Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de mayo de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En virtud de la Orden de V. E. de 7 de abril de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regulan los aspectos necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto por el que se regulan los aspectos necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión consta de trece artículos agrupados en tres capítulos, dos disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, nueve disposiciones finales y cuatro anexos.

El preámbulo hace referencia a los antecedentes del real decreto proyectado, que son los siguientes reglamentos europeos:

- Reglamento (UE) 2016/631 de la Comisión, de 14 de abril de 2016, por el que se establece un código de red sobre requisitos de conexión de generadores a la red;

- Reglamento (UE) 2016/1388 de la Comisión, de 17 de agosto de 2016, por el que se establece un código de red en materia de conexión de la demanda; y

- Reglamento (UE) 2016/1447 de la Comisión, de 26 de agosto de 2016, por el que se establece un código de red sobre requisitos de conexión a la red de sistemas de alta tensión en corriente continua y módulos de parque eléctrico conectados en corriente continua.

A estos reglamentos se hace referencia en lo sucesivo como "Reglamentos UE".

Por otra parte, el preámbulo justifica la adecuación de la norma a los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dentro del capítulo I ("Disposiciones generales"), el artículo 1 se refiere al objeto del real decreto, que consiste en regular determinados aspectos relativos a la aplicación de los Reglamentos UE.

El artículo 2 establece que, a efectos de lo previsto en el real decreto, serán de aplicación las definiciones recogidas en los citados reglamentos europeos.

El artículo 3 determina el ámbito de aplicación de la norma, que incluye los módulos, instalaciones y sistemas incluidos en el ámbito de aplicación de los mencionados reglamentos europeos.

Asimismo, en este artículo se establece que lo dispuesto en el capítulo III en relación con la notificación operacional, se aplicará a las instalaciones ubicadas en los territorios no peninsulares, en los términos que se establece en cada caso. También se precisa que, dentro de los módulos de generación de electricidad a los que se aplica el real decreto, se entienden incluidas las instalaciones de generación vinculadas a alguna modalidad de autoconsumo.

El capítulo II ("Aplicabilidad de los códigos de red de conexión") está integrado por los artículos 4 a 7.

El artículo 4 incluye la regulación de diversos aspectos y la explicación de diversos términos necesarios para la aplicación de los Reglamentos UE.

El artículo 5 regula las denominadas instalaciones existentes, a las que, de conformidad con lo dispuesto en los reglamentos citados, no les resulta de aplicación lo dispuesto en ellos. A este respecto, el apartado 1 recoge las mismas reglas establecidas en los Reglamentos UE; y el apartado 2 establece lo siguiente:

2. Adicionalmente a lo establecido en el apartado anterior, a efectos de la aplicación de Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016, el Reglamento (UE) 2016/1388, de 17 de agosto de 2016, y en el Reglamento (UE) 2016/1447, de 26 de agosto de 2016, se considerarán existentes, las instalaciones incluidas dentro del ámbito de aplicación de este real decreto que se hayan puesto en servicio con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, así como aquellas cuya puesta en servicio tenga lugar dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigor del mismo.

Los apartados siguientes precisan algunos términos utilizados por los Reglamentos UE (como el de planta de generación principal, equipo de demanda principal y, equipo HVDC ["corriente continua de alta tensión", en sus siglas en inglés: high voltage direct current]), y establece los procedimientos para la notificación al gestor de red o a la CNMC, según proceda, la existencia de un contrato definitivo y vinculante en los supuestos en los que, de acuerdo con los Reglamentos UE, ello puede dar lugar a considerar que la instalación en cuestión es "existente" y, por lo tanto, no está sujeta a los requisitos establecidos en dichos reglamentos.

El artículo 6 prevé cómo se aplicarán los requisitos técnicos a las denominadas instalaciones existentes; se determina, en particular, cuando las modificaciones que se realicen en dichas instalaciones requerirán una revisión exhaustiva del acuerdo de conexión.

El artículo 7 regula la significatividad de los módulos de generación eléctrica, a efectos de determinar la aplicación de las normas recogidas en los Reglamentos UE; la evaluación de dicha significatividad se realizará en función de la tensión del punto de conexión y de la potencia instalada.

El capítulo III contiene el régimen de notificación operacional de las instalaciones de generación y demanda, e incluye los artículos 8 al 13.

El artículo 8 regula los aspectos generales relacionados con la notificación operacional. El artículo 9 tiene por objeto la notificación operacional de las instalaciones de generación conectadas a la red de transporte. El artículo 10 establece la regulación relativa a la notificación operacional de las instalaciones de generación conectadas a la red de distribución. El artículo 11 se refiere al régimen aplicable a las notificaciones operacionales que afectan a redes de distribución conectadas a la red de transporte. El artículo 12 regula las notificaciones operacionales que deberán solicitar y obtener las instalaciones de demanda conectadas a la red de transporte. Por último, el artículo 13 tiene por objeto las notificaciones operacionales limitadas, aplicables en situaciones de avería o pérdida significativa de las capacidades técnicas que impidan el correcto funcionamiento de las instalaciones.

En la parte final de la norma, la disposición adicional primera establece un mandato al operador del sistema (Red Eléctrica Española; en lo sucesivo, REE) para que, en el plazo de seis meses presente al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico una propuesta de modificación de los procedimientos de operación cuyo contenido sea necesario adaptar conforme al contenido de las órdenes que, de acuerdo con lo previsto en el presente real decreto, deberán aprobar los requisitos técnicos necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión europeos y del artículo 40.5 del Reglamento (UE) 2017/1485. La disposición adicional segunda recoge la obligación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de llevar a cabo la publicación de los criterios que servirán de base para la concesión, por parte de dicho organismo, de excepciones al cumplimiento de los requisitos establecidos en los reglamentos que aprueban los códigos de red de conexión europeos.

La disposición transitoria primera prevé la concesión transitoria de notificaciones operacionales limitadas hasta la acreditación de los requisitos de códigos de red de conexión europeos. La disposición transitoria segunda otorga a los gestores de red un plazo máximo de tres meses, desde la entrada en vigor del real decreto, para adecuar sus sistemas y procesos al procedimiento de notificación operacional previsto en el presente real decreto. La disposición transitoria tercera regula una exención a la aplicación del Reglamento (UE) 2016/631 a los módulos de generación de electricidad que, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 244/2019, de 5 abril, pertenezcan a alguna de las modalidades de autoconsumo que están exentas de la tramitación del procedimiento de acceso y conexión a la red.

La disposición derogatoria única deroga genéricamente cuantas normas de igual o menor rango se opongan a lo establecido en el real decreto.

Las disposiciones finales primera, segunda y tercera modifican diversas normas, como consecuencia de la aplicación de los códigos de red. Así, la disposición final primera modifica el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia. La disposición final segunda modifica la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, como consecuencia de la implementación del Reglamento (UE) 2016/1388. Y la disposición final tercera modifica el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Por otra parte, la disposición final cuarta introduce cambios en el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, con el fin de dar flexibilidad en el despacho de producción a aquellos grupos que tendrán una limitación de funcionamiento a consecuencia del cumplimiento de normativa medioambiental europea, ajustar las liquidaciones provisionales y anual a los costes de generación que efectivamente se reconozcan a los grupos generadores en estos territorios, adaptar algunos aspectos de la retribución, así como dar una solución a aquellas instalaciones que, habiéndose puesto de manifiesto su necesidad para la cobertura de la demanda y contando con todos los permisos cuando se aprobó la Ley 17/2013, de 29 de octubre, no cuentan con régimen retributivo adicional.

La disposición final quinta modifica el Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía, estableciendo que, en la concesión de la autorización administrativa, se tendrá en cuenta el resultado de la evaluación completa del potencial de uso de la cogeneración de alta eficiencia y de los sistemas urbanos de calefacción y refrigeración eficientes, y el análisis de costes y beneficios.

