Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de octubre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de Orden de V. E. de 15 de julio de 2019, ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento administrativo para la autorización previa de importación en el territorio nacional de especies alóctonas con el fin de preservar la biodiversidad autóctona española.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de un preámbulo, once artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones finales y dos anexos.

El preámbulo comienza recordando los antecedentes y el marco normativo vigente en la materia, integrado por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Subraya después que la reforma de dicha ley, operada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, introdujo medidas destinadas a reforzar la responsabilidad de las administraciones públicas en lo que se refiere a la conservación de la biodiversidad silvestre. Destacan, entre estas medidas, las contenidas en el artículo 54, cuya finalidad es que la importación de una especie alóctona se realice con las garantías suficientes para no afectar negativamente a la preservación de las especies silvestres autóctonas, pues algunas de las especies alóctonas pueden ser causa de múltiples amenazas, desde plagas para plantas, parásitos y enfermedades de la fauna, tanto silvestre como doméstica, hasta zoonosis y biocontaminantes de alimentos. Además, algunas de ellas pueden resultar peligrosas para la salud humana, en particular en lo que a su manejo se refiere.

Por ello, el artículo 54 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, dispone, con carácter general, que la Administración General del Estado prohibirá la importación de especies o subespecies alóctonas cuando estas sean susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos. Asimismo, se establece que el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, en la actualidad Ministerio para la Transición Ecológica, elaborará un Listado de especies alóctonas potencialmente susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos (en lo sucesivo, el Listado), con base en la información técnica y científica existente y que será publicado y actualizado en la sede electrónica y en el portal web del Ministerio para la Transición Ecológica.

Asimismo, dicho artículo 54 establece, en su apartado 4, que tras la publicación del citado Listado, el Ministerio para la Transición Ecológica solo autorizará la importación de una especie alóctona incluida en el mismo cuando, en la primera importación solicitada para la especie concreta, se compruebe mediante la evaluación de un análisis de riesgo presentado por el interesado, que la especie en cuestión no es susceptible de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos. Cuando el análisis de riesgo de esa primera solicitud sea favorable a la importación, no será necesario solicitar autorizaciones de esta índole para importaciones posteriores, salvo que nuevas razones de índole científica, debidamente fundadas, aconsejen someterla a un nuevo análisis de riesgo, todo lo cual se regula en el presente Real Decreto.

La parte articulada del futuro Real Decreto presenta el siguiente detalle:

Capítulo I: Disposiciones generales

- Artículo 1. Objeto - Artículo 2. Ámbito de aplicación - Artículo 3. Listado de especies alóctonas potencialmente susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos - Artículo 4. Registro de especies sometidas a evaluación de riesgo

Capítulo II: Procedimiento para autorización previa a la importación de las especies incluidas en el Listado

- Artículo 5. Inicio del procedimiento - Artículo 6. Contenido y presentación de la solicitud - Artículo 7. Subsanación - Artículo 8. Instrucción y evaluación provisional del análisis de riesgo - Artículo 9. Trámite de audiencia - Artículo 10. Evaluación definitiva del análisis de riesgo - Artículo 11. Resolución

Por su parte, la disposición adicional primera señala que la obtención de la autorización para la importación en territorio nacional de una especie alóctona incluida en el Listado no exime de la obtención de otras autorizaciones específicas que resulten de aplicación, como las que allí se citan. Y la disposición adicional segunda establece que las medidas previstas en este Real Decreto no supondrán incremento de dotaciones ni de retribuciones ni de otros gastos de personal.

Después, la disposición final primera establece el título competencial (el artículo 149.1.10.ª de la Constitución española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de régimen aduanero y arancelario y comercio exterior), y la disposición final segunda fija su entrada en vigor el 2 de enero de 2020.

Finalmente, se incluyen dos anexos:

- Anexo I: Modelo de solicitud para, en su caso, autorización previa a la importación de una especie incluida en el Listado mediante la elaboración de un análisis de riesgo - Anexo II: Contenido mínimo del análisis de riesgo

Acompaña al proyecto de Real Decreto la memoria del análisis de impacto normativo, fechada el 8 de julio de 2019, en la que, tras describir el objeto de la norma y el procedimiento seguido en su elaboración, respecto a los impactos, recoge que se trata de una norma que no tiene efectos significativos sobre la economía en general ni, de modo específico, sobre los presupuestos, que tiene efectos positivos sobre la competencia, que supone una introducción de cargas administrativas que ascienden a 9.090 euros anuales (la realización de un análisis de riesgos previo a la primera importación de una especie alóctona incluida en el Listado supone una carga para los potenciales importadores), y que tiene un impacto de género nulo. Añade que tampoco tiene impacto presupuestario - pues no comporta ni aumento de gasto ni disminución de ingresos públicos- ni en la Administración General del Estado ni tampoco en las Administraciones de las comunidades autónomas.

Añade que no tiene impacto en la familia y en la infancia ni en la adolescencia, así como en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Y el impacto de carácter medioambiental es positivo. Asimismo, en la elaboración de esta norma se han tenido en cuenta los principios contenidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, entre ellos, la necesidad y proporcionalidad de la regulación.

Por lo demás, el aumento de controles relativos a la importante problemática de las especies alóctonas sobre el medio natural es siempre positivo, ya que sus efectos negativos están sobradamente documentados. Y es que la prevención a la presencia de nuevas especies que puedan resultar exóticas invasoras en España supone un impacto muy beneficioso sobre intereses económicos e, incluso, la salud humana, como queda establecido y reconocido tanto en la normativa española en la materia (Ley 42/2007, de 13 de diciembre, y Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto) y también en la normativa europea en la materia, representada por el Reglamento (UE) nº 1143/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, sobre la prevención y la gestión de la introducción y propagación de especies exóticas invasoras.

La memoria se acompaña de un anexo, donde se recogen todas las observaciones formuladas y la motivación de la aceptación o rechazo de cada una de las observaciones formuladas a lo largo de la tramitación del presente proyecto.

Segundo.- En el expediente remitido al Consejo de Estado obran, además de los diversos borradores del proyecto que se han utilizado a lo largo del procedimiento de elaboración de la presente norma, los siguientes informes:

1.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de 17 de octubre de 2018, sin observaciones.

2.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Empresa, de 23 de octubre de 2018, también sin observaciones.

3.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, de 29 de octubre de 2018, sin observaciones.

4.- Informe favorable de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 5 de noviembre de 2018, señalando que el título competencial debe ser el artículo 149.1.10.ª de la Constitución, que es el que ampara el dictado de la presente norma (los apartados 2, 3 y 4 del artículo 54 de la Ley 42/2007).

5.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 5 de noviembre de 2018, con diversas observaciones sustantivas y formales que han sido acogidas en su totalidad en la versión final del proyecto.

6.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 21 de enero de 2019, formulando diversas observaciones formales que han sido acogidas en su totalidad en la versión final del proyecto.

7.- Informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 27 de mayo y de 6 de junio de 2019, con observaciones de técnica normativa que han sido acogidas en su totalidad en la versión final del proyecto.

8.- Aprobación previa del Secretario de Estado de Función Pública por delegación de la Ministra, a los fines del artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de fecha 6 de julio de 2019.

9.- Informe favorable de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 21 de mayo de 2019, sin observaciones, al haberse atendido la observación competencial formulada en el informe anterior.

10.- Informe favorable de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, de 19 de junio de 2019. Señala que la tramitación seguida es adecuada y suficiente, el proyecto se ajusta a los principios de buena regulación y la calidad técnico-formal de la propuesta es correcta, sin perjuicio de ciertas mejoras sustantivas y de técnica normativa que formula y que han sido aceptadas en su totalidad en la versión final del proyecto.

11.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 27 de junio de 2019, en el que comienza recordando que el procedimiento de elaboración de la presente norma se empezó a tramitar inicialmente como proyecto de orden ministerial del entonces Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente. En dicha norma originaria se contenía un objeto más amplio, pues se regulaban al mismo tiempo las importaciones de especies alóctonas desde la perspectiva ambiental -objeto del proyecto que ahora se informa- y de especies no armonizadas en la Unión Europea desde la perspectiva de la sanidad animal. Dicho proyecto se sometió a dictamen de Consejo de Estado, que, entre otras cuestiones, solicitó separar el proyecto en dos normas independientes pero correlacionadas.

De este modo, señala que, a fecha de firma de ese informe, este Ministerio tiene preparado, para su inminente remisión a dictamen del Consejo de Estado, el proyecto de orden por la que se establecen los requisitos sanitarios para la de la Unión Europea, ya como proyecto autónomo enfocado desde la perspectiva de la sanidad animal. Es decir, la parte restante del originario proyecto normativo conjunto, circunscrito al vigente ámbito competencial de este Ministerio.

12.- Informe favorable de la Secretaría General Técnica del ministerio consultante, de 11 de julio de 2019, sin observaciones.

Tercero.- En cuanto a la participación pública, consulta a las comunidades autónomas afectadas y al sector, constan los siguientes trámites:

1. Trámite de consulta pública previa del proyecto

Certificado del Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del entonces Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, de 27 de febrero de 2017, expresivo de que el proyecto de referencia ha estado disponible en consulta pública en la página web del Ministerio, desde el 2 al 17 de febrero de 2017, ambos inclusive. No se han recibido observaciones.

2. Obran los siguientes documentos relativos al trámite de participación pública del proyecto.

Certificado del Subdirector General de Biodiversidad y Medio Natural de la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica, de 8 de junio de 2019, expresivo de que el proyecto de referencia ha estado disponible en participación pública en la página web del Ministerio, desde el 9 de abril al 10 de mayo de 2019, ambos inclusive. Se han recibido observaciones de D. Aitor Uriarte, D. Javier Cáceres y la FEPEX (Federación Española de Asociaciones de Productores Exportadores de frutas y hortalizas, flores y plantas vivas), solicitando las dos personas físicas la inclusión de todas las especies del género Eucalyptus en el listado de especies alóctonas de dicho Real Decreto, mientras que FEPEX subraya que el período de entrada en vigor del presente real decreto es demasiado escaso, no siendo suficiente para la adaptación del sector.

3. Se ha efectuado la correspondiente consulta a las comunidades autónomas y al sector a través de la consulta a la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad y al Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, constando el certificado de la Secretaria de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, de 22 de diciembre de 2017, expresiva de que el proyecto normativo de referencia fue informado favorablemente en la reunión celebrada el 22 de noviembre de 2017, y no se formularon observaciones.

Igualmente, consta el certificado de la Secretaria del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, de 20 de diciembre de 2018, expresiva de que el proyecto ha sido sometido a informe del citado órgano por procedimiento escrito, desde el 20 de noviembre hasta el 19 de diciembre de 2018.

Han formulado observaciones el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, la Direcció General de Polítiques Ambientals i Medi Natural del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Cataluña, la Universidad Rey Juan Carlos, la Conselleria Medi Ambient, Agricultura i Pesca del Gobierno de las Illes Balears, la Conselleria de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural de la Generalitat Valenciana y WWF España, quienes señalan diversas cuestiones que deben ser objeto de aclaración; algunas alegaciones discrepan de la exclusión de esta regulación de los recursos fitogenéticos para la agricultura y alimentación (regulados en la Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero y de recursos filogenéticos), y WWF España se manifiesta contraria a la elaboración de una norma que facilita la introducción de especies peligrosas en territorio español.

Se ha recibido asimismo la expresa conformidad de la Federación Española de Municipios y Provincias, así como del Consejo de Consumidores y Usuarios.

Cuarto.- Completa el expediente un informe, anexado a la memoria, donde se recogen todas las observaciones formuladas y la motivación de la aceptación o rechazo de cada una de ellas. Se han aceptado la práctica totalidad de las mismas.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta, donde tuvo entrada el día 16 de julio de 2019.

