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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 4 de junio de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo consta de un preámbulo; un artículo, aprobatorio del Reglamento; una disposición adicional, sobre el mantenimiento de las cuantías de las pensiones reconocidas; tres disposiciones transitorias, sobre el régimen de los procedimientos iniciados, la conservación de los derechos consolidados y la tramitación electrónica; una derogatoria; y dos finales, sobre habilitación reglamentaria y entrada en vigor. El Reglamento consta de treinta y un artículos, agrupados en seis capítulos:

I.- Disposiciones generales (artículos 1 a 3). II.- Organización. Dignatarios y órganos rectores y administrativos (artículos 4 a 11). III.- Régimen de la Orden (artículos 12 a 19). IV.- Derechos (artículos 20 a 22). V.- Inhabilitación (artículos 23 a 26). VI.- Escudos, Estandarte, condecoraciones e insignias (artículos 27 a 31).

El Reglamento concluye con un anexo, en cuyas figuras están representados los escudos, el Estandarte, las condecoraciones, los pasadores y las insignias de la Orden.

El proyecto viene acompañado de una memoria del análisis de impacto normativo abreviada, que expone que persigue el objetivo de adecuar el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo a los cambios normativos habidos desde su aprobación, que afectan al funcionamiento y procesos de ingreso, ascenso y permanencia en la Orden, para lo que no se ha considerado otra alternativa. Indica que no afecta a las cargas administrativas, que no tiene efectos significativos sobre la competencia, que tiene un impacto nulo de género, así como sobre la familia, la infancia y la adolescencia, y que carece también de impacto sobre los presupuestos de las Administraciones públicas.

Describe el procedimiento seguido y señala que en los trámites de consulta previa y de audiencia no se han producido aportaciones. Explica que, avanzada la tramitación, por orden del Subsecretario de Defensa se ha incluido en el artículo 14.2.a) un párrafo específico para el personal estatutario del Centro Nacional de Inteligencia, con la finalidad de aclarar que los tiempos de servicio en este organismo se computarán a los efectos de ingreso o ascenso en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, en consonancia con el Real Decreto 240/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el Estatuto del Personal del Centro Nacional de Inteligencia, de modo que no se ha considerado necesario iniciar de nuevo el proceso de producción normativa. Segundo.- El Subsecretario de Defensa autorizó la orden de proceder para la elaboración del proyecto y designó como órgano originador a la Dirección General de Personal, de acuerdo con un escrito de 8 de junio de 2017 del Director de su Gabinete Técnico.

Tercero.- El 15 de septiembre de 2017, el Director General de Armamento y Material emitió un informe sobre el proyecto, en relación con el Derecho transitorio.

Cuarto.- El Estado Mayor de la Defensa y los Estados Mayores del Ejército de Tierra y de la Armada expresaron que no formulaban observaciones.

Quinto.- El 18 de septiembre de 2017, el Cuarto Militar de Su Majestad el Rey manifestó que no tenía comentarios al proyecto.

Sexto.- El mismo día, la Intervención General de la Defensa realizó una observación sobre las indemnizaciones por razón del servicio.

Séptimo.- El 19 de septiembre de 2017, el Estado Mayor del Ejército del Aire remitió un informe en el que, entre otros aspectos, consideraba que se debía computar como tiempo de servicios para la Orden, aunque el militar tuviera su condición en suspenso, el tiempo en servicios especiales del personal que estuviese en esta situación por haber sido autorizado por el Ministro de Defensa para participar en el desarrollo de programas específicos de interés para la defensa en entidades, empresas u organismos ajenos al Ministerio de Defensa (artículo 108.1, letra i, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar), en aquellos que determinase el Jefe del Estado Mayor correspondiente. Afirmaba que había un alto número de miembros del Ejército del Aire en esta situación, para los que la elección, tiempo de desempeño y reincorporación al servicio activo operaban como para cualquier otro destino, por lo que continuaban ligados a las Fuerzas Armadas, en cuyo beneficio prestaban servicio. Añadía que, como esos puestos eran de destacada importancia para el futuro del Ejército del Aire, eran valiosos profesionales, con elevada cualificación y la mayoría de ellos con excelentes trayectorias, pero que si retrasaban su ingreso o ascenso en la Orden podían reducir sus expectativas de ascenso en futuras evaluaciones, una vez reincorporados al servicio activo.

Octavo.- El 19 de septiembre de 2017 informó el General Consejero Togado Asesor Jurídico General de la Defensa. Explicaba que, con arreglo al artículo 72 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, a diferencia de lo que preveía el artículo 67 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, los órganos de personal de la Guardia Civil solo podían certificar las faltas canceladas muy graves o graves, pero no las leves. Valoraba positivamente la posibilidad de reconsiderar solicitudes de ingreso desestimadas en el pasado, pero entendía que el requisito del tiempo exigido desde la última sanción penal o disciplinaria que se hubiese considerado para la desestimación era excesivamente largo. Apuntaba que la novedad de poder dar de baja en la Orden al personal retirado debía conciliarse con los principios de seguridad jurídica y legalidad.

Noveno.- El 6 de octubre de 2017, el Almirante General Gran Canciller de la Orden de San Hermenegildo hizo una propuesta de modificación.

Décimo.- El 10 de octubre de 2017 se remitió, para su publicación en el canal de participación pública del Ministerio de Defensa, la consulta previa sobre el objeto del proyecto.

Undécimo.- El 25 de octubre de 2017 informó el General de División Jefe del Gabinete Técnico de la Dirección General de la Guardia Civil. Expresaba que no se tenían en cuenta los tiempos de servicio en cualquier situación administrativa en la que se tuviera en suspenso la condición de guardia civil, pero sí en cambio se computaban los tiempos en las situaciones de suspensión de empleo y suspensión de funciones. Agregaba, entre otros puntos, que no era posible certificar faltas leves canceladas, según la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Duodécimo.- La Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa hizo un informe sobre las observaciones recibidas, con propuesta razonada de su aceptación o rechazo.

Decimotercero.- Los días 6 y 7 de marzo de 2018, el Almirante General Gran Canciller de la Orden de San Hermenegildo hizo nuevas propuestas de modificación del Reglamento proyectado.

Decimocuarto.- El 8 de mayo de 2018, se remitió una nueva versión del proyecto y su memoria a la Dirección General de la Guardia Civil para que fuera trasladado a las asociaciones más representativas del Cuerpo de la Guardia Civil y al Consejo de la Guardia Civil.

Decimoquinto.- Remitido el proyecto a las asociaciones profesionales con representación en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, se recibieron los siguientes escritos:

a) La Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME) pidió la retirada del proyecto por ser ilegal, reservándose las acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Con carácter previo, aseguraba que estaba en trámite la adaptación de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas a las reglas de comportamiento del militar, lo que aconsejaría dilatar el proyecto hasta que se aprobase aquella. Entendía que debía darse entrada en la Orden a todos los militares profesionales, incluyendo a los de tropa y marinería, que debía potenciarse la presencia de la mujer y que los miembros del Capítulo no debían ser nombrados por los Jefes de los Estados Mayores o de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil. En cuanto a la Asamblea Permanente, la calificaba de "clasista" y contraria al derecho a la igualdad, por estar formada exclusivamente por oficiales generales. Consideraba incompatible con el principio de presunción de inocencia que quienes estuviesen incursos en cualquier procedimiento penal o disciplinario no pudiesen entrar en la Orden o que se tuviesen en cuenta los delitos o sanciones cuyas notas desfavorables habían sido ya canceladas. Opinaba que era contrario a la intimidad y a la seguridad jurídica que se pudieran pedir calificaciones periódicas, informes personales u observaciones de los mandos para decidir sobre el ingreso o ascenso en la Orden. Aseveraba que el sistema estaba "impregnado de opacidad, desigualdad y clasismo" y que el procedimiento era muy favorable para escenarios de arbitrariedad.

b) La Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) propuso que no se certificasen las faltas leves canceladas, pidió una nueva categoría a la que se pudiese acceder pasados los treinta años de servicio sin ser oficial general, y solicitó que se incluyesen en la Asamblea Permanente cuatro Suboficiales Mayores. Añadía que infringía el principio de presunción de inocencia el que no se pudiera solicitar el ingreso o el ascenso por estar sujeto a un procedimiento penal o disciplinario, incluso por falta leve. Indicaba que, en cuanto a las solicitudes de ingreso y ascenso, en particular de aquellas personas a quienes se les hubiese desestimado en el pasado, debía aclararse la expresión "con anterioridad y previa resolución firme", y que los plazos desde la última sanción penal o disciplinaria eran en exceso largos. Consideraba que debían suprimirse los expedientes de baja en la Orden del personal retirado, pues el militar que pasaba a la situación de retiro dejaba de ser militar y de estar sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, con carácter irreversible (artículo 114.1 de la Ley de la carrera militar). Proponía que se regulase la solicitud de baja voluntaria.

c) La Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME) propuso que se admitiese en la Orden a la tropa y marinería, pero entendía que, como el proyecto no se podía oponer a lo dispuesto en la Ley de la carrera militar, debía evolucionarse hacia un modelo en el que todo el personal militar profesional fuese merecedor de una misma recompensa por la constancia en el servicio y la intachable conducta.

Decimosexto.- La Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa hizo un informe sobre las observaciones recibidas de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, con propuesta razonada de su aceptación o rechazo. Explicaba, en particular, que el Capítulo era el órgano superior de gobierno de la Orden, "con representación de todas las categorías de la Orden y de todos los Ejércitos y la Guardia Civil, cuerpos y escalas que pueden pertenecer a la misma", y que en sus deliberaciones sobre ingreso y ascenso participaban todos los miembros designados de la categoría en cuestión y de las superiores, por lo que eran necesarios oficiales generales para las deliberaciones sobre el ascenso a la categoría Gran Cruz, cuyo mérito y capacidad no podía ser puesto en duda. Añadía que la finalidad de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo era recompensar la constancia en el servicio y la intachable conducta, concepto este último jurídicamente indeterminado, lo que permitía analizar la conducta que había sido objeto de sanción, aunque la sanción hubiese sido cancelada, así como los informes personales de calificación. Señalaba que si no se quería pertenecer a la Orden era suficiente no solicitar el ingreso.

Decimoséptimo.- El 12 de diciembre de 2018, emitió informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública. En cuanto al silencio negativo en los procedimientos de ingreso o ascenso, indicaba que el sentido del silencio había de ser positivo, salvo que una norma con rango de ley o de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional dispusieran lo contrario. Consideraba que el artículo dedicado a la impugnación de la resolución debería hacer referencia al recurso contencioso-administrativo, y proponía que se añadiera un inciso final en este sentido. Afirmaba que las solicitudes debían presentarse electrónicamente, dado el artículo 14.2.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y que debía especificarse quién presidía la Asamblea Permanente.

Decimoctavo.- El 8 de enero de 2019, la Dirección General de Personal valoró las observaciones del informe del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, con propuesta de estimación de la casi totalidad. En particular, señalaba que la Administración electrónica no estaba totalmente implantada en todo el Ministerio de Defensa, por lo que no se acogía la tramitación electrónica.

Decimonoveno.- El 25 de enero de 2019, el Secretario General Técnico del Ministerio de Política Territorial y Función Pública insistió en las observaciones no acogidas.

El 15 de marzo de 2019, la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa envió un nuevo texto en el que se incorporaban las observaciones que habían sido reiteradas por parte del Ministerio de Política Territorial y Función Pública.

Vigésimo.- El 26 de marzo de 2019, el Secretario General Técnico del Ministerio de Política Territorial y Función Pública envió dos nuevas observaciones, una de ellas referida a que se suprimiera del artículo 16.2 del proyecto la cita al artículo 14.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Vigésimo primero.- El 3 de abril de 2019, el Secretario de Estado de Función Pública, por delegación de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, otorgó la aprobación previa al proyecto.

Vigésimo segundo.- El texto se remitió para su publicación en la web del Ministerio de Defensa, en el canal de participación pública, en el apartado de audiencia e información pública, con plazo entre los días 5 y 29 de abril de 2019.

Vigésimo tercero.- El 5 de abril de 2019, emitió informe el Director de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. Expresaba que echaba en falta en la memoria una descripción del contenido del Real Decreto y del Reglamento que se tramitaba, pues no era suficientemente explicativo de las razones y el contenido de la nueva regulación, algo muy evidente si se comparaba con el preámbulo. Describía así las principales innovaciones del texto:

1.- Respecto al concepto de condición de militar en suspenso, se considera que (...) los tiempos transcurridos en dichas situaciones no [sirven] para perfeccionar los tiempos mínimos exigidos, ya sea para ingresar en la Orden o para ascender dentro de la misma.

2.- (...) [I]mplantación de nuevos sistemas telemáticos de gestión (...), agilizándose de esta manera la tramitación de los expedientes.

3.- En cuanto a la presencia del Cuerpo de la Guardia Civil en la Orden se suprime la individualización existente respecto al vocal de ese Cuerpo en la Asamblea Permanente, lo cual da más flexibilidad a la hora de valorar la presencia de la Guardia Civil en dicha Asamblea. Todo ello sin variar el número total de vocales y garantizando la presencia de los Ejércitos, la Armada y del Cuerpo de la Guardia Civil en la Asamblea Permanente. Igualmente, en este sentido, se ha incrementado de cuatro a ocho los Caballeros o Damas del Cuerpo de la Guardia Civil que integran el Capítulo, dado el peso proporcional de dicho Instituto en la Orden.

4.- Se ha incluido un artículo que regula el procedimiento a seguir en supuestos de conducta reprobable para causar baja en la Orden del personal con la consideración de militar retirado.

Vigésimo cuarto.- El Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa informó favorablemente el proyecto.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 24 de abril de 2020.

Se consulta el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

La Real y Militar Orden de San Hermenegildo, que en la actualidad cuenta con más de dos siglos de historia, tuvo una ampliación importante a raíz de la Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, hoy derogada. En efecto, su disposición final primera la abrió a los militares de carrera de todas las categorías, incluyendo por tanto no solo a los oficiales, sino también a los suboficiales. En consecuencia, el Real Decreto 223/1994, de 14 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, derogó los preceptos de la Ley 15/1970, de 4 de agosto, General de Recompensas de las Fuerzas Armadas, relativos a la Cruz de la Constancia en el Servicio, así como el Real Decreto 38/1986, de 10 de enero, por el que se había aprobado el Reglamento de esta Cruz. Lo primero fue posible por una degradación de rango normativo de la Ley General de Recompensas de las Fuerzas Armadas llevada a cabo por la disposición derogatoria, apartado 2, de la citada Ley 17/1989, de 19 de julio.

El paso hacia la plena profesionalización de las Fuerzas Armadas se abordó, entre otros instrumentos, mediante la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas. En su disposición final primera se previó que la constancia en el servicio y la intachable conducta de los miembros de las Fuerzas Armadas sería recompensada para los pertenecientes a las escalas de oficiales y suboficiales con el ingreso en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, y para los demás miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil con una relación de servicios profesionales de carácter permanente con la Cruz de la Constancia en el Servicio. Esta ley constituyó el fundamento de un nuevo Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, que fue aprobado por el Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio, actualmente vigente, y que derogó el anterior ya citado, aprobado por el Real Decreto 223/1994, de 14 de febrero.

La Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, derogó casi íntegramente la Ley 17/1999, de 18 de mayo, y dedicó una disposición adicional a las recompensas militares, la segunda. Sus apartados 2 y 3 tienen esta redacción:

2.- La constancia en el servicio y la intachable conducta de los militares de carrera, oficiales y suboficiales, de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, se recompensará con el ingreso en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

En el caso de los demás militares profesionales de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil se recompensará con la Cruz a la Constancia en el Servicio.

3.- Reglamentariamente se establecerán los hechos o servicios y las circunstancias que determinarán la concesión de las diferentes recompensas, así como los trámites y procedimientos.

El proyecto sometido a consulta se dicta en desarrollo de esta disposición legal.

Importa mucho, para enfocar correctamente la consulta, destacar que, desde el punto de vista jurídico, la Real y Militar Orden de San Hermenegildo constituye una recompensa, tanto en su ingreso como en sus distintas categorías. Se enmarca, pues, en el denominado Derecho premial u honorífico, como muy bien señala el preámbulo, y no en el régimen general de derechos y obligaciones de los militares. En coherencia con este carácter, la Ley de la carrera militar solo dedica a las recompensas una disposición adicional, y no las trata en su título V, relativo precisamente a la carrera militar. Por su parte, la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, ni siquiera las menciona. La pertenencia a la Orden o su ascenso en ella son estrictamente voluntarios, han de ser solicitadas de modo expreso y hoy en día no llevan asociados percepción económica alguna. De acuerdo con todo ello, los órganos de gobierno tienen una dimensión limitada estrictamente a la Real y Militar Orden de San Hermenegildo (y a la Real y Militar Orden de San Fernando, según su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 899/2001, de 27 de julio).

El proyecto objeto del presente dictamen se propone, entre otros extremos, actualizar el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo para adaptarlo a la Ley de la carrera militar y a otras importantes normas jurídicas aprobadas desde el año 2000, incorporar la tramitación electrónica, aumentar la presencia de la Guardia Civil, a la vista de su creciente volumen de personal en relación con el de las Fuerzas Armadas, y prever un procedimiento extraordinario de baja en la Orden para el personal retirado o con la condición de militar o de guardia civil en suspenso. El Consejo de Estado entiende que resulta acorde con estas finalidades que se dicte un nuevo Reglamento, tal y como se propone, en lugar de limitarse a una modificación al articulado.

De estas finalidades de la norma proyectada, sin embargo, la memoria del análisis de impacto normativo solo se hace eco de la primera: la adecuación a los cambios normativos producidos desde la entrada en vigor del Reglamento actual. En cambio, el preámbulo resulta mucho más explícito en sus párrafos quinto a decimotercero, que resultan satisfactorios, sin perjuicio de las observaciones de redacción que se indicarán más adelante. El Consejo de Estado coincide con el parecer de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa y entiende que debe completarse la memoria con la referencia, como mínimo, a las novedades que se describen en el preámbulo (punto vigésimo tercero de antecedentes). Además, se ha de valorar alguna alternativa regulatoria, como podría ser una reforma parcial del Reglamento vigente, aunque, tras el estudio, se deba desechar.

Ello sería conforme con el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que prescribe:

El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá (...) incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación.

El proyecto sometido a consulta suscita a este Alto Cuerpo Consultivo dos observaciones de carácter general y otras más numerosas a preceptos singulares. Se irán exponiendo de modo sucesivo para terminar con algunas sugerencias de redacción. a) La Presidencia de la Asamblea Permanente

Los órganos de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo no cambian en el proyecto: son el Capítulo, la Asamblea Permanente y la Cancillería (artículo 5 del proyecto). El Capítulo es el "órgano superior de gobierno de la Orden, presidido por su Majestad el Rey, como Soberano, y en su ausencia por el Gran Canciller" (artículo 6.1 del proyecto). La Asamblea Permanente está subordinada al Capítulo en la jerarquía de la Orden y en la actualidad la preside el Gran Canciller (artículos 7.1 y 9.2.a del Reglamento vigente, aprobado por el Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio).

En distintos artículos del proyecto se aprecia que se desea cambiar la Presidencia de la Asamblea Permanente y atribuírsela a Su Majestad el Rey. En efecto, el artículo 4 del proyecto, relativo al Soberano de la Orden, dispone en su apartado 2:

Presidirá su Capítulo, y la Asamblea Permanente en su caso.

Por su parte, el artículo 7 del proyecto, dedicado a la Asamblea Permanente, comienza así su apartado 1:

La Asamblea Permanente de la Orden se constituye por:

El Gran Canciller, que la presidirá en caso de no hacerlo el Soberano, el Censor, que actuará de Secretario, y los siguientes vocales...

Por último, el artículo 9, que versa sobre el Gran Canciller, prevé en su apartado segundo:

Le corresponde:

a) Presidir el Capítulo y la Asamblea Permanente en ausencia del Soberano...

Por de pronto, la técnica normativa empleada para cambiar la Presidencia de la Asamblea Permanente es defectuosa, por falta de la necesaria claridad. En esto, este Consejo de Estado coincide con el informe del antiguo Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que señaló la conveniencia de aclarar este punto (punto decimoséptimo de antecedentes).

Como es sabido, la presidencia de cualquier órgano constituye un elemento de gran importancia desde el punto de vista organizativo. Así, a título de simple ejemplo, el que el presidente de un órgano colegiado interministerial tenga un rango u otro determina que la norma de creación del órgano haya de ser real decreto u orden ministerial (artículo 22.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Sin perjuicio de las especialidades que ciertas normas puedan prever, al presidente de un órgano colegiado de la Administración General del Estado le corresponden, según el artículo 20.3 de la citada Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, las competencias previstas en su artículo 19.2:

a) Ostentar la representación del órgano.

b) Acordar la convocatoria de las sesiones ordinarias y extraordinarias y la fijación del orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros, siempre que hayan sido formuladas con la suficiente antelación.

c) Presidir las sesiones, moderar el desarrollo de los debates y suspenderlos por causas justificadas.

d) Dirimir con su voto los empates, a efectos de adoptar acuerdos, excepto si se trata de los órganos colegiados a que se refiere el artículo 15.2, en los que el voto será dirimente si así lo establecen sus propias normas.

e) Asegurar el cumplimiento de las leyes.

f) Visar las actas y certificaciones de los acuerdos del órgano.

g) Ejercer cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de Presidente del órgano...

Si la presidencia de cualquier órgano colegiado reviste gran relevancia, cuando se atribuye a Su Majestad el Rey la importancia llega a su culmen. Por ello resultan inadecuadas las fórmulas un tanto confusas del proyecto (el uso de "en su caso" del artículo 4.2, antes transcrito, y la expresión indirecta del artículo 7.1, al tratar de la Asamblea Permanente), que pueden sembrar vacilaciones.

Sin embargo, el Consejo de Estado considera que no basta con la clarificación que se acaba de apuntar. La atribución de la Presidencia de la Asamblea Permanente a su Majestad el Rey, por cierto no justificada en la memoria y ni siquiera mencionada en el preámbulo, no es acorde con la posición constitucional que corresponde al Jefe del Estado.

Se ha de recordar que, a tenor del artículo 56.1 de la Constitución, "el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones".

Resulta evidente que no es conforme con el papel simbólico y moderador de la más alta magistratura del Estado que se le atribuya la presidencia de cualquier órgano administrativo o militar. Ha de reunir ciertas características históricas o jurídico-políticas que lo justifique. Una cosa es que Su Majestad el Rey, como Jefe del Estado, haya de presidir cualquier reunión a la que asista, de cualquier órgano u organismo del Estado, y otra que se establezca en las normas que es el presidente de tales órganos u organismos.

Desde el punto de vista de la ordenación constitucional del Estado, la importancia político-institucional de esta Asamblea Permanente es ciertamente reducida. Por de pronto, se limita a la propia Orden (y a la de San Fernando a falta de caballeros y damas grandes cruces laureadas, cruces laureadas y medallas militares, según la disposición adicional tercera del Reglamento de la Real y Militar Orden de San Fernando, aprobado por el Real Decreto 899/2001, de 27 de julio).

Además, ni siquiera en el ámbito de la Orden la Asamblea Permanente ostenta las facultades superiores, pues de un lado está subordinada al Capítulo (artículo 6.1 del proyecto), y de otro se limita a elevar sus propuestas a la Ministra de Defensa o al Consejo de Ministros, que adoptan la decisión (artículos 17.3, 18, 24.4 y 24.5 del proyecto). En el proyecto se prevé, por ejemplo, que la Ministra puede "devolver las propuestas presentadas expresando su desacuerdo, para su reconsideración por la Asamblea Permanente" (artículo 17.3, segundo párrafo, del proyecto) y que esta actúa "como órgano asesor" de la Ministra "en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que puedan incidir" en las recompensas militares o en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (artículo 7.2.b) del proyecto).

Por otra parte, la Presidencia de la Asamblea Permanente nada añade al "mando supremo de las Fuerzas Armadas" que corresponde a Su Majestad el Rey (artículo 62.h) de la Constitución) ni permite visualizar como tal al Jefe del Estado. Tampoco tiene relación con la función de "conceder los honores y distinciones con arreglo a las leyes" (artículo 62.f) de la Constitución), cosa que se observa en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo con la expedición de las Reales Cédulas de sus recompensas (artículo 19 del proyecto).

A su Majestad el Rey corresponde la Presidencia del Capítulo de la Orden, como viene siendo tradicional, aspecto este que el proyecto indica con toda claridad (artículos 4.2 y 6.1). Atribuirle, además, la Presidencia de la Asamblea Permanente, lejos de realzar su figura, la diluye en el entramado institucional de la Orden.

Desde un punto de vista práctico, la Asamblea Permanente de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo se reúne habitualmente con periodicidad mensual, lo cual exige en su Presidente una no desdeñable dedicación. Téngase en cuenta que este órgano propone las resoluciones de todos los expedientes de ingreso, ascenso y baja en la Orden (artículo 7.2.d) del proyecto). La Presidencia lleva consigo un cúmulo de funciones que preceden y van más allá de las que se ejercen en la propia sesión, antes enumeradas, de modo que el hecho de que el Gran Canciller sustituya al Presidente en alguna sesión no releva a este de la realización de numerosas tareas. Y esa sustitución, por una lógica elemental, no puede ser sino ocasional.

Por último, no todos los expedientes de la Orden, en los que la Asamblea Permanente hace sus propuestas, son incontrovertidos. Las resoluciones de baja en la Orden, que además el proyecto amplía para personal retirado o con la condición de militar o guardia civil en suspenso (artículo 25), han sido objeto de litigios en vía contencioso-administrativa. Y la propia configuración de la Asamblea Permanente, más allá de la Presidencia, ha sido objeto de polémica en la tramitación del procedimiento normativo (punto decimoquinto de antecedentes).

En síntesis, la función arbitral y moderadora que al Rey corresponde no se compadece con la integración del Jefe del Estado en la Presidencia de la Asamblea Permanente de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo. En consecuencia, ha de eliminarse este extremo del proyecto.

La observación se formula con carácter esencial, con el alcance señalado en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Por lo demás, el que la presidencia de un órgano se atribuya a cierta autoridad (en la actualidad, al Gran Canciller respecto de la Asamblea Permanente) no impide que, en ocasiones especiales o solemnes, la presidencia la ejerza otra autoridad superior. Un ejemplo puede ser el Consejo de Ministros, que, por supuesto, tiene su propio Presidente, pero cuando, ocasionalmente, acude Su Majestad el Rey para ser informado de los asuntos de Estado, a él se le cede la presidencia de la sesión (artículo 62.g) de la Constitución). En materia de Defensa, cabe citar el Consejo de Defensa Nacional, regulado en el artículo 8 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. El Presidente de este Consejo de Defensa es el Presidente del Gobierno (apartado 5.a)), pero se contempla que pueda asistir el Rey, en cuyo caso "lo presidirá" (apartado 2).

Esta técnica tiene otros ejemplos, como el Consejo de Estado, para aquellas ocasiones en las que asista el Presidente del Gobierno o Su Majestad el Rey (artículos 4.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora del Consejo de Estado, y 96.2 de su Reglamento Orgánico, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio), o la Real Academia Nacional de Medicina (artículo 56 del Real Decreto 750/2011, de 27 de mayo, por el que se aprueban sus estatutos), entre otras Reales Academias cuyo Alto Patronazgo corresponde al Rey (artículo 62.j) de la Constitución).

Entiende el Consejo de Estado que resultaría conveniente que el proyecto previese, como novedad, que Su Majestad el Rey, como Soberano de la Orden, podrá presidir en ocasiones solemnes la Asamblea Permanente. Ello exigiría retocar el artículo 4.2, para limitar la presidencia del Rey al Capítulo, el artículo 9.2, para atribuir la presidencia al Gran Canciller, y el artículo 7.1, para indicar esto mismo y para prever que el Soberano de la Orden podrá asistir a alguna sesión de la Asamblea Permanente, en cuyo caso la presidirá.

b) Las faltas leves canceladas en la Guardia Civil

De acuerdo con la disposición adicional segunda de la Ley de la carrera militar, antes transcrita, la finalidad de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo es recompensar "la constancia en el servicio y la intachable conducta de los militares de carrera, oficiales y suboficiales, de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil".

En línea con ello, el artículo 63 del Reglamento General de Recompensas Militares, aprobado por el Real Decreto 1040/2003, de 1 de agosto, establece: 1.- La Real y Militar Orden de San Hermenegildo, a través del ingreso y ascenso a las categorías que la integran, tiene por finalidad recompensar y distinguir a los oficiales generales, oficiales y suboficiales del Ejército de Tierra, de la Armada, del Ejército del Aire, de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas y del Cuerpo de la Guardia Civil, por su constancia e intachable conducta en el servicio, a tenor de lo que establecen las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

2.- La Cruz a la Constancia en el Servicio tiene por finalidad recompensar y distinguir a los militares de complemento, a los militares de tropa y marinería y a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil pertenecientes a la Escala de Cabos y Guardias, por su constancia en el servicio e intachable conducta, a tenor de lo que establecen las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

3.- El ámbito objetivo y subjetivo de estas recompensas militares, las condiciones generales y el procedimiento para su concesión, así como los derechos y distinciones que conllevan, y la descripción y uso de sus condecoraciones son los establecidos [en] sus respectivos reglamentos.

La noción de "intachable conducta" es un concepto jurídicamente indeterminado, técnica normativa muy frecuente en el Derecho. Será la propia Orden, al formular las propuestas, y la Ministra de Defensa y el Consejo de Ministros, al resolver sobre ellas, quienes valoren si en un determinado candidato concurre o no.

"Intachable conducta" tiene relación como es obvio con las eventuales sanciones penales o disciplinarias impuestas, pero sin duda no se constriñe a ello. Puede ocurrir, en efecto, que una persona que no haya cometido acto alguno susceptible de ser integrado en un tipo sancionador observe una conducta a la que pueda oponerse alguna "tacha" en relación con los estándares que el Derecho fija. De ahí que el proyecto exija para ingresar o ascender en la Orden, en su artículo 12.1.c), "haber observado una conducta intachable a tenor de lo que establecen las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas", las cuales, como es sabido, en su versión actual se aprobaron por el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero. En este sentido, el artículo 20 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, dispone:

1.- Mediante ley, de acuerdo con la Constitución, se establecerán las reglas esenciales que definen el comportamiento de los militares, en especial la disciplina, la jerarquía, los límites de la obediencia, así como el ejercicio del mando militar.

2.- El Gobierno, mediante Real Decreto, procederá asimismo a desarrollar estas reglas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

Este concepto más amplio de "intachable conducta" es el que justifica que el proyecto impida entrar en la Orden a quienes tengan, en la fecha de la solicitud, delitos o faltas y penas o sanciones sin cancelar (artículo 12.1.d) del proyecto). Pero el tenerlas canceladas también posee relevancia, pues proporciona información sobre cuál fue la conducta pasada del peticionario a efectos de valorar si se le concede la recompensa o no. Esto, como es lógico, no implica desconocer principio alguno del Derecho sancionador. No es que la falta cancelada "reviva" de ningún modo, pues ninguna consecuencia desfavorable se sigue de la falta de ingreso o ascenso en la Orden. Simplemente se valora esa conducta a efectos de determinar si fue "intachable" o no para merecer una recompensa. Por este mismo motivo el proyecto establece, en el primer párrafo del artículo 12.2:

La cancelación de las notas desfavorables estampadas en el historial militar, historial profesional o expediente personal no asegura el derecho de los interesados al ingreso o ascenso en la Orden, ya que, aún anulada su inscripción, la Asamblea Permanente puede apreciar, a la vista de los antecedentes que sirvieron de base a las anotaciones, que, por la naturaleza de los hechos que las originaron, por su reiteración o por otras circunstancias, no se corresponden con una conducta intachable.

Para este mismo propósito son también relevantes en general "las calificaciones periódicas, informes personales y observaciones de los mandos", que la Asamblea Permanente puede pedir a efectos de decidir sobre la instancia (artículo 12.2 del proyecto), y más en particular la existencia de "dos o más informes personales de calificación anuales consecutivos negativos en la calificación global o en los conceptos de disciplina y prestigio" (artículo 17.1.b) del proyecto).

En materia de sanciones canceladas, la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa y el Gabinete Técnico de la Dirección General de la Guardia Civil han puesto de relieve una disparidad importante en las leyes disciplinarias (puntos octavo y undécimo de antecedentes). En efecto, la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 67:

La cancelación de una anotación de sanción por falta leve, producirá el efecto de anular la inscripción, sin que pueda certificarse de ella salvo al objeto del ingreso, ascenso y permanencia en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

Cuando se trate de la cancelación de una sanción por falta grave o muy grave, producirá el efecto de anular la inscripción. Sólo se podrá certificar de ellas o ser consultadas cuando así lo soliciten las autoridades competentes, a los exclusivos efectos de evaluaciones reglamentarias, concesión de determinadas recompensas, obtención de habilitaciones de seguridad o asignación de destinos de libre designación para los que se precisen condiciones profesionales y personales de idoneidad cuyo desempeño se considere incompatible con la naturaleza de las conductas sancionadas.

En consecuencia, las certificaciones sobre sanciones canceladas de los miembros de las Fuerzas Armadas comprenden tanto las leves (primer párrafo) como las graves y muy graves (segundo párrafo).

En cambio, la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, dispone en su artículo 72:

La cancelación de una anotación de sanción producirá el efecto de anularla, sin que pueda certificarse de ella, salvo cuando, tratándose de faltas graves o muy graves, lo soliciten las autoridades competentes, a los efectos exclusivos de las clasificaciones reglamentarias y, en su caso, la concesión de recompensas. En las certificaciones se hará constar expresamente la cancelación.

Este texto tiene su antecedente en el artículo 62 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, el cual se inspiraba en la legislación disciplinaria militar, que solo contemplaba la certificación de faltas canceladas para las graves (artículo 58 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre) o para las graves o las sanciones disciplinarias extraordinarias (artículo 74 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas).

En cualquier caso, en la actualidad se aprecia una regulación dispar de la certificación de las faltas leves canceladas, a efectos del ingreso o ascenso en la Orden, que sí se da para los miembros de las Fuerzas Armadas pero no para los del Cuerpo de la Guardia Civil. Esta disparidad en las normas legales puede suponer una desigualdad contraria al ordenamiento jurídico en perjuicio de los primeros. En efecto, una misma conducta que esté sancionada en ambas leyes como falta leve (por ejemplo, el trato desconsiderado a un subordinado, artículos 6.9 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y 9.15 de la del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), si se sanciona y luego se cancela, solo llega a conocimiento de la Orden si el sujeto es miembro de las Fuerzas Armadas, no si pertenece a la Guardia Civil. Ello puede llegar a tener trascendencia, a efectos del ingreso o ascenso en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, sobre todo en supuestos de reiteración.

Sin perjuicio de la actuación que haya de desarrollar la Orden para evitar indeseables desigualdades, considera el Consejo de Estado que debería unificarse la regulación legal de la materia. De este modo se cumpliría en este campo el mandato del artículo 9.2 de la Constitución, en cuanto promoción de las condiciones para que "la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra" sea real y efectiva y en cuanto remoción de "los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud". Como quiera que la tarea excede de rango a los reglamentos, resulta aconsejable que el Gobierno, con ocasión de algún proyecto de ley orgánica modificativa de una o de ambas de las leyes mencionadas, contemple esta igualación.

c) Observaciones a artículos singulares

Disposición transitoria primera: régimen de los procedimientos ya iniciados

Los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del presente reglamento se resolverán según la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que lo establecido en este real decreto fuera más favorable para el interesado.

Por de pronto, lo que entra en vigor no es el reglamento, sino el real decreto que lo aprueba. Así lo indica con toda corrección, por ejemplo, la disposición transitoria tercera del proyecto. Por lo tanto, se ha de sustituir la palabra "reglamento" por "real decreto".

En segundo lugar, el texto de la disposición transitoria primera no corresponde con su título. El proyecto precisa qué legislación sustantiva se aplicará para resolver los procedimientos en curso, lo cual constituye una prescripción muy conveniente. Sin embargo, deja en la penumbra cuál es el régimen jurídico de los procedimientos ya iniciados, qué norma adjetiva o procedimental se sigue. Podrían abordarse ambas cuestiones con una fórmula similar a la siguiente:

Los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del presente real decreto se regularán por las normas vigentes en el momento de la solicitud, y con arreglo a ellas se resolverán, salvo que lo establecido en el presente reglamento fuera más favorable para el interesado.

Disposición transitoria tercera: tramitación electrónica

Se establece un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto para la completa implantación del procedimiento de tramitación electrónica de las solicitudes, según lo dispuesto en el artículo 16.2 del reglamento. Hasta ese momento, podrá seguirse empleando el procedimiento previsto en el Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio.

El precepto incurre en una equiparación entre tramitación electrónica y normas procedimentales, conceptos que están en planos distintos.Una cosa son las normas que rigen un procedimiento y otra la índole, electrónica o no, de esa tramitación. Las primeras regulan, por seguir los epígrafes de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la iniciación, la ordenación, la instrucción y la finalización del procedimiento. En cambio, la tramitación electrónica afecta sobre todo a la comunicación de los interesados con la Administración y viceversa, al modo de realizarse cada trámite y a las relaciones entre los órganos administrativos. Por eso un mismo procedimiento puede admitir una tramitación en papel o electrónica. Las normas procedimentales regulan la tramitación electrónica, pero, desde luego, no se agotan en ella.

A lo largo del expediente de elaboración del proyecto, el antiguo Ministerio de Política Territorial y Función Pública insistió en la presentación electrónica de las solicitudes (punto decimoséptimo de antecedentes), a lo que el Ministerio de Defensa respondió que la Administración electrónica no estaba totalmente implantada en ese departamento (punto decimoctavo de antecedentes). Al final, la solución de compromiso ha sido la disposición transitoria tercera, que da seis meses más a la posibilidad de solicitudes en papel. Sin embargo, la forma de llevarlo a cabo parece mejorable. El primer inciso es claro, pero el segundo confunde las normas procedimentales con el tipo de tramitación. Así, invoca "el procedimiento previsto en el Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio", queriendo decir sin duda el procedimiento previsto en el reglamento aprobado por ese real decreto, y además alude a él con carácter voluntario y abierto ("podrá seguirse empleando"). En consecuencia, no se enlaza la aplicación de uno u otro reglamento a la tramitación electrónica: parece que el procedimiento del año 2000 se puede seguir utilizando de modo irrestricto durante seis meses, aunque podrá coexistir con el nuevo.

Este Alto Cuerpo Consultivo entiende que el precepto debería disponer que el plazo de seis meses se fija para permitir la tramitación no electrónica, y habría de remitir únicamente al Reglamento aprobado por el Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio, para aquellos aspectos en los que fuera necesario para tal tramitación, no con carácter general.

La redacción, por tanto, podría ser análoga a la siguiente:

Se establece un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto para la completa implantación del procedimiento de tramitación electrónica de las solicitudes, según lo dispuesto en el artículo 16.2 del Reglamento. Hasta ese momento podrá seguirse empleando la tramitación no electrónica, para lo que se aplicará, si fuera necesario, el Reglamento aprobado por Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio.

Artículo 4.- Soberano de la Orden

2.- Presidirá su Capítulo, y la Asamblea Permanente en su caso.

Si se acepta la observación formulada con carácter esencial a propósito de la Asamblea General, debe retocarse este apartado, eliminando la Presidencia de la Asamblea Permanente, sin perjuicio de que se prevea que el Soberano de la Orden podrá presidirla en ocasiones señaladas.

Artículo 7.- Asamblea Permanente

1.- La Asamblea Permanente de la Orden se constituye por:

El Gran Canciller, que la presidirá en caso de no hacerlo el Soberano, el Censor, que actuará de Secretario, y los siguientes vocales...

En las observaciones generales de este dictamen se ha indicado que no resulta procedente que el Presidente de la Asamblea Permanente sea Su Majestad el Rey. Sí en cambio puede serlo el Gran Canciller, sin perjuicio de que se establezca de modo expreso que, si acude el Soberano de la Orden a alguna sesión, la presida.

Artículo 8.- Cancillería

1.- La Cancillería, constituida por la Comisión Ejecutiva, la Unidad Administrativa y la Secretaría del Gran Canciller llevará a cabo la gestión y tramitación de todos los asuntos de la Orden, así como los de la Real y Militar Orden de San Fernando.

2.- La Comisión Ejecutiva, presidida por el Censor de la Orden, se compone de cuatro Caballeros o Damas, con la categoría de Placa, uno de ellos del empleo de Suboficial Mayor. Depende orgánica y funcionalmente del Gran Canciller. (...)

5.- La Unidad Administrativa preparará, bajo la dirección del Censor, los asuntos que hayan de conocer las Asambleas de las dos Reales y Militares Órdenes.

Depende orgánica y funcionalmente del Gran Canciller y administrativamente de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa.

Las vacantes de esta Unidad Administrativa serán publicadas en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa" a petición del Gran Canciller.

Los registros y archivos de las dos Reales y Militares Órdenes estarán a cargo de dicha Unidad Administrativa.

6.- La Secretaría estará a cargo de un suboficial, Caballero o Dama, con la categoría de Placa. Depende orgánica y funcionalmente del Gran Canciller. Administrativamente se encuadra en la Unidad Administrativa.

El primero de los elementos que compone la Cancillería es la Comisión Ejecutiva. Tiene su propio presidente, que es el Censor, y cuatro Caballeros o Damas. Este número de cuatro está en el Reglamento vigente, aprobado por el Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio, así como en el anterior, aprobado por el Real Decreto 223/1994, de 14 de febrero. Sin embargo, el número parece que debería guardar alguna relación con el trabajo de la Comisión Ejecutiva, que puede ser variable en el tiempo. Aunque en la actualidad ese número sea apropiado, podría no serlo en el futuro, dependiendo no solo del número de expedientes, sino también de las tareas que esta Comisión Ejecutiva desempeñe. Por ejemplo, si asumiera la instrucción de algunos de los expedientes, descargando así de esta tarea burocrática a las unidades de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, tal vez fuera necesario un quinto miembro. Por el contrario, si el tamaño de los cuadros de mando de las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil menguara con el paso del tiempo, tres puede ser un número apropiado. En suma, por la vocación de estabilidad que han de poseer los reglamentos, y por la propia flexibilidad que una cuestión de efectivos requiere, se podría estudiar la posibilidad de que el precepto no indicase un número preciso, sino que aludiese a "un número suficiente de Caballeros o Damas".

La principal innovación del proyecto, en relación con la Cancillería, consiste en la Secretaría del Gran Canciller, que no se menciona en el Reglamento vigente. La forma con la que se lleva al proyecto, sin embargo, no resulta muy apropiada. En efecto, si tres son los elementos de la Cancillería: Comisión Ejecutiva, Unidad Administrativa y Secretaría del Gran Canciller (apartado 1), no tiene sentido que la última pertenezca a la segunda. En cambio, el proyecto indica: "Administrativamente se encuadra en la Unidad Administrativa" (apartado 6). Si esto es así, la Cancillería tiene en realidad dos órganos: Comisión Ejecutiva y Unidad Administrativa, y ésta un órgano subordinado, que es la Secretaría del Gran Canciller.

Considera el Consejo de Estado que las opciones son dos. O bien se suprime el encuadramiento de la Secretaría en la Unidad Administrativa o bien se mantiene. En el primer caso, habría que retocar el apartado 6, para verificar esta supresión, y, además, sería conveniente indicar en él que la Secretaría depende administrativamente de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa. Esto daría sustantividad propia al órgano de la Cancillería.

La otra opción es dejar los órganos de la Cancillería en dos (Comisión Ejecutiva y Unidad Administrativa), modificando el apartado 1, y, entonces, en el apartado 6 habría que indicar que la Unidad Administrativa asume la Secretaría del Gran Canciller con un suboficial, Caballero o Dama con la categoría de Placa. Sería innecesario reiterar que depende orgánica y funcionalmente del Gran Canciller, pues toda la Unidad Administrativa lo hace (apartado 5).

Artículo 9.- Gran Canciller.

1.- El Gran Canciller de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, representante de la suprema dignidad del Soberano, será un General de Ejército, Almirante General o General del Aire, en situación de reserva, en posesión de la Gran Cruz de la Orden. Podrá permanecer en su cargo durante un período máximo de seis años, a partir de la fecha de su nombramiento como vocal de la Asamblea Permanente, siempre que siga perteneciendo a la Orden, en cuyo caso, retrasará su pase a la situación de retiro hasta el momento de su cese.

2.- Le corresponde:

a) Presidir el Capítulo y la Asamblea Permanente en ausencia del Soberano. b) Consultar con el Soberano de la Orden los asuntos trascendentes, presentándole las propuestas y acuerdos adoptados por el Capítulo o, en su caso, la Asamblea Permanente. c) Trasladar a la persona titular del Ministerio de Defensa las propuestas adoptadas sobre concesión o denegación de las distintas categorías de la Orden o de baja en la misma, para su resolución y posterior publicación del real decreto u orden correspondiente. d) Presidir la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Fernando.

Si se acoge la observación formulada con carácter esencial sobre la Presidencia de la Asamblea Permanente, esta no puede corresponder al Jefe del Estado. Si se atribuye al Gran Canciller, habría que retocar el apartado 2 para establecerlo así. Le correspondería, por tanto, presidir el Capítulo en ausencia del Soberano, por una parte, y, por otra, presidir la Asamblea Permanente. Esto último sin perjuicio de que se diga, en este o en otro precepto, que cuando el Soberano asista a la Asamblea Permanente la presidirá.

El apartado 1, sin embargo, presenta un desajuste con el ordenamiento jurídico, que ya fue detectado por el Consejo de Estado en un proyecto de real decreto anterior, que no llegó a ver la luz, que fue objeto del dictamen de 3 de julio de 2014, número 645/2014. Frente a una redacción paralela a la del proyecto, hizo esta observación, con carácter esencial:

[El proyecto] ha de interpretarse del siguiente modo: una vez nombrado, el Gran Canciller de la Orden permanecerá en la situación de reserva, así como en su cargo, hasta que se disponga su cese por real decreto acordado en Consejo de Ministros. Como dice la Asesoría Jurídica General de la Defensa, el pase a retiro del Gran Canciller se retrasará hasta el momento de su cese.

Según señala la propia Asesoría Jurídica General, es importante estudiar la relación de la última oración del artículo 9.1 del reglamento proyectado con el artículo 13.4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. El texto de este precepto legal, ya antes transcrito en los antecedentes, es el siguiente:

"Los oficiales generales que cesen en los cargos citados en el apartado 1, así como en el de Jefe del Cuarto Militar de la Casa de Su Majestad el Rey y no sean nombrados para alguno de ellos o en organizaciones internacionales u otros organismos en el extranjero en los que deban permanecer en servicio activo, pasarán a la situación de reserva y serán nombrados por real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa, miembros de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo. Podrán permanecer un máximo de seis años, retrasando en su caso el retiro hasta el momento de su cese".

Los "cargos citados en el apartado 1" del propio artículo 13 de la Ley de la carrera militar son el de Jefe de Estado Mayor de la Defensa y los de Jefe de Estado Mayor de cada uno de los tres Ejércitos. Con arreglo al artículo 13.4 de la misma ley, los oficiales generales que cesen en cualquiera de esos cuatro cargos, o en el de Jefe del Cuarto Militar de la Casa de Su Majestad el Rey, se convierten en miembros natos de la Asamblea Permanente de la Orden, y en esa condición "podrán permanecer un máximo de seis años, retrasando en su caso el retiro hasta el momento de su cese".

Quiere ello decir que el artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar introduce una norma sobre el pase a retiro de los aludidos miembros natos de la Asamblea Permanente de la Orden que tiene el carácter de norma especial frente a la norma general sobre pase a retiro contenida en el artículo 114.2.a) de la misma Ley de la carrera militar, que ordena que el retiro tenga lugar al cumplirse la edad de sesenta y cinco años.

Pues bien (...) en el supuesto de que el Gran Canciller no fuera uno de los miembros natos de que se trata, la regla de la última oración del artículo 9.1 del reglamento que se proyecta sería contraria a la antes invocada norma general sobre el pase a retiro del artículo 114.2.a) de la Ley de la carrera militar.

De lo expuesto se desprende la conclusión de que un precepto reglamentario no puede contradecir de este modo lo previsto en normas con rango de ley, sin que esta conclusión pueda verse desvirtuada por la especial posición que al Gran Canciller corresponde en el seno de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

Estas consideraciones son plenamente aplicables al artículo 9.1 del proyecto. Quienes ocupen las distintas Jefaturas de Estado Mayor mencionadas, o la Jefatura del Cuarto Militar de Su Majestad el Rey, al cesar pasan a la reserva y se convierten en miembros natos de la Asamblea Permanente de la Orden, en cuya condición permanecen un máximo de seis años, retrasando su retiro por edad hasta su cese (artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar, aunque hay una excepción que no viene al caso, y artículo 7.1.a del proyecto). Si una de estas personas es nombrada Gran Canciller no se contradice la Ley, pues lo será por un período máximo de seis años "a partir de la fecha de su nombramiento como vocal de la Asamblea Permanente" según el texto del proyecto. A título de ejemplo, si a los tres años de ser miembro de la Asamblea Permanente una de estas personas es nombrada Gran Canciller, solo podrá desempeñar este cargo durante los tres años que le restan. El nombramiento como Gran Canciller no prolonga la situación de reserva ni retrasa su pase a retiro.

Sin embargo, los empleos de General de Ejército, Almirante General o General del Aire no están limitados a las Jefaturas de Estado Mayor mencionadas, aunque estas siempre determinan el ascenso a estos empleos, según el artículo 13.2 de la Ley de la carrera militar. Puede ocurrir que un Teniente General o Almirante que no ocupe estos puestos sea promovido a uno de estos empleos y, ya en la reserva y con la correspondiente Gran Cruz, se le nombre miembro de la Asamblea Permanente y Gran Canciller. La Ley de la carrera militar, de acuerdo con la regla general, impone que este militar pase a retiro por edad a los sesenta y cinco años, según el artículo 114.2.a), aunque no lleve seis años de desempeño como Gran Canciller. El último inciso del artículo 9.1 del Reglamento sería entonces ilegal.

En consecuencia, se ha de suprimir el inciso final del artículo 9.1 del Reglamento ("en cuyo caso, retrasará su pase a la situación de retiro hasta el momento de su cese").

Esta observación se formula con carácter esencial, con el alcance señalado en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

En realidad, el artículo 9 del proyecto, dedicado al Gran Canciller, no tiene por qué tratar del pase a retiro. Es algo ya regulado de modo suficiente en la Ley de la carrera militar, y desarrollado para los miembros natos de la Asamblea General en el artículo 7.1.a) del proyecto. Lo que sí debería regular es el nombramiento del Gran Canciller, que, según el artículo 9.1 del Reglamento vigente, ha de serlo "mediante Real Decreto, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa". Quizás por inadvertencia, el proyecto omite esta cuestión, algo que debe ser subsanado.

Artículo 12.- Condiciones generales

1.- Para ingresar o ascender en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo son requisitos indispensables: (...) d) No tener, en la fecha de solicitud, delitos o faltas y las penas o sanciones correspondientes, sin cancelar en su documentación personal.

2.- La cancelación de las notas desfavorables estampadas en el historial militar, historial profesional o expediente personal no asegura el derecho de los interesados al ingreso o ascenso en la Orden, ya que, aún anulada su inscripción, la Asamblea Permanente puede apreciar, a la vista de los antecedentes que sirvieron de base a las anotaciones, que, por la naturaleza de los hechos que las originaron, por su reiteración o por otras circunstancias, no se corresponden con una conducta intachable.

A estos efectos, la Asamblea Permanente de la Orden podrá solicitar, de los órganos de personal donde radiquen las documentaciones, conforme a lo dispuesto en la normativa vigente, la certificación de los antecedentes que sirvieron de base a las notas canceladas y de las calificaciones periódicas, informes personales y observaciones de los mandos, en su caso, e igualmente comprobar la información y los datos facilitados por el solicitante.

El requisito de no tener en la fecha de la solicitud delitos, faltas, penas o sanciones sin cancelar se aplica, por supuesto, respecto del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, pero no se limita a ellos. En efecto, las condenas por delitos en la jurisdicción, ordinaria o militar, inhabilitan para ingresar o ascender en la Orden, salvo que estén canceladas. A este respecto, el artículo 340 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, dispone:

Con la misma fecha de la notificación al sentenciado, el Secretario remitirá otro testimonio literal, o fotocopia compulsada de la sentencia, para unir a la documentación personal del interesado, al jefe de quien dependa, si fuere militar o funcionario público y remitirá otro testimonio de la misma y de la liquidación de condena al Ministerio de Defensa, si el sentenciado fuera militar profesional.

Se ha de notar que en la ejecución de diversas penas de la jurisdicción militar, principales o accesorias, colabora de modo relevante el Ministerio de Defensa (véanse por ejemplo los artículos 350, 359 a 363 y 373 de la misma ley orgánica). Sin embargo, la información sobre condenas puede no fluir con la misma facilidad hacia los órganos de personal de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil en relación con la jurisdicción ordinaria. En este sentido, la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas dispone:

Los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria pondrán en conocimiento del Ministerio de Defensa las sentencias firmes o autos de sobreseimiento definitivos que pongan fin a los procesos penales que afecten al personal militar.

Lo mismo se prevé, para la Guardia Civil, en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Sin embargo, estos preceptos pueden no cumplirse en todo caso, entre otros motivos por falta de conocimiento del personal de los Juzgados y Tribunales. Igualmente, podrían existir infracciones administrativas no canceladas, en un ámbito ajeno a las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil, que en algunos casos de especial gravedad fueran relevantes para valorar la intachable conducta del personal que solicite el ingreso o el ascenso en la Orden.

En estas condiciones, considera el Consejo de Estado que el artículo 12.2 del proyecto de Reglamento podría prever que la Orden podrá dirigirse a los Juzgados y Tribunales que considere conveniente, así como a las unidades, centros u organismos de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, u órganos de la Administración Civil del Estado que estime apropiado, con el fin de comprobar la información suministrada por el interesado o ampliarla, con salvaguardia, en todo caso, de las normas en materia de protección de datos personales.

Artículo 14.- Validación de tiempos

2.- Los tiempos a computar serán los siguientes:

a) Tiempo de servicio en cualquiera de las situaciones administrativas en las que no se tenga la condición de militar o de guardia civil en suspenso, excepto para el personal estatutario del Centro Nacional de Inteligencia al que le será de aplicación lo dispuesto en el punto 4 de la Disposición final cuarta del Real Decreto 240/20013 [debe decir 2013], de 5 de abril, por el que se aprueba el Estatuto del personal del Centro Nacional de Inteligencia...

El párrafo se refiere a las "situaciones administrativas en las que no se tenga la condición de militar o de guardia civil en suspenso".

Para los miembros de las Fuerzas Armadas, el artículo 107.1 de la Ley de la carrera militar dispone:

Los militares profesionales se hallarán en alguna de las siguientes situaciones administrativas:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Excedencia.

d) Suspensión de funciones. e) Suspensión de empleo.

f) Reserva.

g) Servicio en la Administración civil.

A su vez, la situación de excedencia tiene cinco modalidades: por prestación de servicios en el sector público, voluntaria por interés particular, voluntaria por agrupación familiar, por cuidado de familiares y por razón de violencia de género (artículo 110.1 de la Ley de la carrera militar). De estas situaciones y modalidades, llevan consigo tener en suspenso la condición de militar y, en consecuencia, dejar de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares las siguientes:

- Servicios especiales (artículo 108.5 de la Ley de la carrera militar). - Excedencia por prestación de servicios en el sector público (artículo 110.2). - Excedencia voluntaria por interés particular (artículo 110.3). - Excedencia voluntaria por agrupación familiar (artículo 110.4). - Excedencia por cuidado de familiares (110.5). - Servicio en la Administración civil (artículo 36.1 del Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas de los militares profesionales, aprobado por el Real Decreto 1111/2015, de 11 de diciembre).

Para los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil, el artículo 87.1 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, establece:

Los guardias civiles se hallarán en alguna de las siguientes situaciones administrativas: a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Excedencia.

d) Suspensión de empleo.

e) Suspensión de funciones.

f) Reserva. De ellas, la situación de excedencia tiene siete modalidades: por prestación de servicios en el sector público, voluntaria por interés particular, voluntaria por agrupación familiar, por cuidado de familiares y por razón de violencia de género, por acceso directo como alumno de los centros de formación y por tener la consideración de víctima del terrorismo (artículo 90.1 de la misma ley).

De estas situaciones y modalidades, llevan consigo tener en suspenso la condición de militar y, en consecuencia, dejar de estar sujeto al régimen general de derechos y obligaciones de los miembros del Cuerpo, a las leyes penales militares y a las disciplinarias del Instituto y, en su caso, de las Fuerzas Armadas, las siguientes:

- Servicios especiales (artículo 89.5 de la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil). - Excedencia por prestación de servicios en el sector público (artículo 90.2 de la misma ley). - Excedencia voluntaria por interés particular (artículo 90.3) - Excedencia voluntaria por agrupación familiar (artículo 90.4). - Excedencia por cuidado de familiares (90.5).

Tanto para las Fuerzas Armadas como para la Guardia Civil, a efectos del ingreso o ascenso en la Orden, no se cuenta el tiempo en que el peticionario ha pasado en alguna de las situaciones o modalidades en las que se tiene en suspenso la condición de militar o de guardia civil, según los artículos 12.1.b) y 14.2.a) del proyecto.

El Gabinete Técnico de la Dirección General de la Guardia Civil ha puesto de relieve que se computa como tiempo válido a estos efectos el transcurrido en las situaciones de suspensión de empleo y suspensión de funciones (punto undécimo de antecedentes), algo que contrasta con otras situaciones en las que se tiene en suspenso la condición de militar.

La situación administrativa de suspensión de funciones consiste en "la suspensión del militar implicado en el ejercicio de sus funciones", y el tiempo transcurrido no es "computable como tiempo de servicios ni a efectos de trienios ni de derechos en el régimen de seguridad social" (artículo 111, apartados 2 y 4, de la Ley de la carrera militar). Se acuerda "como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un procedimiento disciplinario por falta muy grave" (artículo 111.1). Por ello, el apartado 6 del mismo artículo 111 establece:

En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del procedimiento disciplinario sin declaración de responsabilidad, será repuesto en su destino si a su derecho conviniere, recuperará su situación en el escalafón correspondiente y el ascenso que hubiera podido corresponderle. El tiempo transcurrido en dicha situación le será computable a todos los efectos.

Cuando el periodo de tiempo permanecido en la situación de suspensión de funciones sea superior a la duración de la condena por sentencia firme o de la sanción disciplinaria, la diferencia le será computable a todos los efectos.

Análogas reglas se observarán para compensar en lo posible al interesado, respecto de sus derechos profesionales y económicos, cuando la pena o sanción disciplinaria impuesta sea de tal naturaleza que sus efectos resulten menos gravosos que los propios de su permanencia en la situación de suspenso de funciones.

Análogas previsiones se contienen, para la Guardia Civil, en el artículo 92 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil.

La situación administrativa de suspensión de empleo se acuerda por condena firme a pena privativa de libertad o a pena principal o accesoria de suspensión de empleo o cargo público, o por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo por falta muy grave, y también puede acordarse por la pena de inhabilitación especial (artículo 112, apartados 1 y 2, de la Ley de la carrera militar). Produce siempre los mismos efectos que la suspensión de funciones y, además, en función de los casos, lleva aparejado el cese en el destino, cosa que no siempre ocurre con la suspensión de funciones (artículo 112, apartados 3 y 4). Para el supuesto de revocación con carácter definitivo de la sanción disciplinaria ejecutada, también se prevé la reposición en el destino, si a su derecho conviene, la recuperación de su situación en el escalafón y el ascenso que hubiere podido corresponderle, y además el tiempo transcurrido en esa situación es computable a todos los efectos (artículo 112.5).

La regulación para el Cuerpo de la Guardia Civil es similar (artículo 91 de la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil.

El estrecho vínculo que existe entre el Derecho sancionador, penal o disciplinario, y las situaciones de suspensión de funciones y de empleo hará que, en muchos casos, los que se vean afectados por ellas no podrán ingresar o ascender en la Orden por razón de las penas o sanciones impuestas. Sin embargo, llegará un momento en que estas sean canceladas, y entonces se podrá solicitar el ingreso o ascenso, aunque la cancelación, como ya se expuso, no garantiza la resolución estimatoria, que requiere "conducta intachable" (artículo 12.2 del proyecto). En tal caso, se valorarán, además, todos los restantes requisitos, y uno de ellos es tener cumplidos los tiempos de servicio establecidos. A efectos de este cómputo, considera el Consejo de Estado que debería descontarse el tiempo transcurrido en las situaciones de suspensión de funciones y de empleo, tal y como ha sugerido el Gabinete Técnico de la Guardia Civil. En definitiva, durante tales períodos no se han prestado servicios en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con lo que tiene pleno sentido hacerlo así.

El artículo 14.2.a) del proyecto suscita a este Alto Cuerpo Consultivo otra observación, en relación con el personal del Centro Nacional de Inteligencia. El inciso "excepto" resulta equívoco, pues puede dar lugar a interpretar que las situaciones administrativas que para la generalidad de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil no computan a efectos de tiempo de servicio, por estar su condición en suspenso, por ejemplo servicios especiales, sí lo hacen para el personal del Centro Nacional de Inteligencia. Se ha de recordar que este personal también puede estar en servicios especiales o en excedencia (artículo 41.1 del Estatuto del Personal del Centro Nacional de Inteligencia, aprobado por el Real Decreto 240/2013, de 5 de abril). Esto sería una desigualdad clamorosa, que dejaría a este personal en mejor posición respecto de la Orden de San Hermenegildo que a sus compañeros que prestan servicio en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil. Para excluir esta interpretación, puede sustituirse la conjunción "excepto" por un punto y seguido, con las debidas adaptaciones gramaticales.

Artículo 16.- Solicitudes de ingreso o ascenso

2.- Las solicitudes se elevarán por conducto reglamentario a través de los medios electrónicos disponibles en el Ministerio de Defensa y en la Dirección General de la Guardia Civil, conforme establecen los apartados 2 y 3 del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (...)

4.- Tampoco podrá solicitar el ingreso o ascenso quien se encuentre sometido a procedimiento penal o disciplinario. Si al finalizar el procedimiento no hubiera condena o sanción, se podrá solicitar de nuevo el ingreso o ascenso en la Orden, siendo la fecha de concesión la que hubiera correspondido en caso de no haber existido el mencionado proceso. (...)

6.- Aquellas personas a las que les haya sido desestimado su ingreso o ascenso en la Orden con anterioridad y previa resolución firme, podrán solicitar de nuevo el ingreso o ascenso, siempre que acrediten la variación de las circunstancias que fundamentaron dicha resolución, las cuales serán valoradas por la Asamblea Permanente, con las condiciones siguientes: a) Que hayan transcurrido los tiempos previstos en el artículo 13 de este Reglamento desde la fecha de imposición de la última sanción penal o disciplinaria, que se hayan tenido en consideración para la desestimación de la solicitud de ingreso o ascenso.

b) Que desde la fecha citada, haya mantenido la intachable conducta exigida para el ingreso o ascenso en la Orden.

c) Que la Asamblea Permanente apruebe el ingreso o ascenso, por una mayoría simple de sus miembros presentes.

Respecto del apartado 2, el antiguo Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha propuesto que se suprima la cita del apartado 3 del artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (punto vigésimo de antecedentes). El Consejo de Estado entiende que, con carácter general, deben evitarse las remisiones de unos textos normativos a otros. Solo se justifican cuando sean necesarias, pues de otro modo se complica la lectura y se puede dar lugar a un problema interpretativo en el supuesto de que se altere o se renumere el precepto al que se remite.

Como en este caso la cita del artículo 14 de esa ley no añade nada, puede suprimirse el último inciso, desde "conforme establecen los apartados...".

En cuanto al apartado 4, el inciso "siendo la fecha de concesión la que hubiera correspondido en caso de no haber existido el mencionado proceso" resulta mejorable.

La fecha de concesión del ingreso o del ascenso es la del día en que la Ministra de Defensa o el Consejo de Ministros así lo acuerde. Distinto es que se le den efectos retroactivos desde una fecha anterior, como permite, por su carácter favorable, el artículo 39.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Como quiera que el efecto retroactivo por excelencia es la antigüedad, puede adoptarse la fórmula del artículo 17.2 del proyecto ("se les asignará como fecha de antigüedad..."), con las adaptaciones gramaticales necesarias.

A propósito del apartado 6, la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) ha pedido que se aclare el inciso "con anterioridad y previa resolución firme" (punto decimoquinto, letra b), de antecedentes). Puede ser sustituido por "mediante resolución firme".

En ese mismo apartado, en el párrafo c), la alusión a la mayoría simple "de sus miembros presentes" no añade nada y puede ser perturbadora en caso de sesiones en las que todos o parte de los miembros de la Asamblea Permanente se encuentren a distancia. Es de notar que esta posibilidad de reuniones con asistentes a distancia se encuentra contemplada para los órganos colegiados en diversos apartados del artículo 17 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (1, 2, 3 y 5). La alusión a los miembros presentes, en consecuencia, debe ser eliminada

Artículo 17.- Procedimiento

3.- A la vista de la documentación aportada y oído el Censor, la Asamblea Permanente formulará la propuesta pertinente, que el Gran Canciller trasladará a la persona titular del Ministerio de Defensa para su resolución y, en su caso, publicación del real decreto u orden ministerial correspondiente.

La persona titular del Ministerio de Defensa podrá devolver las propuestas presentadas expresando su desacuerdo, para su reconsideración por la Asamblea Permanente.

Las resoluciones que se adopten serán motivadas y se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 88.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debiendo notificarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 y siguientes de la misma ley.

Los procedimientos de ingreso o ascenso en la Orden se resolverán en el plazo de seis meses, distribuidos de la siguiente forma:

a) Dos meses, para que el órgano de personal documente la solicitud y remita el expediente a la Asamblea Permanente.

b) Tres meses, para que la Asamblea Permanente haga su propuesta y el Gran Canciller la traslade a la persona titular del Ministerio de Defensa.

c) Un mes, para que se publique la resolución, mediante real decreto u orden ministerial, en el "Boletín Oficial del Estado", o en el "Boletín Oficial del Ministerio de Defensa".

Si en el plazo de los seis meses establecido no se hubiera notificado la decisión, la solicitud se considerará desestimada, quedando expedita la vía contencioso-administrativa, conforme a lo regulado en el artículo 141.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre.

Todas las notificaciones de los procedimientos contemplados en este reglamento, serán válidamente realizadas en el destino del interesado, si lo tuviera o, en su caso, en el domicilio que éste haya designado expresamente ante la Cancillería, Delegación o Subdelegación de Defensa correspondiente y, en su defecto, en el último domicilio conocido por la Administración Militar. Si no fuera posible su localización, la notificación será publicada en el boletín oficial que corresponda.

El tercer párrafo del precepto contiene dos citas a artículos de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que son innecesarias: al 88.3 y al 40 "y siguientes". Por las razones antes indicadas, pueden ser suprimidas.

En el párrafo penúltimo se cita el artículo 141.3 de la Ley de la carrera militar, que es el conocido fundamento legal del silencio administrativo negativo "en los procedimientos en materia de evaluaciones, ascensos, destinos, situaciones y recompensas". Sin embargo, no es necesario que en la regulación reglamentaria de todos y cada uno de estos procedimientos se mencione explícitamente el artículo. Podría prescindirse de la cita.

Artículo 18.- Recursos

Las resoluciones del Consejo de Ministros y de la persona titular del Ministerio de Defensa, en el ámbito de sus respectivas competencias, pondrán fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse contra las mismas, con carácter potestativo, recurso de reposición previo a la vía contencioso-administrativa. Dicha resolución también podrá ser impugnada directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sin que puedan simultanearse ambas vías de impugnación.

El antiguo Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha pedido que en este precepto se haga mención a la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa (punto decimoséptimo de antecedentes). El Consejo de Estado entiende que el primer inciso es adecuado y que en él ya se menciona "la vía contencioso-administrativa". Esto hace innecesario el segundo inciso desde "Dicha resolución...".

En efecto, si en el primer inciso se indica que el recurso de reposición tiene carácter potestativo, es superfluo que el segundo aclare la posibilidad de impugnación "directa" ante la mencionada jurisdicción. Y lo de no simultanear reposición y contencioso-administrativo ya está previsto con carácter general en el artículo 123.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Un ejemplo de sobriedad en la mención de los recursos puede encontrarse en el artículo 141.2 de la Ley de la carrera militar. En aras de esta sobriedad, que lleva a no complicar sin necesidad la redacción de los preceptos, cabe eliminar el segundo inciso del artículo 18 del proyecto.

Artículo 23.- Impedimentos

5.- No podrán ingresar en la Orden los que, con anterioridad, hayan causado baja en la misma, tras la instrucción del preceptivo expediente previsto en el artículo siguiente.

Las palabras "con anterioridad" y "preceptivo" son superfluas y pueden ser eliminadas.

Artículo 24.- Resolución de baja en la Orden

2.- El instructor del procedimiento, que deberá ser de empleo superior o más antiguo que el expedientado y con preferencia del mismo Ejército, Cuerpo Común o Cuerpo de la Guardia Civil, será nombrado por el Gran Canciller. Asimismo, se designará un secretario que le asista. Ambos deberán pertenecer a la Orden.

Para ello, el Gran Canciller solicitará de la persona titular de la Subsecretaría de Defensa, para los Cuerpos Comunes o personal en situación de reserva sin destino, o del Jefe de Estado Mayor del Ejército a que pertenece el expedientado o, en su caso, de la persona titular de la Dirección General de la Guardia Civil, la propuesta de los Caballeros o Damas de la Orden que considere adecuados para el cargo de instructor.

Los expedientes de baja en la Orden tienen una particular relevancia, pues, sin llegar a ser procedimientos sancionadores, suponen la privación de una recompensa que fue otorgada en su día y que, con toda probabilidad, el militar ha lucido sobre su uniforme. Implican un juicio sobre la conducta del interesado, que para la Orden ha dejado de ser "intachable". A la vista de estas características, cobra especial importancia la figura del instructor.

A juicio del Consejo de Estado, el Gran Canciller ha de tener completa libertad para nombrar al instructor y al secretario, dentro de las limitaciones del primer párrafo del precepto. En consecuencia, cabría, en su caso, que nombrase a componentes de la Cancillería de la propia Orden, que por su conocimiento de esta y de los precedentes administrativos pueden ser particularmente idóneos para esta tarea.

En este sentido, el segundo párrafo del apartado, que, con algunos cambios procede del actual Reglamento, se refiere a las propuestas de instructor. Como quiera que este tipo de procedimientos no son muy numerosos, y que el instructor depende del empleo y antigüedad del expedientado, y del Ejército, Armada, Cuerpos Comunes o Cuerpo de la Guardia Civil a que pertenezca, las propuestas se piden no con carácter general, sino en relación con cada procedimiento singular. Nótese que comienza con las palabras "para ello", que aluden al nombramiento del instructor.

Esto, a juicio del Consejo de Estado, presenta algunos inconvenientes. En primer lugar, el procedimiento inevitablemente se dilata con la solicitud de propuesta de instructor, la contestación con la propuesta y el nombramiento. Y no se olvide que el plazo de resolución es de seis meses, según el apartado 1 del artículo 24 del proyecto, y que su falta de notificación en este plazo implica la caducidad (artículo 25.1.b) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En segundo lugar, se limita la libertad de nombramiento del Gran Canciller, que, en interés de la Orden, ha de ser lo más amplia posible. En efecto, no está contemplado que se separe de la propuesta recibida, ni cuáles serían en tal caso las consecuencias jurídicas.

En tercer lugar, parece difícil que en la propuesta aparezca personal de la Cancillería de la Orden, tal vez no conocido de modo suficiente por los proponentes, pese a que puede ser del todo idóneo para la instrucción del procedimiento, al igual que el de otros órganos administrativos cualificados, por ejemplo de la Secretaría General Técnica del Ministerio.

Por estas razones, considera este Alto Cuerpo Consultivo que podría suprimirse el segundo párrafo del artículo 24.2 del proyecto. Debe ponerse de relieve que la supresión de este párrafo no impediría que, si el Gran Canciller lo desea, siga solicitando la propuesta de instructor como hasta ahora. Simplemente pasaría a ser una cuestión no regulada, en la que gozaría de la más completa libertad.

Por último, si el párrafo se mantiene, conviene que se corrija su texto, pues se atribuye al Subsecretario de Defensa la propuesta de nombramiento de instructores para el personal de los Cuerpos Comunes o en situación de reserva sin destino. La Ley de la carrera militar le atribuye "la gestión general del personal militar y la específica de quienes no se hallen encuadrados en alguno de los Ejércitos" (artículo 11). En virtud de esta gestión "específica", dependen de él los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas y resulta muy apropiado que proponga instructores de entre ellos. Sin embargo, el personal en la reserva no perteneciente a tales Cuerpos Comunes, aunque no tenga destino, no deja por este motivo de estar encuadrado en el Ejército de Tierra, en la Armada, en el Ejército del Aire o en la Guardia Civil. Su gestión específica corresponde a la "gestión de personal" que debe dirigir el Jefe del Estado Mayor correspondiente (artículo 12.1.f) de la Ley de la carrera militar) o el Director General de la Guardia Civil (a quien se atribuye el "mando directo" de la Guardia Civil, según el artículo 4.1 del Real Decreto 952/2018, de 27 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior). Por consiguiente, las propuestas de instructor del Subsecretario de Defensa han de ceñirse a los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas.

Artículo 25.- Baja de personal retirado, o con la condición de militar en suspenso

Con carácter extraordinario, causará baja en la Orden el personal con la consideración de militar retirado o de guardia civil retirado que hubiera protagonizado actos o conductas que supongan un descrédito para él mismo y para la Orden, por socavar y poner en entredicho los valores y virtudes que deben adornar a cuantos pertenecen a la misma.

La utilización de tal facultad extraordinaria requerirá que el afectado haya sido condenado por hechos delictivos en virtud de sentencia firme y que fueran susceptibles de ser considerados gravemente atentatorios a los valores de conducta ejemplar y prestigio personal que propugna la Orden.

El expediente será instruido conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de este reglamento, previo acuerdo de la Asamblea Permanente para la apertura del mismo.

El mismo procedimiento se aplicará para los militares y guardias civiles con dicha condición en suspenso, de acuerdo con la normativa vigente.

Este precepto constituye una novedad del proyecto, que ha suscitado alguna controversia en su tramitación. El Asesor Jurídico General solicitó que se hiciese compatible con los principios de seguridad jurídica y legalidad (punto octavo de antecedentes), lo que dio lugar a algunos cambios en el texto. Por su parte, la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO) ha pedido que se suprima, pues al pasar a retiro se cesa en la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas y se deja de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de sus miembros y a las leyes penales y disciplinarias militares (punto decimoquinto, letra b), de antecedentes). Así se establece, en efecto, en el artículo 115 de la Ley de la carrera militar.

El Consejo de Estado considera que se debe partir de que quienes hayan pasado a retiro no pueden solicitar el ingreso o ascenso en la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, a menos que antes de hacerlo hubieran cumplido las condiciones exigibles (artículo 16.5 del proyecto). Sin embargo, de esto no se deduce que el retiro suponga la baja automática en la Orden. Se ha de notar que los militares retirados siguen siendo acreedores de las condecoraciones recibidas de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, las cuales no se extinguen por el pase a retiro. Más aún, esta circunstancia no impide en ciertas ocasiones un ascenso honorífico (artículo 24 de la Ley de la carrera militar y artículo 20 de la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil), habilita para una vinculación honorífica con las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil (artículo 24 bis de la Ley de la carrera militar y artículo 97 de la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil) y en ella se permite usar el uniforme en actos militares y sociales solemnes y disponer de una tarjeta de identificación (artículos 115 de la Ley de la carrera militar y 94.4 de la Ley de Régimen del Personal de la Guardia Civil).

Si el personal en retiro sigue perteneciendo a la Orden, lo lógico es que la Orden pueda acordar su baja, en supuestos de especial gravedad y con todas las garantías procedimentales. El Consejo de Estado, por tanto, entiende que la previsión del proyecto no es contraria al ordenamiento jurídico y resulta coherente con la finalidad de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.

Sin embargo, este Alto Cuerpo Consultivo considera que se debe evitar, por todos los medios, la indefensión del interesado. El personal retirado puede no ser fácil de localizar, porque ya no está vinculado con las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil y ha podido cambiar de domicilio respecto del último anterior al pase a retiro. Por ello, el trámite de audiencia, que siempre es fundamental en cualquier procedimiento administrativo, cobra una especial importancia. En este sentido, entiende que se reforzarían las garantías procedimentales si se añadiese al cuarto párrafo del artículo una frase que subrayase la necesidad del trámite de audiencia. La expresión podría, entre otras muchas posibilidades, ser similar a esta: "Será indispensable la práctica del trámite de audiencia al interesado".

Preámbulo, párrafo segundo

El último cambio tuvo lugar tras la entrada en vigor del Real Decreto 1189/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, el cual en su aplicación, durante este periodo de tiempo, ha proporcionado una experiencia práctica importante y ha demostrado su utilidad; no obstante, desde que se aprobó, ha continuado la promulgación de disposiciones legales que le afectan por lo que es aconsejable una revisión de su texto para adecuarlo al contenido de esta normativa. Estas disposiciones son: la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar; la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar; la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil; el Real Decreto 240/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el Estatuto del personal del Centro Nacional de Inteligencia; la Orden Ministerial 55/2010, de 10 de septiembre, por la que se determina el modelo y las normas reguladoras de los informes personales de calificación para los miembros de las Fuerzas Armadas y la Orden PRE/266/2015, de 17 de febrero, por la que se establece el modelo y las normas reguladoras del Informe Personal de Calificación del Guardia Civil.

Entiende el Consejo de Estado que, en el listado de estas disposiciones, no es necesario mencionar las dos órdenes ministeriales que figuran en él. Son normas de menor rango que el propio proyecto y además pueden con facilidad variar en el tiempo, dejando desactualizado el texto. Para ello, además de su supresión, habría de sustituir la expresión que las encabeza ("Estas disposiciones son:"). Cabría decir, por ejemplo: "Entre ellas destacan las siguientes:".

Por último, unas líneas antes, la fórmula "disposiciones legales" puede ser abreviada en "disposiciones", pues se cita luego una reglamentaria con rango de real decreto.

Preámbulo, párrafo duodécimo

En consecuencia, se ha incluido un artículo que regula el procedimiento a seguir en dichos supuestos, para causar baja en la Orden el personal con la consideración de militar retirado, así como para los militares de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil con la condición de militar o de guardia civil en suspenso, de acuerdo con la normativa vigente.

El inciso final, "de acuerdo con la normativa vigente", resulta superfluo y podría ser eliminado.

d) Observaciones de redacción

- Preámbulo, párrafo segundo, línea tercera, de la expresión "Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, el cual en su aplicación, durante este período de tiempo, ha proporcionado una experiencia", puede suprimirse el inciso "en su aplicación, durante este período de tiempo,". - Preámbulo, párrafo segundo, línea sexta, la frase "al contenido de esta normativa" puede ser sustituida por "a ellas". - Preámbulo, párrafo cuarto ("En los párrafos siguientes se recogen las modificaciones más significativas respecto del Reglamento actual.") no es necesario y cabe prescindir de él. - Preámbulo, párrafo quinto, líneas primera y segunda, donde dice "el apartado 5 del artículo 109 de la misma", puede decir "el apartado 5 de su artículo 109". - Preámbulo, párrafo quinto, línea tercera, donde dice "no se ha concretado en cuáles", puede decir "no determina cuáles". - Preámbulo, párrafo sexto, línea primera, donde dice "Aunque estar en una situación administrativa...", puede decir "Aunque las situaciones administrativas...", pasando a plural el verbo "impide" ("impiden"). - Preámbulo, párrafo sexto, línea tercera, el verbo "sirvan" debe ir en indicativo ("sirven"). - Preámbulo, párrafo sexto, línea última, donde dice "de la misma", puede decir "de ella". - Preámbulo, párrafo décimo, línea primera, sobra la palabra "Igualmente". - Preámbulo, párrafo duodécimo, línea primera, la expresión "procedimiento a seguir en" puede ser sustituida por "procedimiento para". - Preámbulo, párrafo decimocuarto, línea quinta, la palabra "informada" ha de ir en masculino ("informado"). - Preámbulo, párrafo decimocuarto, línea sexta, la expresión "de acuerdo a" puede sustituirse por "de acuerdo con". - Epígrafe del capítulo II del Reglamento: ha de ir sin punto y seguido, con una coma y la palabra "Dignatarios" en minúscula. - Artículo 8.2, línea segunda, donde dice "del empleo de Suboficial Mayor" debe decir "con empleo de Suboficial Mayor". - Artículo 9.3, línea segunda, la oración final ("y potestativamente en todas aquellas a las que acuda en representación de la misma") puede ser sustituida, tras un punto y seguido después de "Orden", por otra que podría ser análoga a esta: "También podrá ostentarlo en otras ocasiones cuando acuda en representación de la Orden". - Artículo 10.1, líneas segunda a cuarta, donde dice "un General de Brigada en situación de reserva, perteneciente al Ejército de Tierra, la Armada, el Ejército del Aire o del Cuerpo de la Guardia Civil o un Contralmirante, en igual situación", puede decir: "un General de Brigada o Contralmirante en situación de reserva, perteneciente al Ejército de Tierra, la Armada, el Ejército del Aire o el Cuerpo de la Guardia Civil". - Artículo 10.2, letra d), donde dice "encaminada a los asuntos" puede decir "en relación con los asuntos". - Artículo 12.2, segundo párrafo, último inciso, donde dice "en su caso, e igualmente comprobar" puede decir "en su caso. Igualmente podrá comprobar". - Artículo 14.2, primera línea, la expresión "tiempos a computar" puede sustituirse por otra, por ejemplo "tiempos que deben ser computados". - Artículo 14.2, letra a), hay una errata en la cita del año del Real Decreto 240/2013. - Artículo 16.5, línea segunda, la palabra "aquéllos" va sin tilde. - Artículo 16.6.a), línea tercera, el verbo "hayan" ha de ir en singular. - Artículo 23.5, líneas primera y segunda, donde dice "en la misma" puede decir "en ella". - Artículo 23.6, línea quinta, la palabra "vigentes" ha de ir en singular. - Artículo 24.1, línea tercera, sobra la palabra "que".

Por último, conviene hacer una revisión del texto en cuanto a signos de puntuación, pues en muchos lugares sobran comas (por ejemplo, en el preámbulo, segundo párrafo, línea cuarta, tras "aprobó"; en el preámbulo, quinto párrafo, línea segunda, tras "misma", línea tercera, tras "suspenso", y línea última, tras "oficiales"; en el preámbulo, sexto párrafo, línea última, tras "Orden"; en el preámbulo, noveno párrafo, línea cuarta, tras "ello", y línea última, tras "S. M."; en el preámbulo, decimocuarto párrafo, línea primera, tras "tramitación"; en el artículo 7.1.a), segundo párrafo, línea tercera, tras "caso"; en el artículo 7.5, línea primera, tras "actuará" y tras "también"; en el artículo 9.1, línea quinta, tras "caso"; en el artículo 16.3, línea segunda, tras "Orden"; en el artículo 16.6, primer párrafo, línea segunda, tras "firme"; en el artículo 16.6.a), línea segunda, tras "disciplinaria"; en el artículo 16.6.b), línea primera, tras "citada"; en el artículo 17.3.c), línea segunda, tras "Estado"; en el artículo 17.3, párrafo final, línea primera, tras "reglamento"; y en el artículo 24.1, línea tercera, tras "meses"). En otros puntos del proyecto faltan comas (por ejemplo, en el preámbulo, segundo párrafo, línea quinta, tras "afectan"; en el preámbulo, quinto párrafo, línea segunda, tras "controversia"; en el preámbulo, noveno párrafo, línea primera, tras "Orden"; en el artículo 8.1, línea segunda, tras "Gran Canciller"; en el artículo 14.2.a), línea tercera, tras "Centro Nacional de Inteligencia"; en el artículo 16.1, línea tercera, tras "disciplinarios"; en el artículo 17.2, segundo párrafo, línea segunda, tras "antigüedad"; y en el artículo 17.3, párrafo final, línea segunda, tras "tuviera").

A modo de síntesis, en las páginas que preceden se han hecho una serie de observaciones generales que podrían llevar, si son aceptadas, a introducir diversos cambios en la memoria del análisis de impacto normativo y en el proyecto Real Decreto aprobatorio. También se han formulado observaciones a distintos puntos del Reglamento, unas generales y otras singulares. De ellas son esenciales dos: la relativa a la Presidencia de la Asamblea Permanente, que resulta improcedente que se atribuya al Jefe del Estado, y la que se refiere al artículo 9.1, que en su tenor actual resulta contraria al artículo 114.2.a) de la Ley de la carrera militar. Las restantes, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, pueden mejorar el texto sometido a consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de junio de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.