La disposición final sexta establece que el real decreto se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y las bases del régimen minero y energético, respectivamente.

La disposición final séptima señala que la aprobación del real decreto lleva a cabo la incorporación al Derecho español del artículo 14, apartado 7, letras a) y c), de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo que respecta a los casos enumerados en el artículo 14, apartado 5, letras c) y d).

La disposición final octava habilita a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para llevar a cabo, mediante orden, las siguientes operaciones:

- Actualizar los anexos I, II y III, previa propuesta justificada del gestor de la red de transporte. - Actualizar el anexo IV, previa propuesta justificada de los gestores de las redes de distribución. - Aprobar los requisitos técnicos para la conexión a la red, necesarios para la implementación del Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016, del Reglamento (UE) 2016/1388, de 17 de agosto de 2016, y del Reglamento (UE) 2016/1447, de 26 de agosto de 2016. - Aprobar la aplicabilidad y el alcance en el intercambio de datos entre los gestores de red de transporte, los gestores de red de distribución y los usuarios significativos de la red pertinentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.5 del Reglamento (UE) 2017/1485 de la Comisión de 2 de agosto de 2017, por el que se establece una directriz sobre la gestión de la red de transporte de electricidad.

La disposición final novena determina que el real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, a excepción de la disposición final cuarta, cuya entrada en vigor tendrá lugar el día 1 del mes siguiente al de dicha publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El proyecto se completa con cuatro anexos:

* El I regula la información necesaria para solicitar la notificación operacional de módulos de generación de electricidad conectados a la red de transporte. Se distingue entre los requisitos de información relativos a la notificación operacional de energización, provisional y definitiva.

* El II establece la información necesaria para solicitar la notificación operacional de instalaciones de distribución conectadas a la red de transporte.

* El III recoge la información necesaria para solicitar la notificación operacional de instalaciones de demanda conectadas a la red de transporte. Se distingue entre los requisitos de información relativos a la notificación operacional de energización, provisional y definitiva.

* El IV contiene la información necesaria para solicitar la notificación operacional de módulos de generación de electricidad conectados a la red de distribución. Se distingue entre requisitos de información relativos a la notificación operacional de energización, provisional y definitiva.

Segundo.- Memoria del análisis de impacto normativo

La memoria hace referencia, en primer lugar, a los Reglamentos UE sobre códigos de red: el Reglamento (UE) 2016/631 de la Comisión, de 14 de abril de 2016, por el que se establece un código de red sobre requisitos de conexión de generadores a la red; el Reglamento (UE) 2016/1388 de la Comisión, de 17 de agosto de 2016, por el que se establece un código de red en materia de conexión de la demanda; y el Reglamento (UE) 2016/1447 de la Comisión, de 26 de agosto de 2016, por el que se establece un código de red sobre requisitos de conexión a la red de sistemas de alta tensión en corriente continua y módulos de parque eléctrico conectados en corriente continua, que aprueban los denominados códigos de red de conexión europeos; en ellos, se dice, se regulan los requisitos técnicos que deberán cumplir las instalaciones de generación, las de demanda y los sistemas de alta tensión conectados en corriente continua (sistemas HVDC), respectivamente, para su conexión a la red.

El objeto principal del proyecto de real decreto se sintetiza así:

- Aprobar los umbrales de capacidad máxima que definirán la significatividad de los módulos de generación de electricidad a los que sea de aplicación el Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016, a los efectos de determinar la aplicabilidad de dicho reglamento.

- Concretar determinados aspectos necesarios para asegurar la aplicación del Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016, del Reglamento (UE) 2016/1388, de 17 de agosto de 2016, y del Reglamento (UE) 2016/1447, de 26 de agosto de 2016. Entre estos se encuentran algunos relativos al procedimiento de notificación operacional, así como la concreción de la información necesaria en las diferentes fases de la notificación operacional. Este procedimiento de notificación operacional "abarca desde la energización de una instalación hasta su puesta en marcha definitiva u operación comercial, y su finalidad es que el titular de dicha instalación demuestre al gestor de red pertinente que esta cumple con los requisitos técnicos que le son de aplicación de conformidad con lo establecido en los códigos de red de conexión". No se trata, se dice, de un procedimiento administrativo, sino que se desarrolla enteramente entre el gestor de red y el titular de la instalación.

- Introducir los cambios necesarios en la normativa en vigor para adaptarla al contenido de los códigos de red de conexión; con este fin se modifican el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, y la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre.

Además, se introducen modificaciones en diversas normas. En particular, en el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares. Estos cambios tienen el siguiente objeto:

- Dar flexibilidad en el despacho de producción a aquellos grupos generadores de energía eléctrica que tendrán una limitación de funcionamiento, a consecuencia del cumplimiento de normativa medioambiental europea.

- Ajustar las liquidaciones provisionales y anual a los costes de generación que efectivamente se reconozcan a los grupos generadores en estos territorios.

- Adaptar algunos aspectos de la retribución a la realidad de los despachos realizados en estos territorios.

- Dar una solución a aquellas instalaciones que, habiéndose puesto de manifiesto su necesidad para la cobertura de la demanda y contando con todos los permisos cuando se aprobó la Ley 17/2013, de 29 de octubre, no cuentan con régimen retributivo adicional.

También se hacen modificaciones en el Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía; su objeto consiste en establecer que cuando se lleve a cabo un nuevo proyecto o modificación sustancial de una instalación industrial cuya potencia térmica total sea superior a 20 MW y que genere calor residual en un nivel de temperaturas útil, o de una red urbana de calefacción y refrigeración cuya potencia térmica total supere los 20 MW, el órgano competente para conceder la autorización administrativa tenga en cuenta el resultado de la evaluación completa del potencial de uso de la cogeneración de alta eficiencia y de los sistemas urbanos de calefacción y refrigeración eficientes, y pueda denegar dicha autorización si el análisis de costes y beneficios no se adecúa a lo establecido en el anexo IV, parte 2, de dicho real decreto.

En lo que hace al objeto principal del proyecto, más arriba reseñado, subraya la memoria que en el real decreto proyectado no se está desarrollando el contenido del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, relativo al acceso y conexión a la red; en efecto, no se están aprobando criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión ni se está desarrollando el procedimiento administrativo para la concesión de dichos permisos. Por tanto, se insiste, "de acuerdo con la disposición transitoria undécima de la mencionada ley, en ningún caso debe entenderse activado el meritado artículo 33". Lo que se desarrolla son los aspectos relacionados con los códigos de red, que son los requisitos que se refieren al diseño y capacidades de las instalaciones que se conectan, y no los requisitos de acceso y conexión a la red regulados en el citado artículo 33, en relación con los permisos de conexión, los cuales definen las condiciones técnicas, económicas, de seguridad y puesta en marcha de las instalaciones que sea preciso construir, ampliar y reformar en la red de transporte y distribución para realizar la conexión. "Es decir que los códigos de red de conexión europeos y este real decreto se refieren a los requisitos técnicos de las máquinas o instalaciones de demanda que se conectan mientras que el permiso de conexión hace referencia a las instalaciones que sea preciso construir, ampliar y reformar de las redes de transporte y distribución a las que se conectan las nuevas instalaciones".

En cuanto a las alternativas consideradas, se indica que los tres reglamentos europeos dejan a la aprobación de los Estados miembros la definición de los denominados requisitos técnicos no exhaustivos o requisitos abiertos; además, el Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016, recoge la obligación de los Estados miembros de aprobar los umbrales de capacidad máxima que determinarán la significatividad de los módulos de generación de electricidad. Si bien la primera de las obligaciones, la aprobación de los requisitos técnicos no exhaustivos, se llevará a cabo mediante orden ministerial, de acuerdo con la disposición final octava del real decreto proyectado, la aprobación de los umbrales se hace en la norma ahora consultada. Además, se regulan algunos aspectos necesarios para facilitar la implementación de los Reglamentos de la Unión Europea, y modificar determinada normativa en vigor que se ve afectada. Por todo ello, se dice, la mejor alternativa consiste en aprobar el real decreto proyectado.