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I.-

El Consejo de Estado informa con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, número 3, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, modificada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre. Efectivamente, aunque existe numerosa legislación europea e internacional, la misma tiene por objeto el control de las especies invasoras (no de las potencialmente invasoras).

II.-

Sobre el procedimiento de elaboración de la disposición de carácter general, el mismo se ha ajustado a las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y se han observado las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar un texto normativo como el ahora sometido a consulta conforme a lo establecido en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Constan en el expediente las sucesivas versiones del proyecto y la memoria del análisis de impacto normativo (con la información sobre la inexistente repercusión presupuestaria de la actuación acometida), donde se contiene el preceptivo informe de impacto por razón de género.

Se ha dado audiencia a las comunidades autónomas y a las entidades representativas de los sectores interesados a través de la consulta a la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad y al Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Por otro lado, el proyecto normativo ha sido informado por los ministerios concernidos, así como por la Secretaría General Técnica del ministerio proponente (de acuerdo con el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno).

Debe destacarse, sin embargo, que el proyecto, que tiene su origen en un proyecto de orden que comenzó a ser elaborada por los órganos competentes en materia de conservación y uso sostenible de la biodiversidad del entonces Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, se duplicó en parte (en lo referido a animales) al comenzarse por los órganos competentes en materia de agricultura, a su vez, a tramitar un proyecto de orden sobre control de la sanidad animal en la importación de animales que poco después incorporó muchos elementos de la anterior (e incluso originariamente elementos de control de la importación de animales incluidos en el convenio CITES, contando con la participación del departamento competente en materia de comercio, aunque en su fase final, decidió no incorporar sus competencias al mismo), dando lugar a un proyecto de orden ministerial conjunta. Sobre él se pronunció el Consejo de Estado en el dictamen número 391/2018//795/2016, de 26 de julio. Pues bien, aunque nada se decía al respecto ni en la memoria ni en los informes incorporados al expediente, consta ya en ese dictamen que se estaba tramitando una orden, presumiblemente la que dio después origen al proyecto de Real Decreto sometido ahora a consulta. Además, dado que las competencias se habían vuelto a separar en julio de 2018, se dictaminó que era necesario aclarar si se iba a mantener la norma que ahora es objeto del presente dictamen y cómo iban a coordinarse, al llegar un animal a la frontera, el ejercicio de las respectivas competencias por los tres departamentos.

Así las cosas, los órganos competentes en materia de sanidad animal del nuevo Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, por un lado, y los del Ministerio para la Transición Ecológica, por otro, optaron por elaborar normas separadas, de manera que existe otro proyecto de orden ministerial de este Departamento (proyecto de Orden por la que se establecen los requisitos sanitarios para la importación de animales de especies para las que no exista normativa armonizada de la Unión Europea) que es objeto del dictamen nº 720/2019, aprobado en la misma fecha en la que se emite el presente dictamen.

En el caso del expediente sometido a consulta, la Dirección General de Biodiversidad y Calidad Ambiental del recién estrenado Ministerio para la Transición Ecológica continuó con la tramitación de la primera de las órdenes, si bien después, más adelante, adoptó la decisión de que el rango más adecuado debía ser en realidad el de real decreto, denominándose finalmente "proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento administrativo para la autorización previa de importación en el territorio nacional de especies alóctonas con el fin de preservar la biodiversidad autóctona española", que es el que ahora se somete a dictamen del Consejo de Estado.

En este proyecto, pues, se contiene solo y exclusivamente, en la versión final objeto de dictamen, la regulación, desde la perspectiva ambiental, sobre cómo abordar el posible impacto invasor de la introducción (o importación, lo que no está claro en el proyecto, como se verá más adelante) de especies vegetales y animales de especies alóctonas, sin que se trate la cuestión de sanidad animal (ni tampoco la de la entrada de animales o plantas sujetos al convenio CITES).

Nada de esto consta en la memoria, cuando constituye un elemento esencial de la tramitación del presente real decreto y, por ello, debe necesariamente constar en el mismo.

Debe plantearse, por último, si puede someterse a aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, habida cuenta que está en funciones.

El artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, establece que el gobierno en funciones "limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

Tal y como se ha señalado, el contenido de la norma es eminentemente técnico y de mejora de la redacción, sin que los cambios que se introducen salgan del ámbito de la gestión ordinaria de los asuntos públicos, por lo que no existe obstáculo para que sea aprobado por el Gobierno, aun estando en funciones.

III.-

En cuanto a la habilitación de desarrollo reglamentario, el proyecto se funda en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, al objeto de regular el procedimiento administrativo para la autorización previa a la importación en el territorio nacional de especies alóctonas con el fin de preservar la biodiversidad autóctona española, de acuerdo con la disposición final octava, apartado primero, de la señalada Ley 42/2007, a cuyo tenor: "El Gobierno, en el ámbito de sus competencias, dictará las disposiciones necesarias para el desarrollo de esta Ley". Además, si bien en el segundo apartado de la disposición final octava de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, se faculta al entonces Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (actualmente, a la titular del Ministerio para la Transición Ecológica) para producir normas de carácter reglamentario en unos supuestos concretos, entre dichos supuestos no se encuentra el artículo 54.

Por lo demás, el artículo 24, letra "c)", de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, señala que las decisiones del Consejo de Ministros revestirán la forma de real decreto cuando aprueben normas reglamentarias.

Por todo lo anterior, el rango de real decreto que se da al proyecto normativo de referencia es adecuado y suficiente.

IV.-

Por lo que se refiere al título competencial invocado, el artículo 149.1.10.ª de la Constitución española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de régimen aduanero y arancelario y comercio exterior, es correcto, pues se trata del mismo título competencial que ampara los apartados 2, 3 y 4 del artículo 54 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de conformidad con su disposición final segunda.

Sin embargo, olvida el proyecto algo elemental: que la finalidad del proyecto es proteger la biodiversidad del patrimonio natural español, y por tanto, constituye esencialmente una norma dictada al amparo del artículo 149.1.23ª de la Constitución, al tratarse también de legislación básica de medio ambiente, ya que el control de las importaciones en este caso es una técnica instrumental para una finalidad no estrictamente comercial, sino esencialmente ambiental.

La propia disposición final segunda, apartado 1, de la Ley 42/2007 vigente lo deja meridianamente claro:

Disposición final segunda. Títulos competenciales. 1. Esta ley tiene carácter de legislación básica sobre protección del medio ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución Española, salvo las siguientes disposiciones en las que, además de dictarse al amparo de dicho artículo, se dictan al amparo de los siguientes títulos competenciales: el artículo 53, que se dicta al amparo del artículo 149.1.8.ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de ordenación de los registros, el artículo 4.3 y el segundo inciso del artículo 60.2, que se dictan al amparo del artículo 149.1.24.ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre obras públicas de interés general, los apartados 2, 3 y 4 del artículo 54 y el artículo 71, que constituyen legislación sobre comercio exterior dictada al amparo del artículo 149.1.10.ª; y la disposición adicional sexta, que constituye competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales dictada al amparo del artículo 149.1.3.ª de la Constitución".

Debe por tanto recogerse expresamente en la disposición final primera del proyecto la mención especial y primordial del citado apartado 23.ª del artículo 149.1, sin perjuicio de mantenerse "además" la cita del artículo 149.1.10ª.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

V.-

Respecto al fondo de la cuestión, el objeto de la regulación remitida en consulta lo constituye el procedimiento administrativo para autorizar la importación en el territorio nacional de ejemplares vivos -o de sus restos o propágulos que pudieran sobrevivir o reproducirse- de las especies alóctonas silvestres, vegetales y animales, que figurarán en un futuro Listado de especies alóctonas potencialmente susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos (en lo sucesivo, el Listado), de conformidad con el artículo 54.2, 3 y 4 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, dado que se prevé que el Ministerio para la Transición Ecológica elabore dicho Listado en el que, con base en la información técnica y científica existente, se incluyan dichos taxones alóctonos potencialmente susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos.

El Listado será publicado y actualizado en la sede electrónica del Ministerio.

Todo ello de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 a 4 del tantas veces citado artículo 54 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad.

El Consejo de Estado informa favorablemente la norma proyectada, que responde a las motivaciones expresadas y cuyas previsiones se ajustan a la Ley 42/2007, siendo el proyecto es compatible con el Derecho de la Unión Europea, en particular, con el principio de precaución, reconocido en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al que acertadamente se hace referencia en el preámbulo con cita expresa de la Comunicación de la Comisión "Sobre el recurso al principio de precaución" [COM (2000) 1 final, de 2 de febrero de 2000], que establece las directrices comunes para la aplicación de dicho principio.

Es cierto que los recursos fitogenéticos, ganaderos y pesqueros constituyen ciertamente una amenaza potencial a la biodiversidad. Y que algunas organizaciones interesadas han puesto de relieve que deberían incluirse en el Real Decreto.

Sin embargo, amparándose este Real Decreto en la Ley 42/2007, es dudoso que pueda extender su ámbito a los mismos ya que la disposición adicional tercera los excluye literalmente de su ámbito de aplicación (salvo en lo que al artículo 71 se refiere, que no es el caso), por lo que no es objetable esta exclusión, aunque debería pensarse en una futura reforma de la Ley en lo que al control de especies potencialmente invasoras (o invasoras) se refiere, habida cuenta de que el concepto de sanidad animal y de sanidad vegetal, único que se regula actualmente desde la perspectiva de las competencias del departamento competente en materia de agricultura, ganadería y pesca, no incluye mecanismos suficientes de protección de la biodiversidad española silvestre (más allá, eso sí, debido a otro grupo normativo, del control de la introducción de los organismos modificados genéticamente) y la protección de biodiversidad que abordan sus políticas normativas se limita a la de la biodiversidad de especies ganaderas, forestales o agrícolas cultivadas en España.

Pese a ese juicio, en principio favorable al conjunto del texto procede hacer las siguientes observaciones al texto, adicionales a la relativa a la correcta invocación del título competencial que antes se ha realizado.

Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación, en el artículo 1 ( y en el 5) se hace referencia solo a la "importación", mientras que el artículo 54.3 de la Ley 42/2007 habla de que "la importación o introducción en el territorio nacional de una especie alóctona que podría concurrir potencialmente en las circunstancias descritas en el apartado anterior estará supeditada a la obtención de una autorización administrativa por parte del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, sin perjuicio de los demás requisitos contemplados en la normativa sectorial correspondiente" distingue entre "importación o introducción".

Da la impresión, pues, de que la simple "introducción" de una de esas especies en territorio nacional no estará sujeta a control alguno.

Y si ello es cuestionable desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea si una especie alóctona en España proviene de la Unión, desde luego, no lo es respecto de especies que podrían introducirse como simple artículo personal, pues las especies alóctonas pueden no estar incluidas entre lo declarable a efectos de importación. O el silenciar la simple "introducción" podría dar a entender que así se trata.

Pero del expediente se deduce que más bien se han subsumido en el concepto "importación" no solo las instrumentadas como tales por el interesado sino cualquier introducción, sea como fuere, de ejemplares de dichas especies del Listado, dado que, entre otras cosas, el apartado 3 de la disposición adicional primera del proyecto habla de que cuando se "detecten en las terminales de viajeros de los puertos y aeropuertos plantas o animales vivos del Listado...".

Por tanto, lo que debe realmente hacerse es decir expresamente en algún lado que la introducción desde un tercer Estado de cualquier ejemplar de las Especies del Listado se considerará automáticamente sujeta a declaración e inspección aduanera haya habido o no petición formal de importación. Ello parece estar implícito pero no se dice expresamente. Y aunque podría interpretarse que siempre que existe introducción hay importación, el hecho de que este concepto esté en la Ley como distinto del de introducción puede generar dudas al no hablarse para nada de "introducción" a lo largo del proyecto - sino sólo y exclusivamente de importación (artículo 1) o de persona física o jurídica que pretende realizar una importación en el territorio nacional de ejemplares vivos de una especie incluida en el Listado o de sus restos o propágulos que pudieran sobrevivir o reproducirse (artículo 5)-.

Por ello, convendría añadir que se exigirá en cualquier caso la declaración de que el pasajero trae especies del Listado, debiendo las compañías aéreas y marítimas incluir dicha obligación en los correspondientes formularios de aduanas, aunque es posible que, técnicamente, por la mera inclusión de una especie en el Listado, el efecto de sometimiento a declaración e inspección prácticamente equivale a importación.

Aún con todo, dados los usos que existen en el transporte internacional, y a la vista de otros precedentes como el de las importaciones de especies del Convenio CITES, y dado que el riesgo para la biodiversidad española no deja de existir en el caso de simple porte como artículo puramente personal de alguna de las especies del futuro Listado, estima el Consejo de Estado necesario ampliar la regulación, bien en el sentido indicado de obligar a rellenar un formulario especial de aduanas o a declarar obligatoriamente en aduanas dicha introducción (añadiéndolo en la disposición adicional primera, apartado 3), bien incluyendo explícitamente en el texto del Real Decreto que la "introducción" equivale en cualquier caso a importación a los efectos del presente Real Decreto (por ejemplo, podría ello hacerse en el artículo 1 y recordándolo en el 5).

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

Respecto de la introducción de especies del Listado que circulen libremente por el territorio de la Unión Europea, la jurisprudencia de Tribunal de Justicia reiteradamente ha declarado que es soberanía de los Estados miembros prohibir esas introducciones. Es cierto que el Reglamento (UE) Nº 1143/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, sobre la prevención y la gestión de la introducción y propagación de especies exóticas invasoras, y el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1141, posteriormente completado por otros que van añadiendo más especies a la correspondiente lista, abordan esta cuestión desde la perspectiva europea, aunque lo que puede no ser invasor en Europa puede serlo en España.

De la memoria, e incluso del preámbulo, parece deducirse que, al menos en el momento actual no se pretende abordar esta cuestión sino solo controlar las entradas desde terceros Estados. No hay objeción alguna a ello, porque el sistema europeo puede en el futuro asegurar la armonización incluso de estos supuestos, pero la cuestión debería quedar más clara en el preámbulo y en la memoria.

Debe precisarse en el subapartado a) del artículo 2.1, al igual que se hace en el b) que se trata de especies animales, toda vez que el ámbito de aplicación del Real Decreto 53/2013, de 1 de febrero, como reza su propio título, establece normas básicas aplicables para la protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos, incluyendo la docencia.

Se sugiere revisar la redacción del artículo 3.4 para hacer referencia al órgano competente del Ministerio para la Transición Ecológica.

No se regula en este artículo, ni en ningún otro, qué ocurre con los actuales poseedores de especies del Listado o de especies que estén sometidas a análisis de riesgos. El sistema, muy acertado, limita las cautelas a las primeras importaciones y no deja de ser pensable que el dictamen para la primera importación puede no detectar riesgos, no siendo equiparable el efecto al del procedimiento de declaración de especie invasora, que se pone en marcha una vez ya existen riesgos comprobados. Es más, puede pasar bastante tiempo hasta que se solicite una primera importación, por lo que los propietarios que ya posean en España esas especies quedarían en una situación de indefensión si se les aplicara el mismo sistema de control mientras se realiza la evaluación o incluso habría, en estricta técnica jurídica, que obligar a las Administraciones a que realizaran las actuaciones e inspecciones (o incluso clausuras de establecimientos) que se derivarían de un Listado que no se sabe todavía ni siquiera cómo va a ser de extenso.

Por ello, sería conveniente regular la situación que se produce sobre la tenencia de esas especies de manera que solo una vez que se dicte la correspondiente Resolución del artículo 11, reconociéndose que la especie es capaz de competir con las especies silvestres autóctonas españolas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos, comenzarían a aplicárseles obligaciones conforme a lo dispuesto en las disposiciones transitorias cuarta y quinta, según se trate de vegetales o animales, en posesión de particulares, del Real Decreto 630/2013, por el que se regula el Catálogo español de especies exóticas invasoras.

En el artículo 4 debería precisarse si la consulta al registro será libre y gratuita, o bien llevará aparejado el pago de una tasa.

No se comprende bien a qué obedece, lo que no es un mero recordatorio, el apartado 2 de la disposición adicional primera, de una norma que nada tiene que ver con la biodiversidad sino con otras políticas, en concreto las de sanidad animal o CITES, ya que, salvo error, no se ha producido pronunciamiento alguno para declarar como potencialmente invasoras todas y cada una de las especies de primates, sean simios o prosimios. Una cosa es que se aplique la legislación a la que remite (que es lo que dice el apartado 1) y otra dar por hecho que se ha producido esa evaluación de riesgo sobre la biodiversidad española, cuando no es así.

Eximir de los procedimientos de evaluación de riesgos especies concretas en la propia norma que establece el procedimiento para hacerlo supone de facto crear un mandato legal eludiendo los propios sistemas de control basados en la ciencia que el propio Real Decreto regula.

Además, tratándose de reales decretos, los dos citados, de control de riesgos sanitarios (no de biodiversidad), aprobados ambos en su día a propuesta de los ministerios no responsables en materia de biodiversidad sino de los Ministerios de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Sanidad y Consumo, no parece adecuado utilizar automáticamente una justificación basada en otros principios y grupos normativos (sanidad) para adoptar una decisión que, aunque pueda ser correcta, está ausente de motivación. Ello máxime cuando, como es sabido, no está nada claro qué deba entenderse por "centro oficial", ya que existe jurisprudencia contradictoria al respecto (si se trata de centro necesariamente público o de centro autorizado, aunque sea privado; por ejemplo, un parque zoológico privado), y está pendiente de aprobación una potencial revisión del Real Decreto 1881/1994, el primero de los invocados, que, recuérdese, es solo de policía sanitaria, a propuesta de ambos Departamentos, que son los competentes en la materia. Es más, en el proyecto de Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que con la misma fecha es sometido a dictamen, relativo a los requisitos sanitarios para la importación de animales de especies para las que no exista normativa armonizada de la Unión Europea, se habla correctamente solo de "centros autorizados" al referirse a estos centros. Es más, el texto sometido ahora a consulta hace depender la autorización de que realmente sea posible la aplicación de dicho Real Decreto 1881/1994 por ir destinada la importación del primate a uno de los centros que el mismo regula. Pero el proyecto de Orden del otro departamento es tajante en la regulación del procedimiento en el sentido de informar que no se debe ni siquiera solicitar la autorización que en la misma se regula, que incluye la aplicación de este Real Decreto para importar algún primate, si no se cuenta previamente con la autorización del Ministerio de Transición Ecológica, por lo que esta debe preceder a la decisión de si realmente es o no "centro oficial" o "centro autorizado" por el otro Ministerio si se aprobara el texto propuesto estaría el interesado yendo de ventanilla en ventanilla, ambas diciéndole que primero debe decidir el otro departamento, que cual, en suma, hace que deba suprimirse este apartado 2 de la disposición adicional primera.

Pero con independencia de que, para evitar incongruencias y duplicaciones, pues, con la regulación de policía sanitaria, estima este Consejo de Estado conveniente la supresión de este apartado. Ello no obsta, naturalmente, a que se incluyan la totalidad de los simios y prosimios en el futuro Listado a los efectos de evaluación en cuanto se produzca la correspondiente importación, como ocurrirá con todas las especies potencialmente invasoras.

En el anexo I, cláusula informativa sobre la política de protección de datos, debe hacerse asimismo referencia a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Finalmente, debe realizarse una revisión ortográfica y de puntuación del texto (así, las comas, falta un punto al final del artículo 2.1.b), en el artículo 5 debe decir "a instancias del interesado", entre otras).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas a los artículos 1 o 5 (regulación de la introducción como importación) y a la disposición final primera (título competencial) realizadas en el cuerpo de este dictamen, y consideradas las restantes observaciones formuladas, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de octubre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA.