redacción de esta parte del proyecto, como la de todo el libro sexto, está muy cuidada, a diferencia de lo que sucede en otros libros. Cabe sugerir, no obstante, la inclusión de un pronombre relativo "que" en la letra u) del artículo 47 y advertir de la existencia de una reiteración innecesaria en el primer inciso del apartado 7 del artículo 49 y de la omisión de una preposición "de" en el apartado 3 del artículo 51.

B. Información precontractual en los contratos a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil. El proyecto modifica los artículos 97, 98 y 99 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, realizando ajustes de detalles y menor importancia, e introduce un nuevo artículo 97 bis en la misma Ley, en el que se establecen requisitos de información específicos adicionales para contratos celebrados en mercado en línea.

Este último precepto se encuentra en directa conexión con el nuevo artículo 20.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y contiene una novedad de calado, al obligar al empresario a informar al consumidor sobre "los principales parámetros que determinan la clasificación de las ofertas presentadas al consumidor o usuario como resultado de la búsqueda y la importancia relativa de dichos parámetros frente a otros". La importancia del big data en la elaboración de los perfiles de los consumidores o usuarios es la razón que está detrás de esta obligación, que viene impuesta por la Directiva (UE) 2019/2161.

C. Derecho de desistimiento. El proyecto modifica, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/2161, los artículos 102, 103, 105, 108 y el anexo I de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduciendo determinadas precisiones de diverso alcance en relación con este derecho. Los cambios más importantes afectan al plazo para su ejercicio, a las excepciones en que no cabe desistir y a los derechos y obligaciones de las partes:

- En cuanto al plazo, se establece uno especial de treinta días naturales, frente al general de catorce días naturales, para desistir en los contratos celebrados en el contexto de visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor o usuario o de excursiones organizadas por el empresario con el objetivo o efecto de proporcionar o vender bienes o servicios.

- Por lo que se refiere a las excepciones al derecho de desistimiento, se añade el supuesto de que el consumidor o usuario haya comenzado a ejecutar un contenido digital no suministrado en soporte material.

- Finalmente, dentro de los derechos y obligaciones de las partes, se prevé que, después del desistimiento, el empresario está obligado a abstenerse de utilizar el contenido creado por el consumidor o usuario al utilizar sus servicios digitales y se reconoce al consumidor o usuario el derecho a recuperar dicho contenido, el tiempo que se le impone la obligación de abstenerse de utilizar los contenidos o servicios digitales suministrados por el empresario y de ponerlos a disposición de terceros.

En todos estos aspectos, el proyecto se adecúa a lo dispuesto en la Directiva.

D. Prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios. El proyecto establece algunas novedades destacadas en este ámbito dirigidas a incrementar las garantías procesales y sustantivas de los consumidores y usuarios:

a) Por una parte, se ofrece a los consumidores y usuarios que hayan sufrido prácticas comerciales desleales la posibilidad de obtener -tal y como exige la Directiva (UE) 2019/2161- "medidas correctoras" individuales de tales prácticas, incluida una indemnización de daños y perjuicios o, cuando sea pertinente, una reducción del precio o la resolución del contrato. A este fin, el proyecto modifica el artículo 20 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, previendo que los consumidores y usuarios podrán ejercer las acciones de competencia desleal contempladas en el artículo 32.1.1.ª a 4.ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que son las acciones declarativa de deslealtad y de cesación, remoción y rectificación de la práctica comercial desleal, junto a las cuales se podrá ejercitar, de acuerdo con el artículo 33.1 de la misma Ley, una acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

b) Por otra parte, se introducen en el catálogo legal de actos de competencia desleal y de prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios algunas nuevas conductas, en cumplimiento de lo dispuesto la Directiva (UE) 2019/2161. Con este propósito, el proyecto modifica los artículos 5, 26, 27 y 31 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. Las nuevas conductas desleales son las siguientes:

- Los actos de comercialización de un bien como idéntico a otros comercializados en distintos Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, se califican como "actos de engaño". Con ello se pretende -dice el preámbulo del proyecto- "luchar contra el fenómeno de calidad dual y de discriminación de mercados". La calificación de tales actos como "actos de engaño" y no como "prácticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios" se justifica en que no solo son los consumidores o usuarios sino también el resto de operadores del mercado los que pueden verse afectados por este tipo de actos.