Tras analizar la conformidad del proyecto con los principios de buena regulación, la memoria expone el contenido de la norma.

Se estima que la norma cuenta con rango adecuado, dado que se establece el marco para la aplicación de los Reglamentos UE, cuyo objeto consiste en regular los requisitos técnicos mínimos de diseño y operación de las instalaciones que se conecten a la red; además, las cuestiones relativas a las notificaciones operacionales se relacionan con los requisitos de puesta en servicio de dichas instalaciones. También tienen rango adecuado las disposiciones que modifican otros reales decretos. En lo que hace a la habilitación para modificar los anexos del real decreto por norma de rango inferior, se justifica porque dichos anexos regulan aspectos muy concretos y específicos cuya modificación, ampliación o concreción, respecto de lo que se propone en el real decreto, requerirá que se realicen en el menor plazo posible.

En lo que hace a la congruencia de la norma con el Derecho de la Unión Europea, se expone que el real decreto aprobará los umbrales de capacidad máxima, dando cumplimiento así al artículo 5.3 del Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016; y, además, llevará a cabo la incorporación al Derecho español del artículo 14, apartado 7, letras a) y c), de la Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética.

El proyecto se ajusta al orden de distribución de competencias; se indica que el proyecto se ha sometido a audiencia a través del Consejo Consultivo de Electricidad, en el que están presentes las comunidades autónomas.

En lo que hace a la tramitación, se señala que el proyecto no ha sido sometido a la consulta pública a la que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al regularse en el mismo, aspectos parciales de una materia, como son los aspectos concretos relativos a la aplicabilidad y al desarrollo de cuestiones reguladas en los códigos de red de conexión europeos

En cuanto a los impactos, se concluye que la norma no tiene impacto económico general ni tendrá efectos nuevos sobre la competencia; tampoco supone nuevas cargas administrativas ni implica incremento del gasto público. Carece de impacto por razón de género, en la infancia y adolescencia y en la familia, y en la materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Se estima que el real decreto no es susceptible de evaluación ex post, ya que regula el objeto, especificidad y concreción únicamente en los aspectos necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión europeos, sin introducir ninguna otra disposición relevante para su evaluación posterior.

La memoria hace un análisis técnico del contenido de la disposición.

El documento incluye una valoración de las observaciones realizadas en el trámite de audiencia, en el informe de la CNMC y en otros informes. Se recoge, asimismo, un análisis de las modificaciones posteriores al trámite de audiencia y al informe de la CNMC, al que más adelante se hará referencia, como consecuencia de las observaciones y cuestiones planteadas.

Particular relevancia tiene el análisis relativo a las consideraciones realizadas sobre la extensión del concepto de instalaciones existentes, que dice así:

Los códigos de red de conexión europeos establecen que la aplicación de los requisitos que estos establecen no será de aplicación a las instalaciones que puedan considerarse existentes. A estos efectos, los códigos definen como instalaciones existentes: i) aquellas que ya estuviesen conectadas a la red en el momento de su entrada en vigor y, ii) aquellas respecto de las cuales se hubiese celebrado un contrato de compra definitivo y vinculante en un plazo de 2 años desde su entrada en vigor.

Sin perjuicio de lo anterior, los códigos de red de conexión establecen que los requisitos establecidos en los mismos no serán de aplicación hasta transcurridos tres años desde la entrada en vigor. Teniendo en cuenta que, de conformidad con los plazos que se establecen en los citados códigos, la aprobación de los requisitos técnicos debería tener lugar 2,5 años tras su entrada en vigor, el resultado es que se estaría contando con un margen entre la aprobación de los requisitos y la entrada en vigor.

Teniendo en cuenta lo anterior y que entre abril y septiembre de 2019 entraron en vigor los códigos de red de conexión europeos sin que para entonces estuviesen aprobados los requisitos, aprobación que además habilita el presente real decreto, se ha considerado que por razones de seguridad jurídica es conveniente disponer de un periodo de carencia que permita a los afectados adaptarse a los requisitos que finalmente sean aprobados.

En relación con lo anterior, debe señalarse que en diciembre de 2019 la AEE [Asociación Empresarial Eólica] remitió un escrito a este Ministerio en el que pone de manifiesto la conveniencia de redefinir las instalaciones existentes y nuevas ante los retrasos experimentados en el proceso de implementación de los códigos de red de conexión y la incertidumbre que esto genera.

Por todo ello, en aras de ofrecer seguridad jurídica a los afectados, se introduce una modificación en el real decreto que amplía el concepto de instalación existente a aquellas cuya puesta en servicio tenga lugar antes de que se cumplan 6 meses de la entrada en vigor del real decreto. Los seis meses tras la entrada en vigor se consideran necesarios para no comprometer a aquellos proyectos que, aunque no se han puesto en servicio, están en fase avanzada de definición o construcción.

Tercero.- Expediente remitido

El expediente remitido consta de la siguiente documentación:

a. Propuestas previas a la redacción del proyecto

Se incluyen en el expediente las propuestas previas a la redacción del proyecto sobre la aplicación de los reglamentos europeos de códigos de red, realizadas por el operador del sistema (REE) y por UNESA (Asociación Española de la Industria Eléctrica).

b. Trámite de audiencia

El trámite de audiencia y la consulta a las comunidades autónomas se ha llevado a cabo a través del Consejo Consultivo de Electricidad y mediante la publicación en la página web del Ministerio. Se recibieron alegaciones de las siguientes entidades y asociaciones:

- REE, en su calidad de Operador del Sistema (en adelante, OS) - Red Eléctrica de España (en su calidad de transportista único); no realiza observaciones. - ACCIONA ENERGÍA - ACOGEN (Asociación española de Cogeneración) - AEE (Asociación Empresarial Eólica) - AELEC (Asociación de Empresas de Energía Eléctrica) - APPA (Asociación de empresas de energías renovables) - CIDE Sociedad Cooperativa - Consejo de Consumidores y Usuarios (representado por HISPACOOP) - EDP Renovables España, S. L. - EGA (Asociación Eólica de Galicia) - ENDESA - IBERDROLA - Siemens Gamesa - UFD Distribución Electricidad, S. A. - UNEF (Asociación unión Española Fotovoltaica)

En particular, el operador del sistema valoró favorablemente el proyecto, y, muy positivamente, que la propuesta fuera coherente y ajustada a las conclusiones de los grupos que se habían reunido; estos grupos estaban integrados por gestores de red, representantes de los agentes afectados, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y de la CNMC.

Por parte de las comunidades autónomas, se presentó un escrito por la Junta de Andalucía -que hacía observaciones a aspectos puntuales de la regulación- y otro por la Generalitat de Catalunya, en este caso sin observaciones.

Las alegaciones realizadas en este trámite han sido valoradas en la memoria.

Consta, además, que, como consecuencia de la introducción en el proyecto de una disposición final que modifica el Real Decreto 56/2016, se llevó a cabo un trámite de audiencia por siete días hábiles, entre el 14 y el 22 de octubre de 2019. También se remitió el proyecto a las comunidades autónomas y a la Federación Española de Municipios y Provincias. Únicamente se recibió un escrito de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid.

c. Informe de la CNMC

La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC emitió informe sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regulan aspectos necesarios para la implementación de los Códigos de Red Europeos de Conexión, el 21 de noviembre de 2019.

El informe recoge observaciones de índole fundamentalmente técnica, y concluye señalando lo siguiente:

"Sin perjuicio del contenido de las Consideraciones expuestas con anterioridad, la propuesta merece una valoración global positiva por cuanto se plantea sobre la base de las propuestas remitidas por los gestores de redes de transporte y distribución, como garantes de la operación segura de las redes, que han colaborado con representantes de otros sujetos afectados, tras un largo periodo de maduración, y como resultado del esfuerzo conjunto de los integrantes de los grupos de trabajo creados a tal efecto".

De las observaciones realizadas, tiene particular relevancia la que se hace al artículo 4 en los siguientes términos:

4.1.4 Sobre las instalaciones existentes y nuevas (artículo 4) El artículo 72 ("Entrada en vigor") del Reglamento 2016/631 establece que "los requisitos del presente Reglamento serán aplicables una vez transcurridos tres años desde su publicación [que tuvo lugar en el DOUE el 27 de abril de 2016]." Si bien se trata de normativa de obligado cumplimiento que no requiere para su aplicación de transposición, dada su complejidad se consideró este intervalo de tiempo necesario para desarrollar por parte de los Estados miembros los aspectos no regulados directamente en el reglamento, así como para que los agentes adecúen sus instalaciones a los requisitos finalmente determinados por la citada normativa de desarrollo. Por su parte, la disposición final sexta de la propuesta de RD prevé su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el "BOE".

El proceso de implementación se ha extendido por más de los tres años previstos por el reglamento, y si bien se ha desarrollado de forma transparente y con el conocimiento de los sujetos afectados, no quedaría tiempo ya para la adaptación, de ser necesaria. Por consiguiente, en el caso de que en la orden de requisitos técnicos se introdujeran variaciones significativas respecto a la versión remitida como propuesta, debería valorarse la inclusión en esta propuesta de RD de una disposición adicional o transitoria con plazos de implantación específicos respecto a dichas variaciones o, en su caso, y de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del artículo 4.2 del Reglamento 2016/631, redefinir el concepto de "instalación nueva": "Un Estado miembro podrá disponer que, en circunstancias concretas, la autoridad reguladora pueda decidir si el módulo de generación de electricidad se considera un módulo de generación de electricidad existente o un módulo de generación de electricidad nuevo".

d. Informe de la Comisión Ministerial de Administración Digital

El informe, de 16 de enero de 2020, es favorable a la aprobación del real decreto, y no contiene observaciones.

e. Informe del Director General de Régimen Jurídico Autonómico y Local

El informe, de 23 de enero de 2020, no objeta la conformidad de la norma con la distribución constitucional de competencias, si bien, añade, dada la conflictividad recurrente en la materia, no cabe descartar eventuales controversias competenciales.

f. Aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública

La aprobación previa fue dada el 6 de febrero de 2020 por el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública por delegación de la Ministra.

Se adjunta informe de la Secretaría General Técnica del Departamento, de 7 de febrero de 2020, que recoge algunas observaciones formales, y algunas consideraciones críticas en relación con la habilitación contenida en la disposición adicional primera a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para modificar los anexos del real decreto.

g. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital

El informe, emitido el 24 de febrero de 2020, señala la conveniencia de incluir un análisis de las cargas administrativas que se establecen, dado que se imponen obligaciones de comunicación de información. Por otra parte, se señala la conveniencia de explicar cómo se ha procurado la confluencia del procedimiento de notificación operacional con los procedimientos regulados de autorización y puesta en marcha de las instalaciones de generación y demanda para tratar de eliminar redundancias.

h. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 3 de marzo de 2020

El informe es favorable a la iniciativa normativa, si bien se "condiciona" dicho sentido favorable a la aceptación de las observaciones recogidas en el informe de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, que se extractan en el referido informe de la Secretaría General Técnica. Tales observaciones se referían, básicamente, a la aplicación de la norma a las instalaciones de autoconsumo.

i. Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de 19 de marzo de 2020

El informe recoge algunas observaciones tanto al proyecto de real decreto como a la memoria.

j. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico

El 10 de febrero de 2020, la Secretaría General Técnica emitió un informe en el que recogía algunas observaciones al proyecto, fundamentalmente de técnica normativa.

Posteriormente, tras los cambios introducidos, volvió a emitir informe, el 7 de abril de 2020, este favorable y sin observaciones a la norma proyectada, que considera que se ajusta a la legalidad vigente y se adecúa a las Directrices de técnica normativa.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Estando el expediente en el Consejo de Estado, presentó una solicitud de audiencia ENDESA; otorgado dicho trámite, no presentó escrito alguno.

1.- Objeto

Se refiere la consulta al proyecto de Real Decreto por el que se regulan los aspectos necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión.

La presente consulta tiene carácter preceptivo, de conformidad con el artículo 22.2 y 3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, que establece que la Comisión Permanente de este Alto Cuerpo Consultivo deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo" y de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones", pues constituye un desarrollo de la Ley del Sector Eléctrico que, como seguidamente se expondrá, desarrolla también algunos aspectos recogidos en los Reglamentos UE.

Junto a esta consulta, se ha remitido, también para dictamen, el proyecto de Orden por la que se establecen los requisitos técnicos para la conexión a la red necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión (expediente número 262/2020). Ambas normas están estrechamente vinculadas, pues con ellas se persigue implementar los mismos Reglamentos de la UE -a los que seguidamente se hará referencia-, y porque el presente real decreto recoge la habilitación para dictar la orden ministerial. Por ello, parte de las consideraciones que se harán en ambos dictámenes serán análogas, sin perjuicio de hacer luego referencia a los aspectos particulares de cada norma y de realizar una valoración de cada una de ellas.

2. Objeto del Real Decreto sometido a consulta

La norma consultada, tal y como refleja su título, tiene como objeto, en primer lugar, regular determinados aspectos que permitan aplicar los denominados -un tanto crípticamente- códigos de red de conexión. Dada la complejidad técnica y normativa de la regulación, pero, a la vez, la relevancia que puede tener de cara a los sujetos del sistema eléctrico, es necesario hacer una breve referencia a sus aspectos más relevantes, con el fin de poder valorar su contenido.

El término código de red de conexión proviene del Derecho de la Unión Europea. Hace referencia, en primer lugar, a los requisitos técnicos que deben cumplir determinadas instalaciones eléctricas -de producción de energía, por ejemplo- para su conexión a la red eléctrica. Estos requisitos, como gráficamente dice la memoria, tienen que ver con el diseño y las capacidades de las instalaciones; esto es, con aspectos fundamentalmente técnicos de las instalaciones. Además, los códigos de red hacen referencia también, en segundo lugar, a los procedimientos de notificación operacional, mediante los cuales los titulares de las instalaciones han de demostrar al gestor de la red (REE, en el caso de la red de transporte, y diversas entidades distintas, en el de la red de distribución) que las instalaciones cumplen dichos requisitos. Todo ello, con el fin de garantizar la seguridad del sistema -cuya unidad descansa, en buena medida, en la red que lo vertebra- y la posibilidad de integrar las fuentes de energía renovables.

Los citados códigos de red o requisitos han sido establecidos por tres reglamentos de la Unión Europea (a los que en lo sucesivo, y en aras de la mayor simplicidad, se hará referencia como Reglamentos UE), que, como tales, son normas de aplicabilidad inmediata y efecto directo en el ámbito interno. Son los tres siguientes:

- Reglamento (UE) 2016/631 de la Comisión, de 14 de abril de 2016, por el que se establece un código de red sobre requisitos de conexión de generadores a la red;

- Reglamento (UE) 2016/1388 de la Comisión, de 17 de agosto de 2016, por el que se establece un código de red en materia de conexión de la demanda; y

- Reglamento (UE) 2016/1447 de la Comisión, de 26 de agosto de 2016, por el que se establece un código de red sobre requisitos de conexión a la red de sistemas de alta tensión en corriente continua y módulos de parque eléctrico conectados en corriente continua.

Dichos reglamentos regulan los códigos de red o requisitos técnicos de conexión de los tipos de instalaciones a que hacen referencia sus títulos.

Para la aplicación de tales códigos de red, es básica la delimitación del ámbito de aplicación que lleva a cabo cada reglamento. Así, en lo que se refiere al Reglamento 2016/631, hay que tener en cuenta:

- primero, que los códigos de red previstos en dicho reglamento se aplican a las instalaciones o módulos nuevos, y no, por lo tanto, a las instalaciones existentes, salvo en los casos que se contemplan expresamente, como ocurre cuando se lleva a cabo una modificación de la instalación que da lugar a una revisión sustancial del acuerdo de conexión a la red (así, por ejemplo, artículos 3 y 4 del Reglamento 2016/631); en relación con este aspecto, es fundamental tener en cuenta que el concepto de "instalación existente" es un concepto comunitario, esto es, cuyo supuesto de hecho y efectos se determinan por el Derecho de la Unión Europea;

- segundo, que dichos códigos de red se aplican a las instalaciones o módulos que se consideren "significativos" de conformidad con lo dispuesto en cada reglamento (en este sentido, la traducción española del Reglamento 2016/631 pudiera resultar confusa, puesto que usa el término "importantes" en el artículo 2 al definir su ámbito de aplicación, mientras que luego, en el artículo 5 se refiere a la "determinación de la significatividad"; no obstante, esta confusión se aclara al ver otras versiones del Reglamento, como la inglesa, que en ambos casos habla de significant). En relación con este concepto, el Derecho de la Unión Europea remite al derecho interno la concreción de algunos aspectos del requisito de "significatividad", que es lo que hace la norma ahora consultada.

Los Reglamentos UE prevén que los requisitos de aplicación general sean determinados por los gestores de red (REE, en el caso de la red de transporte en España), y que luego deban ser aprobados por la autoridad reguladora (CNMC), salvo que disponga otra cosa cada Estado miembro. Todo ello de conformidad con lo establecido en cada reglamento, que contiene diversas normas relativas a los requisitos, en función de los distintos tipos de instalación (así, por ejemplo, título II del Reglamento 2016/631).

De acuerdo con este contenido -que aunque expuesto en relación con el Reglamento 2016/631, es análogo en los otros dos reglamentos-, el proyecto de real decreto sometido a consulta tiene por objeto aprobar determinadas disposiciones necesarias para la correcta aplicación de los Reglamentos UE. Ciertamente, estos son normas que tienen validez inmediata en el ámbito interno -y que, por ello, no requieren mecanismos de recepción en el Derecho interno-; y tienen también eficacia directa, por lo que no requieren medidas de transposición. Pero no es menos cierto que, como acertadamente expone el preámbulo de la norma, la aplicación de estos reglamentos precisa medidas internas que concreten algunos de sus aspectos. Así sucede, por ejemplo, con la determinación de los denominados umbrales de capacidad máxima, relevantes para determinar el carácter significativo de una instalación -y, por lo tanto, la aplicabilidad del correspondiente Reglamento UE-; de otra parte, se explica también en la memoria que resulta necesario desarrollar algunos aspectos, con el fin de permitir la aplicación de dichos reglamentos.

De conformidad, pues, con lo expuesto, el real decreto sometido a consulta tiene por objeto, en primer lugar, determinar los criterios de aplicación de los reglamentos citados, precisando algunos de los conceptos utilizados en ellos y determinando, en particular, algunos aspectos relacionados con las instalaciones existentes, estableciendo cuándo las modificaciones llevadas a cabo en ellas tienen el carácter de sustanciales, y regulando la evaluación de la significatividad de los distintos tipos de instalaciones.

En segundo lugar, el real decreto cuyo proyecto se consulta, regula los distintos tipos de notificación operacional. A este respecto, es importante tener en cuenta que dichos procedimientos no son administrativos, ni por su contenido -pues se refieren a los requisitos para conectarse a las redes gestionadas por el operador del sistema y los gestores de red de distribución, sin otorgar ningún permiso o autorización ni la adquisición de un derecho frente a la Administración- ni por su tramitación - pues esta se lleva a cabo fundamentalmente entre los titulares de las instalaciones y los gestores de red-. Expuesto de otra forma: su objeto consiste en permitir que los gestores de red -en el caso de la red de transporte, el gestor de dicha red y operador del sistema- comprueben que las instalaciones que deben conectarse cumplen los requisitos técnicos para ello. Pero la gestión de las redes -de las de distribución y de las de transporte- no es una actividad pública, sino regulada, llevada a cabo por distribuidores y por el transportista, que es, a su vez, el gestor del sistema. No obstante lo anterior, es relevante resaltar que dichas notificaciones operacionales son condiciones necesarias para que luego se puedan seguir otros procedimientos, estos ya sí de naturaleza administrativa, como los relativos a la posibilidad de acceso y conexión a la red o la inscripción provisional o definitiva en los correspondientes registros. Esta circunstancia no es suficiente para convertir tales procedimientos en administrativos, y se justifica por la necesidad de evitar que las instalaciones que no cumplan los estándares de calidad y capacidades técnicas recogidas en los códigos de red se puedan conectar a la red.

En relación con estos procedimientos de notificación operacional, la memoria ha justificado suficientemente la conveniencia de su regulación, a pesar de su naturaleza. Así, se ha señalado que dicha necesidad fue puesta de manifiesto por los grupos de trabajo que se reunieron antes de hacer la norma, que incluyeron al operador del sistema, a representantes de los distribuidores y de los demás sujetos del sistema, al Ministerio y a la CNMC; la no regulación de estos procedimientos podría dar lugar, se dice, a diversas interpretaciones en la aplicación de los Reglamentos UE, que podría tener consecuencias negativas, dadas los relevantes efectos vinculados con la notificación operacional.

Por otra parte, el real decreto proyectado lleva a cabo también la modificación de otras normas, introduciendo cambios que se consideran necesarios para implementar la regulación de la UE relativa a los códigos de red.

Además, se modifican dos normas. En primer lugar, el Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, con el fin de dar flexibilidad en el despacho de producción a aquellos grupos que tendrán una limitación de funcionamiento a consecuencia del cumplimiento de normativa medioambiental europea; tal y como se indica luego, en relación con estas modificaciones, se echa en falta en la memoria una explicación más pormenorizada de los cambios que se llevan a cabo. En segundo lugar, se modifica el Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía.

3. Conformidad de la norma con la distribución constitucional de competencias

La disposición final sexta invoca como títulos competenciales que amparan la aprobación de la norma los recogidos en el art. 149.1, reglas 13.ª (competencia sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 25.ª (bases del régimen minero y energético). Ambos títulos permiten, en efecto, dictar la norma sometida a consulta.

Por otra parte, cabe subrayar que en la tramitación del proyecto se ha consultado a las comunidades autónomas a través del Consejo Consultivo de Electricidad. Si bien hubiera sido deseable que la consulta se hiciera de forma directa, además de a través de dicho órgano, es lo cierto que en dicho trámite las comunidades autónomas han tenido la oportunidad de presentar observaciones. Así, en efecto, consta que han presentado escritos Andalucía y Cataluña, sin que hayan objetado la competencia del Estado.

En definitiva, y de conformidad con el informe emitido por el Director General de Régimen Autonómico y Local, cabe concluir que la norma consultada es conforme con la distribución constitucional de competencias.

4. Rango de la disposición

A juicio del Consejo de Estado, dado el objeto de la norma, tal y como ha quedado expuesto en el apartado 2 anterior, el real decreto proyectado tiene rango suficiente.

Así, en lo que hace, en particular, a la regulación contenida en el articulado, relativa a los denominados códigos de red y a los procedimientos de notificación operacional, se trata de disposiciones que pueden considerarse un desarrollo de la Ley del Sector Eléctrico, con el fin de garantizar la seguridad de las redes y de la gestión del sistema. Cuenta, por ello, el Gobierno con la habilitación normativa recogida en la disposición final cuarta de dicha ley.

En lo que hace a la modificación de otras normas del mismo rango que se lleva a cabo en las disposiciones finales, ningún obstáculo existe por razón del rango, habida cuenta de que no se regulan materias reservadas a la ley.

Cabe observar, en todo caso, que la disposición final segunda tiene por objeto modificar la Orden IET/2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad. Ciertamente, el Gobierno está habilitado para modificar normas de rango inferior. No obstante, el instrumento idóneo para ello no es el real decreto, sino otras normas del mismo rango -orden ministerial-. Además, el uso de un real decreto puede generar confusión en cuanto al rango de las nuevas disposiciones introducidas en la orden, pues si bien esta sigue conservando el nomen iuris de orden ministerial, al haberse introducido el nuevo contenido a través de un real decreto, tal sería el rango de la nueva regulación. Por ello, y con el fin de evitar dichos problemas, lo más adecuado sería que la modificación proyectada se hiciera a través de una orden ministerial que no requeriría mayor tramitación, pudiendo darse por válida la llevada a cabo hasta ahora. Por lo demás, al mismo tiempo que este real decreto, se ha consultado al Consejo de Estado el proyecto de Orden Ministerial por la que se establecen los requisitos técnicos para la conexión a la red necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión, cuya aprobación se piensa realizar inmediatamente a continuación a la del real decreto; en consecuencia, la modificación proyectada en la citada disposición final segunda podría incluirse en dicha orden ministerial, sin que ello requiriese mayor tramitación. En otro caso, esto es, si la modificación de la Orden IET/2013/2013 se hiciera por el real decreto consultado, debería incluirse dentro de la disposición modificativa la previsión de que el nuevo contenido mantendrá el rango de orden ministerial, pudiendo ser modificado, en consecuencia, a través de otra orden ministerial.

5. Tramitación

La tramitación ha sido correcta, a juicio del Consejo de Estado.

Ciertamente, no se ha llevado a cabo formalmente el trámite de consulta previa al que hace referencia el artículo 26.2 de la Ley 50/1997; no obstante, ello lo ha justificado la memoria por la circunstancia de tratarse de una regulación de aspectos puramente parciales de una materia, supuesto en el cual el citado artículo permite prescindir de dicho trámite. Por lo demás, la iniciativa responde a un grupo de trabajo que reunió al operador del sistema, a los gestores de red, representantes de los agentes afectados, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y de la CNMC, con el fin de resolver las cuestiones que se planteaban en relación con los códigos de red aprobados en los Reglamentos de la Unión Europea, habiéndose incorporado al expediente las propuestas realizadas con tal finalidad, antes de comenzar la tramitación del procedimiento.

Consta que se ha llevado a cabo el trámite de información pública a través de la consulta al Consejo Consultivo de Electricidad; mediante dicho cauce se ha recabado, igualmente, el parecer de las comunidades autónomas, tal y como se ha señalado. Por otra parte, en relación con el nuevo contenido incorporado con posterioridad a dicho trámite, consistente en la modificación del Real Decreto 56/2016, ya citado, se celebró un nuevo trámite de audiencia y participación pública.

Asimismo, cabe constatar que se ha recabado el informe de la CNMC, así como de los departamentos cuyas competencias pueden verse afectadas. También se ha incorporado el informe previsto en el artículo 26.5, párrafo sexto, de la Ley 50/1997, del Gobierno, elaborado por la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, al que ya se ha hecho referencia. Consta igualmente la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, necesaria de acuerdo con el artículo 26.5, párrafo quinto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

En fin, se ha incluido el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.5 del Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece su régimen de funcionamiento, y en el artículo 26 de la Ley del Gobierno.

Por lo demás, la memoria realiza una exposición cuidadosa y detallada de la norma consultada, exposición particularmente relevante dado el alto contenido técnico del proyecto; también incorpora un análisis de las principales observaciones realizadas, muchas de las cuales han dado lugar a la introducción de cambios en la redacción final.

En definitiva, por las razones expuestas, cabe concluir que la tramitación de la norma ha sido correcta, sin que quepa objetar nada por esta razón.

No obstante, en relación con la memoria, se estima que es necesario incluir un mayor grado de concreción en la explicación y justificación de alguna de las modificaciones de normas reglamentarias que se llevan a cabo, como la relativa al Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares; así, en particular, se indica que tienen por objeto dar flexibilidad en el despacho de producción a aquellos grupos generadores de energía eléctrica que tengan una limitación de funcionamiento a consecuencia del cumplimiento de normativa medioambiental europea, sin que se concrete cuáles son estos grupos o esta normativa, como sería deseable.

6.- Observaciones al articulado

a. Título de la norma

El título de la norma resulta, en su actual tenor, un tanto críptico, habida cuenta de que no se desprende de él a qué tipos de redes se refieren los códigos de conexión que se regulan. Si bien con carácter general los títulos breves ayudan a cumplir la función que les corresponde, que es la de nombrar las normas, facilitando su cita e identificación, sin necesidad, por lo tanto, de que sean exhaustivos en cuanto a su contenido, sí que parece lógico que permitan al lector, cuanto menos, identificar claramente el sector al que se refiere la disposición. Por ello, ganaría en claridad el título si se incluyera una referencia al sector de que se trata -sector eléctrico-; así, podría llamarse "Real Decreto por el que se regulan aspectos necesarios para la implementación de los códigos de red de conexión de determinadas instalaciones eléctricas", o, si se prefiere, "Real Decreto relativo a los códigos de red de conexión de determinadas instalaciones eléctricas".

b. Preámbulo

Dada la complejidad técnica de la norma, y reconociendo los importantes esfuerzos realizados con el fin de facilitar su comprensión, tanto en la memoria como en el propio preámbulo, podrían introducirse algunas mejoras dirigidas a de dar mayor claridad al texto. Así, en concreto:

- Convendría incluir una definición de lo que se entiende por "códigos de red de conexión" en los primeros párrafos del preámbulo.

- También debiera aclararse en el preámbulo la relevancia práctica que tiene, de conformidad con lo dispuesto en los Reglamentos UE -y con su propia terminología- la denominada "determinación de la significatividad", que, como ha quedado expuesto, determina si una instalación queda o no sujeta al cumplimiento de los denominados códigos de red previstos en los Reglamentos UE.

c. Artículo 3

Este artículo aclara el ámbito de aplicación. La lectura del apartado 2 puede producir algunas dudas; dice así:

2. No obstante, lo dispuesto en el capítulo III de este real decreto será de aplicación a los módulos de generación de electricidad, instalaciones de distribución e instalaciones de consumo ubicados en los territorios no peninsulares con las especificidades que en cada caso se establezcan.

En efecto, de tal tenor cabe inferir que el resto de la norma no es aplicable a las instalaciones de los territorios no peninsulares, lo que, sin embargo, no se desprende de forma explícita del apartado 1 que define el ámbito general de la norma por referencia al de los Reglamentos UE. No obstante, el sentido de la regla transcrita puede comprenderse si se tiene en cuenta cuál es el ámbito de aplicación de los Reglamentos UE; así, por ejemplo, el artículo 3.2 del Reglamento 2016/631, determina que no se aplicará a las instalaciones de las islas de los Estados miembros en los que concurran las condiciones en él establecidas. Por ello, conforme a lo que, con más claridad, se expone en el preámbulo, lo que quiere decir la regla transcrita es que mientras que el capítulo II -que fija los requisitos técnicos de los códigos de red- no es aplicable a dichas instalaciones, sí que se aplicarán a dichas instalaciones, en cambio, los procedimientos de notificación operacional regulados en el capítulo III, que permiten a los gestores de redes comprobar que las instalaciones cumplen los requisitos técnicos pertinentes. Si esto es así, como parece desprenderse del preámbulo y del propio tenor de los Reglamentos UE, debería darse mayor claridad a la norma transcrita, con el fin de hacer más comprensible qué parte de la norma resulta aplicable a las instalaciones de dichos territorios.

Por otra parte, la redacción del apartado 4 de este artículo sería más correcta si se sustituyera la expresión "consideraciones" por "reglas" o "normas".

d. Artículo 5 Instalaciones existentes

Apartado 1

Este artículo se refiere al concepto de instalaciones existentes. Se trata, como se ha apuntado antes, de una cuestión importante, dado que los Reglamentos UE prevén que los códigos de red no serán aplicables a dichas instalaciones.

A este respecto, conviene tener en cuenta que, como se ha adelantado, se trata de un concepto europeo, esto es, establecido por el Derecho de la UE. Es definido en los artículos 4.2 de cada uno de los reglamentos citados.

Ciertamente, no resulta necesario el apartado 1 de este artículo, ya que viene a reiterar lo ya señalado en las correspondientes normas europeas que son de aplicación directa. No obstante, dado que en él se hace referencia explícita a que su contenido proviene de lo regulado en los Reglamentos UE, y que permite dar mayor claridad al resto de la regulación contenida en este precepto, que concreta algunos de los aspectos incluidos en los Reglamentos UE, se estima adecuado dicho apartado 1.

Apartado 2

Distinto es el caso, sin embargo, de lo establecido en el apartado 2. En él se dice lo siguiente:

2. Adicionalmente a lo establecido en el apartado anterior, a efectos de la aplicación de Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016, el Reglamento (UE) 2016/1388, de 17 de agosto de 2016, y en el Reglamento (UE) 2016/1447, de 26 de agosto de 2016, se considerarán existentes, las instalaciones incluidas dentro del ámbito de aplicación de este real decreto que se hayan puesto en servicio con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, así como aquellas cuya puesta en servicio tenga lugar dentro de los seis meses posteriores a la entrada en vigor del mismo.

En este apartado, se introduce un supuesto, en el que una instalación tendrá la condición de existente, que no está contemplado en los Reglamentos UE. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la definición de una instalación como existente tiene como efecto determinar si le resultan de aplicación las disposiciones de los Reglamentos UE. Cada uno de dichos reglamentos determina de forma clara la fecha a la que debe referirse dicha condición de existencia y, por lo tanto, la aplicabilidad o no de dichas normas: esta fecha es la de la entrada en vigor de cada uno de los reglamentos. Por ello, al incluir dentro del concepto de instalación existente nuevos supuestos, no incluidos en los correspondientes artículos de los Reglamentos UE, se está modificando el alcance de dichas normas, en supuestos no previstos por ellas.

Por ello, en su actual tenor literal, este artículo no resulta conforme con el Derecho de la Unión Europea, y debe ser suprimido. Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

No obstante, el Consejo de Estado es consciente de que la regla prevista en dicho apartado responde a un problema real, que es preciso resolver. Sin embargo, a juicio del Consejo de Estado, la forma de resolver este problema no consiste en modificar la definición que el Derecho europeo hace de lo que son "instalaciones existentes", sino en una adecuada regulación de los efectos en el tiempo de lo recogido en el real decreto y en la orden ministerial. Por ello, el adecuado tratamiento de la cuestión debe llevarse a cabo, al menos en parte, en una disposición transitoria que regule tales efectos.

En efecto, si bien es cierto que, con carácter general, los reglamentos de la UE son normas de validez inmediata en el ámbito interno y de efecto directo, que no precisan, por ello, de transposición, como es el caso de las directivas, no lo es menos que los Reglamentos UE a que ahora se hace referencia, junto a los denominados requisitos cerrados que se imponen a las instalaciones, tienen otros requisitos que se han denominado abiertos, que requieren para su aplicación que sean concretados en el Derecho interno. A esta finalidad responde la Orden Ministerial cuyo proyecto ha sido consultado en la misma fecha, cuyo objeto es, según indica su título, establecer los requisitos técnicos para la conexión a la red necesarios para implementar los códigos de red recogidos en los Reglamentos UE.

La finalidad a la que responde el apartado transcrito, en los términos en que ha sido observado, consiste en evitar que las nuevas normas -el real decreto y la orden ministerial- puedan aplicarse a instalaciones que, aun teniendo la consideración de existentes conforme a los Reglamentos UE, se han puesto en servicio con anterioridad a la entrada en vigor de dichas normas nacionales o se van a poner en servicio dentro de los seis meses siguientes a dicha fecha. Ello, en la medida en que pueda conciliarse con las exigencias derivadas del Derecho de la UE, es adecuado y conforme con las exigencias de la seguridad jurídica. Pues, en efecto, no parece conforme con dicho principio que una norma que establece requisitos concretos para determinadas instalaciones pueda aplicarse a estas una vez que se han puesto en servicio.

Por ello, se estima que la solución más adecuada consiste en la supresión de la definición de las "instalaciones existentes" recogida en el apartado 2, y la inclusión de una disposición transitoria que prevea que los requisitos técnicos establecidos en la Orden Ministerial (y aquellas disposiciones del real decreto que se considere necesario) no se aplicarán a las instalaciones que se pongan en servicio con anterioridad a su entrada en vigor o dentro de los seis meses siguientes.

Ciertamente, no cabe desconocer que ello podría dar lugar a problemas en algunos casos concretos de instalaciones sujetas a lo establecido en los Reglamentos UE, pero no a la norma nacional. En efecto, dada la relación que puede existir entre los requisitos establecidos en los Reglamentos UE -requisitos abiertos- y su concreción por las normas nacionales, podría estimarse por el gestor de la red que la falta de cumplimiento de los requisitos de la norma estatal implica también una falta de cumplimiento de los recogidos en los Reglamentos UE. Por ello, podría preverse un procedimiento ad hoc que tuviera por objeto determinar si, a la vista de las circunstancias, aquellas instalaciones a las que son aplicables los Reglamentos UE, pero que no cumplen los requisitos establecidos en el real decreto o la orden ministerial, pueden considerarse conformes con dichos Reglamentos UE o, si pudiera entenderse aplicable la previsión recogida en el artículo 4.2 del Reglamento 2016/631, conforme al cual los Estados podrán "disponer que, en circunstancias concretas, la autoridad reguladora pueda decidir si el módulo de generación de electricidad se considera un módulo de generación de electricidad existente o un módulo de generación de electricidad nuevo". Este procedimiento podría ser resuelto por la CNMC, como autoridad reguladora, cuando se plantee un conflicto entre el titular de la instalación y el gestor de la red sobre el cumplimiento de los códigos de red de conexión (o también, acaso, cuando se planteen dudas al respecto).

En suma, dicho procedimiento y los criterios para su resolución solo podrán ser diferentes de los generales establecidos en el Real Decreto y en la Orden de desarrollo si no son discriminatorios y se ajustan plenamente a los Reglamentos UE, moviéndose dentro del margen de discrecionalidad que los "criterios abiertos" previstos en ellos han dejado a los Estados miembros.

Apartado 3

También plantea algunas dudas el apartado 3, que tiene el siguiente tenor:

3. La existencia del contrato al que se refiere el apartado primero deberá ser notificada por el titular de la instalación o módulo de generación de electricidad que corresponda en cada caso, al gestor de red pertinente en el plazo de treinta meses desde la entrada en vigor del reglamento que corresponda en cada caso. Superado este plazo, la notificación deberá ser realizada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia quien deberá decidir si, a la vista de la información aportada, la instalación puede considerarse existente, de conformidad con lo establecido en los citados reglamentos comunitarios y en este real decreto.

Para comprender el sentido y alcance de este artículo, debe tenerse presente que, de acuerdo con los Reglamentos UE -y con el apartado 1 de este artículo 5-, estos no son aplicables a aquellas instalaciones que, aun no teniendo la consideración de existentes, acrediten haber suscrito un contrato definitivo y vinculante de la instalación en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de cada Reglamento UE. El artículo transcrito tiene por objeto, pues, establecer el plazo para notificar tales contratos, que será de treinta meses desde el momento de entrada en vigor del Reglamento UE que corresponda en cada caso. Conviene tener en cuenta, sin embargo, que el artículo 72 del Reglamento 2016/631 (y, en análogo sentido, el resto), prevé que su entrada en vigor se producirá el vigésimo día siguiente al de su publicación en el DOCE; dado que dicha publicación se produjo el 27 de abril de 2016, la entrada en vigor se produjo en el mes de mayo de 2016, por lo que el plazo de 30 meses previsto en el apartado 3 venció en mayo de 2019 (en el caso del reglamento citado, y pocos meses después en los otros dos casos).

El mandato del apartado transcrito reitera lo ya señalado en los propios Reglamentos UE, que preveían esta obligación; así, por ejemplo, el artículo 4.2.b) del Reglamento 2016/631, al definir el segundo supuesto en el cual una instalación puede considerarse existente -a efectos de quedar excluido de su ámbito de aplicación-, dice así:

... el propietario de la instalación de generación de electricidad ha celebrado un contrato definitivo y vinculante para la compra de la planta de generación principal en un plazo de dos años desde la entrada en vigor del Reglamento. El propietario de la instalación de generación de electricidad debe notificarlo al gestor de red y al GRT pertinentes en un plazo de 30 meses desde la entrada en vigor del Reglamento.

Estando ya el mandato incluido en el Reglamento UE, y siendo un mandato cuyo plazo de cumplimiento ha expirado, estima el Consejo de Estado que procede suprimir el primer inciso en dicho apartado 3. Suprimido dicho inciso, pierde también su sentido el segundo inciso de este apartado, en la medida en que se prevé para los casos en los que se haya superado el plazo establecido por los propios Reglamentos UE. Ello no obsta, sin embargo, para que pudiera recogerse una regla que permitiese a la CNMC, en determinadas circunstancias, decidir sobre si la instalación puede considerarse existente de conformidad con lo establecido en los Reglamentos UE, lo que, posiblemente, permitiría cumplir el fin último que pretende lograr el precepto transcrito.

Apartados 7 a 9

Las observaciones anteriores obligan también a realizar ajustes en el apartado 7 de este artículo, que dice así:

7.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 4.2 del Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016, para la notificación al gestor de red pertinente o, en su caso, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de la existencia de un contrato definitivo y vinculante para la compra de la planta de generación principal se le deberá remitir, como mínimo, la siguiente información en el formato y soporte que al efecto éste disponga...

Dado que, como se ha visto, la obligación de notificar los contratos a efectos de considerar una instalación como existente se refería a un plazo ya vencido, las reglas previstas en este apartado, sobre la documentación que debe remitirse, no deben referirse a dicha notificación inicial -que ya debe haber sido realizada-, sino a la documentación que deberá tener en cuenta el gestor de red o la CNMC para decidir lo procedente, a efectos de estimar si la instalación es o no existente; de este modo, pues, dichos requisitos no deben referirse a la notificación hecha de acuerdo con el artículo 4.2 del Reglamento 2016/631, sino a la documentación que podrá reclamar el gestor de red o la CNMC para acordar lo procedente. Análoga observación procede realizar en relación con los apartados 8 y 9.

Apartado 10

Este apartado prevé que la CNMC resolverá "los conflictos que surjan" sobre la consideración de una instalación como existente a los efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 4.2 del Reglamento (UE) 2016/631, de 14 de abril de 2016 (y los análogos de los otros dos Reglamentos), que, conforme a lo antes señalado, contempla la posibilidad de que, en circunstancias concretas, la autoridad reguladora pueda decidir si una instalación puede considerarse como existente o nueva. Dentro de este procedimiento -que acaso podría referirse no solo a los casos de conflicto, sino también a aquellos en los que se planteen dudas razonables- podrían tener cabida las propuestas realizadas en este dictamen en relación con los apartados 2 y 3.

e. Artículo 6 Aplicación de requisitos técnicos a instalaciones existentes

Este artículo regula aquellos casos en los que, en las instalaciones existentes -y, por lo tanto, no sujetas en principio a los Reglamentos UE-, se introducen modificaciones que puedan dar lugar a la revisión sustancial del acuerdo de conexión entre el gestor de la red y el titular de la instalación. En estos casos, de conformidad con los Reglamentos UE, serán de aplicación dichos reglamentos, a pesar de tratarse de instalaciones existentes.

En concreto, en los apartados 1 a 8 se establece el procedimiento conforme al cual el titular de la instalación deberá solicitar del gestor de red que valore si la modificación prevista entra o no dentro de dicha categoría. Si el gestor de red estima que la modificación no es sustancial, a estos efectos, se lo notificará al interesado; en otro caso, dice el apartado 4, se lo notificará al interesado y a la CNMC para que decida si es o no sustancial. Esta tiene luego un plazo de tres meses para decidir y, una vez tomada la decisión, se da un mes al gestor de red para que la notifique al interesado (apartado 6). Esta regulación suscita dos consideraciones:

- primero, se diría que si el interesado manifiesta su conformidad en que la revisión es sustancial, no sería necesario seguir dicho procedimiento, pudiendo pasarse directamente a los trámites conducentes a la obtención de nuevos permisos de acceso y conexión, en los términos previstos en el apartado 8; si fuera así, convendría especificarlo en los apartados 1 y 4;

- segundo, el plazo de un mes que, de acuerdo con el apartado 6, tiene el gestor de la red para "trasladar" el contenido de la decisión de la CNMC al interesado resulta excesivo, máxime cuando puede realizarse a través de medios electrónicos.

Por otra parte, este artículo es excesivamente complejo, con trece apartados. Sería conveniente dividir su contenido en dos artículos, uno relativo al procedimiento para establecer si la modificación es o no sustancial (apartados 1 a 8), y otro relativo al resto de los apartados, referidos fundamentalmente a los criterios materiales para determinar si la modificación es sustancial y a la aplicabilidad de los requisitos de los Reglamentos UE. Por otra parte, los apartados 3 y 4 podrían refundirse en uno solo.

Por último, la referencia a "este Reglamento" contenida en el apartado 13 pudiera resultar equívoca; dado que, al parecer, no se refiere al reglamento proyectado, sino al Reglamento (UE) 2016/1388, convendría explicitarlo así.

f. Disposición final segunda

Como se ha indicado en el apartado 4 anterior, esta disposición tiene por objeto modificar una orden ministerial. Procede, por ello, hacer una remisión a las consideraciones ya realizadas en dicho apartado 4.

g. Disposición final tercera

En el apartado siete de esta disposición, que modifica la redacción de la disposición adicional duodécima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, debe corregirse una errata, eliminando la palabra "el" antes de "dicho Reglamento".

h. Disposición final octava

Esta disposición final habilita a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para modificar determinados anexos del real decreto proyectado. Dice así en sus dos primeros apartados:

Disposición final octava. Habilitación normativa. 1. Se habilita a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para actualizar, mediante orden, el contenido de los anexos I, II y III previa propuesta justificada del gestor de la red de transporte, en función de la experiencia adquirida y de las necesidades detectadas como consecuencia de la práctica de las notificaciones operacionales. 2. Se habilita a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para actualizar, mediante orden, el contenido del anexo IV previa propuesta justificada de los gestores de la red de distribución, en función de la experiencia adquirida y de las necesidades detectadas como consecuencia de la práctica de las notificaciones operacionales.

A juicio del Consejo de Estado, dicha habilitación no plantea problemas, habida cuenta de que los anexos se refieren a cuestiones eminentemente técnicas, que bien podían haber sido objeto de inclusión en una orden ministerial de desarrollo del real decreto, como es la información necesaria requerida para solicitar las notificaciones operacionales. Además, la citada habilitación se recoge en términos estrictos, en la medida en que se sujeta a la previa propuesta del gestor de red -que es el destinatario de las solicitudes de notificación operacional-, en función de la experiencia adquirida previamente como consecuencia de las solicitudes presentadas anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación de carácter esencial realizada al artículo 5.2, y consideradas las restantes, puede V.E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de mayo de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.