Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de junio de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 25 de marzo de 2021, con registro de entrada el día 29 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de real decreto sobre el control de la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto

Originariamente se envió para consulta al Consejo de Estado un texto fechado el 11 de febrero de 2021. Con posterioridad, el día 11 de mayo de 2021, ha tenido entrada, a través de una segunda Orden de remisión del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, un nuevo texto del proyecto de real decreto sobre el control de la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, acompañado de su memoria del análisis de impacto normativo, que sustituye al anterior. Se justifica dicho cambio al haberse detectado una omisión en el primer proyecto enviado, estimándose procedente incluir en el nuevo texto una previsión a la que se refiere la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

El proyecto de real decreto sometido a consulta, de fecha 16 de abril de 2021, consta de un preámbulo, dos artículos, una disposición derogatoria, dos disposiciones transitorias y tres disposiciones finales.

El preámbulo comienza exponiendo las razones por las que se hace necesario sustituir el régimen que estableció el artículo 2 del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, por el que se establecen normas complementarias al Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre. Dicha norma, en relación con la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, estableció la obligación de comunicar electrónicamente a la Administración determinados datos relativos a los servicios. Sin embargo, el citado artículo ha sido declarado nulo por el Tribunal Supremo en las Sentencias 332/2020, de 6 de marzo, y 349/2020, de 10 de marzo, que han considerado su regulación desproporcionada y contraria a derecho en la medida en que incluye los datos personales de los usuarios, información que resulta irrelevante para el fin que se persigue, creándose una base de datos que permite establecer patrones de conducta en relación con la movilidad y la utilización del servicio de este transporte urbano de personas físicas perfectamente identificadas.

En consecuencia, se procede a regular nuevamente las medidas de control de la prestación de los servicios estableciendo los datos que deben ser comunicados electrónicamente a la Administración a estos efectos, de manera que queden excluidos aquellos datos que se refieren a personas físicas usuarias de los servicios. Los datos cuya comunicación será obligatoria se refieren al control del cumplimiento de las obligaciones legales de las empresas de arrendamiento de vehículos con conductor, tales como los servicios que tengan su origen o se presten habitualmente dentro de la comunidad autónoma en la que esté domiciliada la autorización, la precontratación de los servicios con la antelación exigida por la normativa aplicable o que se contrate con intermediarios debidamente habilitados.

A continuación se indica que, una vez que esté operativo el registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento con conductor y entre en vigor la modificación del régimen sancionador en esta materia, desaparecerá la actual obligación de cumplimentar y conservar la hoja de ruta.

La parte final del preámbulo se dedica a dar cuenta de la tramitación de la norma y declara su ajuste a los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo 1 determina las "medidas de control", previendo que los titulares de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, antes del inicio de cada servicio concreto que realicen al amparo de dichas autorizaciones, deberán comunicar a la Administración por vía electrónica una serie de datos que enumera en cinco letras, relativos al nombre y número de identificación fiscal del arrendador (a), del arrendatario persona jurídica (b), del intermediario (c), así como el lugar, fecha y hora de celebración del contrato (d) y de inicio del servicio, junto con el lugar y fecha en que ha de concluir (e) y la matrícula del vehículo (g). En el texto definitivo consultado se ha añadido una letra f) para establecer que "en el caso de que el servicio haya de iniciarse y finalizar en el mismo lugar, deberá indicarse el punto del recorrido más alejado de dicho lugar".

El artículo 2 lleva por rúbrica "Registro de Comunicaciones de los Servicios de Arrendamiento de Vehículos con Conductor" y dispone que los titulares de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor deberán dirigir las comunicaciones al registro habilitado al efecto por la Dirección General de Transporte Terrestre, debiéndose concretar mediante resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre la forma en que deberán realizarse dichas comunicaciones, así como las personas que podrán acceder al registro y los procedimientos al efecto.

La disposición derogatoria única se refiere, en primer lugar, al Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, y, en segundo lugar, a los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, por la que se desarrolla la sección segunda del capítulo IV del título V, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.

La disposición transitoria primera prevé que los titulares de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor deberán dirigir a la Administración las comunicaciones a que hace referencia el artículo 1 del real decreto, una vez que se encuentre operativa la aplicación informática de gestión del registro de dichas comunicaciones, lo que deberá ser anunciado por la Dirección General de Transporte Terrestre.

La disposición transitoria segunda suprime la hoja de ruta (prevista en los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008) a partir del momento en que esté operativo el registro de comunicaciones y entre en vigor la ley por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor.

La disposición final primera establece que el real decreto se dicta al amparo de las competencias que atribuye al Estado el artículo 149.1.21.ª de la Constitución en materia de transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una comunidad autónoma. La segunda especifica la habilitación legal para dictar el real decreto, contenida en la disposición adicional séptima de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. Y la tercera prevé la entrada en vigor del nuevo real decreto el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- El expediente

Junto con las Órdenes de V. E. y el texto del proyecto de real decreto consultado, así como varias versiones previas de este con sus correspondientes memorias del análisis de impacto normativo, figuran en el expediente los siguientes documentos y actuaciones:

a) Trámite de información y audiencia pública

El texto fue remitido en trámite de audiencia pública a las comunidades autónomas el 21 de julio de 2020, no habiéndose formulado observaciones.

Por otra parte, el trámite de información pública se sustanció publicando un primer texto del proyecto en la web del ministerio en fecha 23 de julio de 2020. Se formularon sendas alegaciones por parte de:

1) D. ...... (Autocares Silguero), para proponer que cuando los circuitos sean de varios días se notifique tal circunstancia y no haya que enviar los datos al registro cada día.

2) UBER BV, que considera desproporcionada la exigencia de comunicación de datos según está prevista en el proyecto, señalando que el Tribunal Supremo declaró nulo el artículo 2 del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, en su integridad, concluyendo que existen medidas menos restrictivas que permiten garantizar el objetivo de control del cumplimiento de la legislación vigente en materia de servicios de arrendamiento de vehículos de turismo con conductor (VTC). A su entender, es la propia obligación de comunicación electrónica y registro de los datos de cada servicio la que el Tribunal Supremo estima ilegal por desproporcionada, no solo la comunicación de identidad del usuario. Además, entiende que son discriminatorias las nuevas previsiones, pues solo afectan a los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor y no a otros servicios de transporte terrestre (como los taxis o los concesionarios de transportes regulares de viajeros). Finalmente, aduce que la mera exclusión de la identidad del usuario persona física (datos personales) no excluye que un registro nacional con datos sobre todos los servicios autorizados, incluyendo datos sobre localización y hora de prestación del servicio, permita igualmente reconstruir patrones e identificar servicios concretos prestados a un mismo usuario, es decir que esa información sobre la identidad de los usuarios puede inferirse a partir del resto de datos que han de ser comunicados con las nuevas técnicas de gestión de datos Big Data (así, repetidos viajes desde un mismo lugar a primera hora de la mañana permiten inferir que se trata del lugar de residencia de una persona; si además se identifica que de forma repetida se ha dirigido a una determinada empresa o centro de trabajo, se puede inferir con facilidad la concreta identidad del usuario). A lo que se suma que la exigencia de comunicación de los datos del arrendatario cuando es persona jurídica, especialmente en el caso de sociedades de profesionales o unipersonales, junto con el resto de los datos, permite inferir con facilidad la identidad del usuario en un elevado número de casos.

En relación con dichas observaciones, la Dirección General de Transporte Terrestre ha aducido que el Tribunal Supremo únicamente consideró desproporcionada la exigencia de datos personales de los usuarios de los servicios y que la norma no es discriminatoria porque trata de controlar que los servicios hayan sido previamente contratados, así como que se presten habitualmente en la comunidad autónoma donde estén domiciliadas las autorizaciones, obligaciones legales que no afectan a otros servicios.

b) Informe del Comité Nacional del Transporte por Carretera (Departamento de Viajeros)

Aprobado el 21 de agosto de 2020, considera este informe que el preámbulo del proyecto debería hacer referencia, primero, al marco normativo actual, sobre todo respecto de las competencias que tienen las comunidades autónomas en la materia tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, y, segundo, a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de julio de 2019, sobre la importancia de disponer de la hoja de ruta y el carácter de infracción sancionable con arreglo a la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), por el hecho de no disponer de ella.

También propone que se especifique que los datos a comunicar deben ser "para cada servicio concreto" que se preste y, asimismo, que se haga referencia no a los datos en que "ha de iniciarse el servicio" -que pueden ser ficticios-, sino a aquellos (lugar, día y hora) en que se inicia el servicio.

Además, solicita que se incluya en el texto un reenvío a la normativa legal vigente en la materia, prevista en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (ROTT), en aras de garantizar la legalidad del cumplimiento de las condiciones establecidas y su sanción. Esto debería quedar recogido en un nuevo artículo 3 del texto en proyecto en el que se prevea que el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma o el falseamiento de los datos será sancionable conforme a la normativa de transportes y, en particular, a la específica de esta materia.

Finalmente, se considera necesario, para evitar posibles recursos, garantizar la compatibilidad del registro electrónico con los requisitos establecidos en la Orden FOM/36/2008, por lo que debería hacerse advertencia expresa de que los datos facilitados solo se conservarán por el período de un año, tal como establece el primer párrafo del artículo 24 de la citada orden (un nuevo artículo 4 debería recogerlo en el proyecto).