- Las prácticas comerciales que facilitan resultado de búsquedas en respuesta a las consultas en línea, sin indicar cualquier publicidad retribuida o pago dirigido a obtener una clasificación superior en tales resultados, se consideran prácticas comerciales "encubiertas" y, por ende, desleales con los consumidores o usuarios. Esta es una novedad muy importante por la trascendencia que el posicionamiento o clasificación de las empresas dentro de la lista de resultados de los motores de búsqueda tiene dentro del comercio electrónico.

- Determinadas prácticas comerciales del empresario en la "reventa" de entradas y en las "reseñas" de bienes o servicios supuestamente realizadas por consumidores o usuarios se catalogan como prácticas "engañosas" y, en consecuencia, desleales frente a estos.

Particularmente importante es el supuesto de las reseñas. El empresario está obligado a garantizar que tales reseñas sean reales, es decir, que hayan sido efectuadas por consumidores o usuarios que han utilizado efectivamente el bien o el servicio. Así, en la oferta comercial de bienes o servicios, el empresario deberá proporcionar información sobre tal circunstancia, de acuerdo con el nuevo artículo 20.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Si no diera garantías de la veracidad de tales reseñas, estaría incurriendo en una práctica comercial engañosa, sujeta, según lo dicho, a la legislación de competencia desleal.

- Por último, las visitas no solicitadas efectuadas por el empresario en el domicilio del consumidor o usuario, o las excursiones organizadas por el empresario con el objetivo o efecto de proporcionar o vender bienes o servicios se califican como prácticas comerciales "agresivas", en el caso de que no respeten las restricciones a este tipo de prácticas que, de conformidad con el nuevo artículo 19.7 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pueden introducir las Administraciones públicas competentes.

La regulación proyectada en relación con las prácticas comerciales desleales, en los términos que acaba de examinarse, se ajusta al Derecho de la Unión Europea. E. Anuncios de reducción del precio. Al amparo de la habilitación conferida por la Directiva (UE) 2019/2161 a los Estados miembros para establecer normas sobre rebajas del precio para los productos que "puedan deteriorarse o caducar con rapidez" diferentes de las establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el proyecto modifica el artículo 20 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, incluyendo la previsión de que, a efectos de determinar el precio anterior sobre el que se aplica la reducción, "no se tendrá en consideración el precio que hubiera sido aplicado, con la finalidad de reducir el desperdicio alimentario, sobre productos idénticos cuyas fechas de caducidad o consumo preferente estuviesen próximas a vencer". Se trata de una determinación introducida por el proyecto, al amparo de habilitación contenida en la Directiva, pero que no viene impuesta por esta. Con ella se persigue que los consumidores o usuarios sepan cuál es la verdadera rebaja en los bienes ofrecidos por el empresario. Desde este punto de vista se encuentra justificada.

F. Otras cuestiones. El apartado 5 de la disposición final novena del proyecto habilita al Gobierno para aprobar el Reglamento del procedimiento sancionador en materia de consumo en el plazo de dieciocho meses, y la disposición final décima del proyecto prevé que el Gobierno aprobará el Reglamento para la creación y funcionamiento del Registro General de Infracciones y Sanciones en materia de consumo en el plazo de dos años.

La lectura conjunta de ambas disposiciones plantea dos observaciones:

- La primera, que las habilitaciones al Gobierno para aprobar el Reglamento del procedimiento sancionador y el Reglamento para la creación y funcionamiento del Registro General de Infracciones y Sanciones en materia de consumo deberían contemplarse conjuntamente en el apartado 5 de la disposición final novena del proyecto.

