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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de septiembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 22 de julio de 2020, registrada de entrada el día 23 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan aspectos relativos al ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021-2030.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan aspectos relativos al ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021-2030, consta de un preámbulo, dieciséis artículos distribuidos en cinco capítulos, una disposición adicional, otra transitoria, una derogatoria y tres finales.

El preámbulo del proyecto hace referencia en primer lugar a la normativa de la UE aprobada con la fase IV del régimen de comercio de derechos de emisión de la UE (en adelante, RCDE UE), que abarca los años 2021-2030. Entre dichas normas, cita la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbónicas, así como la Decisión (UE) 2015/1814, el Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2018, por el que se determinan las normas transitorias de la Unión Europea para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842 de la Comisión, de 31 de octubre de 2019, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo respecto de las disposiciones adicionales de ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión debido a modificaciones del nivel de actividad.

En este contexto, el objeto del real decreto, explica el preámbulo, consiste en regular el ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión durante el nuevo período, transponiendo algunas de las reglas recogidas en la Directiva (UE) 2018/410, citada; también se regula la obligación de cumplir con los requisitos documentales, la devolución de derechos en caso de haberse producido un exceso en la asignación y la suspensión de la transferencia en determinados supuestos.

Seguidamente, la parte expositiva de la norma explica el contenido del articulado y justifica su adecuación a los principios de buena regulación contemplados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

El capítulo I, relativo a disposiciones generales, determina en su artículo 1 el objeto de la norma, que consiste en regular la asignación gratuita de derechos de emisión, incluidas las obligaciones de emisión, la expedición de derechos de emisión, así como la asignación gratuita a nuevos entrantes. El artículo 2 se remite, a efectos de la definición de los términos utilizados en el real decreto, a lo dispuesto en la Ley 1/2005, en el Reglamento Delegado (UE) 2019/331 y en el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842. El artículo 3 se refiere al ámbito de aplicación de la norma, que abarca el período de comercio 2021-2030 y las instalaciones fijas ubicadas en España incluidas en el régimen de comercios de derechos de emisión.

El capítulo II regula las obligaciones de información. El artículo 4 establece que solo recibirán asignación gratuita de derechos de emisión aquellas instalaciones que cumplan con los requisitos establecidos por la normativa de la Unión Europea, incluidos los de aportación de información y documentación. En su apartado 2 recoge la obligación de coordinación y cooperación y de suministro mutuo de información entre la Oficina Española de Cambio Climático y las comunidades autónomas. El artículo 5 determina que todas las instalaciones que hayan solicitado asignación gratuita de derechos de emisión "deberán realizar, desde el 1 de enero de 2019, el seguimiento de los niveles de actividad de las subinstalaciones en las que esté dividida la instalación", de acuerdo con la última actualización del plan metodológico de seguimiento aprobado por la Oficina Española de Cambio Climático. Su apartado 2 se refiere al contenido del citado plan metodológico de seguimiento. El artículo 6 se refiere a las modificaciones de los planes metodológicos de seguimiento, que deberán llevarse a cabo cuando concurran las circunstancias previstas en la normativa de la UE. Cuando se trate de modificaciones importantes, conforme a dicha normativa, deberán ser aprobadas por la Oficina Española de Cambio Climático. En el artículo 7 se establece la obligación de remitir un informe sobre el nivel de actividad del año natural, con el fin de que se lleve a cabo el ajuste de la asignación gratuita anual; dicho informe, que deberá remitirse en formato electrónico, deberá contener la información prevista en su apartado 2; además, deberán presentar un informe de verificación del informe sobre nivel de actividad. En el artículo 8 se regula la valoración del informe sobre el nivel de actividad que deberá llevar a cabo la Oficina Española de Cambio Climático, para realizar luego el ajuste de los derechos de emisión de cada subinstalación.

El capítulo III se refiere a los ajustes en la asignación gratuita de derechos de emisión. Su artículo 9 establece el procedimiento de ajuste en la cantidad de derechos de emisión asignados de manera gratuita, cuando el valor de la diferencia entre el nivel medio de actividad de una subinstalación haya aumentado o disminuido más del 15% en comparación con el nivel histórico de actividad. La resolución que se dicte, tras el procedimiento regulado en dicho artículo, será impugnable en reposición o ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Cuando una subinstalación haya cesado su actividad, la asignación gratuita de dicha subinstalación se ajustará a cero a partir del año siguiente al cese de la actividad (artículo 10). El artículo 11 establece que las asignaciones gratuitas a los nuevos entrantes se regirán por lo dispuesto en los apartados 5 y 6 del artículo 5 del Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842 de la Comisión. El artículo 12 se refiere a los ajustes en la asignación gratuita de las instalaciones que, habiendo sido excluidas del régimen de comercios de derechos de emisión, se reintroduzcan en dicho régimen. En los casos de fusiones y escisiones, el ajuste de los derechos de asignación gratuita se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 13. Finalmente, dentro de este capítulo, el artículo 14 determina el procedimiento de devolución de los derechos de emisión en el caso de que se haya transferido un exceso de derechos de emisión.