En relación con este informe, la Dirección General de la que parte la iniciativa ha considerado admisibles la mayoría de las observaciones de redacción planteadas, pero ha rechazado, por considerarlas innecesarias, las relativas a la mención de las competencias de las comunidades autónomas en el preámbulo, así como la inclusión de una referencia a la norma sancionadora de la LOTT.

c) Informe del Consejo Nacional de Transportes Terrestres

Fue emitido en fecha 23 de septiembre de 2020 con carácter favorable y sin observaciones.

d) Solicitud de informe a la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (29 de octubre de 2020)

Transcurridos los plazos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, que establece el régimen de funcionamiento de la Oficina, no había sido emitido el informe en cuestión, por lo que se ha continuado con la tramitación del proyecto de real decreto.

e) Informe de la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales desde el punto de vista competencial

Dicho informe fue emitido el 16 de noviembre de 2020, aseverando que el contenido del proyecto puede ser dictado al amparo de las competencias atribuidas al Estado en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución en materia de transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una comunidad autónoma. Tampoco formula observaciones en cuanto a la adecuación a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM).

f) Aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública

Fue otorgada el 18 de noviembre de 2020, acompañándose de varias observaciones formales de la Secretaría General Técnica de dicho ministerio al proyecto, que han sido aceptadas.

g) Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia

Fue emitido en fecha 18 de diciembre de 2020. En él se hace un recordatorio de un anterior informe (PRO/CNMC/003/17) relativo al proyecto de real decreto luego aprobado como Real Decreto 1076/2017, en el que la CNMC concluyó que las disposiciones previstas suponían una restricción sobre la competencia no justificada. También recuerda la STS n.º 349/2020, de 10 de marzo, que declaró nulos a instancia suya los artículos 1 y 2 de dicho Real Decreto 1076/2017. E insiste en su posición en cuanto a que en el sector del transporte, en particular el de los servicios VTC, es necesario desarrollar una regulación que no restrinja la competencia de forma innecesaria y desproporcionada, pues no ajustarse a estos parámetros conlleva perjuicios económicos que, en última instancia, redundan en una pérdida de bienestar por parte de los ciudadanos.

Observa que el nuevo proyecto de real decreto mantiene una medida de control sobre el cumplimiento de las limitaciones del artículo 182 del ROTT, configurado como una obligación de comunicación de datos con carácter previo a cada servicio, lo que lleva, en líneas generales, a resultados similares a los del artículo 2 del citado real decreto. Aunque ya no exige la comunicación de los datos de los usuarios personas físicas, mantiene la obligación para las personas jurídicas y añade alguna exigencia adicional, como la relativa a los datos de los intermediarios del servicio, lo cual a su juicio no corrige el problema. Según su opinión, desde el análisis de los principios de necesidad y proporcionalidad previstos en el artículo 5 de la LGUM y a tenor de los argumentos desarrollados en la referida STS de 10 de marzo de 2020, la comunicación de datos a un registro nacional satisface el requisito de necesidad por ser un requisito o trámite administrativo necesario para poder desarrollar la actividad, al perseguir una finalidad lícita cual es facilitar el control efectivo de la limitación territorial de la prestación del servicio VTC recogida en el artículo 182.5 del ROTT. Sin embargo, no es una exigencia proporcionada, pues los datos cuya remisión se exige van más allá de lo necesario para conseguir la finalidad pretendida, existiendo otras medidas menos restrictivas y distorsionadoras y con una menor incidencia en la esfera de los usuarios afectados.

La CNMC expone dos propuestas alternativas, ya señaladas en su día en el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo contra el Real Decreto 1076/2017, a saber: 1) que los operadores mantengan en su poder la información y le sea entregada a la Administración cuando esta lo solicite, y no antes de cada servicio, ya que supone una carga especialmente gravosa; 2) que se haga una comunicación electrónica ex post y potencialmente agregada de los datos necesarios para la comprobación de que efectivamente ha existido un contrato previo entre las dos partes, relativo a un servicio determinado, que sirva para acreditar el cumplimiento del artículo 182 del ROTT.

Se advierte que el mecanismo previsto de control implica una carga importante para los operadores a los que va dirigida y que, a pesar de que se eliminen de dicha comunicación aquellos datos de carácter personal de los usuarios, su remisión a un registro nacional de los datos de los arrendadores, especialmente personas jurídicas de carácter unipersonal en las que la denominación social coincida con la denominación de la persona física titular de la misma, no impide crear patrones de comportamiento que desincentiven el uso de este tipo de servicio de transporte.

Entiende el informe que, sin perjuicio de la existencia de regímenes regulatorios distintos para los operadores de VTC y taxi (que, según la STS de 4 de abril de 2018, justifican suficientemente posibles diferencias en las obligaciones de una y otra clase de operadores), las medidas previstas en el proyecto implican una carga importante para los operadores afectados, que no existe para el sector del taxi, pues para este hay controles menos restrictivos como el uso de identificativos externos o el control a posteriori.

Finalmente, se critica la medida proyectada también desde la óptica del principio de necesidad, ya que, si solo se recaban datos de usuarios personas jurídicas, es posible que su efectividad sea limitada en relación con el objeto para el que está diseñada.

Acompaña al informe aprobado por mayoría en el Pleno de la CNMC un voto particular formulado por tres Consejeros, los cuales consideran que el precepto reglamentario que se proyecta adoptar en sustitución del anulado por el Tribunal Supremo elimina precisamente aquellos elementos del mismo que determinaron la anulación del artículo 2, en particular la obligación de comunicar los datos personales de los usuarios del servicio. Y, si bien es cierto que el precepto proyectado mantiene otros elementos igualmente objetados en su recurso por la CNMC (la obligación en sí de comunicar previamente los datos de cada servicio, incluyendo el punto de origen y destino), señalan que la sentencia del Tribunal Supremo no ha cuestionado la legalidad de tal obligación, siempre que la comunicación no se extienda a los datos personales de los usuarios del servicio (único extremo objetado por la sentencia).

Respecto de las referidas alegaciones, la Dirección General de Transporte Terrestre estima que el Tribunal Supremo únicamente consideró contraria a la ley la exigencia de datos de los usuarios que fueran personas físicas y que la comunicación de los datos a la Administración es necesario que se haga antes de la prestación de los servicios, pues de otra manera no podría comprobarse que se contrataron con antelación, requisito indispensable para el ejercicio de la actividad de arrendamiento de vehículo con conductor.

h) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (5 de febrero de 2021)

En una valoración global del proyecto entiende la SGT que este tiene rango normativo suficiente y se ajusta al ordenamiento jurídico vigente. No obstante, formula observaciones de diversa índole.

Considera que la sede más adecuada para regular las modificaciones introducidas por el proyecto son los artículos 180 a 182 del ROTT y no una norma independiente.

Recomienda que las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, que sustituyó la obligación legal de prestar los servicios habitualmente dentro de la comunidad autónoma en la que esté domiciliada la autorización y la autorización de arrendamiento de vehículos con conductor de ámbito nacional por la habilitación para realizar, exclusivamente, servicios de carácter interurbano, que serán aquellos cuyo recorrido rebase el territorio de un único término municipal o zona de prestación conjunta de servicios de transporte público urbano así definida por el órgano competente (sin perjuicio del régimen transitorio de cuatro años), sean tenidas en cuenta en la justificación del proyecto incluida en el preámbulo y se expliquen en la memoria del análisis de impacto normativo y, en su caso, se incluyan en el articulado del proyecto.

En la línea del informe de la CNMC sugiere la SGT que se valore la oportunidad de justificar en la memoria la necesidad y proporcionalidad de la exigencia de notificar los datos al registro nacional "antes del inicio del servicio". Lo mismo se predica respecto de la obligación del arrendador de notificar el nombre y número de identificación fiscal del arrendatario, cuando este sea una persona jurídica, así como el nombre y número de identificación fiscal del intermediario. En lo que hace a esta última nueva obligación, no se estima suficientemente justificado este control, pues lo que se regula en el proyecto es una medida de control del servicio que presta el arrendador, que es el que debe comunicar los datos como titular de la autorización.

Por último, formula observaciones de redacción -para precisar determinados extremos- a la letra e) del artículo 1, al párrafo segundo del artículo 2, a la disposición derogatoria única y a la disposición transitoria segunda.

Han sido atendidas sus observaciones en el proyecto sometido a consulta, excepto las relativas a la incorporación del contenido del proyecto a los artículos 181 o 182 del ROTT, no estimándose procedente -según la MAIN- puesto que ninguno de los artículos se refiere al registro de comunicaciones de la Dirección General de Transporte Terrestre ni a los datos que deben comunicarse sobre la prestación de los servicios, estando esto último regulado actualmente fuera de dicho reglamento, concretamente en la Orden FOM/ 36/2008. Por otra parte, dado que el Real Decreto-ley 13/2018 por el que se modifica la LOTT, en su disposición adicional primera, habilitó a las comunidades autónomas para modificar normas del ROTT sobre el arrendamiento con conductor, con el fin de evitar equívocos sobre esta delegación de facultades, se ha considerado preferible regular esta materia en una norma independiente.

i) Memoria abreviada del análisis de impacto normativo (16 de abril de 2021)

La MAIN justifica su carácter abreviado dado que no se derivan impactos apreciables en ámbito alguno. Explica la oportunidad de la nueva norma con los mismos argumentos que se esbozan en el preámbulo del proyecto. Además de justificar la base jurídica y la adecuación de la nueva norma al orden de distribución de competencias del proyecto, así como detallar su tramitación y a aludir a su falta de impactos, señala que la obligación de comunicar electrónicamente los datos no implica la imposición de nuevas cargas administrativas, puesto que se trata de datos incluidos en la hoja de ruta que debe cumplimentarse conforme a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008, estando prevista la supresión de dicha hoja de ruta cuando esté operativo el nuevo registro y se modifique el régimen sancionador de la LOTT en relación con los servicios de arrendamiento con conductor.

Tercero.- Audiencia

Ante este Cuerpo Consultivo solicitó audiencia D. ...... , en fecha 6 de abril de 2021, en relación con el expediente recibido para consulta.

Dicho trámite le fue concedido por plazo de diez días hábiles, sin que se hayan recibido alegaciones.

Y, en tal estado el expediente, el Consejo de Estado emite el presente dictamen. I.- Objeto y competencia

Se somete a consulta el proyecto de real decreto sobre el control de la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22, apartado 3, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en cuya virtud su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

II. Título competencial, habilitación y rango

II.1. El proyecto de real decreto encuentra su fundamento, tal como señala en su disposición final primera, en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de "transportes terrestres que transcurren por el territorio de más de una comunidad autónoma".

De acuerdo con lo establecido en el artículo 148.1.5.ª de la Constitución, todas las comunidades autónomas han asumido en sus Estatutos de Autonomía la competencia exclusiva sobre "los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la comunidad autónoma y, en los mismos términos, el transporte desarrollado por estos medios o por cable".

Además, procede tener en cuenta que, mediante la Ley Orgánica 5/1987, de 30 de julio, de delegación de facultades del Estado en las comunidades autónomas en relación con los transportes por carretera y por cable, el Estado delegó en las comunidades autónomas determinadas facultades. En primer lugar, se han delegado diversas competencias ejecutivas en los artículos 2 a 7. Entre otras cuestiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5, respecto de los transportes públicos discrecionales de viajeros, mercancías o mixtos, prestados al amparo de autorizaciones cuyo ámbito territorial exceda del de una comunidad autónoma, se delegan en la comunidad autónoma que resulte competente el otorgamiento de autorizaciones para la prestación de dichos servicios, la convalidación de la transmisión de las autorizaciones, su visado periódico, así como la revocación o condicionamiento de las autorizaciones. En segundo lugar, también se delegó la potestad normativa de ejecución o desarrollo de las normas estatales reguladoras de las materias objeto de delegación (artículos 14 a 20). En todo caso, el artículo 16.1 previene que "el ejercicio de las facultades delegadas a que se refiere la presente Ley Orgánica estará sujeto a las normas del Estado, que conservará, en todo caso, la función legislativa y la potestad reglamentaria sobre las materias objeto de delegación, y a lo que dispongan los programas o planes generales o sectoriales del Estado".

Por su parte, los artículos 180 a 182 del ROTT contienen la regulación estatal en materia de "arrendamiento con conductor", sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1.2 del ROTT en cuanto a que las competencias administrativas reguladas en él serán ejercidas por las comunidades autónomas.

Al respecto, no obstante, es necesario tener en cuenta lo previsto en la disposición adicional primera ("habilitación a las comunidades autónomas") del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor:

"Las comunidades autónomas que por delegación del Estado sean competentes para otorgar autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor de ámbito nacional, quedan habilitadas para modificar las condiciones de explotación previstas en el artículo 182.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, en los términos siguientes:

a) La modificación sólo podrá afectar a los servicios cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en su respectivo ámbito territorial y podrá referirse a: Condiciones de precontratación, solicitud de servicios, captación de clientes, recorridos mínimos y máximos, servicios u horarios obligatorios y especificaciones técnicas del vehículo.

b) La modificación deberá estar orientada a mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o a garantizar el efectivo control de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad establecidos en la normativa vigente.

Todo ello debe entenderse sin perjuicio de las competencias que, de acuerdo con la normativa de cada comunidad autónoma, puedan corresponder a las entidades locales en orden al establecimiento o modificación efectiva de esas condiciones en relación con los servicios que discurren íntegramente dentro de su ámbito territorial".

En cuanto a la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional ha declarado en la Sentencia 203/1992, de 26 de noviembre, FJ 2, lo siguiente:

"... el núcleo fundamental de la materia de transporte lo constituyen las actividades públicas relativas a la ordenación de las condiciones en las que se presta el ejercicio de traslado o desplazamiento de personas o mercancías. El objeto fundamental de esta materia es la acción de traslado de personas o cosas de un lugar a otro. No es casualidad, por tanto, que la Constitución utilice precisamente el criterio de la territorialidad o de los lugares por los cuales transcurra el transporte, para deslindar la competencia estatal de la autonómica en sus arts. 149.1.21.ª y 148.1.5.ª".

Y en la Sentencia 53/1984, de 3 de mayo, FJ 1, afirmó:

"... la comunidad autónoma tendrá competencia exclusiva cuando el itinerario se desarrolla íntegramente en el territorio de la comunidad y tendrá solo competencia de ejecución de la legislación estatal en el otro supuesto".

Finalmente, cabe citar la Sentencia 86/1988, de 3 de mayo, en cuyo FJ 3 señaló:

"... el criterio territorial se configura, pues, como elemento esencial en el sistema constitucional de distribución de competencias de transporte (...). Este marco de distribución de competencias normativas y ejecutivas en relación al transporte discrecional de mercancías y viajeros pone de manifiesto que corresponden en exclusiva al Estado las competencias de orden normativo en la medida en que el itinerario del transporte excede del ámbito territorial de la comunidad (...). La competencia reguladora de la comunidad (...) sobre transportes terrestres sólo cabría en la medida en que esos transportes no transcurran, además sobre su propio territorio, sobre el de otra u otras comunidades autónomas, pues en otro caso su ordenación es competencia exclusiva del Estado".

Asimismo, numerosos dictámenes del Consejo de Estado en la materia de arrendamiento de vehículos con conductor, tanto relativos a diversos proyectos de reales decretos sobre servicios VTC (entre otros, los números 1.039/2017, de 30 de noviembre, -emitido en relación al proyecto de real decreto que luego se aprobaría como Real Decreto 1076/2017, que ahora se pretende derogar y sustituir por la nueva norma, y que no ha sido cuestionado desde el punto de vista competencial- y 765/2020, de 11 de marzo de 2021) o a recursos de inconstitucionalidad en dicho ámbito (así el dictamen n.º 892/2017, de 2 de noviembre) han sostenido que artículo 149.1.21.ª de la Constitución presta fundamento a las competencias ejercidas por el Estado en el sector de referencia.

Así las cosas, a la vista del objeto y contenido del proyecto de real decreto sometido a consulta, a juicio del Consejo de Estado, la norma proyectada se ajusta al reparto constitucional de competencias por cuanto se ciñe al ejercicio por parte del Estado de las competencias que le atribuye el artículo 149.1.21.ª de la Constitución. En particular, el régimen de control de las autorizaciones VTC no ha sido objeto de delegación, por lo que es competente al efecto la Administración General del Estado. Y la necesidad de control a nivel estatal ha sido avalada por las SSTS números 332 y 349/2020, FJ 7, ("no debe olvidarse que dicha medida se configura como un mecanismo de control de una limitación previamente establecida, cuya necesidad se ha considerado justificada por razones de interés general, para evitar la utilización fraudulenta de las licencias"), recordando lo ya dicho en la STS n.º 921/2018, de 4 de junio (recurso n.º 438/2017), FJ 8, en cuanto que "esta limitación tiene la finalidad de evitar que la utilización de las autorizaciones de VTC en localidades de otras comunidades autónomas como una forma fraudulenta de incumplir la "regla de la proporcionalidad" y sin embargo sean utilizadas para cubrir las necesidades de aquellas comunidades autónomas en que se concedieron".

II.2. Por lo que respecta a la habilitación legal para dictar la norma proyectada, según prevé la disposición final segunda del real decreto en proyecto, se encuentra en la disposición final séptima de la LOTT, que autoriza al Gobierno para dictar, a propuesta (actualmente) del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, las disposiciones necesarias para la ejecución y desarrollo de lo dispuesto en esta ley

De otro lado, tal como indica la MAIN, el real decreto que se pretende aprobar se dicta en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 99.4 de la LOTT, cuyo párrafo segundo establece que "el arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con carácter específico en relación con dicha modalidad de transporte".

II.3. En cuanto al rango normativo con el que se presenta el proyecto, resulta adecuado el de real decreto, dado que es desarrollo inmediato de previsiones legales. Igualmente, es suficiente porque viene a derogar otra norma de igual rango (el Real Decreto 1076/2017), así como dos preceptos de inferior rango (los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero).

III. Procedimiento

III.1. El proyecto de real decreto objeto del presente expediente parte de la iniciativa de la Dirección General de Transporte Terrestre, cuyo texto hasta llegar a la versión consultada -como señala el preámbulo- ha sido objeto de un intenso proceso participativo.

En cuanto a los trámites del procedimiento para la elaboración de normas reglamentarias previsto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, no se efectuó la consulta pública previa (prevista en el apartado 2 de dicho artículo), justificándose la omisión de este trámite por la MAIN en que no resultaba necesario, ya que la propuesta no tiene un impacto significativo en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes a los destinatarios y, además, regula una cuestión muy concreta de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor.

En cambio, el proyecto ha sido sometido a audiencia e información públicas, conforme a lo previsto en el artículo 26.6 de la Ley del Gobierno. Aun cuando se remitió a las direcciones generales de transportes de todas las comunidades autónomas y de las ciudades con Estatuto de Autonomía, no se han formulado alegaciones sustantivas por su parte.

Ha sido recabado, de acuerdo con el artículo 59.a) de la LOTT, el informe del Comité Nacional del Transporte por Carretera, en el que se integran todas las organizaciones del sector que han acreditado una representatividad suficiente, así como el del Consejo Nacional de Transportes Terrestres (artículo 36 de la LOTT).

En aplicación de lo establecido en el artículo 5.1.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se solicitó su informe, en este caso de especial interés, puesto que en su día la CNMC interpuso recurso contencioso- administrativo (n.º 213/2018) contra el Real Decreto 1076/2017, cuyos artículos 1 y 2 han sido anulados por el Tribunal Supremo en su Sentencia 349/2020, de 10 de marzo, regulación que pretende ser reemplazada en parte por la que ahora es objeto de tramitación.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, ha sido emitido el informe de la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales en relación con la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, y ha recaído sobre el proyecto la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública.

Conforme al artículo 26.9 de la Ley del Gobierno, fue solicitado el preceptivo informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, pero, al no haberse emitido este en el plazo previsto al efecto en el artículo 7.5 del Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, que establece el régimen de funcionamiento de dicha oficina, se ha continuado con la tramitación del proyecto.

III.2. Contiene el expediente varias versiones del texto y sus correspondientes memorias del análisis de impacto normativo. La MAIN que acompaña al proyecto consultado (fechada el 16 de abril de 2021) es abreviada. Si bien figuran en ella la mayoría de las cuestiones que debe comprender, resulta bastante escueta y poco elaborada en su análisis.