- La segunda, que tales habilitaciones al Gobierno en el apartado 5 de la disposición novena del proyecto no deben sujetarse a plazo, ya que, por tratarse de habilitaciones reglamentarias, caducarían si aquel se excediera del plazo marcado. Por tanto, si se quiere contemplar algún tipo de plazo para aprobar ambos reglamentos, deberían hacerse en una disposición final independiente que contuviera un mandato indicativo: "En el plazo de (...), el Gobierno aprobará...".

LIBRO SÉPTIMO

El Libro Séptimo del proyecto de Real Decreto-ley procede a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1161, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva 2019/33/CE relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.

La Directiva (UE) 2019/1161 impone a los poderes adjudicadores y entidades contratantes, es decir, a los propios entes del sector público de cada uno de los Estados miembros, la obligación de garantizar que el número de vehículos ligeros o pesados de transporte por carretera adquiridos o utilizados en virtud de contratos de servicio público, suministro o de determinados servicios llegue a los porcentajes mínimos de vehículos limpios establecidos por la Directiva. Este régimen es aplicable a los contratos cuyos procedimientos de licitación se hayan iniciado a partir de 2 de agosto de 2021. Los porcentajes mínimos mencionados varían en función de los periodos de referencia -se establecen dos, entre el 2 de agosto de 2021 y el 31 de diciembre de 2025, y entre el 1 de enero de 2026 y el 31 de diciembre de 2030- y de los Estados miembros.

Los artículos 86 a 91 del proyecto incorporan correctamente el contenido de la Directiva, que es marcadamente imperativo y técnico, salvo en lo que se refiere a la facultad conferida a los Estados miembros para excluir a determinados vehículos del cumplimiento de los objetivos mínimos establecidos, de la que se hace uso en el artículo 89 del proyecto.

En el marco de esta regulación, el artículo 90.2 del proyecto faculta al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para adoptar medidas que garanticen el cumplimiento de estos objetivos y, en particular, para "repartir" dichos objetivos dentro de cada periodo de referencia, teniendo en cuenta que los porcentajes mínimos establecidos por la Directiva deben alcanzarse a la finalización de cada uno de tales periodos. Esta atribución encuentra fundamento en las competencias del mencionado departamento ministerial.

Por último, cabe destacar que el artículo 91 impone a "todas las Administraciones Públicas", incluyendo comunidades autónomas y entidades locales, así como a las "entidades contratantes no integrantes del sector público" a las que se aplica el régimen de contratación pública, un deber de información y cooperación con la Administración del Estado para el cumplimiento de los objetivos mínimos establecidos por la Directiva que, a juicio del Consejo de Estado, tiene un fundamento constitucional y en nada violenta el orden constitucional de competencias. No obstante, la rúbrica actual de este precepto ("Informe") debería sustituirse por otra más precisa ("Obligaciones de cooperación e información" o algo similar).

III

Expuesto el contenido del proyecto de Real Decreto-ley y las observaciones que, en relación al mismo, se han considerado pertinentes, procede terminar recordando que la conclusión favorable a su aprobación, con la que finaliza el presente dictamen, no exime a la autoridad consultante de su obligación de adoptar las medidas de control y coordinación de la actividad de los diferentes departamentos ministeriales que resulten oportunas para que en lo sucesivo no se reproduzcan, con ocasión de la transposición de las directivas de la Unión Europea, situaciones como la que subyace en la presente consulta.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por unanimidad, es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones de carácter esencial formuladas a la rúbrica del libro primero y a los artículos 42.1, 67.3, 68, 69.3, 73.8, 75.3 y 77.2 del proyecto y consideradas las restantes, en especial aquellas en las que se propone una redacción alternativa a la norma proyectada, puede el Gobierno aprobar el proyecto de Real Decreto-ley sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de noviembre de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL GOBIERNO.