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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de septiembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. del día 17 de julio de 2015 (con registro de entrada el día 22 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de caducidad de la concesión otorgada por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife a la entidad mercantil FRIGORÍFICOS FRANT, S. L.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 23 de septiembre de 1997, se otorgó a la entidad mercantil P.B.M., S. A. una concesión para la instalación de una nave para almacenamiento y posterior distribución de productos de la pesca en la dársena pesquera del Puerto de Santa Cruz de Tenerife. La mencionada concesión fue objeto de transmisión a favor de PESBÁN, S. A. el 12 de noviembre de 2002 y a favor de FRIGORÍFICOS FRANT, S. L. el 6 de junio de 2007. El 10 de octubre de 2007, la concesión se prorrogó por diez años.

Segundo.- Entre las condiciones y prescripciones a las que se sometía la concesión, aceptadas expresamente por el adjudicatario, se incluían las siguientes:

- En cuanto a las obligaciones del concesionario, la cláusula 16.ª preveía, entre otras, la obligación de abonar, por semestres adelantados, a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife a partir de la notificación de la resolución de otorgamiento de la concesión, y en la forma que acuerde la Autoridad Portuaria, los importes correspondientes al canon por ocupación del dominio público portuario y por desarrollo de actividades industriales.

- La cláusula 32ª prescribía que el incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las condiciones anteriores sería causa de caducidad de la concesión que se tramitaría con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones legales vigentes en la materia. Señala, en concreto, que "serán causas de la concesión los siguientes incumplimientos: (...) a) el impago de los cánones durante el plazo superior a un año".

Tercero.- Mediante certificado de la Dirección de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 5 de marzo de 2015, se puso de manifiesto la existencia de una deuda de la concesionaria por importe de 40.772,02 euros, habiendo vencido la deuda más antigua el 20 de agosto de 2013.

Cuarto.- El 9 de marzo de 2015 el Director de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife acordó la incoación de un expediente de caducidad de la concesión demanial, ante la concurrencia de la causa de caducidad establecida en el artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. Quinto.- Concedida audiencia a la concesionaria, compareció mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2015 en el que se oponía a la tramitación del expediente de caducidad, por estar incursa en un concurso voluntario de acreedores.

Sexto.- El Director de la Autoridad Portuaria formuló propuesta de resolución de 15 de abril de 2015 favorable a la declaración de caducidad de la concesión, al considerar probada la concurrencia de la causa de caducidad concesional del artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en relación con la cláusula 32ª del título concesional. Concedía a la concesionaria el plazo de un mes para que procediese al desalojo y puesta a disposición de la concesión, así como a la total retirada de los bienes e instalaciones de carácter desmontable que hubiese en la concesión y autorizaba la ejecución de las garantías que habían sido constituidas.

Séptimo.- El Consejo de Obras Públicas (21 de mayo de 2015) informó favorablemente la propuesta de resolución y la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento (1 de junio de 2015) informó e indicó que debía darse audiencia a la Administración concursal y remitirse cierta información que solicitó el Consejo de Obras Públicas, la cual se facilitó posteriormente.

Octavo.- Se dio audiencia a la Administración concursal, que, con fecha 24 de junio de 2015, solicitó la suspensión del procedimiento.

Noveno.- El 2 de julio de 2015 se formuló otra propuesta de resolución en los mismos términos que la inicial.

Décimo.- El 30 de julio de 2015 tuvo entrada en este Consejo de Estado el acuerdo de suspensión del procedimiento, así como su notificación a los interesados.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el día 22 de julio de 2015.

A la vista de los anteriores antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I.- Se somete a consulta el expediente relativo a la caducidad de la concesión otorgada a la entidad mercantil FRIGORÍFICOS FRANT, S. L. para la instalación de una nave para almacenamiento y posterior distribución de productos de la pesca en la dársena pesquera del Puerto de Santa Cruz de Tenerife.

II.- El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.12 prevé que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables".

En el presente caso, se remite en consulta un expediente que versa sobre la caducidad de una concesión de dominio público portuario y cabe apreciar, a la vista de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, la oposición del concesionario, de ahí la obligatoriedad del dictamen.

III.- El expediente ha sido tramitado correctamente, habiéndose observado las prescripciones que para la tramitación de expedientes encaminados a declarar la caducidad de concesiones de dominio público portuario previene el artículo 98.2 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; en particular, se acordó formalmente su incoación por el Director de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, al que corresponde la competencia para decretar la iniciación del procedimiento de caducidad; se ha tramitado por los servicios de la Autoridad Portuaria, formulándose la correspondiente propuesta de resolución con indicación de las causas de caducidad en las que se fundamenta el ejercicio de la acción administrativa; y en fin, se ha concedido audiencia al concesionario y al representante de la administración concursal, que ha tenido la oportunidad de conocer dichas causas de caducidad invocadas por la Administración actuante y de alegar sobre ella lo que a su derecho ha convenido.

IV.- Desde una perspectiva temporal, el procedimiento no está en este momento incurso en causa de caducidad. En efecto, aunque se inició el 9 de marzo de 2015 y el plazo máximo para resolver y notificar la resolución previsto en el artículo 98.2 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante es de seis meses, en el presente supuesto consta en el expediente que la Administración instructora hizo uso de la facultad de suspender el plazo para resolver y notificar la resolución procedente -de acuerdo con el indicado precepto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre- con motivo de la petición del dictamen del Consejo de Estado efectuada el 22 de julio de 2015 y hasta la recepción del mismo. Se advierte a la autoridad consultante, no obstante, de la necesidad de extremar la diligencia en la resolución y notificación a los interesados a fin de que no caduque el procedimiento.

V.- Por lo que hace al fondo de la cuestión, es criterio consolidado del Consejo de Estado que al constituir la caducidad la sanción máxima que puede afectar a la relación concesional, solo los incumplimientos de carácter esencial que perjudican gravemente el interés público inmanente en las concesiones demaniales pueden motivar la declaración de caducidad (entre otros, dictamen nº 624/2011, de 28 de abril).

En este caso, del análisis de las actuaciones realizadas se comprueba que la concesionaria ha incumplido algunas de las obligaciones esenciales de la concesión, en particular, la concesionaria no ha cumplido con la obligación de pagar las tasas establecidas durante un plazo superior a los doce meses que la ley fija como determinante para la incoación del correspondiente expediente de caducidad de la concesión (artículo 98.1 b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre), como se desprende del relato fáctico de los antecedentes.

El incumplimiento apreciado lleva aparejada la consecuencia de la caducidad, conforme al artículo 98.1 b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y la condición 32ª del título concesional, referidos ambos al impago de una liquidación por cualquiera de las tasas giradas por la Autoridad Portuaria por una concesión durante un plazo de doce meses. Tal circunstancia constituye, además de una situación contraria al interés público al que sirve la concesión y que legitima su otorgamiento, un incumplimiento de carácter esencial determinante de la caducidad del aprovechamiento concesional, sin que dicho incumplimiento haya sido desvirtuado en el expediente.

Por todo ello, el Consejo de Estado considera justificado el incumplimiento imputado y, en consecuencia, que procede declarar la caducidad de la concesión.

VI.- Procederá, por lo demás, la incautación de la garantía constituida en su día por la concesionaria, en aplicación del artículo 98.3 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante conforme al cual "la declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas", debiendo revertir a la Administración la zona de dominio público sobre la que se estableció la concesión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la caducidad de la concesión a la que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de septiembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.