En relación con los impactos, niega su existencia en todos los órdenes. Se limita a afirmar lacónicamente que la norma no tiene efectos o que estos no son significativos. Señala que no afecta a las cargas administrativas de las empresas puesto que la obligación de comunicar electrónicamente los datos no implica imposición de nuevas cargas, ya que se trata de datos incluidos en la hoja de ruta que deben cumplimentar ya los servicios VTC conforme a lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008, estando prevista la supresión de la hoja de ruta cuando esté operativo el nuevo registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento con conductor y se modifique el régimen sancionador de la LOTT en relación con las autorizaciones VTC.

Sin embargo, teniendo en cuenta los antecedentes de la anulación por el Tribunal Supremo del régimen actual contenido en el Real Decreto 1076/2017 por entender que impone cargas desproporcionadas respecto de la finalidad de control perseguida, así como las dudas nuevamente expresadas por la CNMC respecto a la regulación proyectada y las preocupaciones manifestadas en ciertas alegaciones formuladas en el trámite de información pública, habría sido deseable desarrollar un mayor esfuerzo argumentativo para sostener el planteamiento del nuevo real decreto y las afirmaciones de la MAIN, resultando cuestionable la suficiencia de su texto actual, que debería completarse.

Igualmente, sin perjuicio de que la Dirección General de Transporte Terrestre ha argumentado en el expediente la aceptación o rechazo de ciertas propuestas de los informes y alegaciones realizadas en su tramitación, hay aspectos sensibles que han quedado sin explicación suficiente, entre otros, la no alusión al régimen transitorio de cuatro años previsto en el Real Decreto-ley 13/2018. Por tal razón, el Consejo de Estado considera necesario que la MAIN sea desarrollada de forma más completa en cuanto a la justificación de tales puntos.

En el preámbulo del real decreto en proyecto se afirma que este se adecua a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ofreciendo al respecto una parca explicación consistente en que la nueva norma contiene "la regulación imprescindible para el control del cumplimiento de las obligaciones legales". La MAIN -y el preámbulo- deben motivar de forma más específica y consistente esta afirmación.

Tampoco justifica la MAIN la razón por la que no se ha incluido la iniciativa en el Plan Anual Normativo. Ni lleva a cabo una descripción de la forma en que se analizarán los resultados de la aplicación de la norma, tal y como exige el artículo 3.2 del Real Decreto 931/2017.

En definitiva, la norma en proyecto, habida cuenta de la sensibilidad del tema que regula, por su eventual incidencia económica y afectación a la competencia y la conflictividad social que ha existido en el sector, reclama, sin duda, una elaboración más en profundidad de los extremos señalados. Como ha recordado en numerosas ocasiones este Consejo, la MAIN no es una mera formalidad, sino que constituye un instrumento básico para el desarrollo de las políticas públicas, siendo decisiva como apoyo y eventual defensa de la corrección jurídica de la norma, por lo que debe cuidarse especialmente su contenido más allá de su emisión ritual.

Además de las exigencias contenidas en la Ley del Gobierno y en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, es preciso atender en este caso lo prevenido en el artículo 5 de la LGUM en cuanto a los principios de necesidad y proporcionalidad, al establecer que las autoridades que en el ejercicio de sus competencias establezcan límites al acceso de una actividad económica o su ejercicio o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deben motivar su necesidad amparándola en alguna razón imperiosa de interés general de las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Cualquier límite o requisito establecido en tal sentido, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

Asimismo, la adecuación y proporcionalidad de la medida elegida es una exigencia contenida en el artículo 4 ("Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad") de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuyo apartado 1 dispone: "Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos".

Lo anterior, unido a que ya han recaído pronunciamientos del Tribunal Supremo que han anulado la regulación preexistente sobre el tema y en los que se han formulado prevenciones diversas, así como otras posibilidades alternativas de regulación, lleva a hacer un especial llamamiento a que se redoblen en la MAIN las justificaciones de las opciones adoptadas en el proyecto, particularmente desde la perspectiva de la proporcionalidad de las medidas de control que se pretenden establecer, observación esta a la que el Consejo de Estado confiere una especial importancia.

III.3. Por último en este apartado, procede hacer una consideración al hecho de que el texto definitivo sometido a consulta ha incorporado una previsión nueva (la letra f) en el artículo 1, que no ha sido objeto de tramitación previa.

En el oficio del Director General de Transporte Terrestre remitido el 15 de abril de 2021 a la Secretaria General Técnica del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana se apunta la detección de una omisión en el proyecto de real decreto tramitado relativa a los datos a comunicar electrónicamente, cuando el origen y destino del servicio estén en el mismo lugar, del punto del recorrido que se encuentre más alejado de dicho lugar, estimándose procedente incluir la correspondiente previsión a pesar del avanzado estado de tramitación. Justifica la consiguiente adición de la nueva letra f) porque conocer este dato resulta necesario para la inspección de transportes a fin de comprobar el cumplimiento del requisito de habitualidad a que se refiere la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018. Al establecer dicha disposición transitoria expresamente la obligación de comunicar este dato, la modificación propuesta trata únicamente de aclarar que esta comunicación también debe realizarse electrónicamente. Por lo demás, se indica que introducir esta modificación en el texto no requiere nuevas audiencias ni consultas, puesto que la obligación de comunicar el dato de referencia no deriva del real decreto en proyecto sino del citado real decreto- ley.

Si bien el hecho de que la nueva disposición esté incluida en una norma vigente con rango de ley determina su aplicación obligada por mor de esta y, naturalmente, en los términos establecidos por ella, su previsión en el real decreto en proyecto, en tanto que desarrollo de aquel, añade algún elemento nuevo como es la comunicación del dato en cuestión por vía electrónica. Además, puesto que el contenido añadido de la previsión de la letra f) del artículo 1 del real decreto en proyecto figura en la disposición transitoria única del Real-Decreto-ley, ha de observarse que está sujeto a un plazo de cuatro años desde su entrada en vigor, aspecto este sobre el que el proyecto de real decreto no hace referencia alguna. Tales circunstancias llevan a observar que no puede darse por sentado sin más que la inclusión al final de la tramitación del proyecto de la nueva letra f) del artículo 1 sea inocua a efectos del procedimiento debido y que no hubiera necesitado igualmente ser sometida a los trámites procedimentales necesarios. Sin perjuicio de ello, dada la situación actual en materia de control de autorizaciones VTC ocasionada por la anulación de la regulación incluida en el artículo 2 del Real Decreto 1076/2017 y la necesidad de avanzar en el establecimiento de un nuevo régimen al respecto, el Consejo de Estado entrará en el análisis de su contenido al realizar las observaciones particulares sobre el texto del proyecto.

IV. Consideraciones generales

IV.1. El marco regulatorio de los servicios VTC ha evolucionado de forma continua en los últimos años, experimentando numerosos cambios a través de los que el ordenamiento jurídico pretende ordenar esta forma de transporte terrestre acompasándose a la realidad, así como a su coexistencia con otras modalidades previas de transporte terrestre como los autotaxis. Como señalara el dictamen n.º 1.140/2015//828/2015, de 12 de noviembre, en España el mercado del transporte público discrecional de viajeros en vehículos de turismo comprende dos tipologías de operadores, los prestadores del servicio de autotaxi y el arrendamiento de vehículos con conductor, que compiten en condiciones diferentes a causa de su regulación. Ambas modalidades de transporte se incluyen en la categoría de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas (vehículos de turismo).

Tal como se recordaba en el dictamen n.º 1.039/2017, la regulación original del arrendamiento de vehículos con conductor de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), se vio modificada como consecuencia de la incorporación a nuestro derecho de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, a través del artículo 21 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (y del Real Decreto 919/2010, de 16 de julio, por el que se modifica el ROTT para adaptarlo a la Ley 25/2009). El mencionado artículo 21 suprimió el requisito de la autorización administrativa específica para el arrendamiento de vehículos sin conductor, en tanto que respecto a la actividad de los vehículos con conductor se asimiló a la de transporte público discrecional de viajeros, condicionándose su ejercicio al cumplimiento de todas las reglas contenidas en la ley que resultasen de aplicación a dicha clase de transporte, es decir, los requisitos previstos en el artículo 48 y la obtención de la correspondiente autorización administrativa que habilita para su realización.

El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 14 de febrero de 2012 (recurso n.º 427/2010), anuló las modificaciones que el Real Decreto 919/2010 introdujo en el artículo 181, punto 1, letras a), b) y f) del ROTT. Mediante análogos razonamientos a los expuestos por la referida sentencia del Tribunal Supremo, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencia de 7 de febrero de 2014 (recurso n.º 1257/2011) anuló parcialmente la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero.

Este bloque normativo volvió a ser alterado por la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. En concreto, se dio nueva redacción al artículo 48 de la LOTT, disponiendo el carácter reglado del otorgamiento de las autorizaciones relativas al arrendamiento de VTC, pudiendo solo denegarse cuando no se cumplan los requisitos exigidos, con ciertas excepciones derivadas de que la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local. Dicho precepto tuvo su desarrollo a través del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el ROTT, para adaptarlo a la Ley 9/2013, que dio nueva redacción a los artículos 181 y 182 de este último. En concreto, en el artículo 181.3 del ROTT se introdujo la posibilidad de denegar la expedición de autorizaciones de arrendamiento de VTC "cuando la relación entre el número de las existentes en el territorio de la comunidad autónoma en que pretendan domiciliarse y el de las de transporte público de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en ese mismo territorio sea superior a una de aquellas por cada treinta de estas" (regla 1/30, 1 autorización VTC por cada 30 licencias de taxi).

Sin embargo, la STS de 13 de noviembre de 2017 (y otras muchas posteriores, entre ellas las SSTS de 13 y 14 de noviembre de 2017, 4 y 18 de diciembre de 2017, 25 y 29 de enero y 23 de abril de 2018) vinieron a declarar que la posibilidad de establecer limitaciones prevista en el artículo 48 de la LOTT en su redacción dada por la Ley 9/2013 no podía llevar a considerar subsistentes ni renacidas las limitaciones que establecían los artículos 181.2 del ROTT y 14.1 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, de manera que la previsión de establecer limitaciones introducida en el artículo 48.2 de la LOTT por la Ley 9/2013 no tuvo efectividad hasta que se produjo el desarrollo reglamentario que en ella se anunciaba. Lo anterior determinó que durante un período de varios años las autorizaciones en materia de transporte terrestre, y en particular las autorizaciones VTC, no estuvieran sujetas a limitaciones ni restricciones. Tal circunstancia permitió que algunos interesados formulasen un gran número de solicitudes y que se otorgasen multitud de autorizaciones en ese período "intermedio" hasta que entró en vigor la modificación del ROTT, superándose ampliamente en diversos territorios el límite cuantitativo 1/30.

Y en esa situación fue promulgado el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, por el que se establecen normas complementarias al Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en relación con la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor. Tenía un doble fin dicha norma. Por un lado, ante la obtención de un número significativo de nuevas autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor en un corto espacio de tiempo por un número relativamente reducido de personas, hecho que propició un fuerte movimiento en el que tales autorizaciones se convertían en objeto de comercio nada más ser expedidas por la Administración, evitar que tales autorizaciones, cuyo otorgamiento se encuentra reglamentariamente limitado, fueran solicitadas con el único y exclusivo objeto de comerciar con ellas y no de explotarlas atendiendo una demanda de transporte, que es el fin último para el que son otorgadas por la Administración. Por otro lado, el referido Real Decreto 1076/2017 trató de facilitar el control efectivo de la obligación señalada en el artículo 182.5 del ROTT, en orden a que los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de VTC fueran utilizados habitualmente para atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentre domiciliada la autorización.

Para este segundo propósito, en su artículo 2 el Real Decreto 1076/2017, bajo la rúbrica de "Medidas de control", dispuso lo siguiente:

"A efectos de control, los titulares de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor deberán comunicar a la Administración, por vía electrónica, los datos reseñados en el artículo 24 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, por la que se desarrolla la sección segunda del capítulo IV del título V del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, antes del inicio de cada servicio que realicen al amparo de dichas autorizaciones.

Con este fin, la Dirección General de Transporte Terrestre habilitará un registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor, al que los titulares de las autorizaciones deberán dirigir sus comunicaciones".

Posteriormente, el Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, vendría a introducir cambios en los artículos 48 y 91 de la LOTT, añadiéndoles un apartado nuevo a cada uno (los apartados 3 y 2, respectivamente). Se justificó sobre la base de que, de continuar aumentando sin límite el número de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, podría llegar a peligrar la efectividad de las políticas locales destinadas a racionalizar la prestación al público de servicios de transporte en vehículos de turismo en el ámbito urbano y metropolitano, estableciendo mediante norma de rango adecuado reglas que compatibilizaran las condiciones de ejercicio de la actividad de arrendamiento de VTC con la regulación aplicable al transporte urbano en la modalidad de taxi.

En concreto, el nuevo artículo 48.3 de la LOTT establece la procedencia de denegar el otorgamiento de nuevas autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor cuando la proporción entre el número de las existentes en el territorio de la comunidad autónoma en que pretendan domiciliarse y el de las de transporte de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en ese mismo territorio sea superior a una de aquellas por cada treinta de estas. No obstante, aquellas comunidades autónomas que, por delegación del Estado, hubieran asumido competencias en materia de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, podrán modificar la regla de proporcionalidad señalada en el párrafo anterior, siempre que la que apliquen sea menos restrictiva que esa. Y el apartado 2 adicionado al artículo 91 de la LOTT introdujo la regla de la habitualidad para las autorizaciones VTC, de modo que si bien la habilitación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor vale para realizar servicios en todo el territorio nacional, sin limitación alguna por razón del origen o destino del servicio, los vehículos que desarrollen esa actividad deberían ser utilizados habitualmente en la prestación de servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentre domiciliada la autorización en que se amparan (definiendo de modo negativo la habitualidad: "En todo caso, se entenderá que un vehículo no ha sido utilizado habitualmente en la prestación de servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentra domiciliada la autorización en que se ampara, cuando el veinte por ciento o más de los servicios realizados con ese vehículo dentro de un período de tres meses no haya discurrido, ni siquiera parcialmente, por dicho territorio").

Dicho artículo 91 de la LOTT ha sido afectado nuevamente por el Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor. Con este real decreto-ley, actualmente vigente, se determina que la autorización de arrendamiento de vehículos con conductor de ámbito nacional habilita, exclusivamente, para realizar servicios de carácter interurbano. En coherencia con ello, se permite que sean los órganos que ostenten competencias en materia de transporte urbano los que, en el ejercicio de estas, determinen las condiciones en las que podrán ser autorizados y prestados los servicios de transporte de viajeros íntegramente desarrollados en su ámbito territorial, incluidos los que se realizan en la modalidad de arrendamiento de vehículos con conductor.

Como complemento de las medidas anteriores, se prescribe como regla general que el origen de la prestación de servicios debe encontrarse dentro de la comunidad autónoma donde se encuentra domiciliada la correspondiente autorización. Esta medida obedece a la vinculación que se establece entre la autorización de ámbito nacional y los regímenes diversos de prestación de este tipo de servicios que pueden establecer las comunidades autónomas en virtud de la habilitación que se efectúa en la disposición adicional primera del propio real decreto-ley. Según explica el preámbulo del real decreto-ley, se estima que las comunidades autónomas son las Administraciones que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del transporte y movilidad en su ámbito territorial, pueden precisar de forma más eficiente las condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de VTC y, a tal fin, se las habilita para concretar, desarrollar o modificar, de forma temporal o definitiva, determinados aspectos de la reglamentación estatal para dicho servicio, cuando su recorrido no exceda de su propio territorio. Todo ello, sin perjuicio de las competencias municipales en el ámbito de la movilidad urbana.

Además, dicha norma prevé un período transitorio de cuatro años, a fin de garantizar el adecuado equilibrio entre la nueva regulación y los derechos existentes en el momento de su entrada en vigor, incorporando previsiones temporales específicas para las autorizaciones de arrendamiento de VTC ya existentes a la entrada en vigor del real decreto-ley tanto de carácter sustantivo como a efectos de control. Como compensación por los perjuicios que la nueva definición del ámbito territorial de las autorizaciones pueda ocasionar a los titulares de las autorizaciones otorgadas con arreglo a la normativa anterior, estos podrán continuar prestando servicios en el ámbito urbano por cuatro años, sin perjuicio de que el referido plazo, en determinados casos debidamente justificados, pueda ampliarse para recuperar la inversión, tomándose como referencia para el cálculo la fórmula prevista en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

IV.2. Asimismo, en relación con el control de la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, materia a la que se refiere el proyecto de real decreto consultado, es necesario tener presente la situación actual de su regulación a la luz de la jurisprudencia recaída sobre el particular.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado nulos los artículos 1 y 2 y la disposición transitoria única del Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, a través de sus Sentencias n.º 332/2020, de 6 de marzo (recurso n.º 91/2018, interpuesto por UBER BV contra la Administración General del Estado, habiendo comparecido como partes codemandadas la Federación Española del Taxi, FEDETAXI, y la Asociación Nacional del Taxi) y n.º 349/2020, de 10 de marzo (recurso n.º 213/2018, interpuesto la CNMC, con la mismas partes demandadas que en el recurso anteriormente citado).

Dejando a un lado la fundamentación jurídica de dichas sentencias en relación con el artículo 1 del Real Decreto 1076/2017 (sobre la transmisión de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor), merece particular atención en este expediente el fundamento jurídico séptimo de ambos pronunciamientos en lo que hace al artículo 2 ("Medidas de control") y, por ende, a la disposición transitoria única ("Comunicaciones a la Administración").

En tales fundamentos jurídicos, que versan "sobre la comunicación de los datos del servicio y del usuario a un registro nacional, impugnación del artículo 2 del Real Decreto 1076/2017", cabe destacar los siguientes razonamientos:

"... la reiteración de una limitación o carga que ya se contenía en una norma anterior no legitima dicha medida si esta es contraria a derecho. Y ello con independencia de que las obligaciones impuestas en el precepto impugnado tienen un distinto alcance y contenido que las previstas en la Orden FOM/36/2008".

"La comunicación establecida en el artículo 2 del Real Decreto 1076/2017 plantea dudas desde una doble perspectiva: por un lado, la adecuación de esta medida a la normativa de garantía de unidad de mercado; por otro, su compatibilidad con la normativa de protección de datos".

"La obligación de comunicar los datos del servicio prestado y la creación de un registro central a nivel nacional no constituye propiamente un límite al ejercicio de la actividad económica sino el mecanismo diseñado por las autoridades para ejercer el control de una limitación territorial en la prestación del servicio. Esta consideración no permite excluir la aplicación de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, aunque sí incide en la justificación de su necesidad".

"En efecto, los principios de necesidad y proporcionalidad, según dispone el artículo 5 de la Ley 20/2013 no solo se aplican cuando se establecen límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley sino también cuando las autoridades "exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad"; y no cabe duda que la obligación de comunicar los datos de cada uno de los servicios a un registro nacional constituye un requisito o trámite administrativo necesario para poder desarrollar la actividad".

"Si partimos de la procedencia de establecer una limitación territorial a la prestación del servicio por los vehículos que ejerzan la actividad de transporte de pasajeros bajo una de estas licencias, el establecimiento por la autoridad administrativa de mecanismos que permitan ejercer un control efectivo sobre la correcta utilización de las licencias concedidas, en particular, el respeto de los límites territoriales en que se desarrolla la prestación del servicio por cada uno de los vehículos autorizados, aparece como necesaria".

