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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de enero de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de Orden de V. E. de fecha 19 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado ha examinado el expediente correspondiente a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. ...... , en nombre y representación de D.ª ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 6 de octubre de 2017 fue presentada en el Registro de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración suscrita conjuntamente por D.ª ...... (de nacionalidad colombiana) y el letrado D. ...... -a la que acompañan diversos documentos como anexos-, en la que solicita una indemnización por los daños que dice sufridos por la reclamante debidos a la Resolución de 22 de abril de 2014 -dictada por el Subdelegado del Gobierno en Ciudad Real-, de expulsión del territorio nacional durante un período de tres años (tras haber sido detenida por la Policía el 12 de marzo de 2014 por encontrarse en situación irregular al tener antecedentes penales por condena a un año de prisión por el delito de atentado, por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real de 10 de febrero de 2014).

Expone la interesada, que interpuso recurso contencioso- administrativo frente a dicho acto administrativo de expulsión, suspendiendo su ejecución el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ciudad Real como medida cautelarísima en fecha 8 de mayo de 2014 (confirmada luego por otro Auto de 20 de mayo de 2014), la misma fecha en que se produjo la expulsión. La sentencia del citado órgano jurisdiccional (de 18 de diciembre de 2014) desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Con posterioridad, y una vez recurrida en apelación dicha sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha anuló la expulsión decretada mediante Sentencia de 30 de noviembre de 2016, razón por la que la interesada solicita ahora ser indemnizada por los daños que dice sufridos (habérsele privado -dice- de su libertad de residencia y circulación desde el 8 de mayo de 2014 hasta el 8 de mayo de 2017, los tres años de prohibición de entrada en España). Pide ser indemnizada con la cantidad de 64.991,44 euros, teniendo en cuenta que ha estado 1.096 días privada de residir y entrar en España y que ha tenido una serie de gastos de viaje desde Colombia para retornar.

Señala la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia que "no se puede admitir la eficacia de una extinción de residencia por ser familiar de ciudadano comunitario sin la notificación del acto administrativo que lo acuerda", apreciándose una notificación defectuosa no convalidada causante de indefensión a la interesada. Añade que "tampoco la existencia de antecedentes penales en este caso por un delito de atentado a la pena de 1 año de prisión se opone como obstáculo para la permanencia del residente legal por ser familiar de un ciudadano de la Unión Europea".

Segundo.- Consta un informe de 9 de noviembre de 2017 de la Dependencia Provincial del Área de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real, en el que se da cuenta de que D.ª ...... solicitó el 16 de junio de 2009 una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión por estar casada con el español D. ...... , accediéndose a lo solicitado mediante Resolución de 7 de julio de 2009.

El 26 de noviembre de 2009, la interesada solicitó una autorización de residencia temporal del régimen general de extranjería, comunicando el fallecimiento de su esposo el 5 de agosto de 2009. El 17 de marzo de 2010 se concedió esa solicitud de residencia temporal, primera renovación, válida hasta el 16 de junio de 2012. Intentada la notificación de la misma en su domicilio de la calle Albacete nº 62, de Puertollano, resulta infructuosa; devuelta por sobrante el 5 de abril de 2010, se intentó contactar con la interesada por teléfono los días 7 y 8 siguientes. Del 14 al 30 de abril se publicó en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Puertollano, siendo igualmente publicada en el Boletin Oficial de la Provincia de 30 de abril de 2010.

La interesada presenta el 28 de abril de 2010 la comunicación de cambio de domicilio. La resolución de concesión de residencia temporal se dio por notificada, al haberse seguido el procedimiento descrito entonces en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Señala luego el informe que no se dictó una resolución de extinción de la tarjeta familiar de ciudadano de la Unión en aplicación del artículo 14 (del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo), resultando que la Sra. Rivera Perea presentó la solicitud de autorización de residencia temporal en el régimen general de extranjería que le fue resuelta favorablemente. Concluye el informe señalando que no era necesario hacer una resolución expresa de extinción de la tarjeta comunitaria (al quedar la misma extinguida por el indicado artículo 14) y expedírsele otra a la interesada dentro del régimen general a petición suya, con lo que tácitamente -señala el documento- asume la extinción de la otra tarjeta en el caso de serle concedida la nueva.

Destaca el informe que no ha habido más noticias de la interesada desde la comunicación de la nueva dirección (el 28 de abril de 2010) hasta que el 27 de julio de 2017 solicita la tarjeta de residencia permanente comunitaria de conformidad con la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (tras la que se accede a lo solicitado el 23 de agosto de 2017).

También figura un informe de 8 de mayo de 2014 de la Comisaría de Puertollano detallando (en relación con la inejecución de la medida cautelarísima acordada en dicha fecha por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real) que, "al no tener conocimiento del citado auto se ha procedido a la ejecución de la resolución administrativa de 22/04/2014 (...) a través del puesto fronterizo de Madrid-Barajas Adolfo Suárez, terminal T-4, en vuelo regular IB6585 en el día de la fecha a la 12:10 horas". En otro documento se da cuenta de que se tuvo conocimiento de la medida cautelar ese día a través de un fax que se recibió a las 14:00 horas.

Igualmente consta una resolución de 3 de junio de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Ciudad Real, mediante la que se procede a la suspensión de la efectividad de la expulsión en cumplimiento del auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real.

Tercero.- Consta la concesión de trámite de audiencia a la reclamante en fecha 27 de noviembre de 2017.

El 18 de julio de 2018, la interesada presentó un recurso de reposición contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, por haber transcurrido más de seis meses desde la presentación de la solicitud, reiterando la solicitud de indemnización por importe de 64.991,44 euros.

Cuarto.- La instructora del expediente formuló propuesta de resolución, en fecha 15 de octubre de 2018, en el sentido de desestimar la reclamación por entender que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial puesto que la reclamante era conocedora de que se hallaba en situación irregular al haber quedado extinguido su permiso de residencia temporal, situación agravada con los antecedentes penales que poseía, por lo que la expulsión se llevó a cabo de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido sin que se aprecie mal funcionamiento de la Administración pública.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 27 de noviembre de 2018.

I/ La Comisión Permanente del Consejo de Estado resulta competente, de conformidad con el artículo 22.13 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, por tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial de importe superior a 50.000 euros formulada ante la Administración General del Estado, aquí referida a supuestos daños causados por una presunta actuación negligente manifestada a través de la expulsión de la ciudadana colombiana reclamante.

II/ El procedimiento administrativo seguido para la instrucción del expediente en el supuesto se debe ajustar a los artículos 67, 81, 91 y concordantes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se acredita que la reclamación fue presentada por persona legitimada, habiendo hecho aportación de cuantos documentos y pruebas apreció que convenían a su derecho.

No ha comparecido la reclamante en el trámite de audiencia dispuesto en el expediente (pudiendo haberlo hecho al habérsele notificado tal posibilidad), aunque ha reiterado materialmente los fundamentos iniciales de su reclamación con ocasión del recurso de reposición presentado por la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

También se acredita la presentación de la reclamación dentro del plazo de un año señalado para ello por la legislación antes indicada, habiendo sido presentada la solicitud el 6 de octubre de 2017, dentro del plazo de un año a partir de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de noviembre de 2016.

III/ Respecto al fondo de la reclamación planteada, versa esta sobre una indemnización solicitada por los daños que dice sufridos D.ª ...... y que estima debidos a una incorrecta actuación del Subdelegado del Gobierno en Ciudad Real, quien habría decretado en fecha 22 de abril de 2014 (y ejecutado el 8 de mayo siguiente) su expulsión del territorio nacional.

Son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la efectividad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por los reclamantes sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor; y, finalmente, que los reclamantes no tengan el deber jurídico de soportar el daño. Tales exigencias estaban anteriormente contenidas en los artículos 139 a 144 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, además, han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado.

En la forma indicada, constituye un criterio consolidado del Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la Administración no supone que la obligación nazca siempre que se produce una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siendo preciso no solo que entre la lesión y el funcionamiento exista un nexo de causalidad, del que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento, sino también que el interesado no tenga la obligación de soportar las consecuencias de esa actuación.

Un análisis conjunto de las actuaciones obrantes en el expediente fuerza a la apreciación de que procede la desestimación de la presente reclamación.

Según lo expuesto, y como ha señalado el órgano instructor, en el presente caso se han verificado una serie de actuaciones por parte de la Subdelegación del Gobierno -a la que se imputa la responsabilidad- que en modo alguno pueden ser consideradas negligentes o erróneas.

En la forma indicada, y según se confirma por la documentación aportada al expediente, la Resolución del Subdelegado del Gobierno de 22 de abril de 2014 y las posteriores actuaciones del Cuerpo Nacional de Policía estuvieron precedidas de la tramitación del correspondiente expediente administrativo, donde se verificaron los extremos requeridos por la legislación procedimental y sustantiva, pese a que luego fueron anuladas por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (habiendo sido previamente validadas por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo).

En efecto, y según se expone en el informe de 9 de noviembre de 2017 de la Dependencia Provincial del Área de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real, tras solicitarse por la interesada, el 16 de junio de 2009, una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión por estar casada con un ciudadano español y accederse a lo solicitado (el 7 de julio de 2009), se comunicó el fallecimiento de su esposo (el 5 de agosto de 2009) y se concedió esa solicitud de residencia temporal (17 de marzo de 2010), válida hasta el 16 de junio de 2012.

Es en este momento donde se suscita un intento de notificación de la solicitud concedida en su domicilio que resultó infructuosa, siendo igualmente estériles los intentos telefónicos y edictales de notificar la resolución, por lo que debió ser publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 30 de abril de 2010. En segundo lugar, no se dictó una resolución expresa de extinción de la tarjeta familiar de ciudadano de la Unión en aplicación del artículo 14 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, quedando extinguida su validez por mandato del indicado precepto, resultando que, al expedírsele otra a la interesada dentro del régimen general a petición suya, ello permite asumir la extinción de la otra tarjeta en el caso de serle concedida la nueva.

Destaca en todo caso -y así lo enfatizan los informes que obran en antecedentes- el hecho de que no haya habido más comunicaciones con la interesada o su representante desde la comunicación de la nueva dirección el 28 de abril de 2010 hasta que el 27 de julio de 2017 solicita la tarjeta de residencia permanente comunitaria de conformidad con la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (tras la que se accede a lo solicitado el 23 de agosto de 2017).

Finalmente, y por lo que respecta a la falta de ejecución de la medida cautelarísima dictada el 8 de mayo de 2014, se confirma que la misma fue conocida al final de la mañana de ese día, resultando que a mediodía de esa misma mañana ya se había ejecutado la expulsión a través del Aeropuerto Madrid-Barajas Adolfo Suárez (procediéndose luego mediante acto administrativo de 3 de junio de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Ciudad Real a suspender la efectividad de la expulsión en cumplimiento de la resolución jurisdiccional).

Con independencia de que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 30 de noviembre de 2016 haya estimado el recurso de apelación y anulado el acto de 22 de abril de 2014 por las causas y motivos en ella recogidos, lo cierto es que, desde la estricta óptica de la responsabilidad patrimonial, ninguna responsabilidad cabe predicar del funcionamiento de la Administración General del Estado, por lo que la reclamación debe ser desestimada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la presente reclamación".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de enero de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.