El capítulo IV, dedicado a la expedición de derechos de emisión, tiene un único artículo (artículo 15). En él se regulan, en particular, los supuestos en los que no se llevará a cabo dicha transferencia a la cuenta de los haberes de los titulares de instalaciones por cese de actividad, suspensión de actividades, disminución de los niveles de actividad o falta de remisión del informe sobre el nivel de actividad verificado satisfactoriamente.

El capítulo V se refiere a los nuevos entrantes. El artículo 16 regula la solicitud de asignación gratuita por los nuevos entrantes, y la documentación que deberán presentar, entre la cual se incluye un informe de nuevo entrante y un plan metodológico de seguimiento.

En la parte final de la norma, la disposición adicional única se refiere a la solicitud de información a las instalaciones sin asignación gratuita, que podrá efectuar la OECC cuando hayan experimentado cambios que puedan tener incidencia en la asignación de otras instalaciones con las que mantengan algún tipo de conexión técnica. La disposición transitoria única determina que el Real Decreto 1722/2012 continuará siendo de aplicación, y mantendrá sus efectos, en todos los aspectos objeto de regulación por el mismo que afecten al periodo de comercio 2013-2020. La disposición derogatoria deroga, en particular, el citado Real Decreto 1722/2012. La disposición final primera invoca las competencias estatales en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de la legislación básica sobre protección del medio ambiente previstas respectivamente en el artículo 149.1.13. ª y 23. ª de la Constitución. La disposición final segunda establece que los artículos 4 y 9.2, incorporan al ordenamiento jurídico español lo dispuesto en los apartados 17 y 14.m) y n), respectivamente, del artículo 1 de la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018. La entrada en vigor de la norma se producirá el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- Memoria del análisis de impacto normativo

La memoria, cuya última redacción es de 16 de julio de 2020, señala que el objetivo de la norma consiste en regular los aspectos que originan el ajuste de la asignación gratuita inicial durante el periodo 2021 a 2030 para garantizar la coherencia entre la asignación gratuita de derechos de emisión para las instalaciones fijas y sus niveles de actividad. También se razona la adecuación a los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015.

Como alternativa a la regulación se contempló la modificación del Real Decreto 1722/2012; sin embargo, esta alternativa fue descartada ya que conduciría a una modificación integral de la norma, haciendo muy compleja su comprensión al entremezclar obligaciones y procedimientos que se aplican exclusivamente al nuevo periodo de comercio. En lo que se refiere a las alternativas materiales, se han valorado cuestiones puntuales como el procedimiento para el ajuste y la devolución de los derechos y su expedición, si bien la mayor parte de dicha regulación viene condicionada por las normas de la UE. En términos generales, se ha tratado de reforzar la capacidad de la Administración para recuperar los derechos que sean transferidos en exceso y evitar este tipo de situaciones de la forma más temprana posible. Las disposiciones que se han propuesto parten de la base de la experiencia en la gestión del RCDE UE y en particular, de la fase III en lo que se refiere a los ajustes y la devolución, así como a la necesidad de cumplir con la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Se explica que mediante el proyecto se transponen los apartados m) y n) del punto 14 del artículo 1 de la Directiva (UE) 2018/410 y se incorpora la obligación de cumplir con los requisitos documentales para poder conceder asignación gratuita prevista en el artículo 1, apartado 17, último inciso, de la Directiva (UE) 2018/410. El apartado 1 del artículo 3 de dicha Directiva establece que su incorporación al Derecho interno debía llevarse a cabo a más tardar el 9 de octubre de 2019.

Sobre el procedimiento de tramitación del proyecto de Real Decreto, la memoria hace un análisis, en particular, de las principales observaciones realizadas, explicando las razones por las que se han rechazado algunas y se han aceptado otras. Lo mismo se hace en relación con las observaciones realizadas por diversos departamentos.

En cuanto al análisis de impactos de la norma, se señala lo siguiente en la memoria:

- El impacto sobre la economía en general debe referirse al conjunto de normas relativas a la fase IV del RCDE UE. En relación con estos aspectos, se hace referencia a dos documentos de la Comisión Europea donde se analiza dicho impacto económico.

- El impacto sobre las PYME será positivo, dado que no se prevé que la norma tenga una incidencia diferente en las empresas en función de su tamaño.

- No tiene efectos significativos sobre la competencia, dado que no se limita el número ni la variedad de los operadores en el mercado ni se limita su capacidad para competir. Además, se dice, la norma tiene en cuenta el principio de unidad de mercado.

- El real decreto incorpora nuevas cargas, relativas sobre todo a la recogida de datos y elaboración del informe de actividad y su verificación. El impacto total se valora en 2.540.955 euros, fundamentalmente para las instalaciones que deben elaborar dichos informes (527 en total).

- El real decreto implica, desde el punto de vista presupuestario, un ingreso.

- Tendrá un impacto de género nulo.

- Se considera que tendrá un impacto favorable sobre la familia, la infancia y la adolescencia, dado que la lucha contra el cambio climático protege a los más vulnerables.

- La norma no contiene impacto alguno por razón de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

- Se considera positivo su impacto sobre el medio ambiente, dado que contribuirá a disminuir las emisiones.

Se prevé el sometimiento de la norma a evaluación ex post, que se realizará de forma conjunta para la totalidad de las nuevas normas que se están adoptando ya desde el año 2019 para la implementación de la fase IV del RCDE UE. Se considera oportuno que dicha evaluación se lleve a cabo una vez hayan transcurrido al menos dos años de aplicación del periodo 2021-2025 con el fin de analizar la aplicación de la norma con base en los datos de los que se disponga en ese momento. El órgano idóneo para llevar a cabo esta evaluación ex post es la Oficina Española de Cambio Climático. En la memoria se explicitan los criterios conforme a los cuales se llevará a cabo dicha evaluación.

Tercero.- Expediente remitido

La documentación reunida en el expediente remitido hace referencia a los trámites que a continuación se señalan.

a. Consulta pública previa

El proyecto fue sometido al trámite de consulta pública previa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, mediante la publicación en el portal web del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. Dicha consulta tuvo lugar del 4 al 31 de julio de 2019. En dicho trámite presentaron escritos la Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos (AOP), la Asociación Nacional de Fabricantes de Cal (ANCADE), la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Comunidad Autónoma de Galicia.

b. Trámite de audiencia e información pública y consulta a otros organismos y órganos administrativos

El proyecto fue sometido a audiencia e información públicas, de conformidad con el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; dichos trámites se efectuaron desde el 23 de diciembre de 2019 hasta el día 24 de enero de 2020. Además, se dice en la memoria, mediante dicho trámite se da cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 16 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Las entidades que han realizado observaciones a la propuesta en este trámite han sido la Asociación Española de Fabricantes de Azulejos y Pavimentos Cerámicos (ASCER), la Asociación Española de operadores de Productor Petrolíferos (AOP), Betanzos HB, S. L., el Consejo de Consumidores y Usuarios, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Federación Empresarial de la Industria Química Española (FEIQUE), Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), HISPALYT, INERCO Ingeniería, Tecnología y Consultoría, S. A. U. y la Asociación de las Empresas Productoras de Acero y de Productos de Primera Transformación del Acero de España (UNESID).

Además, entre el 23 de diciembre de 2019 y el 24 de enero de 2020, el proyecto fue remitido para observaciones al Consejo Nacional del Clima (CNC) y a la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático (CCPCC), de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, así como del artículo 3.1.k) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Se han recibido observaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Comunidad Autónoma de Asturias, la Comunidad Autónoma de Cantabria, Comunidad Valenciana y Comunidad Autónoma del País Vasco. También se recibieron observaciones de la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Suelo (Ministerio de Fomento), Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación (Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social), de la Secretaría General de Coordinación de Política Científica (Ministerio de Ciencia e Innovación), del Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT), de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar (Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico), la Dirección General de Política Energética y Minas (Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico), la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Protección civil y emergencias (Ministerio del Interior), la Dirección de Desarrollo Corporativo de la Cámara de Comercio de España, la Dirección General de Infraestructura del Ministerio de Defensa, la Asociación de Ecologistas en Acción y la Asociación SEO BirdLife.

La memoria recoge un análisis de las razones por las que han sido aceptadas o rechazadas las observaciones más relevantes.

c. Informe del Consejo Asesor de Medio Ambiente

Se incluye certificado de su secretario, en el que se señala que el proyecto fue informado en la sesión de dicho órgano de 10 de febrero de 2020.

d. Informe del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 24 de febrero de 2020

El informe no realiza observaciones al contenido del proyecto de Real Decreto.

e. Informe de la Dirección General de Política Energética y Minas, de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 19 de abril de 2020

El informe contiene diversas observaciones que han sido valoradas en la memoria.

f. Informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local, de 3 de mayo de 2020

El informe, tras citar doctrina constitucional, concluye que el proyecto puede ampararse en las competencias exclusivas del Estado previstas en el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución, en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección. No se formulan observaciones de carácter competencial.

Además, señala el informe que no se han planteado controversias competenciales en relación con la normativa estatal en este ámbito, pues el Real Decreto 1722/2012, de 28 de diciembre, por el que se desarrollan aspectos relativos a la asignación de derechos de emisión en el marco de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, no ha sido objeto de controversias competenciales.

Asimismo, el informe valora favorablemente la participación de las comunidades autónomas en la elaboración del proyecto.

g. Informe de la Comisión Ministerial de Administración Digital, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 5 de junio de 2020

En este informe no se formulan observaciones.

h. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, de 8 de junio de 2020

El informe no hace observaciones al proyecto de Real Decreto.

i. Aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, de 10 de junio de 2020

A dicha aprobación previa se adjuntaba un informe de la Secretaría General Técnica del citado departamento, en el que se indicaba la necesidad de establecer el plazo máximo de la resolución de los procedimientos regulados en la norma, como finalmente se ha hecho.

j. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 30 de junio de 2020

En el informe se recogen las observaciones que había formulado la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa sobre el plazo para la emisión por dicho departamento del informe sobre la actividad de las instalaciones. Además, el informe incluye algunas observaciones que han sido objeto de valoración en la memoria redactada.

k. Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de 7 de julio de 2020

El detallado informe de este órgano analiza el contenido, fundamento jurídico y rango de la propuesta, su congruencia con el Derecho de la UE y con el ordenamiento interno, su adecuación al orden constitucional de distribución de competencias, la tramitación seguida y la conformidad del proyecto con los principios de buena regulación.

Además, el informe contiene diversas observaciones al articulado y a la memoria, que han sido valoradas en la redacción final de la norma.

l. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico

El informe analiza los antecedentes, el objeto, la estructura y contenido de la norma, su fundamento y rango, su ajuste al régimen de distribución de competencias y su adecuación al Derecho de la UE. Se concluye valorando favorablemente el proyecto, en cuya tramitación y redacción, se dice, ha colaborado la propia Secretaría General Técnica. No se formulan observaciones.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Objeto

Es objeto de consulta el proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan aspectos relativos al ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021- 2030.

El Consejo de Estado, a través de su Comisión Permanente, emite el presente dictamen con carácter preceptivo al amparo de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, en su artículo 22, apartados dos y tres, al ser una norma que transpone el Derecho de la Unión Europea y constituir un desarrollo reglamentario de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Así, en particular, la norma sometida a consulta incorpora al Derecho interno lo previsto en el del apartado 14, letras m) y n) del artículo 1, y del último inciso del apartado 17 del artículo 1, de la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbónicas, así como la Decisión (UE) 2015/1814.

II.- Finalidad de la norma proyectada

Como se recordaba en el dictamen 1.065/2018, de 10 de enero de 2019 el régimen de comercio de derechos de emisión de la UE (en adelante, RCDE UE) es la principal herramienta de la Unión Europea contra el cambio climático, y constituye uno de los mecanismos para el cumplimiento de los compromisos internacionales, recogidos actualmente en el Acuerdo de París, adoptado el 12 de diciembre de 2015, dentro de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

Dicho régimen fue introducido por la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (en adelante, Directiva 2003/87/CE). Básicamente, dicho régimen funciona de acuerdo con el principio de "limitación y comercio". De acuerdo con el primero, la cantidad total de gases de efecto invernadero que se pueden emitir está sujeta a un límite máximo que va disminuyendo a lo largo del tiempo; de acuerdo con el segundo, las empresas emisoras incluidas en el régimen reciben o compran derechos de emisión. A final de cada año, cada una de las empresas incluidas en el régimen debe aportar un conjunto de derechos equivalente al volumen de las emisiones de gases de efecto invernadero realizadas. Por otra parte, las empresas pueden comerciar con dichos derechos, formándose de esta manera un mercado de derechos de emisión cuya finalidad consiste en que la reducción de emisiones se haga en aquellos sectores o empresas en los que es más barato, además de incentivar las inversiones en tecnologías que permitan reducir las emisiones.

En la aplicación de este régimen se han sucedido diversas fases. Actualmente se desarrolla la fase III (2013-2020), en la cual los principales cambios respecto a las fases anteriores derivaban de la introducción de un límite de emisión único para toda la UE, la generalización del sistema de subasta como mecanismo de asignación de los derechos (en lugar del sistema de asignación gratuita, que antes era el predominante), además de la introducción de nuevos sectores y gases en el sistema.

El objeto de la Directiva (UE) 2018/410 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2003/87/CE para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes y facilitar las inversiones en tecnologías hipocarbónicas, así como la Decisión (UE) 2015/1814 consiste en introducir los criterios más relevantes de cara a la fase IV (2021-2030). Una de las finalidades perseguidas por esta Directiva, de conformidad con su parte expositiva (c.12), consiste en ajustar el nivel de asignación gratuita a los niveles de producción reales, para lo cual se exige tener en cuenta los aumentos y disminuciones de producción.

Junto a la Directiva (UE) 2018/410, la UE ha adoptado diversos Reglamentos -de aplicación directa, por lo tanto-, entre los cuales, en lo que hace a la asignación gratuita de derechos de emisión, cabe citar los siguientes:

- El Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2018, por el que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

- Y el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842 de la Comisión, de 31 de octubre de 2019, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, respecto de las disposiciones adicionales de ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión, debido a modificaciones del nivel de actividad.

Estas normas de la UE serán de aplicación a la fase IV, que se desarrollará entre 2021 y 2030.

Estas disposiciones de la UE han de ser objeto de transposición -en el caso de la Directiva- o de ejecución mediante el ajuste del Derecho interno. Para ello, se han aprobado o se encuentran actualmente en tramitación las siguientes normas:

- El Real Decreto 18/2019, de 25 de enero, por el que se desarrollan aspectos relativos a la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021- 2030, que traspuso parcialmente la Directiva (UE) 2018/410, y cuyo proyecto fue objeto del dictamen 1.065/2018, antes citado.

- Real Decreto 317/2019, de 26 de abril, por el que se define la medida de mitigación equivalente a la participación en el régimen de comercio de derechos de emisión en el periodo 2021-2025 y se regulan determinados aspectos relacionados con la exclusión de instalaciones de bajas emisiones del régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, cuyo objeto consistía en definir dichas medidas de mitigación que contribuyan a una reducción de emisiones equivalente a la que comporta la participación en el régimen de comercio de las instalaciones de pequeño tamaño y los hospitales. El proyecto fue objeto de consulta, dando lugar al dictamen 317/2019, de 11 de abril.

- Además, se encuentra en tramitación el proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes, cuyo anteproyecto fue objeto de consulta, dando lugar al dictamen 275/2020, de 13 de mayo.

En este contexto, el objeto de la norma cuyo proyecto se consulta consiste en regular diversos aspectos relativos a la asignación gratuita de derechos de emisión, con el fin de adecuar el nivel de asignación a las emisiones reales, en línea con el objetivo perseguido por la Directiva. Para ello, se regulan los siguientes aspectos:

- las obligaciones de información de los titulares de las instalaciones que reciban asignación gratuita de derechos de emisión, conforme al plan metodológico de seguimiento de las emisiones que debe ser aprobado por la Oficina Española de Cambio Climático (en adelante, OECC); dichas obligaciones se corresponden con la remisión a dicha Oficina de un informe sobre el nivel de actividad y otro de verificación del citado informe;

- en segundo lugar, se regulan también los ajustes en la asignación gratuita, que resulten de dichos informes y de la verificación que lleva a cabo la Administración, incluyéndose el régimen de las devoluciones de los derechos de emisión;

- finalmente se regulan otros aspectos, como la suspensión de la transferencia anual de derechos de emisión a los titulares de instalaciones en determinados supuestos (como el cese de actividad o la suspensión de actividades) y el régimen de asignación a los denominados nuevos entrantes.

Particular interés tiene la delimitación del ámbito de aplicación de la norma. En efecto, si bien se prevé su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado -con la consiguiente derogación del Real Decreto 1722/2012, aplicable a la fase III- , el nuevo Real Decreto será de aplicación al período correspondiente a la fase IV de comercios de derechos de emisión, manteniéndose la aplicación del Real Decreto 1722/2012 citado a la fase III (disposición transitoria única en relación con la disposición derogatoria).

III.- Tramitación seguida

La tramitación ha sido correcta y se ha ajustado a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y, en particular, en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, con las modificaciones introducidas por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

A este respecto, se ha llevado a cabo el trámite de consulta previa y, luego, el de audiencia y participación pública (artículo 26, apartados 2 y 6 de la citada Ley del Gobierno). También se ha efectuado la consulta a las comunidades autónomas, a través de la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y del Consejo Nacional del Clima, regulado por el Real Decreto 1188/2001, de 2 de noviembre, por el que se regulan su composición y funciones.

Cabe destacar, asimismo, que se incluye la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, dada, por delegación, por el Secretario de Estado de Función Pública (artículo 26.5).

Consta, además, que se ha recabado el informe del Consejo Asesor de Medio Ambiente, además de las Secretarías Generales Técnicas de los departamentos cuyas competencias pudieran verse afectadas.

Por lo demás, la memoria del análisis de impacto normativo se ha redactado con cuidado, reflejando de forma detallada y acertada la justificación de las soluciones adoptadas y los impactos que se seguirán de dicha regulación, tanto desde el punto de vista de la economía en general, como en materia de cargas administrativas. Especial interés tiene la valoración que se hace en este documento de las principales observaciones realizadas en los trámites de consulta previa y de audiencia y participación pública.

En particular, se prevé una evaluación ex post de la norma, que se llevará a cabo conjuntamente en relación con la totalidad de las nuevas normas que se están adoptando, ya desde el año 2019, para la implementación de la fase IV del RCDE UE. Esta previsión, que está en línea con las sugerencias que se realizaron en el dictamen 1.065/2018 (en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan aspectos relativos a la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efectos invernadero en el período 2021-2030), merece una valoración favorable, y es coherente con lo previsto en el artículo 28.2 de la Ley del Gobierno.

IV.- Rango

El proyecto se dicta de conformidad con la habilitación reglamentaria prevista en la disposición final tercera de la Ley 1/2005, de 9 marzo, que establece que el Gobierno, en el ámbito de sus competencias, dictará las disposiciones necesarias para el desarrollo de esa ley. Por otra parte, se estima que la norma no excede los límites de la potestad reglamentaria, al desarrollar algunos de los aspectos previstos en relación con la asignación gratuita de derechos de emisión en los Reglamentos de la UE ya citados.

No obstante, resulta necesario tener en cuenta que en la actualidad está en tramitación parlamentaria el proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para intensificar las reducciones de emisiones de forma eficaz en relación con los costes, cuyo anteproyecto fue objeto de consulta, dando lugar al dictamen 275/2020.

Si bien la tramitación de dicha Ley no impide la aprobación de la norma ahora consultada, en tanto constituye un desarrollo reglamentario de la vigente Ley 1/2005, sin exceder los límites de la potestad reglamentaria, deberá tenerse en cuenta en el momento de aprobar el proyecto consultado, como acertadamente ha puesto de manifiesto la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, que no existan contradicciones con el texto de la ley, en caso de que esta llegara a aprobarse antes del Real Decreto proyectado; y, en el supuesto de que se apruebe el Real Decreto antes de la Ley, deberá comprobarse, asimismo, que no existen conflictos, y llevarse a cabo la correspondiente revisión del reglamento si los hubiera. En todo caso, en el presente momento el Consejo de Estado no advierte contradicción entre el texto del Real Decreto consultado y el texto del anteproyecto que fue sometido a consulta, ni tampoco con el texto del proyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales.

Con todo, sí que debe llamarse la atención acerca de la necesidad de llevar a cabo una adecuada planificación normativa conforme a lo previsto en el artículo 132 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que hubiera permitido racionalizar los tiempos en la elaboración de las normas aplicables a la fase IV, evitando que se produzca la aprobación de las normas reglamentarias -la ahora proyectada, pero también los otros dos Reales Decretos ya citados- antes que la Ley modificativa de la Ley 1/2005, y hubiera facilitado, además, un desarrollo reglamentario más coherente y menos disperso, en línea con lo que luego se señala (apartado VI de las consideraciones de este dictamen).

V.- Conformidad con la distribución constitucional de competencias

La disposición final primera establece que el Real Decreto proyectado se dicta al amparo de las competencias exclusivas del Estado previstas en el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución, de legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección.

Tal y como ha puesto de manifiesto el informe de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local, ello es conforme con la distribución constitucional de competencias y se ajusta a la jurisprudencia constitucional (en concreto, SSTC 15/2018 y 87/2019). Por lo demás, y como también refleja el citado informe, cabe señalar que el Real Decreto 1722/2012, que constituye el antecedente de la regulación ahora proyectada, no ha suscitado controversias competenciales.

Por último, cabe también valorar positivamente en este ámbito la previsión recogida en el artículo 4.2, sobre el intercambio de información entre la OECC y las comunidades autónomas, regla que responde a las numerosas observaciones realizadas por las distintas comunidades, si bien, en línea con dichas observaciones, esta regla debiera ser objeto de alguna concreción mayor, mediante una referencia expresa a la obligación de la OECC de poner a disposición de las respectivas CCAA la información sobre los informes de actividad e informes de verificación, y los ajustes en la asignación de derechos a los que, en su caso, dé lugar dicho proceso de verificación.

VI.- Valoración general y observaciones

La norma merece una valoración global positiva.

A este respecto, es preciso constatar, en primer lugar, que su redacción se ajusta a la normativa de la UE. En este sentido, lleva a cabo la transposición del apartado 14.m) y n) y del apartado 17, ambos del artículo 1 de la Directiva 2018/410. El primero de dichos apartados, que dio nueva redacción al artículo 10 bis de la Directiva de 2003, prevé el ajuste del nivel de derechos de emisión gratuita a las instalaciones cuyas operaciones hayan aumentado o disminuido más del 15 % en comparación con el nivel utilizado inicialmente para determinar la asignación de derechos de emisión de manera gratuita; su incorporación se lleva a cabo en el artículo 9.2 del proyecto. En cuanto al apartado 17 del artículo 1 de la Directiva, que prevé que no se asignarán derechos gratuitos a las instalaciones respecto de las cuales no se facilite la información establecida en dicho artículo, su transposición se lleva a cabo en el artículo 4 del Real Decreto proyectado.

Por otra parte, su contenido se adecua, igualmente, a los Reglamentos europeos anteriormente citados, dejando a salvo su aplicación inmediata.

También se ajusta la norma a la Ley vigente (Ley 1/2005), y es coherente, como antes se ha apuntado, con los fines perseguidos por el anteproyecto de Ley que modificará la citada Ley 1/2005, con el fin de adecuar el régimen interno al de la UE, en su día sometido al Consejo de Estado, y que dio lugar al proyecto actualmente en tramitación parlamentaria.

Desde el punto de vista de la técnica normativa, se estima correcta la sistemática seguida. No obstante, conviene llamar la atención sobre el solapamiento que se produce entre la regulación ahora proyectada y la contenida en el citado Real Decreto 18/2019, de 25 de enero, por el que se desarrollan aspectos relativos a la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021- 2030, dado que ambos contienen disposiciones reguladoras de la asignación gratuita de derechos de emisión en el período 2021-2030. A este respecto, se estima que hubiera sido más adecuado desde la perspectiva de la seguridad jurídica, la regulación en un solo instrumento normativo de rango reglamentario de todos los aspectos vinculados con dicha asignación gratuita, lo que, acaso, hubiera podido hacerse mediante una adecuada planificación normativa, en línea con lo antes expuesto. No obstante, no se estima adecuado llevar a cabo la refundición de ambas regulaciones en una única norma, pues ello requeriría modificar el citado Real Decreto 18/2019, recientemente entrado en vigor y dirigido a regular el procedimiento de asignación gratuita para la fase que arranca el próximo 1 de enero, por lo que dicha modificación podría producir mayores dudas al operador jurídico y, sobre todo, a los particulares afectados (principalmente, los titulares de las instalaciones). No obstante, dado que ambas normas, el citado Real Decreto 18/2019 y el proyecto ahora consultado, tienen por objeto regular aspectos vinculados con la misma materia (la asignación gratuita de derechos de emisión), sería conveniente que en el preámbulo se hiciera referencia a la relación entre ambas y sus respectivos ámbitos de aplicación, más allá de la mera cita de dicho Real Decreto 18/2019.

Se harán a continuación algunas observaciones al articulado del proyecto.

a. Artículo 4

El apartado 2 de este artículo contempla la obligación de cooperación y colaboración entre la Administración General del Estado y la de las comunidades autónomas en los siguientes términos:

2. La Oficina Española de Cambio Climático del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y las comunidades autónomas cooperarán y colaborarán en materia de las obligaciones de información referidas en este real decreto y en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y se suministrarán, para el ejercicio de sus respectivas competencias, la información que obre en su poder en el seno de la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Climático.

Tal y como se ha indicado anteriormente, en el apartado V, sería adecuado incluir una referencia más concreta a la obligación de la OECC de suministrar o poner a disposición de las comunidades autónomas respectivas la información correspondiente a los informes sobre nivel de actividad, los informes de verificación y los ajustes posteriores que se puedan producir en los derechos asignados gratuitamente.

b. Artículo 5

Este artículo se refiere a la obligación de los titulares de instalaciones que solicitan asignación gratuita de derechos de emisión de llevar a cabo un seguimiento de los niveles de actividad. Su primer apartado dice así:

Artículo 5. Plan metodológico de seguimiento.

1. Todas las instalaciones que hayan solicitado asignación gratuita de derechos de emisión deberán realizar, desde el 1 de enero de 2019, el seguimiento de los niveles de actividad de las subinstalaciones en las que esté dividida la instalación, con base en la última actualización del plan metodológico de seguimiento aprobado por la Oficina Española de Cambio Climático, de conformidad con la normativa de la Unión Europea y la normativa nacional aplicable al periodo de comercio 2021-2030, en concreto, el Reglamento Delegado UE 2019/331, de la Comisión, de 19 de diciembre de 2018.

A juicio del Consejo de Estado, en los términos en que está redactado, este artículo suscita algunas dudas. En efecto, su primer inciso parece imponer una obligación o carga de forma retroactiva, al establecer que dichas instalaciones deberán realizar el seguimiento de los niveles de actividad desde el 1 de enero de 2019. Esta formulación es equívoca. En efecto, lo que se sigue de este precepto, y de las normas nacionales (artículo 3 del Real Decreto 18/2019) y de la UE (artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE y artículos 4, 5 y concordantes del Reglamento Delegado (UE) 2019/331), es que, para poder acceder a la asignación gratuita, los titulares de las instalaciones deben disponer de dicha información, exigencia que resulta de las referidas disposiciones. Sería adecuado, por ello, modificar la redacción del apartado transcrito, con el fin de evitar las dudas a que se ha hecho referencia. Para ello, se sugiere sustituir la palabra "realizar" por "disponer", con los ajustes de redacción necesarios.

c. Artículo 6

El artículo 6 se refiere a las modificaciones del plan metodológico de seguimiento, conforme al cual debe realizar cada instalación el seguimiento de sus niveles de actividad. Se diferencian dos tipos de modificaciones: las que se consideran importantes, que deben ser aprobadas por la OECC para que surtan efecto, y las que no lo son, que solo deben notificarse a la OECC. A este respecto, el apartado 3 del artículo dice así:

3. Cualquier modificación del plan metodológico de seguimiento considerada importante con arreglo al artículo 9.5 del Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión de 19 de diciembre de 2018 deberá ser aprobada por la Oficina Española de Cambio Climático. Cuando la Oficina Española de Cambio Climático considere que la modificación notificada como importante por el titular de la instalación no tenga tal consideración con arreglo al mencionado artículo, informará de dicha circunstancia al titular de la instalación.

En el trámite de audiencia y participación pública, diversas entidades han manifestado que la notificación por parte de la OECC de que la modificación notificada como importante no tiene tal consideración, se haga en el plazo de un mes o "sin demora". A juicio del Consejo de Estado, dicha observación debiera aceptarse, incluyendo una referencia a que dicha comunicación se hará en un plazo adecuado (que, preferiblemente, debiera ser previsto). A este respecto, no resulta convincente el argumento expuesto en el documento que valora tales observaciones, de que en el caso de que las modificaciones no sean importantes no resulta necesaria la aprobación por parte de la OECC; en efecto, habiendo notificado el interesado la modificación como importante, el titular de la instalación no podría aplicarla hasta que por parte de la OECC o bien se apruebe (si se estima que, en efecto, es importante), o bien se notifique que no tiene tal condición de importante. Por lo demás, se considera, igualmente, que sería adecuado prever un plazo en el mismo apartado para que la Oficina Española de Cambio Climático dicte la resolución en relación con la solicitud de aprobación de las modificaciones del plan metodológico que tengan la consideración de importantes, conforme al artículo 9.5 del Reglamento Delegado (UE) 2019/331.

d. Artículo 15

Este artículo se refiere a los casos en los cuales no se ordenará la transferencia anual de derechos de emisión a la cuenta de haberes de los titulares de instalaciones. Entre tales casos, se contempla lo siguiente:

b) Suspensión de las actividades de la instalación. Se suspenderá la transferencia de derechos a las instalaciones que tengan suspendidas sus actividades desde al menos el año anterior.

A juicio del Consejo de Estado, esta formulación es equívoca, en particular en lo que hace a la expresión "al menos el año anterior", cuyo referente no queda claro. Procede, por ello, dar mayor claridad a la redacción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones realizadas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de septiembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.