"Ahora bien, dicha comunicación, tal y como está diseñada, debe considerarse desproporcionada, pues los datos cuya remisión se exigen van más allá de lo necesario para conseguir la finalidad pretendida, existiendo otras medidas menos restrictivas o distorsionadoras y con una menor incidencia en la esfera de los usuarios afectados.

En efecto, la información que la empresa titular está obligada a remitir a la administración no solo comprende el itinerario contratado sino también los datos del usuario (nombre y número del documento nacional de identidad o código de identificación fiscal del arrendatario), creándose con ellos un registro nacional. Se establece así una obligación de comunicación de datos personales de los usuarios del servicio que carece de justificación en relación con la finalidad perseguida, pues dicha información resulta irrelevante para controlar los desplazamientos del vehículo, creándose, sin embargo, una base de datos a nivel nacional que permite establecer patrones de conducta en relación con la movilidad y la utilización del servicio de este transporte urbano de personas físicas perfectamente identificadas, lo cual no solo puede desincentivar la utilización de este servicio sino que tiene una clara incidencia en la esfera de derechos protegidos por la normativa de protección de datos.

Desde la perspectiva del juicio de proporcionalidad de esta medida, no se aprecia que tenga la misma incidencia celebrar un contrato de transporte, que permanece en la esfera de cada empresa contratante y por un tiempo limitado y que solo se exhibirá cuando sea requerida por los servicios de inspección (obligaciones contempladas en los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, según redacción dada por Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre), que crear una base de datos digital a nivel nacional que contenga la información de todas las empresas que realicen esta actividad en la que se incorpora la identificación de los usuarios y los datos de utilización que cada persona hace de este servicio (...).

La nueva obligación añadida, que parece superponerse a las obligaciones ya existentes, en la medida en que incluye los datos personales de los usuarios, información que resulta irrelevante para el fin que se persigue, se considera desproporcionada y contraria a derecho".

IV.3. El proyecto sometido a consulta tiene por objeto establecer nuevas medidas de control de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, tras la anulación del artículo 2 del Real Decreto 1076/2017, razón que avala la oportunidad de la norma en ciernes. Esta supone una sustitución solo parcial del citado real decreto ya que el proyecto no entra en la materia del artículo 1 (también anulado) sobre transmisión de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor.

El régimen previsto persigue como objetivo -según la MAIN- el envío a la Administración de la información necesaria para el control de manera electrónica. A tal efecto, como ya hacía el real decreto previo, se establece la necesidad de comunicar a un registro electrónico, el llamado Registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor, determinados datos que se especifican (a diferencia de como procedía el Real Decreto 1076/2017 que los establecía por remisión al artículo 24 de la Orden FOM/36/2008, relativo a la "hoja de ruta"). Además de esta diferencia, en tanto que en el precepto anulado se mantenía la coexistencia entre la hoja de ruta y el nuevo sistema electrónico de control, con el nuevo texto se prevé la supresión de la hoja de ruta -y consiguiente derogación de los preceptos correspondientes de la mencionada orden- una vez esté operativo el registro y entre en vigor la nueva normativa legal sobre infracciones relativas al arrendamiento de VTC.

Desde luego, sobre la base de los argumentos desarrollados por el Tribunal Supremo en las SSTS números 332/2020 y 349/2020, puede afirmarse la necesidad de una norma que establezca medidas de control sobre los arrendamientos de VTC para garantizar que se observan las limitaciones a que están sujetas las correspondientes autorizaciones, en particular, el respeto de los límites territoriales en que se desarrollan las prestaciones.

No se puede decir que actualmente haya un vacío normativo al respecto, puesto que están vigentes las previsiones de los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008. No obstante, con el nuevo real decreto en proyecto es patente la intención del Gobierno de actualizar dicho régimen.

La iniciativa consultada mantiene en sus grandes líneas el modelo de medidas de control por vía electrónica previsto en el Real Decreto 1076/2017. Aun cuando las mencionadas SSTS números 332/2020 y 349/2020 refieren la existencia en la actualidad de mecanismos de control que consideran proporcionados y sobre los que no expresan dudas de legalidad -así la obligación de llevar el contrato de transporte y la hoja de ruta durante el servicio, así como la de llevar la autorización de VTC en el salpicadero, en lugar visible desde el exterior, según lo previsto en el artículo 182.5 del ROTT-, el real decreto en proyecto opta por nuevas medidas.

Desde luego, no está exenta de lógica y oportunidad la opción por un modelo de control electrónico, habida cuenta del modo de funcionamiento del arrendamiento de VTC a través de plataformas y aplicaciones informáticas y, en definitiva, por medios electrónicos. También desde el punto de vista de los pasos decididos que está dando la Administración para impulsar el funcionamiento electrónico de sus servicios, especialmente a partir de las Leyes 39/2015 y 40/2015 y, muy recientemente, con la aprobación del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Además, las empresas titulares de autorizaciones de transporte están obligadas a utilizar medios electrónicos en sus relaciones con la Administración (artículo 56 de la LOTT).

Aunque las tantas veces referidas SSTS números 332/2020 y 349/2020 han anulado de forma total el artículo 2 y la disposición transitoria única del Real Decreto 1076/2017, en la conclusión del fundamento jurídico séptimo se dice de manera matizada que "la nueva obligación añadida, que parece superponerse a las obligaciones ya existentes, en la medida en que incluye los datos personales de los usuarios, información que resulta irrelevante para el fin que se persigue, se considera desproporcionada y contraria a derecho".

La modulación que implica la expresión "en la medida que", aplicada a un determinado tipo de datos (personales), permite interpretar que la anulación del precepto no ha estado fundada en una objeción sobre la forma de comunicación de los datos. A diferencia de la interpretación maximalista en tal sentido formulada en ciertas alegaciones vertidas durante el trámite de información pública, el voto particular al informe de la CNMC sostiene que "en este momento cuestionar que se haga por vía electrónica y en el correspondiente registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor lo que ya viene haciéndose mediante la denominada hoja de ruta por cada servicio -con los mismos datos- (...) no es una medida desproporcionada". Es más, afirma que "el que todas estas comunicaciones se lleven a cabo utilizando, exclusivamente, medios electrónicos deriva directamente de la ley".

Así pues, el nuevo texto persiste en la línea de la anterior regulación anulada en cuanto al modelo de control articulado por vía de comunicaciones electrónicas, al que desprovee de determinados elementos "en la medida" -según la interpretación del órgano proponente- en que estos adolecían de un vicio de desproporción señalado por la citada jurisprudencia. Muy en particular, la obligación de comunicar "el nombre y número del documento nacional de identidad o código de identificación fiscal del (...)arrendatario" es limitada en el proyecto a "cuando se trate de una persona jurídica", eliminándose los datos de las personas físicas, que antes estaban incluidas dada la formulación general del término "arrendatario". Además, introduce algunos cambios respecto de los datos requeridos en la actualidad por la Orden FOM/36/2008: 1) requiere ex novo el "nombre y número de identificación fiscal del intermediario"; 2) modifica la forma verbal de la letra e) y precisa que, respecto del lugar, fecha y hora en que se inicie el servicio "podrá omitirse la identificación del lugar de finalización del servicio cuando el contrato señale expresamente que dicho lugar será libremente determinado por el cliente durante la prestación del servicio"; y 3) añade el dato de la letra f).

Sin perjuicio de examinar más adelante en detalle los referidos datos cuando se analice el texto en las observaciones particulares (apartado V del presente dictamen), el Consejo de Estado aprecia en una consideración general que la comunicación electrónica de los datos necesarios para el control de las autorizaciones de arrendamiento de VTC no es per se, por el hecho de la vía o instrumento que se requiere utilizar al respecto, contrario al principio de proporcionalidad. Lo relevante para tal juicio es la cuestión sustantiva de qué datos se requieren para el control y si estos exceden de lo estrictamente necesario para conseguir la finalidad pretendida, si existen otras medidas menos restrictivas o distorsionadoras y con una menor incidencia en la esfera de los usuarios afectados. La cuestión instrumental del uso de medios electrónicos, en empresas que tienen la obligación de disponer de dichos medios, no parece que sea una carga administrativa excesiva. Es más, con el nuevo texto se pretende aliviar a las empresas con autorizaciones de arrendamiento de VTC de la carga de llevar la documentación física de la hoja de ruta. Por su parte, la Administración también podrá seguramente con una base de datos electrónica ganar en eficacia en cuanto a la finalidad de inspección y control que le incumbe en dicho ámbito.

Ciertamente, aun con la utilización de medios electrónicos, podrían idearse alternativas de menor intensidad que el sistema establecido en el proyectado real decreto. Así, la CNMC en su informe apunta a que los datos necesarios para el control, en lugar de ser comunicados con carácter previo a cada servicio, sean simplemente conservados por los operadores en su poder a disposición de la Administración para cuando esta los solicite. O bien, que la comunicación electrónica de todos los datos sea ex post y agregada.

Sin perjuicio de que esas otras alternativas pudieran ser válidas a los efectos del control, este Consejo, sin embargo, considera que no constituye una carga exorbitante para los operadores a los que va dirigida la norma el tipo de comunicación electrónica de datos proyectada. Hoy en día existen los medios tecnológicos para que la comunicación ex ante de cada servicio VTC se realice de forma automatizada y para que el registro electrónico realice la agregación y cruces oportunos de los datos de forma inmediata, lo cual proporciona por ende la ventaja de la posibilidad de actuar por parte de la Administración de manera más eficiente y sin dilaciones en la inspección y eventual sanción de conductas indebidas. Además, tal como ha destacado la Dirección General de Transporte Terrestre, se considera necesario que la comunicación de los datos a la Administración se haga antes de la prestación de los servicios, pues de otra manera no podría comprobarse que se contrataron con antelación, requisito indispensable para el ejercicio de la actividad de arrendamiento de VTC.

La STS de 4 de junio de 2018, que resolvió el recurso de casación n.º 438/2017 interpuesto por la CNMC contra el Real Decreto 1057/2015 que dio nueva redacción al artículo 182.1 del ROTT, al analizar en su FJ 11 el ajuste de la norma respecto de los principios de necesidad y proporcionalidad en cuanto a la existencia de una razón de interés general que justificara la carga de llevar a bordo la documentación acreditativa de la contratación, desestimó el recurso en este punto, señalando que el aspecto sustancial de dicha carga es asegurar la limitación de los VTC a uno solo de los tres segmentos en los que se puede subdividir el mercado de transporte: la previa contratación, la parada en la vía pública y la contratación del vehículo en circulación.

Recuérdese igualmente la doctrina del Consejo de Estado que, en el dictamen n.º 1.039/2017, consideró que la imposición de la obligación de comunicar los datos de la hoja de ruta o contrato equivalente antes del inicio de cada servicio puede establecerse mediante norma de rango reglamentario porque, en puridad, las autorizaciones VTC "son calificables como autorizaciones ut facias, esto es, autorizaciones en las que la Administración no se limita a verificar en el momento de su otorgamiento si el autorizado reúne los requisitos exigidos por el ordenamiento, sino que su vigilancia y control se extiende durante todo el período en que se desarrolla la actividad. En otros términos, en las autorizaciones ut facias, el autorizado se incorpora a un cierto status -que lo asemeja a las antiguas relaciones de sujeción-, definido por la Administración según habilita tanto la LOTT como el ROTT y las normas de procedimiento".

Cuestión distinta es que el procesamiento de los datos -no su mera remisión a un registro electrónico nacional- permita crear patrones de comportamiento o que ello pudiera afectar a la protección de datos personales cuando la denominación de las personas jurídicas unipersonales coincida con la de las personas físicas. Sin embargo, la prevención de dichas eventuales disfunciones debe ir por la vía de la adopción por la Administración de las medidas necesarias para evitar la elaboración de perfiles a partir de datos personales y la inducción de patrones de comportamiento más que eliminar a radice la obtención por medios electrónicos de los datos necesarios para el control.

Precisamente, a la luz de las ventajas que puede reportar un sistema de control basado en comunicaciones electrónicas de datos en tiempo real y que llevan a la Autoridad consultante a insistir en dicha línea con el texto proyectado, sorprende que, estando ya prevista en 2017 la creación del referido Registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor en 2017, este aún no esté operativo más de tres años después. Lo lógico y adecuado habría sido desplegar una mayor diligencia en la puesta a punto de la aplicación informática necesaria para la gestión de dicho registro, de modo que estuviera preparada a la entrada en vigor la nueva norma.

IV.4. En cuanto a la concepción del nuevo real decreto en proyecto como una norma independiente fuera del ROTT, la Secretaría General Técnica, siguiendo la observación formulada al proyecto de real decreto luego aprobado como Real Decreto 1076/2017, ha considerado en su informe que la sede más adecuada para regular las modificaciones introducidas por el proyecto, aplicables al servicio de transporte de arrendamiento de VTC, son los artículos 180 a 182 del ROTT.

Esta recomendación de insertar toda la reglamentación relativa a los servicios VTC y sus modificaciones en el ROTT como sedes materiae más adecuada, ya formulada por el Consejo de Estado respecto de distintas iniciativas anteriores al respecto (así, en los dictámenes números 1.140/2015//828/2015 y 1.039/2017), mantiene su sentido a fin de evitar la dispersión normativa y en aras de la seguridad jurídica. No obstante, tras la anulación del artículo 2 del Real Decreto 1076/2017, en este caso no resulta contraindicada la aprobación de una norma extramuros del ROTT que de nueva regulación a las medidas de control que ya estaban fuera él, de manera que se visualice de manera específica el nuevo régimen que sustituirá al anulado. Asimismo son atendibles los argumentos esbozados por la Dirección General de Transporte Terrestre en cuanto que el contenido del real decreto proyectado no modifica el ROTT -sino la Orden FOM/36/2008- y que, dado que el Real Decreto-ley 13/2018 en su disposición adicional primera ha habilitado a las comunidades autónomas a "modificar las condiciones de explotación previstas en el artículo 182.1 del ROTT, se considera preferible regular esta materia en una norma independiente. Por lo expuesto, este Consejo no objeta en particular la instrumentación proyectada.

V. Observaciones particulares

Respecto del texto concreto del proyecto consultado, el Consejo de Estado realiza las siguientes observaciones, con el alcance y efectos que se derivan de su formulación en cada caso:

1.- Título del real decreto

El título de real decreto en proyecto refleja adecuadamente el objeto principal de su regulación. No obstante, no se refiere a la modificación de la Orden FOM/36/2008 que se operará a través de la previsión de derogación de sus artículos 23 y 24.

La Secretaría General Técnica considera en su informe que debería incluirse una referencia en el título a la modificación de la referida orden. En cambio, la MAIN no lo estima adecuado porque tal modificación "depende de unos hechos aún inciertos y puede llevar a que los redactores de los textos consolidados la consideren modificada". Más allá de que no cabe presumir la confusión de los redactores de los textos consolidados y de que tales textos tienen meramente carácter informativo y carecen de validez jurídica por sí mismos, los argumentos apuntados llevan, en el fondo, a plantearse la idoneidad de la cada vez más frecuente técnica de modificar disposiciones de un rango por otras de diferente rango.

En el presente caso, aunque ciertamente la derogación íntegra de los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008 comportará una modificación parcial de dicha orden ministerial, sin perjuicio de lo indicado en el punto 8 in fine de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, y habida cuenta de que el fin primordial de la norma en proyecto es establecer un nuevo régimen en sustitución del anulado artículo 2 del Real Decreto 1076/2017, en tanto que el propósito de derogar los artículos señalados de la orden ministerial está subordinado a aquel y es diferido, resulta más directo y claro hacer únicamente alusión en su título al objetivo del control de la explotación de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor.

2.- Preámbulo

La exposición del preámbulo está eminentemente orientada a justificar la necesidad de la nueva norma a raíz de la anulación del artículo 2 del Real Decreto 1076/2017 por el Tribunal Supremo y a dar breve cuenta de su contenido y procedimiento de elaboración.

Se echa de menos, sin embargo, que se haya omitido una justificación más completa de la bondad -necesidad y proporcionalidad- de las medidas que se regulan, en especial previniendo eventuales tachas por falta de fundamento de ciertas novedades relevantes o para garantizar que las medidas no resulten excesivamente gravosas ni generen distorsiones en la competencia ni representen una exigencia desmesurada por relación a su finalidad. Más allá de la mera indicación de que en el nuevo real decreto quedan excluidos aquellos datos que se refieren a las personas físicas usuarias de los datos, es imprescindible apuntalar con argumentos sólidos la legalidad del íntegro sistema de control que se articula. En el mismo sentido que la observación formulada a la MAIN, el Consejo de Estado considera esta de especial relevancia.

Por otra parte, en relación con la mención en el párrafo cuarto a la prestación habitual de los servicios VTC dentro de la comunidad autónoma donde esté domiciliada la autorización, procede observar que, si bien el Real Decreto-ley 3/2018 incluyó tal habitualidad en el artículo 91.2 de la LOTT, esta ha sido suprimida en el nuevo texto de dicho precepto en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2028, sustituyéndola por la obligación de inicio del servicio en el territorio de la comunidad autónoma donde esté domiciliada la autorización. No obstante, dado que se mantiene esa referencia a la habitualidad en el citado real decreto-ley para el período transitorio de cuatro años previsto en la disposición transitoria única, apartado 1, letra b), segundo párrafo, ha de tenerse en cuenta que rige al efecto también dicho plazo respecto del real decreto de medidas de control.

En tal sentido, falta en el real decreto en proyecto una mejor coordinación respecto a la aplicación inmediata de su contenido tras su publicación oficial en relación con la citada disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018, aspecto este que debería explicarse en el preámbulo, además de adoptarse las previsiones necesarias en la parte dispositiva.

3.- Artículo 1

Dado que la estructura sistemática prevista para el artículo 1 en el proyecto solo consta de un apartado subdividido en letras, carece de sentido numerar ese único apartado como 1, por lo que debe eliminarse su numeración.

En la nueva relación de datos a comunicar electrónicamente a la Administración por los titulares de autorizaciones de arrendamiento de VTC establecida en el artículo 1 del proyecto, la letra b) circunscribe el nombre y el número de identificación fiscal del arrendatario a los supuestos en que este sea una persona jurídica. Prescindiendo de la comunicación de datos de personas físicas, es evidente que se obvia de manera directa la causa más flagrante en que se ha basado la anulación del artículo 2 del Real Decreto 1076/2017. No obstante, tal como observa la CNMC, al recabarse solo datos de usuarios personas jurídicas, es posible que la medida tenga una efectividad limitada en relación con el fin de control para el que está diseñada puesto que, del universo de posibles usuarios, solo una parte será objeto de control. Ello podría cuestionar la exigencia de los datos de los arrendatarios del servicio desde el punto de vista de su necesidad a los efectos de control. Por tal razón, procede solicitar que la necesidad de esta prescripción sea debidamente justificada en cuanto a su necesidad y utilidad en la MAIN y en el preámbulo o, en su defecto, debería suprimirse.

En la letra c) se incorpora ex novo la obligación de comunicar a la Administración el nombre y número fiscal del intermediario. A requerimiento de la Secretaría General Técnica, la MAIN que acompaña al proyecto definitivo consultado explica que, aun cuando se establece un sistema de control de los servicios prestados por los titulares de autorizaciones de arrendamiento de VTC, "el titular de la autorización VTC, como todos los transportistas, está obligado a contratar el transporte con intermediarios debidamente autorizados, lo contrario constituye una infracción administrativa muy grave (arts. 140.17 de la LOTT y 197.18 del ROTT). Se trata por tanto de un dato necesario para comprobar el cumplimiento de esta obligación". Tal justificación resulta suficiente y razonable y podría también añadirse al preámbulo.

Las nuevas precisiones de la letra e) en lo que hace al "lugar, fecha y hora en que se inicie el servicio..." son acertadas y coadyuvarán a dificultar la realización o comunicación de encargos ficticios, más factibles con la redacción actual del artículo 24.1, párrafo segundo, de la Orden FOM/36/2008, donde se hace referencia al "lugar, fecha y hora en que ha de iniciarse el servicio". En cambio la reiteración de la previsión del párrafo tercero del mismo precepto de la orden ("podrá omitirse la identificación del lugar de finalización del servicio cuando el contrato señale expresamente que dicho lugar será libremente determinado por el cliente durante la prestación del servicio") no se entiende bien a la luz de la nueva determinación del ámbito territorial de las autorizaciones de arrendamiento de VTC establecida por el Real Decreto-ley 13/2018, que las restringe al transporte interurbano. Habría de justificarse cómo va a controlarse el respeto de tal exigencia en los casos en que el destino final quede a la libre determinación del cliente durante la prestación del servicio o, en su defecto, replantearse la procedencia de tal previsión.

Por lo que respecta a la letra f), que a diferencia de lo anterior sí que permite ejercer el control del ámbito interurbano del servicio, en cambio hay que observar que supone la reproducción en el real decreto en proyecto de una previsión contenida en el apartado 1, letra b), tercer párrafo, de la disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018, sin que en el texto proyectado esté sujeta al plazo de cuatro años siguientes a la fecha de entrada en vigor del citado real decreto-ley. Esta falta de coordinación temporal entre la previsión del proyecto y la del real decreto-ley debe ser subsanada mediante la correspondiente disposición transitoria, ya que la previsión, tal como figura, carece de cobertura legislativa y está sacada fuera de contexto. Esta observación se formula con carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

4.- Artículo 2

El anulado artículo 2 del Real Decreto 1076/2017 preveía a través de su párrafo segundo que, con el fin de control de los titulares de autorizaciones de arrendamiento de VTC, la Dirección General de Transporte Terrestre habilitaría un Registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor, al que tales titulares deberían dirigir sus comunicaciones.

Tal registro cuenta en la actualidad con el reconocimiento y cobertura a nivel legal de la disposición adicional tercera, apartado 2, del Real Decreto-ley 13/2018, que constituye la base del artículo 2 del proyecto. En el párrafo segundo de este se prevé que, mediante resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre (en todo caso sería de la persona titular de dicho centro directivo), publicada en el Boletín Oficial del Estado, "se concretará la forma en que deberán realizarse dichas comunicaciones, así como las personas que podrán acceder al registro a estos efectos y los procedimientos para realizarlo".

La Secretaría General Técnica ha observado en su informe que semejante redacción (una previa a la del proyecto consultado) puede dar lugar a interpretaciones inadecuadas en el sentido de que se está habilitando al Director General para determinar quiénes pueden tener acceso -tanto servicios administrativos como terceros- y para fijar materialmente el procedimiento aplicable. Al respecto la MAIN señala que a lo que trata de referirse este párrafo no es a ese tipo de accesos, sino a los de las personas que deberán comunicar los datos al registro y que, con la nueva redacción (que no ha seguido la sugerida por la SGT), se pretende dejar claro que solo se trata de accesos a efectos de la comunicación de datos.

Pues bien, en opinión del Consejo de Estado, la redacción del párrafo segundo del artículo 2 del proyecto continúa adoleciendo de deficiencias varias. En primer lugar, no se ha justificado que se defiera a un desarrollo per saltum mediante resolución de Director General esta previsión del real decreto proyectado. Resultaría mucho más indicado a los efectos de la seguridad jurídica la regulación del registro y sus procedimientos mediante orden ministerial. Naturalmente, deberá cumplir este registro las previsiones que le resulten de aplicación contenidas en el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, en particular lo establecido en sus artículos 11.1.e), 37 y siguientes.

Por otra parte, el uso de la palabra "acceso" para referirse a la realización de comunicaciones al registro resulta poco claro ya que, sin perjuicio de que sea admisible usar este término para aludir al acceso de los ciudadanos a servicios electrónicos, también se puede usar para reconocer el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública y al contenido de registros públicos, lo cual no es el caso en el precepto del proyecto, pues no se está ante un registro de acceso público. Podría prescindirse de dicho término y decir simplemente que las comunicaciones se "enviarán"

Finalmente, a diferencia de lo establecido en el artículo 24.2, segundo párrafo, de la Orden FOM/36/2008 ("la empresa arrendadora deberá conservar el contrato de arrendamiento de cada servicio, a disposición de los servicios de inspección del transporte terrestre, durante el plazo de un año contado a partir de su fecha de celebración"), nada se prevé en el real decreto en proyecto -ni en la remisión a su desarrollo ulterior- en cuanto a la fijación de un tiempo máximo de conservación de los datos en el registro, aspecto que debe abordarse de acuerdo con lo previsto en los artículos 46 de la Ley 40/2015 y 54 del Real Decreto 203/2021. Esta cuestión puede resultar asimismo relevante a los efectos de valorar la proporcionalidad del sistema de control a través de un registro electrónico para evitar que se puedan crear a través de las bases de datos patrones de conducta que, en su caso, permitan la identificación indirecta de los usuarios de los servicios VTC.

Por lo expuesto, se aconseja especialmente modificar la redacción del precepto comentado de manera que se superen las deficiencias señaladas.

5.- Disposición derogatoria única

Tras quedar vacíos de contenido los artículos 1 y 2 y la disposición transitoria única del Real Decreto 1076/2017 por anulación de dichos preceptos por las SSTS n.º 332/2020 y n.º 349/2020, carece de sentido mantener dicha norma (las disposiciones complementarias a las que no ha afectado la anulación) al haber sido privada de su contenido sustantivo esencial, por lo que el real decreto en proyecto, con su derogación completa, contribuye a clarificar el ordenamiento vigente y coadyuva a la seguridad jurídica.

En cuanto a la previsión en el apartado 2 de la derogación de los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008, si bien es cierto que por razón de rango y contenido es posible que se haga mediante el nuevo real decreto, el Consejo de Estado debe reiterar el criterio -ya expresado en ocasiones anteriores- de que resulta anómalo que un real decreto modifique una orden ministerial, pues esta forma de operar ni es acorde con una adecuada técnica normativa ni se compadece bien con el principio de seguridad jurídica (vid., entre otros, el dictamen n.º 765/2020), observación esta a la que se asigna una especial importancia, máxime en este caso por la complejidad derivada de tratarse de una derogación y entrada en vigor diferidas sin fecha cierta.

6.- Disposición transitoria primera

La previsión de que los titulares de las autorizaciones de arrendamiento de VTC deberán dirigir las comunicaciones a que se refiere el artículo 1 del real decreto en proyecto al registro previsto en el artículo 2 "una vez que se encuentre operativa la aplicación de gestión" de dicho registro, "lo que deberá ser anunciado por la Dirección General de Transporte Terrestre", introduce un necesario período transitorio en la aplicación del nuevo régimen que deriva de que la operatividad de la aplicación del mencionado registro y su anuncio se erigen en condición de eficacia para su funcionamiento. Como se indicó anteriormente, estando ya previsto dicho registro a partir del Real Decreto 1076/2017, habría resultado sumamente conveniente que estuviera preparado desde un punto de vista técnico y disponible tres años después, ya que constituye un instrumento fundamental para establecer el nuevo régimen de medidas de control. El proyecto viene a reproducir prácticamente en este punto la disposición transitoria única del Real Decreto 1076/2017, lo que pone de manifiesto la falta de eficacia administrativa durante el tiempo transcurrido.

Además, cabe observar que se mantiene la indeterminación del plazo para que el registro esté operativo y no se establece límite temporal alguno al respecto. Tampoco se concreta el modo en que la Dirección General de Transporte Terrestre anunciará la entrada en funcionamiento del registro. Todo lo cual da lugar a una situación presidida por la incertidumbre y generadora de inseguridad jurídica. Sería muy conveniente establecer una fecha cierta para la entrada en vigor efectiva del nuevo sistema de control -más allá de la entrada en vigor jurídica del real decreto- en un plazo realista para tener a punto la aplicación informática del registro y, en su caso, que el "anuncio" al respecto se lleve a cabo por orden ministerial, norma que podría aprovecharse, asimismo, para desarrollar la previsión del artículo 2, párrafo segundo, y para derogar en ese momento los artículos 23 y 24.

7.- Disposición transitoria segunda

En la disposición transitoria segunda se mantiene temporalmente la vigencia de la hoja de ruta prevista en los artículos 23 y 24 de la Orden FOM/36/2008 subordinada a dos hitos: primero, la entrada en funcionamiento del registro de comunicaciones de los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor, y, segundo, la entrada en vigor de la ley por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor.

En primer lugar, el título de la disposición transitoria analizada ("Supresión de la hoja de ruta") debe ajustarse de forma más exacta a su contenido. La supresión de la hoja de ruta derivará de la derogación de los artículos 23 y 24 de la orden ministerial antes referida, en tanto que tendría más sentido que esta disposición transitoria se titulara "Mantenimiento temporal de la hoja de ruta".

Por otra parte, respecto a la referencia a la entrada en vigor de la ley por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de infracciones relativas al arrendamiento de vehículos con conductor, se justifica por el cambio del régimen sancionador vigente. Dicha modificación se previó ya en la disposición adicional tercera, apartado 1, del Real Decreto-ley 13/2018 y está aún en tramitación parlamentaria.

Finalmente, como observaciones de redacción, se sugiere revisar el texto íntegro del proyecto para unificar el uso de mayúsculas y minúsculas, así como para ajustarlo mejor a las Directrices de técnica normativa (números 68 y 69) en cuanto a cita corta y economía de cita.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación al artículo 1.f) y consideradas las demás contenidas en el cuerpo del presente dictamen con el alcance que se deriva de su respectiva formulación, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de real decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de junio de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA.