Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 30 de abril de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el anteproyecto de Ley del Sector Ferroviario, remitido por V. E. con carácter urgente, el día 20 de abril de 2015 (entrada en este Cuerpo Consultivo el mismo día 20).

De antecedentes resulta:

Primero.- El anteproyecto de Ley del Sector Ferroviario sometido a consulta -fechado el 20 de abril de 2015- consta de:

- Exposición de motivos en la que se dice que la ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, actualmente vigente, incorporó el denominado primer paquete ferroviario europeo y se basó en tres pilares: la separación, orgánica y funcional, de las actividades de administración de la infraestructura y de explotación de los servicios de transporte -que condujo a la ruptura del monopolio estatal y de la unidad de explotación tren e infraestructura-; la puesta en marcha de un proceso de liberalización progresiva del transporte ferroviario, primero de mercancías, luego internacional de viajeros y ahora de transporte interior de viajeros y, finalmente, la creación de un órgano regulador, el Comité de Regulación Ferroviaria, al que se encomendaron las funciones de supervisión y de resolución de conflictos entre el administrador de infraestructuras ferroviarias y los operadores del mercado.

La exposición de motivos añade que la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, ha sido objeto de numerosas modificaciones parciales y retoques a lo largo de su vigencia a fin de dar respuesta a las necesidades específicas surgidas en el sector. Señala que la Directiva 2012/34/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único, ha simplificado y aclarado el marco normativo comunitario del transporte por ferrocarril, refundiendo en un único texto las directivas integrantes del primer paquete ferroviario y, además, ha modificado numerosos preceptos de estas. En concreto, la Directiva 2012/34/UE ha introducido modificaciones en lo tocante a la transparencia y sostenibilidad de la financiación de las infraestructuras ferroviarias y de la contabilidad de las empresas ferroviarias; ha extendido el derecho de acceso de estas últimas a las infraestructuras de conexión con puertos e instalaciones de servicio; ha llevado a cabo una nueva y más completa clasificación de los servicios relacionados con el ferrocarril; ha impuesto a los administradores de infraestructuras la obligación de adoptar programas de empresa que incluyan planes de inversión y financiación; ha robustecido la independencia y atribuciones de los organismos reguladores y, finalmente, ha establecido nuevas y más precisas reglas en la tarificación del acceso a la infraestructura.

Continúa la exposición de motivos diciendo que mediante la ley se incorporan al ordenamiento español las nuevas normas contenidas en la Directiva 2012/34/UE del Parlamento y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012. Expone que, pese a mantenerse un buen número de preceptos de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, se ha optado, por razones de certeza y claridad y para facilitar la más correcta interpretación de sus mandatos, por unificar y concentrar en una nueva norma -que sustituirá íntegramente a la Ley 39/2003, de 17 de noviembre- el régimen legal completo del modo de transporte por ferrocarril.

Finalmente, la exposición de motivos da cuenta del contenido del texto normativo, exponiendo resumidamente las previsiones de sus diferentes títulos y disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales.

El anteproyecto de ley del sector ferroviario consta de 114 artículos, agrupados en siete títulos, catorce disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales; el anteproyecto se completa con tres anexos.

El título I ("Disposiciones generales") fija su objeto y fines.

El título II ("La infraestructura ferroviaria") agrupa los artículos 3 a 41 y se divide en nueve capítulos, relativos a las disposiciones generales -el primero-; la planificación, proyección y construcción de las infraestructuras que integran la red ferroviaria de interés general -el segundo-; las limitaciones a la propiedad de las zonas colindantes con las líneas ferroviarias -el tercero-; la administración de las infraestructuras ferroviarias -el cuarto-; el régimen jurídico de los administradores generales de infraestructuras ferroviarias -el quinto-; la declaración sobre la red -el sexto-; la adjudicación de capacidad de infraestructura -el séptimo-; las infraestructuras ferroviarias en los puertos y aeropuertos de interés general - el octavo- y las infraestructuras ferroviarias de titularidad privada -el noveno-.

La regulación contenida en este título completa respecto de la vigente Ley 39/2003, de 17 de noviembre, la regulación del catálogo de líneas y tramos de la red ferroviaria de interés general y los procedimientos de inclusión y exclusión de infraestructuras en la red ferroviaria de interés general. Establece que el Ministerio de Fomento aprobará cada cinco años - con participación de las instituciones y agentes implicados- una estrategia indicativa del desarrollo, mantenimiento y renovación de la infraestructura ferroviaria de competencia estatal, inspirada en un modelo sostenible de financiación y que contemplará las necesidades futuras de movilidad de la sociedad española. Actualiza y adapta el régimen de administración de las infraestructuras ferroviarias a la situación derivada de la segregación de ADIF en dos entidades jurídicamente diferenciadas y la transmisión de la titularidad sobre la red ferroviaria convencional de titularidad estatal. Sujeta a las determinaciones generales de la ley la actividad de los administradores privados de infraestructura, cuestión que la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, no había contemplado. Regula la aportación económica del Estado a los administradores de infraestructuras e impone a los administradores de infraestructuras ferroviarias la obligación de que sus cuentas de pérdidas y ganancias se mantengan equilibradas.

El título III ("Instalaciones de servicio y la prestación de servicios a las empresas ferroviarias") agrupa los artículos 42 a 46. En sus previsiones destacan la ampliación de la relación de instalaciones de servicio; el establecimiento de reglas que aseguren a todas las empresas ferroviarias condiciones de acceso equitativas y no discriminatorias a las instalaciones abiertas al uso público; la supresión de la categoría de servicios adicionales y el establecimiento de una nueva clasificación que distingue entre servicios complementarios y auxiliares.

Además, la regulación proyectada instituye la atribución a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia del conocimiento y resolución de las reclamaciones que formulen las empresas ferroviarias contra la denegación de acceso a una instalación o respecto de la prestación de los servicios complementarios y de los servicios auxiliares cuando se entienda que se ha vulnerado el principio de no discriminación; la imposición de condiciones específicas de transparencia a los explotadores de una instalación de servicio que estén controlados directa o indirectamente por una empresa ferroviaria; el reconocimiento a todas las empresas ferroviarias de capacidad para prestarse a sí mismas servicios auxiliares en las instalaciones de servicio de titularidad de los administradores generales de infraestructuras ferroviarias y, finalmente, la obligación de los titulares de instalaciones de servicio que estén fuera de uso durante dos o más años de ofrecer públicamente su explotación a terceros cuando haya empresas ferroviarias que demuestren un interés real en su utilización.

El título IV ("El transporte ferroviario") incluye los artículos 47 a 63, agrupados en cinco capítulos. Su regulación califica al transporte ferroviario como servicio de interés general y esencial para la comunidad, que se presta en régimen de libre competencia, sin más excepciones que las expresamente previstas en la ley por razones de servicio público. En lo tocante a la regulación de los transportes sujetos a obligaciones de servicio público, establece que el Consejo de Ministros, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, pueda declarar, de oficio o a instancia de las Administraciones territoriales, que los servicios de competencia estatal, cuya oferta sea insuficiente o no cumpla las condiciones de frecuencia, calidad o precio necesarias, queden sujetos al cumplimiento de obligaciones de servicio público.

Se instituye también que, como regla general, los referidos servicios sujetos a obligaciones de servicio público se prestarán en régimen de exclusividad por la empresa ferroviaria que obtenga una autorización otorgada mediante un procedimiento de licitación, ajustado a los principios de publicidad, transparencia y no discriminación. No obstante, se prevé la adjudicación directa cuando el coste anual del servicio no exceda de un millón de euros, cuando no exista una pluralidad de oferta de servicios en el mercado ferroviario suficiente para acudir a la licitación y cuando se refiera a servicios de alta densidad y elevado volumen de tráfico en áreas metropolitanas de gran población.

El título V ("La seguridad ferroviaria") agrupa los artículos 64 a 75 y se estructura en cuatro capítulos. Su contenido es nuevo respecto de la vigente ley. Incorpora diversas disposiciones reglamentarias vigentes y previsiones del Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas. En concreto, determina las atribuciones de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, que queda configurada como la autoridad nacional responsable de la seguridad ferroviaria; y regula los certificados y autorizaciones de seguridad, el régimen de seguridad de los diferentes elementos del sistema ferroviario y la investigación técnica de los accidentes e incidentes ferroviarios. Finalmente, establece la composición y el régimen general de funcionamiento de la Comisión de investigación de accidentes ferroviarios, que actuará con plena independencia funcional y regula la intervención del Congreso de los Diputados en el nombramiento de sus miembros.

El título VI ("Régimen económico y tributario") comprende los artículos 76 a 102, divididos en dos capítulos, el primero -estructurado a su vez en seis secciones-, atinente a las tasas ferroviarias y el segundo, a las tarifas. Se regulan las tasas por licencia de empresa ferroviaria, por otorgamiento de autorización de seguridad y de certificado de seguridad, por homologación de centros, certificación de entidades y otorgamiento de títulos y licencias, por prestación de servicios y realización de actividades en materia de seguridad -de nueva creación y que servirá para financiar a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria-, por utilización o aprovechamiento especial de bienes de dominio público ferroviario y, finalmente, el canon por utilización de infraestructuras ferroviarias.

La regulación contenida en este título se ajusta a la vigente actualmente salvo en lo atinente:

a) A la ya señalada creación de una nueva tasa por prestación de servicios y realización de actividades en materia de seguridad.

b) Al nuevo régimen del canon por utilización de las líneas ferroviarias integrantes de la red ferroviaria de interés general. Respecto de esta figura, se modifica su estructura -que pasa a tener tres modalidades-. Se añade un recargo al canon base para permitir mayor recuperación de costes en los servicios de transporte con mayor capacidad de pago (alta velocidad, servicios de ancho variable u otras situaciones de elevada intensidad de tráfico en determinados períodos horarios) y se contemplan bonificaciones por incrementos de tráfico para aprovechar la capacidad disponible y para implantar los sistemas ERTMS y penalizaciones por defecto en la utilización de la capacidad adjudicada.

c) Y, en fin, en relación con el canon por utilización de las instalaciones de servicio, se establece un nuevo sistema de clasificación de estaciones de viajeros para hacerlo más proporcional. Se modifica el método de determinación del canon pasando de viajeros subidos y bajados por estación al concepto de tren parada (origen, intermedia, destino) y tipo de tren y categoría de estación; se introduce una nueva modalidad por servicios fuera del horario de apertura de las estaciones; se detallan las instalaciones para que la cuantía del canon se ajuste al equipamiento de cada instalación; se crea una nueva modalidad -canon por utilización de puntos de carga para mercancías- y se prevén bonificaciones y penalizaciones para facilitar la programación eficaz del uso de las instalaciones.

El título VII ("Régimen sancionador y de inspección") comprende los artículos 103 a 114. Tipifica las infracciones, las clasifica por su gravedad en muy graves, graves y leves y las agrupa en cuatro grupos: en materia de seguridad, de transporte, de mercancías peligrosas y de infraestructura y dominio público. La competencia para imponer las sanciones administrativas se atribuye, según la índole de la infracción, a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, al Ministerio Fomento y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Las disposiciones adicionales son catorce, versando sobre la Administración general de las infraestructuras ferroviarias, las tasas y cánones ferroviarios, las exclusiones del ámbito de la ley, la interconexión e interoperabilidad de las redes e intermodalidad de los servicios, los servicios internacionales de transporte ferroviario de viajeros, la publicación de la estrategia indicativa de la infraestructura ferroviaria, los trenes históricos, la aplicación del régimen previsto para los puertos de interés general, los proyectos de líneas ferroviarias que incidan sobre zonas de interés para la defensa nacional, el uso de medios electrónicos, la ausencia de impacto en costes de personal, los intereses de la defensa nacional, la sostenibilidad financiera de ADIF-Alta Velocidad y finalmente el transporte de encargos en expediciones dedicadas al transporte de viajeros.

Las disposiciones transitorias son seis, dedicadas a la gestión del transporte ferroviario de viajeros, la autoprestación en instalaciones de servicio de los administradores generales de infraestructuras ferroviarias, la aplicación de las modalidades C2 y D del canon de utilización de instalaciones de servicio, la aplicación provisional de los cánones ferroviarios y de las tarifas de los servicios complementarios, la aplicación provisional de las tasas ferroviarias y los convenios vigentes con sociedades mercantiles estatales.

La disposición derogatoria única establece la derogación de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, y de las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la ley.

Las disposiciones finales son seis, a saber: la primera modifica la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La segunda declara que, mediante la ley, se incorpora la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único. La tercera contiene una habilitación reglamentaria al Gobierno y al Ministro de Fomento y previene la audiencia del Consejo Nacional de Transportes Terrestres, de las entidades representativas del sector ferroviario y, en su caso, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la elaboración de las normas de desarrollo. La cuarta versa sobre la evaluación de la capacidad financiera de los solicitantes de una licencia de empresa ferroviaria. La quinta enumera los títulos competenciales que amparan la ley y, en concreto, invoca los artículos 149.1.13ª, 21ª y 24ª de la Constitución y la competencia estatal en materia de "Hacienda general y deuda del Estado". La sexta, finalmente, previene que la ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

La norma incorpora tres anexos: I ("Definiciones"), II ("Principios y parámetros básicos de los convenios a suscribir entre el Ministerio de Fomento y los administradores de infraestructura ferroviaria") y III ("Contenido mínimo de la declaración sobre la red prevista en el artículo 32").

Segundo.- Al anteproyecto de ley consultado se acompaña el expediente administrativo que refleja documentalmente el procedimiento de elaboración instruido. Obran en él:

a) El anteproyecto de ley elevado a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios el 4 de febrero de 2015 y la memoria del análisis de impacto normativo que lo acompañaba. De este texto tomó razón el Consejo de Ministros en su reunión de 13 de marzo de 2015.

b) El anteproyecto de ley sometido a información pública el 16 de marzo de 2015 y la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo del anteproyecto que lo acompañaba.

c) Documentación relativa al trámite de audiencia.

Obran entre ella los oficios de remisión del texto del anteproyecto a los Directores Generales del Gobierno Vasco, la Generalidad de Cataluña, la Xunta de Galicia, la Junta de Andalucía, el Principado de Asturias, el Gobierno de Cantabria, la Comunidad Autónoma de La Rioja, la Región de Murcia, la Generalidad Valenciana, la Diputación General de Aragón, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, el Gobierno de Canarias, el Gobierno de Navarra, la Junta de Extremadura, la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, la Comunidad de Madrid, la Junta de Castilla y León, la Ciudad Autónoma de Ceuta y la Ciudad Autónoma de Melilla.

También figuran los oficios de envío del anteproyecto, fechados el 18 de marzo de 2015, al Sector Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo, a Comisiones Obreras, al Sindicato Español de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios (SEMAF), al Sindicato Ferroviario, a UGT-SMC, al Presidente de la Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas, al Presidente de la Asociación de Propietarios y Operadores de Vagones de España, al Presidente del Consejo del Transporte y la Logística de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y a distintas empresas ferroviarias con licencia.

Con fecha 18 de marzo de 2015, se recabó el informe del Consejo Nacional de Transportes Terrestres, de RENFE Operadora, del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, de Puertos del Estado y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

d) Las solicitudes de informe -con carácter muy urgente-, fechadas el 13 de abril de 2015, a las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio Hacienda y Administraciones Públicas y del Ministerio de Economía y Competitividad.

e) Anteproyecto de ley remitido a los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de Economía y Competitividad el 16 de marzo de 2015 y su correspondiente memoria.

f) Anteproyecto remitido para informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento el 15 de abril de 2015 y la memoria del análisis de impacto normativo -elaborada tras la audiencia- que lo acompañaba.

g) Nota -sin fechar, de abril de 2015-, del Secretario General Técnica del Ministerio de Fomento en el que se formulaban diversas observaciones y sugerencias al texto elaborado a la sazón, que fueron incorporadas posteriormente.

h) Anteproyecto de ley de 17 de abril de 2015, elaborado tras las observaciones de la Secretaría General Técnica y su memoria.

i) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, de 20 de abril de 2015, favorable a la aprobación de la norma elaborada en el que se da cuenta de los antecedentes del texto y de la tramitación del anteproyecto de ley. Añade que dicho órgano ha participado en su elaboración y que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, ha analizado su contenido y no formula observaciones a su articulado.

j) Nota fechada el 17 de abril de 2015 en la que se dice que se recaba el dictamen del Consejo de Estado con carácter urgente habida cuenta de que el artículo 64.1 de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, obliga a los Estados miembros a poner en vigor las disposiciones necesarias para su cumplimiento antes del 16 de junio de 2015.

k) Texto del anteproyecto de 20 de abril de 2015 y su memoria del análisis de impacto normativo, que es distinto del dictaminado pese a llevar la misma fecha.

Tercero.- En relación con el trámite de audiencia y los informes solicitados antes reseñados, debe consignarse que la Sección de Transporte de Viajeros del Consejo Nacional de Transportes Terrestres informó favorablemente el proyecto por mayoría simple sin formular observaciones a su contenido. La Sección de Transporte de Mercancías lo informó también favorablemente por unanimidad, aunque recogiendo algunas observaciones hechas por diversos Consejeros. De las formuladas, se incluyeron en el texto inicial las relacionadas con el artículo 1, -inclusión de una mención expresa al transporte de viajeros y de mercancías-; artículo 2.k), -inclusión de una mención expresa al transporte de viajeros y de mercancías-; artículo 2.n) -aclaración de que el apartado se refiere al transporte de viajeros-; artículos 3, 4.4, 5.3, 9.1, y 98.4, en el sentido de sustituir las referencias a "terminales de carga" por "terminales de mercancías"; artículo 25.6 -inclusión del informe del Consejo Nacional de Transportes Terrestres en el procedimiento de aprobación del método de asignación de costes a los servicios ofrecidos por las empresas ferroviarias-; artículo 34.2 -inclusión expresa entre las entidades que podrán solicitar capacidad de infraestructura de las empresas transportistas no ferroviarias y de los operadores de transporte en general, cuando tengan interés en su adquisición-; artículos 96.1 y 98.8 -inclusión de las terminales de mercancías en el ámbito de aplicación del precepto- y a la disposición final tercera, apartado 2 -sustitución de la referencia errónea a los usuarios integrados en el Consejo Nacional de Transportes Terrestres por la correcta referencia a dicho órgano-.

Alsa Ferrocarril S. A., Eco Raíl S. A., Arriva Spain Holding S. L., Acciona Rail Services S. A. y el Consorcio formado por Ferrovial Railway-Ferrovial Servicios-First, por su parte, formularon observaciones en relación con diversas previsiones del texto elaborado -que fueron desestimadas en su mayor parte- y, en particular, respecto del artículo 59.2 del anteproyecto, referido a los supuestos de adjudicación directa de servicios sujetos a obligaciones de servicio público. Todos ellos proponían su supresión.

Renfe Operadora, por su lado, propuso la corrección de diversos errores existentes en la redacción -que fueron subsanados- y la inclusión en el artículo 4.4 de un párrafo en el sentido de que "La inclusión o exclusión de infraestructuras ferroviarias de la red ferroviaria de interés general, adoptadas con arreglo a lo dispuesto en los apartados 2 y 3, determinará simultáneamente la modificación del mencionado Catálogo".

A sugerencia de Arriva Spain Holding S. L. se adecuó el contenido del apartado 3 de la disposición adicional quinta a lo que expresamente se señala en el considerando 18 de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único, disponiendo el carácter auxiliar de las paradas internas en relación con el tráfico internacional de que se trate.

El ADIF formuló diversas observaciones y sugerencias de mejoras de redacción, siendo acogidas gran número de ellas. En particular, en el artículo 6.1, se añadió un nuevo párrafo para incluir la previsión de que transcurridos cinco años desde la aprobación técnica de un proyecto de construcción sin que se haya iniciado la ejecución de las obras correspondientes, el mismo se entenderá caducado; en el artículo 8.3, se incluyó la previa audiencia del administrador de infraestructuras y en el Anexo I se añadió un nuevo apartado (con el número 17) para definir los servicios de transporte ferroviario internacional de viajeros.

También el Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO.), el Sindicato Español de Maquinistas y Ayudantes Ferroviarios (SEMAF) y la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) formularon diversas sugerencias, que solo fueron atendidas en parte. El primero de los sindicatos citados propuso, de un lado, la creación de un holding público ferroviario y la prohibición de la administración de la infraestructura por empresas privadas; de otra parte, limitar el ámbito de actuación de las empresas privadas en el sector ferroviario y, finalmente, incluir determinadas previsiones atinentes a las condiciones laborales o de seguridad en el trabajo de los trabajadores. El segundo sindicato mencionado formuló también diversas sugerencias, atendiéndose la referida al artículo 103 del anteproyecto en relación con la tramitación simultánea de un proceso penal y un procedimiento sancionador por los mismos hechos. Finalmente, las hechas por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales fueron desestimadas.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado, en trámite de urgencia ordinaria, para dictamen, el 20 de abril de 2015.

El 23 de abril de 2015, tuvo entrada en el Consejo mediante oficio suscrito por el Secretario General Técnico al que se acompañaban las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia por la Consejería de Fomento del Principado de Asturias, por la empresa Comsa Rail Transport, S. A. y por la Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas.

Mediante Orden Comunicada de V. E. de 24 de abril, se remitieron nuevos textos del anteproyecto y de la memoria del análisis de impacto normativo -fechados el 20 de abril, pero incorporando modificaciones respecto del texto anterior de igual fecha- y diversa documentación adicional. Consiste esta en el informe de Puertos del Estado, emitido el 16 de abril de 2015, en el que se proponía la modificación del tenor de la disposición adicional octava ("Aplicación del régimen previsto para puertos de interés general") y la introducción de un artículo 69 bis relativo al "Régimen específico de seguridad en la circulación ferroviaria en las infraestructuras de los puertos de interés general". En concreto, este organismo llamaba la atención sobre la improcedencia de calificar a las Autoridades Portuarias como administradores de infraestructuras, encomendándoles todas las competencias propias de estas habida cuenta del carácter limitado de las portuarias.

Las observaciones formuladas por Puertos del Estado han sido atendidas materialmente, introduciéndose en el nuevo texto del anteproyecto remitido diversas modificaciones en su articulado a fin de distinguir entre "administradores generales de infraestructuras ferroviarias" y los "administradores de infraestructuras ferroviarias portuarias y aeroportuarias", que ejercitarán únicamente respecto de ellas algunas de las funciones de las de aquellos y siempre con sujeción a las especialidades previstas en la ley.

La memoria del análisis de impacto normativo que acompaña al anteproyecto consultado contiene un detallado examen de las razones que justifican la oportunidad de la norma elaborada, de su contenido y tramitación y de su adecuación al orden constitucional de competencias. El detalle en las materias señaladas contrasta con la precariedad de datos relativos al impacto económico de la nueva regulación y de las figuras tributarias contenidas. Respecto de los cánones ferroviarios, la sumariedad de la justificación es palmaria.

Finalmente, a la Orden comunicada de V. E. se acompañaba acuerdo del Consejo de Ministros, de 24 de abril de 2015, por el que se dispone "solicitar de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, la emisión de dictamen con carácter urgente, antes del 1 de mayo, respecto del Anteproyecto de Ley del sector ferroviario".

Mediante oficio suscrito por el Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento se ha remitido a este Consejo de Estado el informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el 29 de abril de 2015.

El informe de la citada Comisión expone sucintamente la situación del sector ferroviario en España, remitiéndose además al denominado Documento de Reflexión sobre el proceso de liberalización del transporte de viajeros por ferrocarril que elaboró en 25 de junio de 2014. Da cuenta del contenido del anteproyecto. Resalta lo que, a su parecer, constituyen mejoras introducidas por el anteproyecto y que se concretan en una redefinición y cambios en la estructura de los cánones ferroviarios, la introducción de competencia por el mercado en los servicios sometidos a obligaciones de servicio público y de mayor transparencia financiera y contable de los gestores de infraestructuras y la racionalización y mayor participación en la planificación de las infraestructuras. Y, por último, formula algunas consideraciones bajo la rúbrica de "aspectos susceptibles de mejora". En concreto, señala que el anteproyecto debería contemplar más medidas que favorezcan la entrada en competencia en los servicios ferroviarios mediante "la imposición de obligaciones asimétricas para el operador incumbente (Renfe-Operadora)". Estas medidas consistirían en imponer a Renfe Operadora las obligaciones de alquilar material a otras empresas -atribuyendo a la Comisión competencias para asegurar el cumplimiento de la oferta-; de llevar una contabilidad analítica separada y detallada por línea, imputando transparentemente el coste del servicio a cada uno de los trayectos; y de política comercial. Añade el informe que el anteproyecto debería ir acompañado de un plan de actuación para la liberalización de las líneas y corredores, previéndose expresamente la intervención de la Comisión en el procedimiento de licitación de títulos habilitantes. Cuestiona la atribución de diversas competencias al Ministerio de Fomento. Expone también que la Comisión debería ser habilitada para realizar o encargar auditorías sobre la contabilidad de los administradores de infraestructuras, explotadores de instalaciones y empresas ferroviarias; configurada como órgano competente para resolver todos conflictos surgidos entre las empresas ferroviarias y los administradores de infraestructuras y finalmente, apoderada -en detrimento del Ministerio de Fomento- para no asignar la capacidad de infraestructura a una empresa ferroviaria cuando se comprometa el equilibrio económico de una obligación de servicio público (artículo 59.7). Por último, como observaciones particulares, propone, entre otras, modificar el artículo 23.2 en el sentido de establecer que los administradores no podrán prestar servicios de transporte; encomendar a la Comisión la competencia para autorizar los acuerdos marco para la reserva de capacidad en la adjudicación de capacidad de infraestructura (artículo 38.3 y ss.); incrementar el importe general de las sanciones previstas en la Ley y, especialmente, en lo atinente al incumplimiento de los requerimientos de información formulados por la Comisión; atribuir carácter vinculante al informe previsto en el artículo 102 del anteproyecto que debe emitir la Comisión en el caso de las tarifas de los servicios complementarios y auxiliares y encomendarle también la resolución de los posibles conflictos que pudieran producirse en la materia.

Y, con tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones.

1. El anteproyecto de ley sometido a consulta tiene por objeto primordial sustituir la regulación general del sector ferroviario, actualmente contenida en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, al socaire de la incorporación de la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por el que se establece un espacio ferroviario europeo único.

2. El Consejo de Estado emite su consulta con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y en la disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea. Establece este último precepto que "el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del Derecho Comunitario Europeo, de conformidad y en los términos establecidos en su propia Ley Orgánica". Y el mencionado artículo 22 previene por su parte que el Pleno de este Cuerpo Consultivo debe ser consultado en el caso de "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo".

No obstante corresponder la competencia para emitir la presente consulta al Pleno de este Cuerpo Consultivo conforme con lo indicado, al haberse dispuesto por acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de abril de 2015 que se haga antes del 1 de mayo, lo evacua la Comisión Permanente en aplicación de lo prevenido en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

I

Sobre el procedimiento de elaboración de la norma y su técnica normativa

1. En relación con el procedimiento seguido con ocasión de la elaboración de la norma, se ha oído a las Comunidades Autónomas, a las organizaciones y asociaciones representativas de los sectores afectados y a ciertas entidades públicas -como Renfe Operadora, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias o Puertos del Estado- especialmente vinculadas con la materia regulada. Se acompaña al anteproyecto, por otra parte, el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento a que se refiere el artículo 22.3 de la citada Ley 50/1997, de 17 de noviembre, y la memoria del análisis de impacto normativo exigida.

Así las cosas, pudiera considerarse que se han cumplido las exigencias de procedimiento establecidas en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sin embargo, solo se han observado las exigencias ahí contempladas de manera formal y no completa.

De la simple enumeración de pasos dados queda patente que la tramitación del anteproyecto ha sido precipitada, pues se inició en febrero de 2015. Aunque en el breve tiempo transcurrido desde la iniciación del procedimiento y la adopción del texto remitido en consulta se han cumplido numerosos trámites, no puede ignorarse que la audiencia a las organizaciones interesadas y los informes recabados lo han sido con tal premura y brevedad de plazo para ser evacuados que la mayor parte de los solicitados no han sido emitidos o lo han sido tardíamente. Este último hecho ha comportado la imposibilidad de ser considerados de manera reposada por el Centro directivo promotor de la iniciativa normativa. Algunos de esos informes que faltan son fundamentales e inexcusables para poder formarse un juicio adecuado sobre la corrección de las previsiones del anteproyecto. Es el caso de los que deben formular los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de Economía y Competitividad, cuya consideración por parte de la Autoridad consultante se reputa relevante habida cuenta de la importancia del sector regulado y la minuciosa y amplia regulación de figuras parafiscales contenida en el anteproyecto. Tampoco obra en el expediente el informe del Ministerio de Defensa -que no consta que se haya recabado- cuyo parecer se considera imprescindible en lo tocante a la disposición adicional duodécima ("Intereses de la defensa nacional").

Se echan en falta, igualmente, el informe del Consejo Económico y Social, que hubiera resultado aconsejable por incidir la materia regulada en el ámbito del artículo 7.1.1 de la Ley 21/1991, de 17 de junio, y la audiencia de la Federación Española de Municipios y Provincias.

La memoria del análisis de impacto normativo que acompaña al anteproyecto recoge, como se ha señalado, minuciosamente su contenido, sus antecedentes, la tramitación habida, las alegaciones formuladas y el fundamento competencial en que se basa la norma. Falta en ella sin embargo todo estudio económico de lo que la nueva regulación comportará y de su incidencia en la economía general. Y palmariamente insuficiente resulta el examen de la incidencia de las figuras parafiscales reguladas en el sistema tributario general. En estos extremos, no puede considerarse cumplida la exigencia legal de que la norma vaya acompañada de una memoria económica.

El Consejo ha llamado la atención en varias ocasiones sobre la conveniencia de respetar la verdadera naturaleza del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales, en cuanto cauce formal encaminado a la aprobación de una norma con el específico fin de asegurar la consecución de un determinado fin o satisfacer un interés público. En dicho procedimiento, han de ponderarse de manera efectiva las razones que amparan el fin o interés público a satisfacer y las distintas soluciones consideradas para ello.

Las normas constituyen instrumentos básicos para el desarrollo de las políticas públicas. Por ello, resulta primordial que tengan unos determinados niveles de calidad, tanto en su elaboración como en su aplicación y cumplimiento. Es preciso, de una parte, asegurar que son claras, comprensibles, proporcionales a los objetivos perseguidos y ejecutables (factibilidad) y, de otro lado, comprobar que generan los beneficios prometidos y no constituyen una rémora, bien para la libertad de los ciudadanos, bien para la actividad económica (practicabilidad). Todo ello solo se alcanza dando pleno sentido y eficacia al procedimiento previsto legalmente para elaborar las disposiciones generales. Por consiguiente, no se trata de solicitar apresuradamente informes, acumularlos y generar versiones precipitadas del texto. Los informes deben recabarse sobre textos que han alcanzado un grado de maduración suficiente y, solo cuando se hayan recabado y obtenido todos los preceptivos, resulta procedente formular un nuevo texto, depurado, completo y sopesado, en el que se señalen y razonen las diferentes aportaciones, siendo este el sometido a los informes finales. Únicamente así se podrá saber con certeza cuál es el alcance, contenido y finalidad de la regulación proyectada y verificar su factibilidad y practicabilidad.

A la vista de lo expuesto, debe sopesarse si el anteproyecto ha alcanzado el grado de maduración suficiente para ser elevado al Consejo de Ministros.

2. En lo tocante a la técnica normativa del anteproyecto, si bien no hay una quiebra constitucionalmente relevante de las reglas generales de dicha técnica en los términos señalados por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 150/1990, de 4 de octubre, cabe apreciar en él diversas prácticas mejorables.

En primer término, el anteproyecto de ley contiene numerosos incisos y declaraciones que ni constituyen ni incorporan auténticas normas jurídicas, ignorando que estas no tienen como finalidad la de instruir, informar o formar. No desconoce el Consejo de Estado que son numerosas las disposiciones legales que ahora participan de esta configuración, pero ello no debe llevar a dejar de llamar la atención sobre este hecho. El lenguaje jurídico debe huir del estilo suasorio (lex iubet, non suadet), del estilo de la convicción y didáctico (lex iubet, non docet) y, en fin, del estilo descriptivo.

En segundo lugar, el texto consultado resulta excesivamente reglamentista en algunas de sus previsiones. Ello es consecuencia de la incorporación al texto elaborado de diversas normas actualmente acogidas en disposiciones reglamentarias. Sirvan como botón de muestra diversos aspectos de la proyectada regulación de los pasos a nivel (artículo 8), de las zonas de servicio ferroviario (artículo 9) y, en especial, de la Comisión de Investigación de accidentes ferroviarios (artículo 71 y ss). Las normas legales, en cuanto ocupan el grado superior del ordenamiento, deben ceñir, preferentemente, sus previsiones a las materias respecto de las cuales existe una reserva en su favor y afectan a los derechos y libertades de los ciudadanos. No resulta adecuado incorporar a disposiciones de rango legal previsiones de carácter meramente instrumental o accesorias, propias, por su propia naturaleza, de las normas reglamentarias.

Y finalmente, en tercer lugar, el anteproyecto incluye variados preceptos superfluos e innecesarios. Reiteran previsiones contenidas en las leyes generales (especialmente, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), sin aportar nada en la mayor parte de las ocasiones. Siembran dudas sobre su alcance y contenido en otros casos. Estas reiteraciones superfluas no contribuyen a proporcionar seguridad jurídica y deberían ser suprimidas.

II

Sobre el título competencial para dictar la norma proyectada

En su disposición final quinta, el anteproyecto invoca como títulos competenciales para dictar esta Ley los apartados 13ª ("bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica"), 21ª (ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma") y 24ª ("Obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma") del artículo 149.1 de la Constitución, salvo en lo tocante al título VI, que se ampara en la competencia estatal en materia de "Hacienda general y deuda del Estado" (artículo 149.1.14ª).

La Constitución reserva al Estado, con carácter de exclusiva, la competencia sobre "ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma" (artículo 149.1.21ª) y sobre las "obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma" (artículo 149.1.24ª), sin perjuicio de las que pudieren corresponder a las Comunidades Autónomas sobre los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la Comunidad Autónoma" (artículo 148.1.5ª) y sobre las "obras públicas de interés de la Comunidad Autónoma en su propio territorio" (artículo 148.1.4ª), siempre que no afecten a otra Comunidad Autónoma y que no se hubieren declarado obras de interés general del Estado.

El alcance de esta competencia constitucional ha sido delimitado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 245/2012, de 18 de diciembre de 2012, que confirmó la constitucionalidad de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, con excepción de su disposición adicional novena - relativa a la determinación de las infraestructuras que integran la red ferroviaria de interés general-. En otras palabras, declaró la competencia del Estado para regular la materia, salvo en lo tocante a la citada disposición adicional, con el alcance que después se examinará.

En relación con la disposición adicional novena, la sentencia afirmó que "viene a perpetuar en el tiempo, veinticinco años después de la aprobación de la Constitución, la competencia estatal sobre las infraestructuras ferroviarias realizadas con anterioridad a la aprobación de la Constitución y que son, en principio, salvo los traspasos que se hayan efectuado hasta la fecha, todas las administradas por RENFE y FEVE en 1978" y no contiene mandato alguno de determinación expresa por el Gobierno de las infraestructuras que integran la red ferroviaria de interés general, de forma que, en el momento presente -decía la sentencia-, se "sigue careciendo de una relación o catálogo de las líneas ferroviarias que el Estado considera que pertenecen a su esfera de competencias, con la inseguridad jurídica resultante tanto para las distintas Administraciones públicas concernidas como para quienes intervienen en la actividad ferroviaria" (Sentencia del Tribunal Constitucional 245/2012, de 18 de diciembre de 2012, fundamento jurídico 10º).

El Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, y la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y estímulo del crecimiento y de la creación de empleo dieron cumplimiento a la Sentencia 245/2012 y modificaron la disposición adicional novena tan mencionada. El precepto pasó a disponer lo siguiente:

1. En el plazo de seis meses, el Ministerio de Fomento establecerá el "Catálogo de Líneas y Tramos de la Red Ferroviaria de Interés General" conforme a los criterios establecidos en el artículo 4 de la Ley del Sector Ferroviario. En dicho catálogo se relacionarán las líneas y tramos conforme a un código oficial, asignado por la Dirección General de Ferrocarriles, y expresarán su origen y destino y una breve referencia a sus características técnicas. En el citado catálogo figurarán relacionados por un lado las líneas y tramos de interés general y por otro, en anejo independiente del anterior, las líneas y tramos que, no reuniendo los requisitos del artículo 4 de la Ley del Sector Ferroviario, continúen temporalmente siendo administrados conforme a lo dispuesto en la Ley del Sector Ferroviario en tanto que, previa solicitud de la comunidad autónoma respectiva a la Administración General del Estado, se efectúe efectivamente el traspaso de la línea o tramo correspondiente. En todo caso, para la determinación del referido catálogo, o de sus modificaciones, deberán ser oídas las comunidades autónomas por las que atraviesen, o en su caso comprendan totalmente en su territorio, las correspondientes líneas o tramos ferroviarios. 2. Las líneas efectivamente cerradas al tráfico como consecuencia del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de septiembre de 1984 no forman parte de la Red Ferroviaria de Interés General.

El Catálogo de líneas y tramos de la Red Ferroviaria de Interés General ha sido aprobado por Orden FOM/710/2015, de 30 de enero, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 23 de abril de 2015.

Respecto de las previsiones de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha fijado criterio en la sentencia sobre cómo ha de interpretarse la competencia estatal en materia ferroviaria en relación con el bloque de constitucionalidad. En concreto, ha declarado que el Estado tiene competencia para declarar la existencia de una red ferroviaria de interés general y para definirla conforme con los siguientes criterios: tratarse de infraestructuras ferroviarias que resultan esenciales para garantizar un sistema común de transporte ferroviario en todo el territorio del Estado o cuya administración conjunta resulte necesaria para el correcto funcionamiento de tal sistema común de transporte; estar vinculadas a los itinerarios de tráfico internacional; enlazar las distintas comunidades autónomas y sus conexiones y accesos a los principales núcleos de población y de transporte o a instalaciones esenciales para la economía o la defensa nacional (fundamento jurídico 10º).

Ha señalado, además, que el criterio de territorialidad es el único constitucionalmente legítimo para ordenar la atribución de competencias en materia de transporte ferroviario y que es independiente de la titularidad de la infraestructura sobre la que se realice dicha actividad. El Estado no puede incidir sobre la ordenación de los transportes intracomunitarios -excepto cuando se halle habilitado para hacerlo por títulos distintos del transporte y sin perjuicio de la competencia exclusiva sobre las actividades de transporte que se desarrollen integradas en una red de alcance nacional, independientemente del lugar de carga y descarga de las mercancías y de los viajeros que transporten- (fundamento jurídico 16º).

También ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia citada que el Estado tiene competencia para regular la licencia de empresa ferroviaria, si bien solo referida a los transportes ferroviarios de competencia estatal. Y que igualmente la tiene para declarar de interés público los servicios de transporte ferroviario, para adjudicar los de interés público a una empresa determinada o para imponer también a una concreta empresa la obligación de prestar el servicio cuando discurran por más de una Comunidad Autónoma (fundamento jurídico 18º).

La competencia estatal sobre los ferrocarriles se extiende a su realidad física y a las actividades ferroviarias, pero no a cualesquiera otras que puedan desarrollarse en las zonas supeditadas a las determinaciones del plan especial de ordenación de la zona de servicio ferroviario que tramite y apruebe la Administración urbanística competente (fundamento jurídico 21º).

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el certificado de seguridad es un instrumento imprescindible para la ordenación de la circulación de vehículos por la red ferroviaria de interés general y su otorgamiento no se engloba dentro de la materia de "seguridad industrial". Los aspectos de seguridad relativos a la circulación de los ferrocarriles por la red quedan embebidos en la materia "ferrocarriles", de tal suerte que el Estado tiene competencia exclusiva de acuerdo con el artículo 149.1.21ª de la Constitución para regularlo y para otorgarlo (fundamento jurídico 24º).

Examinado el contenido del anteproyecto consultado a la vista de lo expuesto por el Tribunal Constitucional, el Consejo de Estado considera que respeta el reparto constitucional de competencias y que sus previsiones se ajustan a la interpretación del bloque de constitucionalidad en materia ferroviaria hecha por aquél.

III

Sobre la regulación ferroviaria nacional y europea

1. La regulación del sector ferroviario ha sufrido diversos avatares desde la construcción de las primeras líneas nacionales (Línea de La Habana-Guines en 1837, de Jerez de la Frontera al Puerto de Santa María en 1847 y de Barcelona a Mataró en 1848). En sus orígenes, dicha regulación fue casuística y alejada de toda titularidad pública. La Ley General de Ferrocarriles de 3 de junio de 1855 clasificó las líneas férreas en dos clases, las de servicio general y las de servicio particular, reservando la construcción y explotación de aquellas, en primer término, al Estado y, en su defecto, permitiendo que lo hicieran los particulares mediante concesión. El mismo esquema se mantuvo en la Ley General de Ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877, si bien reforzándose la intervención pública en los Reglamentos para la ejecución de la Ley de 1877 de 8 de septiembre de 1878 y el Reglamento de Señales de 8 de septiembre de 1872. Como señaló este Consejo de Estado en su dictamen de 27 de febrero de 2003, este acervo legal se vio desbordado por la crisis de las empresas ferroviarias, resultando insuficientes e inadecuadas sus previsiones. La aprobación del denominado Estatuto Ferroviario, por Real Decreto-ley de 12 de julio de 1924, permitió la intervención de las empresas, la constitución de la Caja Ferroviaria del Estado para administrar sus recursos, la creación de la "Explotación de Ferrocarriles por el Estado" (Real Decreto-ley de 6 de julio de 1926) y, finalmente, la sustitución de los órganos de administración de las concesionarias (Ley de 8 de mayo de 1939). El proceso de intervención pública culminó con la aprobación de la Ley de bases de ordenación ferroviaria de 24 de enero de 1941, que dispuso el vencimiento anticipado de las concesiones a la sazón existentes, la nacionalización de la explotación de los ferrocarriles mediante su rescate, su asunción por el Estado y la encomienda de su explotación a la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (RENFE). Muy posteriormente y respecto de los ferrocarriles de vía estrecha, en análogo proceso, se constituyó Ferrocarriles de Vía Estrecha (Decreto Ley de 23 de septiembre de 1965).

La regulación pergeñada por la Ley de 1941 se mantuvo en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que declaró tajantemente el carácter de servicio público -la infraestructura y la explotación-, reservado al Estado -a través de RENFE-, de los ferrocarriles de transporte público, de viajeros y de mercancías, quedando únicamente fuera de dicha categoría los denominados ferrocarriles de transporte privado y algunos que caían de lleno en la vieja categoría de ferrocarriles secundarios.

La unidad entre la titularidad de la obra pública que sirve de soporte a la prestación del servicio y la gestión de este comenzó a resquebrajarse de forma tímida a partir de 1988 -con la construcción de la línea de Alta Velocidad entre Madrid y Sevilla-. La separación entre una y otra se vio consolidada con la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que creó el ente público Gestor de Infraestructuras Ferroviarias -sustituido por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias- y al que se le encomendó la titularidad y gestión de la infraestructura, dejando en manos de RENFE la gestión del servicio. Y alcanzó su plenitud con la aprobación de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

Con base en esa separación, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, estableció las bases para introducir de forma progresiva competencia en el sector ferroviario estatal. A tal efecto, reguló el acceso de los interesados al mercado del transporte ferroviario (licencia de empresa ferroviaria) y a la red ferroviaria de interés general (declaración sobre la red y régimen de adjudicación de capacidad), la prestación de servicios de transporte ferroviario, en principio, en régimen de competencia de mercado (incluidos los servicios de interés público, de servicios adicionales, complementarios y auxiliares). También disciplinó la seguridad ferroviaria (certificado de seguridad, homologación de personal y material rodante), los derechos de los usuarios de los servicios de transporte ferroviario, el régimen económico y tributario de la actividad ferroviaria (cánones y tasas) y un calendario liberalizador.

Desde 2003 -y a través de diversas disposiciones normativas de todo rango-, se ha ido sucesivamente liberalizando el transporte internacional combinado de mercancías, el internacional de mercancías a través de agrupaciones internacionales de empresas, el internacional de mercancías sobre la Red Transeuropea de Transporte de Mercancías, el internacional de mercancías sobre toda la red ferroviaria de interés general, el internacional de viajeros y el de viajeros con finalidad prioritariamente turística. Para articular este proceso, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, ha sufrido veintiuna modificaciones desde la fecha de su promulgación y, en su desarrollo y complemento, se ha dictado un rimero de disposiciones reglamentarias.

2. El proceso de reordenación y liberalización del sector ferroviario descrito ha venido determinado por la regulación europea. El Tratado de Roma consagró la política común de transportes como instrumento básico para conseguir el objetivo del mercado interior y hacer efectivas algunas de las libertades sobre las que se funda la actual Unión Europea. El Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la materia, de 1992, hizo especial énfasis en la necesidad de abrir a la competencia el mercado del transporte ferroviario, a fin de crear un espacio único. Así, en sucesivos conjuntos normativos -los denominados paquetes ferroviarios y una refundición -, la Comunidad Europea, primero, y la Unión Europea, después, fueron desgranando diversas exigencias a los Estados miembros.

En virtud de lo dispuesto en las primeras directivas sobre la materia (en especial, la Directiva 91/440/CE) y en el primer paquete ferroviario (Directivas 2001/12/CE, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios, 2001/13/CE, sobre la concesión de licencias ferroviarias y la Directiva 2001/14/CE, sobre la adjudicación de capacidad de infraestructura, los cánones de acceso y la seguridad del transporte), se impuso la obligación de garantizar la autonomía de gestión de las empresas ferroviarias, la separación de la gestión de la infraestructura y de la explotación de los servicios, el saneamiento financiero de las empresas ferroviarias y la garantía de acceso a las redes ferroviarias de los Estados miembros de las agrupaciones internacionales de empresas y de las empresas ferroviarias de los Estados miembros que efectuaran transportes combinados.

El segundo paquete ferroviario (Directivas 2004/49/CE, sobre seguridad ferroviaria, 2005/50/CE, en materia de interoperabilidad de los sistemas ferroviarios transeuropeos de alta velocidad y convencional, 2004/51/CE, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios, y el Reglamento (CE) 881/2004, por el que se crea la Agencia Ferroviaria Europea) estableció diversas normas encaminadas a asegurar la interoperabilidad de los materiales ferroviarios y sus sistemas de funcionamiento a fin de permitir el transporte europeo de mercancías.

El tercer paquete ferroviario (Directivas 2007/58/CE, sobre desarrollo de los ferrocarriles comunitarios; 2007/59/CE, sobre la certificación de conductores de locomotoras y trenes; el Reglamento (CE) nº 1371/2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros y las obligaciones de los viajeros internacionales en ferrocarril; y 2008/57/CE, sobre la interoperabilidad del sistema ferroviario dentro de la Comunidad) acentuó las medidas dirigidas a garantizar la antes mencionada interoperabilidad de materiales, personal y sistemas y obligó a los Estados miembros, a no más tardar el 1 de enero de 2010, a conceder a las empresas ferroviarias establecidas en un Estado miembro el derecho de acceso a la infraestructura de todos los demás Estados para la explotación de los servicios internacionales de transporte de viajeros en cualquiera de las estaciones situadas en el trayecto internacional, incluso situadas en un mismo Estado miembro.

Después, la Directiva 2012/34/UE, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único, derogó las Directivas 91/440/CE, 95/18/CE y 2001/14/CE, refundiendo en un solo texto los principios relativos al desarrollo del ferrocarril, las licencias y la tarificación de la infraestructura. Esta Directiva es la que se incorpora con el anteproyecto consultado. El plazo para hacerlo vence el 15 de junio de 2015 según sus determinaciones.

En concreto, la Directiva instituye las normas aplicables a la administración de las infraestructuras ferroviarias y a las actividades de transporte por ferrocarril realizado por las empresas ferroviarias de un Estado miembro, los criterios para la concesión, la renovación o la modificación de licencias y los procedimientos aplicables para la determinación y percepción de cánones por la utilización de infraestructuras ferroviarias y por la adjudicación de su capacidad. Respecto de las licencias, la Directiva prevé que cualquier empresa tendrá derecho a solicitar y obtener una licencia en el Estado miembro en que esté establecida y que esta extiende su validez a todo el territorio de la Unión.

Además y con la específica finalidad de fomentar la competencia entre las empresas, la Directiva prevé que los administradores de infraestructuras ferroviarias proporcionen, sin discriminación, a todas las empresas un paquete de acceso mínimo al mercado integrado por la tramitación de las solicitudes de capacidad de infraestructura, el derecho a utilizar la capacidad otorgada, la infraestructura ferroviaria -incluidas las bifurcaciones y desvíos de la red-, el control del tren -comprendida la señalización, la regulación, la expedición y la comunicación de información sobre la circulación-, las instalaciones de alimentación eléctrica y, finalmente, cualquier otra información necesaria para explotar el servicio para el cual se ha concedido la capacidad.

Con idéntico fin, la Directiva establece la obligación de los explotadores de las instalaciones de servicio de facilitar, de modo no discriminatorio, a todas las empresas ferroviarias su acceso a las estaciones de viajeros y a sus servicios auxiliares, a las terminales de carga, a las estaciones de clasificación y a las instalaciones de formación de trenes, de aprovisionamiento de combustible y a otras de carácter técnico -incluidas las de lavado, limpieza, portuarias marítimas y fluviales vinculadas al servicio ferroviario, de socorro, etc.-.

3. El largo proceso señalado y el rimero de disposiciones enumeradas ha culminado en la consecución de algunos resultados instrumentales concretos, a saber: la reducción de las barreras técnicas del material, de los sistemas de funcionamiento y del personal ferroviario mediante reglas que aseguran la interoperabilidad y la homologación de títulos y licencias; la creación de un organismo único -la Agencia Ferroviaria Europea- que asegura la aproximación, el registro y la supervisión de las especificaciones técnicas de la interoperabilidad; la regulación unitaria de las condiciones de trabajo de los trabajadores móviles que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el sector y la armonización de las legislaciones en materia de reducción de ruido causado por los trenes. Ello ha permitido que, desde el 1 de enero de 2007, el transporte nacional e internacional de mercancías esté completamente abierto a la competencia y que la Unión Europea estableciera nueve corredores europeos de mercancías competitivos para que circularan (Reglamento (UE) nº 913/2010, de 22 de septiembre).

Por otro lado, no debe dejar de reseñarse que, en enero de 2013, la Comisión presentó un conjunto de seis propuestas legislativas (el denominado cuarto paquete ferroviario) para completar el espacio ferroviario europeo único y mejorar su interoperatibilidad. Este paquete -ya aprobado por el Parlamento Europeo en primera lectura- tiene por objeto la modificación de diversos Reglamentos y Directivas. En concreto, respecto de los primeros, prevé el cambio del (CE) nº 881/2004 del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por el que se crea una Agencia Ferroviaria Europea, del (CEE) nº 1192/69 del Consejo, de 26 de junio de 1969, relativo a las normas comunes para la normalización de las cuentas de las empresas ferroviarias y del (CE) nº 1370/2007 del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre las obligaciones de servicio público para el transporte de viajeros por ferrocarril. Respecto de las directivas, se contempla la modificación de las números 2008/57/CE del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008, la 2004/49/CE del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004 y la 2012/34/UE del Parlamento y del Consejo, de 21 de noviembre, todas ellas ya citadas anteriormente.

En el horizonte de todo este largo proceso se vislumbra la obligación de los Estados miembros de liberalizar el transporte ferroviario de viajeros en toda su extensión más allá de 2019.

IV

Observaciones concretas al anteproyecto sometido a consulta

Respecto del articulado, el Consejo de Estado formula las siguientes observaciones concretas:

- El artículo 3 ("la infraestructura ferroviaria") del anteproyecto previene que "se entenderá por infraestructura ferroviaria la totalidad de los elementos que formen parte de las vías principales y de las de servicio y los ramales de desviación para particulares, con excepción de las vías situadas dentro de los talleres de reparación de material rodante y de los depósitos o garajes de máquinas de tracción. Entre dichos elementos se encuentran los terrenos, las estaciones, las terminales de mercancías, las obras civiles, los pasos a nivel, los caminos de servicio, las instalaciones vinculadas a la seguridad, a las telecomunicaciones, a la electrificación, a la señalización de las líneas, al alumbrado, al almacenamiento de combustible necesario para la tracción y a la transformación y el transporte de la energía eléctrica, sus edificios anexos, los centros de control de tráfico y cualesquiera otros que reglamentariamente se determinen".

La Secretaría General Técnica del departamento ha objetado la desmesurada extensión del concepto proyectado al incluir, sin hacer ningún tipo de distingo, a las estaciones. Ha expuesto que la noción elaborada no se ajusta al definido en la Directiva.

En efecto, el concepto dado no se acomoda a la noción de infraestructura definida en la Directiva 2012/34/UE. Conforme con su artículo 3.3), por infraestructura ferroviaria ha de entenderse el conjunto de elementos contemplados en el anexo I. Este, a su vez, considera infraestructuras los siguientes elementos -y siempre que formen parte de las vías principales y de las vías de servicio, con excepción de las que están situadas en el interior de los talleres de reparación de material o de los depósitos o garajes de máquinas de tracción y en los ramales de desviación-: los terrenos; las obras de explotación y plataformas de la vía, especialmente terraplenes, trincheras, drenajes, reservas, alcantarillas de albañilería, acueductos, muros de revestimiento etc.; andenes de viajeros y de mercancías; muros de cierre, setos y vallas; bandas protectoras; dispositivos para el calentamiento de los aparatos; las obras civiles consistentes en puentes, tajeas y otros pasos superiores, túneles, trincheras abiertas y demás pasos inferiores, muros de sostenimiento; los pasos a nivel; las superestructuras; las calzadas de los patios y viajeros, las instalaciones de seguridad, de señalización y de telecomunicación de la vía, de la estación y de estación de maniobras; los edificios asignados a estas instalaciones; las instalaciones de alumbrado destinadas a asegurar la circulación de vehículos, de transformación y conducción de corriente eléctrica para la tracción de los trenes y, exclusivamente, los edificios utilizados por el servicio de infraestructuras, incluida una parte de las instalaciones destinadas a la recaudación de las tarifas de transporte.

De la larga enumeración hecha por la Directiva se colige que no todas las instalaciones de una estación tienen la condición de infraestructura ferroviaria. Solo las destinadas específicamente al servicio de las infraestructuras, las utilizadas por el servicio de infraestructuras, incluidas las afectas a la recaudación de las tarifas.

El anteproyecto va más allá al calificar como infraestructuras las estaciones. Es claro que en estas hay -o puede haber- una serie de edificaciones y de instalaciones que forman parte del entorno ferroviario pero que no están específicamente afectas al servicio ferroviario. Por consiguiente, no tienen la calificación de infraestructura conforme con lo antes expuesto. Sirva como ejemplo que, de acuerdo con el concepto proyectado, merecerían la calificación de infraestructuras ferroviarias los centros comerciales ubicados en las estaciones. Estos, sin embargo, no lo son con arreglo a las previsiones de la Directiva. Y no puede olvidarse que, con arreglo al Derecho comunitario, el concepto de infraestructura ferroviaria, en cuanto determinante de la aplicación de un régimen jurídico singular, es de interpretación estricta.

Por consiguiente, el Consejo de Estado considera que el concepto proyectado debe ajustarse estrictamente a la noción contenida en la Directiva 2012/34/UE.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

- El artículo 2 enuncia los fines de la Ley. En su apartado f), se previene que se regulan "las nuevas infraestructuras ferroviarias".

Esta redacción no es correcta toda vez que la Ley regula la totalidad de las infraestructuras ferroviarias de competencia estatal, tanto nuevas como preexistentes. Por consiguiente, debe desaparecer el adjetivo "nuevas".

También se aprecia la omisión en su tenor de toda referencia a la "Administración ferroviaria del Estado" -mencionada en la vigente Ley 39/2003, de 17 de noviembre-, no obstante ser regulada por el anteproyecto. Por eso, debe incluirse la mención.

Por último, llama la atención que no se incluya la cita, como fin de la Ley, el "mantener la unidad de mercado en todo el territorio español, conforme al artículo 139.2 de la Constitución", en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2.b) de la vigente Ley.

- El tenor proyectado del artículo 5 ("Planificación de infraestructuras ferroviarias integrantes de la Red Ferroviaria de Interés General") suscita las siguientes observaciones:

a) El apartado 2 debiera, bien enunciar en concreto los órganos consultivos y de asesoramiento del Ministerio de Fomento que deban ser consultados por su trascendencia y significación, bien suprimir la mención, sin perjuicio de los que conforme a sus propios estatutos deban informar preceptivamente.

b) En los apartados 2 y 3, deberían suprimirse las referencias hechas a las "terminales de mercancías" y ajustarse el concepto de las estaciones conforme lo indicado en relación con el artículo 3. Las terminales de mercancías no son infraestructuras ferroviarias según el Anexo I de la Directiva. Y no todas las instalaciones de las estaciones tienen la condición de infraestructura ferroviaria, sino solo las afectas al uso de la infraestructura. Por tanto, su mención en la forma proyectada no resulta adecuada.

La planificación, proyecto, construcción y explotación de las terminales de mercancías y de las instalaciones no afectas a la infraestructura de las estaciones está comprendida en las previsiones de los artículos 9 y 10 del anteproyecto sobre "zonas de servicio ferroviario" y es ahí donde deben ser citadas.

c) En el párrafo primero del apartado 3 se prevé que "para el establecimiento de una línea o tramo, estación o terminal de mercancías integrante de la Red Ferroviaria de interés general, o su modificación significativa desde el punto de vista del trazado o de sus condiciones funcionales o de explotación, será precisa la aprobación, por el Ministerio de Fomento, de un estudio informativo, con arreglo a lo previsto en esta ley y a la normativa reglamentaria que la desarrolle". Establece por su parte el párrafo tercero que "no será preceptiva la redacción de un estudio informativo cuando se trate de obras de reposición, de conservación, de acondicionamiento de trazado, de ensanches de plataforma o de desdoblamientos de vía sobre la misma, electrificación, señalización y, en general de aquéllas que no supongan una modificación sustancial del trazado de las líneas existentes", ni tampoco "para el establecimiento de estaciones de cercanías y apeaderos y terminales de mercancías de reducido tamaño según se determine reglamentariamente".

Esta previsión del anteproyecto innova en parte la vigente Ley del Sector Ferroviario.

El artículo 5.2 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, dispone que "para el establecimiento o la modificación de una línea o tramo integrante de la Red Ferroviaria de Interés General, será precisa la aprobación, por el Ministerio de Fomento, de un estudio informativo, con arreglo a lo previsto en esta ley y en la normativa reglamentaria que la desarrolle". Ello supone exigir la aprobación de un estudio informativo para el supuesto de "establecimiento" de una línea o tramo ferroviario y para su "modificación", sin hacer distingos por razón de su naturaleza o alcance.

La regulación proyectada limita la exigencia del estudio informativo en el caso de modificaciones del trazado de líneas a que estas tengan carácter sustancial.

A juicio de este Cuerpo Consultivo, debieran mantenerse los términos de la previsión inserta en la Ley vigente. No resulta conveniente flexibilizar la exigencia de la aprobación de un estudio informativo en los casos de modificación de las líneas ferroviarias. Y aún menos cuando la delimitación de los supuestos que lo requieran se hace mediante el uso de conceptos indeterminados o imprecisos como "modificación significativa", "que no supongan una modificación sustancial" o "de reducido tamaño".

d) El apartado 4, párrafo primero, previene que el estudio informativo de planificación y construcción de una vía férrea se remitirá a las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales para informe sobre su trazado. El párrafo segundo del mismo apartado señala que, en caso de que mostraren su disconformidad sobre el nuevo trazado o sobre otros elementos de la infraestructura no incluidos en el planeamiento en vigor, el expediente será elevado al Consejo de Ministros que decidirá sobre su ejecución y, en su caso, acordará la modificación o revisión del planeamiento afectado.

El Consejo de Estado considera excesiva la previsión de elevar al Consejo de Ministros el expediente en el caso contemplado. No debe olvidarse que la discrepancia versará sobre el contenido de un estudio no aprobado, en fase de información y consulta. Debiera por consiguiente articularse algún mecanismo entre las Administraciones públicas afectadas para resolver la discrepancia. Caso de resultar baldío y, una vez aprobado el estudio, entonces procedería elevarlo al Consejo de Ministros para adoptar la resolución procedente.

e) El apartado 5 dispone que, con carácter simultáneo al trámite de consulta a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectadas a que se refiere el apartado anterior, "el estudio informativo se someterá, en la forma prevista en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, a un trámite de información pública durante un período de 30 días hábiles" y, de forma simultánea, "a informe de las empresas ferroviarias y del administrador de infraestructuras ferroviarias afectado durante un período de 30 días hábiles".

A juicio de este Consejo, carece de sentido simultanear el trámite de información pública -en el que pueden comparecer y formular observaciones y sugerencias los administradores de infraestructuras ferroviarias y las empresas ferroviarias-, con otro trámite de audiencia, específico por el mismo plazo a favor de estas últimas. Debieran, por tanto, unificarse ambos trámites.

- El artículo 6, apartado 1, párrafo último ("Aprobación de los proyectos, construcción y puesta en servicio de infraestructuras ferroviarias integrantes de la Red Ferroviaria de Interés General") preceptúa que "transcurridos cinco años desde la aprobación técnica de un proyecto de construcción sin que se haya iniciado la ejecución de las obras correspondientes, el mismo se entenderá caducado".

El Consejo de Estado considera adecuada la previsión. Ahora bien, no lo es utilizar el término "caducado" para referirse a los efectos derivados del transcurso del plazo sin haberse iniciado la ejecución de las obras. Dicho vocablo tiene una concreta significación en la legislación del procedimiento administrativo en relación con el plazo máximo de tramitación. Se sugiere por consiguiente indicar que transcurrido el plazo, el proyecto de obras quedará sin efecto, tal como se prevé en el artículo 5.8 del proyecto para el estudio informativo.

Por su parte, el apartado 3 de la Ley proyectada debiera incluir expresamente -aunque puede inferirse implícitamente de su tenor- que será el administrador de infraestructuras ferroviarias el que abonará el justiprecio de las expropiaciones.

El artículo 7 ("Incidencia de las infraestructuras ferroviarias sobre el planeamiento urbanístico. El control municipal") suscita diversas observaciones:

a) En análogos términos a los dispuestos en la Ley vigente, el precepto establece en su apartado 1 que los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística calificarán como sistema general ferroviario o equivalente, de titularidad estatal, los terrenos que se ocupen por las infraestructuras ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General y aquellos que deban ocuparse para tal finalidad, de acuerdo con los estudios informativos aprobados definitivamente. Además, añade que dichos planes no incluirán determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al administrador de infraestructuras ferroviarias.

El anteproyecto innova el régimen jurídico actual mediante la inclusión de un segundo párrafo. Prevé que "esta calificación no supondrá la adquisición por parte de los titulares de los terrenos, de un derecho a la expropiación de los mismos, ni la posibilidad de instar la expropiación por ministerio de la ley, incluso aunque esté regulada por la legislación urbanística autonómica, hasta el momento en que se inicie la ejecución del correspondiente proyecto y afectará exclusivamente a los bienes y derechos afectados por el proyecto".

La previsión no resulta adecuada en todos sus términos. Si bien se comprenden las razones de la cautela que pretende introducir, lo cierto es que la mera ordenación urbanística de los terrenos afectos a la ejecución de una infraestructura ferroviaria de titularidad estatal - entendiendo por tal la clasificación y calificación del suelo y la elección del sistema de ejecución- no confiere en rigor un derecho a la expropiación de dichos terrenos, ni por consiguiente acción para exigirla. La redacción proyectada puede dar a entender que se está regulando una materia urbanística, que corresponde competencialmente a las Comunidades Autónomas y ello debe evitarse.

Además, no debe olvidarse que, según previene el artículo 6.2 del anteproyecto, "la aprobación del correspondiente proyecto básico o el de construcción de líneas ferroviarias, tramos de las mismas u otros elementos de la infraestructura ferroviaria o de modificación de las preexistentes que requiera la utilización de nuevos terrenos, supondrá la declaración de utilidad pública o interés social, la necesidad de ocupación y la declaración de urgencia de la misma, a efectos de la expropiación forzosa de aquellos en los que deba construirse la línea, el tramo o el elemento de la infraestructura ferroviaria o que sean necesarios para modificar las preexistentes, según lo previsto en la legislación expropiatoria".

Por ello, entiende este Consejo que debiera ponderarse la conveniencia de suprimir el mencionado último párrafo del apartado 1.

b) En lo tocante a las exigencias de coordinación entre el ejercicio de las potestades urbanísticas y las exigencias derivadas de la promoción y construcción de infraestructuras ferroviarias, a que se refiere el apartado 2 del mismo de la norma proyectada, considera este Consejo que, sin perjuicio de las cautelas que puedan contemplarse en el anteproyecto respecto a la prohibición de introducir en los planes o instrumentos de ordenación urbanística previsiones contrarias, dicha coordinación debe articularse fundamentalmente a través del informe vinculante que deberá emitir la Administración ferroviaria del Estado, representada por el Ministerio de Fomento, en los procedimientos de elaboración, modificación y revisión de los Planes Generales o demás instrumentos de planeamiento urbanístico que afecten a infraestructuras ferroviarias.

Debe en este sentido llamarse la atención sobre la previsión que se introduce en el párrafo tercero del artículo 7.2. Dice este que "en el caso de estudios informativos en tramitación que, no habiendo sido aún aprobados, hayan sido sometidos a información pública, la Administración competente en materia de ordenación territorial o urbanística, según corresponda, procederá en cada caso, en las zonas afectadas por los trazados y actuaciones ferroviarias objeto de la mencionada información pública, a la suspensión de la aprobación de nuevas clasificaciones y calificaciones de suelo y de los efectos de las ya aprobadas, como también a la suspensión del otorgamiento de nuevas autorizaciones y licencias urbanísticas y edificatorias, hasta tanto se apruebe el estudio, con un plazo máximo de suspensión de un año a partir de la fecha de publicación del anuncio de la información pública del correspondiente estudio, el cual podrá prorrogarse motivadamente por el Ministerio de Fomento, por un plazo máximo de seis meses".

La previsión suscita dudas acerca de su viabilidad en la medida en que obliga a la Administración urbanística competente a suspender, durante el procedimiento de elaboración del estudio informativo y hasta su aprobación, "la aprobación de nuevas clasificaciones y calificaciones de suelo y de los efectos de las ya aprobadas" y "el otorgamiento de nuevas autorizaciones y licencias urbanísticas y edificatorias".

Además, el tenor del texto proyectado pudiere entenderse también que incide en el ámbito de las competencias en materia de urbanismo constitucionalmente reservadas a las Comunidades Autónomas, cuando no es así. La previsión se acomoda al bloque de constitucionalidad pero debe formularse en otros términos más ajustados.

Por lo demás, no es correcto -en ese mismo párrafo- referirse a licencias urbanísticas y edificatorias, ya que las primeras comprenden las segundas.

c) En el apartado 3, por su parte, se prevé que, con carácter previo a su aprobación, los proyectos de las obras de construcción serán comunicados a la Administración urbanística competente. No se establecen, sin embargo, ni los plazos para evacuar la consulta ni los efectos del silencio derivados del transcurso de dicho plazo sin emitirla.

- El artículo 8 ("Pasos a nivel"), en su apartado 3 introduce una nueva determinación según la cual "la construcción de nuevas urbanizaciones y centros o establecimientos tales como hospitales, centros deportivos, docentes, culturales, industriales u otros equipamientos equivalentes, cuando el acceso a los mismos se pueda realizar a través de un paso a nivel existente, implicará la necesidad de la eliminación del mismo, siendo el coste de tal supresión de cuenta del promotor de la urbanización o establecimiento", de suerte que "la entidad promotora presentará ante el Ministerio de Fomento un proyecto específico de los accesos a la misma, incluidos los aspectos de parcelación, red viaria y servicios urbanos que incidan sobre las zonas de dominio público, servidumbre y afección del ferrocarril", el cual, "previa audiencia del administrador de infraestructuras ferroviarias afectado, adoptará la resolución que resulte procedente".

La antedicha previsión pretende conciliar la posible implantación de usos en las zonas cercanas a los cruces a nivel con líneas férreas y las exigencias derivadas de la seguridad de las personas. Se considera adecuada. Se sugiere, no obstante, permitir su excepción, pues la regulación proyectada contempla usos de muy diversa índole y bien pudieren existir en algunos casos otras alternativas distintas a la supresión de los pasos a nivel que resulten más adecuadas para los ordenar los accesos.

También respecto de la misma previsión, se suscita la duda de si el proyecto debe presentarse ante el Ministerio de Fomento o ante el administrador de la infraestructura ferroviaria, que es la Administración competente para su construcción y modificación.

- El párrafo tercero del artículo 9.2 dispone que "la aprobación del proyecto de delimitación y utilización de espacios ferroviarios llevará implícita la declaración de utilidad pública o interés social, la necesidad de ocupación y la declaración de urgencia de la misma, a efectos expropiatorios, de los bienes y derechos necesarios para su implantación".

El Consejo de Estado comparte el criterio de la Secretaría General Técnica de que la aprobación del proyecto debe limitarse a comportar la declaración de utilidad pública. Conforme con el artículo 21 de la Ley de Expropiación Forzosa, el acuerdo de necesidad de ocupación inicia el expediente expropiatorio. Por consiguiente, en la configuración del anteproyecto, la aprobación del proyecto de delimitación comportará indefectiblemente la apertura del citado procedimiento. No es prudente incluir una previsión en los términos citados. Puede ocurrir -y ocurrirá la mayor parte de las veces- que, entre la aprobación del proyecto y la necesidad de disponer de los terrenos, trascurra un dilatado lapso de tiempo, careciendo de sentido la iniciación tan anticipada del procedimiento expropiatorio.

- El artículo 11 ("Clausura de líneas o tramos de la infraestructura ferroviaria") establece en su apartado 1 que "cuando la explotación de una línea ferroviaria carezca de rentabilidad desde el punto de vista económico y social, el Consejo de Ministros, a instancia del Ministro de Fomento, previa solicitud motivada, en su caso, del administrador de infraestructura correspondiente, podrá acordar su clausura y consiguiente exclusión de la Red Ferroviaria de Interés General, resultando de aplicación lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 4".

Esta determinación sobre la posible clausura de líneas o tramos de la infraestructura ferroviaria está incluida en la Ley vigente. Ahora bien, se observa una modificación significativa de los términos en que se regula el supuesto de hecho legitimador de tal medida en el anteproyecto. En efecto, la Ley vigente se refiere al dato del "resultado económico de la explotación de una línea ferroviaria" (cuando sea "altamente deficitario" dice el artículo 11.1). La norma proyectada, por su parte, hace mención a la "rentabilidad desde el punto de vista económico y social", lo que flexibiliza notablemente la adopción de tal medida. Sin formular objeción, este Consejo se limita a llamar la atención al respecto, sugiriéndose que se introduzcan criterios objetivos para determinar qué se entiende por rentabilidad económica y social y adicionando entre los elementos a tener en cuenta para adoptar la decisión de cierre los de rentabilidad cultural y medioambiental.

- El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 16 ("Normas especiales") dispone que "los solicitantes de una autorización para la realización de obras, instalaciones o actividades en las zonas de dominio público del ferrocarril, estarán obligados a prestar al administrador de la infraestructura ferroviaria las garantías que éste exija en relación con la correcta ejecución de las actividades autorizadas".

No procede formular objeción a la previsión introducida. Debieran, sin embargo, precisarse los términos -aun de forma general- de tal exigencia, la índole de las garantías y las modalidades de prestación. Todo ello sin perjuicio de que los concretos detalles se fijen reglamentariamente.

Por otro lado, debe aclararse el sentido y los términos de la previsión incorporada al apartado 7 de ese mismo precepto del anteproyecto, pues el tenor propuesto no es claro.

- El artículo 21 ("Cambio de administración de una infraestructura ferroviaria") prevé que "mediante un Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado a propuesta del Ministro de Fomento, podrá decidirse que cualquier elemento de la infraestructura ferroviaria ya existente e integrado en la Red Ferroviaria de Interés General, que esté siendo administrado por uno de los administradores de infraestructuras previstos en el artículo 22, pase a ser administrado por otra entidad distinta de las contempladas en el artículo 19".

La regulación del supuesto de cambio de administración de una infraestructura ferroviaria es acertada. Ahora bien, este supuesto tiene relevantes implicaciones, que debieran llevar bien a una regulación más concreta de tal opción, bien a deferirla expresamente al ámbito reglamentario. Así, con carácter previo a la toma del acuerdo, deben ponderarse los factores concurrentes -la incidencia en la capacidad de gestión, los costes derivados del cambio y el instrumento jurídico de articulación-. Hay que contemplar la diversidad de situaciones que se pueden producir. No es equiparable el cambio de administración de una infraestructura ferroviaria -que no puede olvidarse tiene la consideración de bien de dominio público- hecho a favor de un administrador de infraestructuras que tenga la consideración de entidad de derecho público y el operado a favor de quien reviste forma jurídico privada, bien en cuanto ente instrumental de una Administración pública, bien como auténtica persona jurídico privada.

- El tenor del artículo 23.3 se considera correcto -frente a lo expuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- al ceñir la posibilidad de los administradores de infraestructura de prestar servicios de transporte a los inherentes a su propia actividad.

- El artículo 34 ("Candidatos") dispone en su apartado 1 que "podrán solicitar la asignación de capacidad de infraestructura las empresas ferroviarias y las agrupaciones empresariales internacionales que constituyan dichas empresas". Conviene aclarar en este precepto que unas y otras deben contar previamente con una licencia de empresa ferroviaria.

Por otro lado, el apartado 2 de este mismo precepto establece que "asimismo, podrán solicitar capacidad de infraestructura, en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se establezcan, las administraciones públicas con competencias en materia de transporte ferroviario, los consignatarios, los cargadores y aquellas empresas transportistas y operadores de transporte que, sin tener la consideración de empresas ferroviarias, tengan interés en la adquisición de capacidad de infraestructura", haciendo la expresa prevención de que "en tales supuestos, para la utilización de la capacidad de infraestructura será preciso que los candidatos designen una empresa ferroviaria y comuniquen dicha circunstancia al administrador de infraestructuras".

La opción de que puedan solicitar capacidad de infraestructura otros agentes u operadores que no tienen la consideración de empresas ferroviarias, no suscita reparos. Es más, la Ley vigente lo reconoce, si bien circunscrita a "los agentes de transporte, los cargadores y los operadores de transporte" (artículo 31.2).

El texto sometido a consulta amplía los sujetos legitimados para solicitar capacidad de infraestructura a "las administraciones públicas con competencias en materia de transporte ferroviario, los consignatarios, los cargadores y aquellas empresas transportistas y operadores de transporte que, sin tener la consideración de empresas ferroviarias, tengan interés en la adquisición de capacidad de infraestructura". Esta ampliación -muy significativa- de los sujetos legitimados para pedir ni está justificada en el expediente, ni viene obligada por las disposiciones europeas. El Consejo de Estado se limita a llamar a la atención sobre dicho extremo.

- El artículo 37.1 ("Medidas especiales en caso de perturbaciones del tráfico ferroviario") dispone en su apartado 1 que "en caso de accidente, de fallo técnico o de cualquier otra incidencia que perturbe el tráfico ferroviario, el administrador de infraestructuras ferroviarias adoptará todas las medidas necesarias para restablecer la situación de normalidad a la mayor brevedad posible".

El artículo 54 de la Directiva, por su parte, solo hace referencia al accidente o al fallo técnico.

El Consejo no ve impedimento en la inclusión de "cualquier otra incidencia que perturbe el tráfico ferroviario", pero considera que debería acotarse a las "incidencias graves". No resulta razonable que cualquier nimiedad deba estar contemplada en el plan de contigencias previsto en el precepto.

- El artículo 38 ("Derechos de uso de capacidad"), en su apartado 2, dispone que "queda prohibido todo negocio jurídico sobre la capacidad de infraestructura". Añade -frente a la regulación actual- que "no se considerará transmisión la utilización de capacidad por parte de una empresa ferroviaria que opere por cuenta de un candidato".

La previsión no contraviene la legislación comunitaria. No obstante, debe también llamarse la atención sobre dos hechos que no dejan de ser anómalos: de una parte, la atribución de legitimación para solicitar capacidad de infraestructura a quienes no tienen, ni consideración de empresa ferroviaria ni licencia como tal, y, de otra, la no consideración de la utilización de la capacidad como transmisión.

Por otra parte, y habida cuenta de la prohibición taxativa de todo negocio jurídico sobre la capacidad de infraestructura, deberá introducirse una previsión en el mismo apartado 2 del artículo 38 que establezca la consecuencia jurídica anudada a su incumplimiento. A juicio del Consejo, debe ser la revocación de la licencia, tal como previene el artículo 35.2, párrafo segundo, de la Ley vigente.

- El artículo 48 ("Empresas ferroviarias") las define. Aunque no varía su sentido respecto del concepto contenido en el anexo I, llama la atención que ambas definiciones no tengan el mismo tenor.

- El artículo 50 ("Requisitos para la obtención de licencia") regula los requisitos para obtener la licencia de empresa ferroviaria. En su apartado tercero, relaciona las entidades que no podrán obtenerla. Las exclusiones señaladas obedecen al mandato contenido en el artículo 19 de la Directiva 2012/34/UE. Esta norma -y respecto a los requisitos de honorabilidad- señala que los Estados miembros determinarán las condiciones para entender cumplido dicho requisito. Entre ellas se cuenta el que la empresa solicitante de una licencia o las personas encargadas de su gestión no hayan sido condenadas por infracciones penales graves, incluidas las infracciones cometidas en el ámbito comercial; que no hayan sido objeto de un procedimiento de insolvencia; que no hayan sido condenadas por infracciones graves tipificadas en la legislación específica de transportes; y, en fin, que no hayan sido condenadas por infracciones graves o reiteradas de las obligaciones derivadas del derecho social o laboral -incluidas las obligaciones derivadas de la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo- y de los deberes impuestos por la normativa aduanera si se trata de una empresa que desee realizar servicios de transporte transfronterizo de mercancías sujetos a trámites aduaneros.

En relación con la regulación proyectada, deben formularse dos observaciones.

La primera de ella está referida a la primera de las causas previstas en la letra d) del tercer apartado del artículo 50. Este dispone, en concreto, que no pueden obtener una licencia "Las (entidades) sancionadas o condenadas, mediante resolución o sentencia firmes, por infracciones muy graves cometidas en el ámbito de la legislación específica de transportes". Ciñe por tanto el hecho impeditivo a haber sido sancionadas por infracciones muy graves. Esta previsión no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 19 de la Directiva 2012/34/UE. Conforme con las determinaciones de esta, el requisito de honorabilidad no concurre en quienes han sido condenadas por infracciones graves tipificadas en la legislación específica de transportes o por infracciones graves o reiteradas de las obligaciones derivadas del derecho social o laboral. Debe recordarse en este sentido, que la "legislación específica de transportes", esto es, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 39/2003 clasifican las infracciones en esta materia en muy graves, graves y leves y que el ámbito de la previsión de la Directiva comprende las dos primeras clases. Por consiguiente, en el texto proyectado, debe incluirse también la referencia a las infracciones graves.

Análoga observación debe efectuarse respecto a la letra b) del mencionado artículo 50.3. Establece que no podrán obtener una licencia las entidades que hayan sido "sancionadas por infracciones penales muy graves previstas en la legislación mercantil, en el plazo de cinco años desde la firmeza de la sanción".

La Directiva excluye la concurrencia del requisito de la honorabilidad respecto de quienes "hayan sido condenados por infracciones penales graves, incluidas las infracciones cometidas en el ámbito comercial".

Los términos de la norma europea incluyen en el concepto de infracciones graves las que la legislación española tipifica como muy graves y graves y así se debe recoger.

Por otra parte, debería suprimirse el inciso "previstas en la legislación mercantil", pues, ni en la legislación mercantil se definen infracciones penales, ni el texto se aviene al sentido de lo dispuesto por la Directiva 2012/34/UE, que defiere la infracción penal no a la ley mercantil sino al ámbito comercial.

La observación a este precepto tiene carácter esencial a los efectos del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

- El artículo 59 ("Servicios de transporte ferroviario sujetos a obligaciones de servicio público") prevé que el Consejo de Ministros pueda declarar que la prestación de determinados servicios de transporte ferroviario pueda estar sujeta a obligaciones de servicio público. Este tipo de servicios se prestarán mediante un régimen de autorización otorgada por el Ministerio de Fomento a través de un procedimiento de licitación.

No obstante, también es posible, de conformidad con lo establecido en el apartado segundo de este artículo que la autorización sea objeto de adjudicación directa "en la medida en que no contravenga la legislación comunitaria, cuando el coste anual de prestación del servicio no exceda de un millón de euros, cuando no exista una pluralidad de oferta de servicios en el mercado ferroviario suficiente para acudir a la licitación o cuando se refiera a servicios de alta densidad y elevado volumen de tráfico en áreas metropolitanas de gran población".

Se han formulado diferentes alegaciones al respecto a lo largo de la tramitación del anteproyecto preconizando su supresión.

La disposición proyectada es conforme con la regulación actualmente vigente de la Unión Europea. El Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, prevé expresamente la posibilidad de esta modalidad de adjudicación directa "cuando su valor anual medio se haya estimado en menos de 1 000 000 EUR" y, en general, respecto a "los contratos de servicio público de transporte ferroviario, con la excepción de otros tipos de transporte por vía férrea, como el metro o el tranvía", salvo que lo prohíba el derecho nacional (artículos 5.4 y 5.6, respectivamente).

No obstante, hay que llamar la atención, como lo ha hecho la Unión Europea, acerca de la necesidad de una interpretación restrictiva de estas excepciones previstas en el Reglamento (CE) nº 1370/2007. En este sentido, se ha pronunciado la Comisión en su Comunicación relativa a directrices de interpretación del Reglamento (CE) nº 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera (2014/C 92/01), al señalar respecto a la posibilidad de adjudicación directa del artículo 5.6 lo siguiente:

"La adjudicación por una autoridad de contratos de prestación de servicios de interés general a un tercero ha de respetar los principios generales del Tratado, como la transparencia y la igualdad de trato. Los contratos adjudicados directamente con arreglo al artículo 5, apartado 6, no están exonerados de cumplir estos principios del Tratado. Por este motivo, el Reglamento (CE) Nº 1370/2007 exige, en particular en su artículo 7, apartados 2 y 3, que las autoridades competentes publiquen cierta información sobre los contratos de servicio público adjudicados directamente para el transporte por ferrocarril a más tardar un año antes y un año después de la adjudicación.

La excepción a la norma general de un procedimiento de adjudicación equitativo también debe aplicarse restrictivamente"

En todo caso, los trabajos preparatorios de la modificación del Reglamento (CE) nº 1370/2007, prevén la restricción de los supuestos que permiten una adjudicación directa del apartado cuarto del artículo 5 y la supresión de los supuestos del apartado sexto.

- El artículo 62 ("Derechos de los usuarios") reduce la lista de derechos que actualmente se prevén en el artículo 59 de la Ley 39/2003.

El Consejo considera que sería conveniente mantener la ringlera de derechos contenida en el apartado 2 del precepto vigente (información, indemnización, acceso a los horarios de los servicios, a contratar la prestación de los servicios, etc.).

No obstante, si se optara por mantener la redacción proyectada -y puesto que se aplica de manera directa el Reglamento (CE) nº 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril- procedería incluir una mención que remita genéricamente a la legislación europea, como hace, por lo demás, el anteproyecto al referirse a los derechos de los usuarios en la exposición de motivos y en la regulación del régimen sancionador del Título VII. Así el usuario tendrá posibilidad de conocer por lo menos el ordenamiento en que se reconocen sus derechos.

- En el artículo 64.3 ("Seguridad ferroviaria"), la referencia a la Administración General del Estado debería ser sustituida por la de Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, ya que es esta la Administración a la que corresponden las funciones y el ejercicio de las competencias descritas en el precepto.

- El artículo 65 ("Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria") enumera las funciones de este organismo. El Consejo comparte el criterio expuesto por la Secretaría General Técnica en el sentido de que deberían incluirse las atinentes al otorgamiento, suspensión y revocación de las licencias a las empresas ferroviarias o la inspección y supervisión de la seguridad de todos los elementos del sistema ferroviario.

- El artículo 69 ("Régimen aplicable al personal ferroviario") reproduce en sus apartados primero y tercero lo ya previsto en el artículo 60 de la Ley 39/2003. Añade en su apartado segundo que "El personal de conducción o circulación no podrá realizar su actividad cuando se encuentre bajo los efectos de medicamentos, ni consumir sustancias que perturben o disminuyan sus facultades psicofísicas. Asimismo, el personal de circulación ferroviaria que preste servicios en puestos de mando, control de tráfico centralizado, subestaciones, estaciones, terminales y cualesquiera otras dependencias y locales en los que se desarrollen trabajos relacionados con la circulación estará sujeto a las mismas limitaciones" y en su apartado cuarto que "Mediante orden del titular del Ministerio de Fomento, a propuesta de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, y previa audiencia a los sindicatos más representativos del sector, a los administradores de infraestructura y a los operadores del sector ferroviario, se regularán los procedimientos para los controles de alcohol, drogas de abuso y sustancias psicoactivas y medicamentos en el personal ferroviario, tanto en los aspectos relativos a las pruebas iniciales o periódicas de los certificados de aptitud psicofísica, como en el ejercicio de su actividad profesional. Igualmente se regularán los aspectos sobre los medicamentos que pueden perturbar o disminuir las facultades psicofísicas del personal de conducción o circulación".

- A juicio del Consejo es preciso revisar la redacción del precepto, evitando generalizaciones ("El personal de conducción o circulación no podrá realizar su actividad cuando se encuentre bajo los efectos de medicamentos"), precisando las prohibiciones a las que se refiere y, al menos, defiriendo expresamente a las disposiciones reglamentarias la determinación concreta de qué medicamentos o sustancias perturban o disminuyen sus facultades psicofísicas pues, por meras exigencias del principio de legalidad y seguridad jurídica, tienen que estar fijadas de manera exacta y cierta.

Por otra parte, y por las razones que después se dirán, la habilitación al titular del Ministerio de Fomento debería hacerse al Consejo de Ministros, que es el titular de la potestad reglamentaria conforme al artículo 97 de la Constitución, a propuesta del titular del Departamento e iniciativa de la Agencia de Seguridad Ferroviaria.

- El artículo 102 ("Fijación, cuantía y exigibilidad") regula el procedimiento para fijar el importe de las tarifas -que son precios privados-, la forma de su exigencia y el plazo de prescripción de la acción para exigir el pago -que se establece en cinco años-, concluyendo en su apartado 7 que "corresponde a la jurisdicción ordinaria la resolución de cuantas controversias se susciten en relación con la determinación o pago de las tarifas a que se refiere este capítulo".

La exigencia de precios privados por entidades públicas empresariales -y los administradores generales de infraestructura revisten en principio esta forma- ha suscitado numerosas controversias ante los tribunales de justicia en relación con las pretensiones de aquellos de valerse de los procedimientos de exacción ejecutiva previstos en el Reglamento General de Recaudación en los casos de impago. Nada dice el anteproyecto sobre la cuestión. Sería deseable que se estableciera la inaplicación de dichos procedimientos habida cuenta de la configuración de precio privado de las tarifas contempladas.

- El artículo 103 ("Alcance del régimen sancionador") dispone en su apartado primero lo siguiente:

"Salvo que expresamente establezca otra cosa esta ley, la responsabilidad administrativa derivada de las infracciones tipificadas en este título se exigirá a las personas físicas, jurídicas o entidades que realicen las actividades ferroviarias reguladas en esta ley o resulten afectadas por su contenido y a los usuarios de los servicios de transporte ferroviario o a quienes con su conducta perturbaren su normal prestación o la integridad de los bienes afectos a ella.

Excepto en el caso de infracciones cometidas por los usuarios, la responsabilidad se exigirá a las personas físicas, jurídicas o entidades que realicen las actividades reguladas en esta ley, independientemente de que las acciones u omisiones de las que dicha responsabilidad derive hayan sido materialmente realizadas por ellas o por el personal de su empresa o vinculado a ella, sin perjuicio de que puedan deducir las acciones que su juicio resulten procedentes contra las personas a las que sean materialmente imputables las infracciones".

El Consejo de Estado entiende que sería conveniente suprimir el segundo de los dos párrafos e introducir un inciso al final del primero que salve la posibilidad del sancionado de repetir contra el autor material de los hechos, a fin de conseguir una redacción más clara, sin reiteraciones innecesarias.

Por su parte, los apartados 2 y 3 resultan redundantes respecto de otras previsiones legales establecidas en el ordenamiento (v.gr., el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No añaden nada a éstas y pueden ser suprimidas.

- El artículo 104, en su apartado 6, previene que "las actas que levanten los referidos funcionarios y personal en las que documenten el resultado de sus actuaciones tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba, salvo que se acredite lo contrario, de los hechos que motiven su formalización".

Este texto proyectado no se acomoda a lo prevenido en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En efecto, amplía el ámbito subjetivo al disponer que hacen prueba todas las actas levantadas por los funcionarios y personal -a los que se les reconoce la condición de agentes de autoridad- mientras que, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dicho efecto solo se reconoce a favor de las actas levantadas por quienes tienen la condición de autoridad. Análoga ampliación se produce respecto del tipo de documento: en el anteproyecto, el carácter probatorio se predica de todo tipo de actas y, en la Ley 30/1992, más adecuadamente, solo de los documentos públicos que se formalicen observando los requisitos legales pertinentes. Se sugiere suprimir el apartado y dejar que entren en juego las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

- Los artículos 106, 107 y 108 del anteproyecto tipifican las infracciones muy graves, graves y leves. Se agrupan estas por grupos, diferenciándose según afecten a la seguridad del sistema ferroviario, al transporte ferroviario, al transporte de mercancías peligrosas y a la infraestructura y al dominio público ferroviario. Concretan con mayor detalle que la Ley vigente las conductas susceptibles de ser calificadas como dichas infracciones, hasta el punto de que el catálogo de conductas y hechos punibles prácticamente se triplica.

El Consejo de Estado no formula objeción al catálogo de infracciones descritas salvo a la prevista en el artículo 106.1.3. ("la cesión no autorizada de la licencia de empresa ferroviaria"). Deben suprimirse los términos "no autorizada" por cuanto da a entender que cabe la cesión autorizada. Ello no es así a la vista del artículo 49.6. No obstante, es de señalar que parece responder más a una enumeración o recopilación de casos concretos que al resultado de una construcción general bien perfilada o articulada.

En todo caso, debe recordarse la obligación de comunicar la modificación que se apruebe de este régimen sancionador a la Comisión Europea, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Reglamento (CE) nº 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril.

- En el artículo 109 ("Sanciones"), se usa unas veces el término multa y otras, sanción pecuniaria. Se sugiere suprimir esta última y usar siempre el de multa.

Por otra parte, en el apartado 2 se establece que "cuando, como consecuencia de la infracción, se obtenga un beneficio cuantificable, la multa podrá incrementarse hasta el triple del beneficio obtenido". Convendría aclarar si dicho incremento comprende el importe básico de la multa o es adicional a este.

- En el artículo 112 ("Competencia para la imposición de sanciones"), se sugiere determinar con exactitud el órgano competente para imponer las sanciones (la Dirección General de Transporte Terrestre) en lugar de utilizar la expresión "centro directivo responsable del Ministerio de Fomento".

- El apartado sexto del artículo 113 ("Procedimiento sancionador y medidas provisionales") dispone que las resoluciones de los procedimientos sancionadores pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivas.

Esta previsión suscita algunas dudas. En efecto, las resoluciones relativas a las infracciones cuya competencia corresponde a la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria siempre ponen fin a la vía administrativa (incluso las de carácter leve, cuya resolución se atribuye al Director de la Agencia, de acuerdo con los artículos 10.1 y 4.2 del Real Decreto 1072/2014, de 19 de diciembre, por el que se crea la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria y se aprueba su Estatuto). Ahora bien, no lo hacen las resoluciones sancionadoras de otros órganos (tales como las impuestas por la Dirección General de Transporte Terrestre) conforme con las reglas generales del ordenamiento (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado). Según el tenor proyectado, también estas últimas causarían estado en vía administrativa, sin que se alcancen a este Consejo de Estado las razones justificativas de dicha alteración del régimen general. Por consiguiente, se considera que procedería bien modificar el precepto en el sentido de disponer que las resoluciones de los procedimientos sancionadores que pongan fin a la vía administrativa serán inmediatamente ejecutivas en consonancia con el artículo 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, bien -lo que se sería preferible- suprimirlo dejando que entren en juego las disposiciones generales del ordenamiento.

Se echa en falta en el anteproyecto, finalmente, un régimen de policía de los ferrocarriles respecto de los usuarios de estos -en especial los viajeros-. La remisión a las condiciones generales de contratación no solventan los problemas que se pueden suscitar. Mas cuando los empleados de las líneas no tienen ninguna consideración de agentes públicos y se han suprimido las sanciones -también en especial para el caso de viajar sin billete-.

- En la disposición adicional tercera ("Exclusiones") se previene que "no son objeto de regulación por esta ley los modos de transporte que utilicen cable o cables, tractores y portadores y que no tengan camino de rodadura fijo, los cuales se regirán por su normativa específica". Esta previsión debería llevarse al artículo 1 del anteproyecto, constituyendo un apartado segundo.

- En el párrafo segundo de la disposición final quinta ("Títulos competenciales que amparan la ley" falta la cita del artículo 149.1.14ª en relación con la "Hacienda general y deuda del Estado".

V

Otras observaciones al contenido del proyecto

1. El título VI ("Régimen económico y tributario") regula las tasas, los cánones y las tarifas.

El Consejo ha llamado la atención antes sobre la inexistencia en el expediente de datos justificativos de los criterios económico- financieros que las amparan y fundamentan

En relación con las tasas, es de reseñar que, respecto de cada una de las figuras contempladas (artículos 83, 87, 92 y 95), se previene que "la cuantía de la tasa regulada en esta sección se determinará por primera vez en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y podrá ser actualizada posteriormente mediante orden del Ministro de Fomento. La propuesta de revisión deberá contar con una memoria económico-financiera ajustada a lo establecido en el artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril".

Nada hay que objetar a que la cuantía de la tasa se determine por primera vez en la Ley de Presupuestos. Ahora bien, respecto de la revisión de sus montantes, el Consejo de Estado considera que esta debiera ajustarse a los criterios señalados en la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, y que debiera hacerse mediante disposición de rango legal -que puede ser la Ley de Presupuestos según especifica el artículo 19.5 de la mencionada Ley 8/1989-. No se aprecian razones objetivas que justifiquen la atribución al Ministro de Fomento de facultades para modificar los importes y para excepcionar -por la vía de la deslegalización- el principio de legalidad tributario establecido en el artículo 8.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en consonancia con el artículo 31 de la Constitución. Por ello, se considera que el anteproyecto debería acomodarse a las previsiones contenidas en la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.

Respecto de los cánones, el anteproyecto trata de acompasar lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 28 de febrero de 2013 (rec. C-483/2010) -que los cánones han de determinarse por los administradores de infraestructura- y la legislación tributaria española.

2. A lo largo de toda la regulación proyectada, son variados y numerosos los casos en que el anteproyecto habilita al Ministro de Fomento -además de regulaciones comprendidas en lo doméstico del departamento, lo estrictamente técnico y lo meramente instrumental- para establecer regulaciones sustantivas que exceden los ámbitos citados. Así se contempla en los supuestos de establecimiento del procedimiento de revocación de licencias ferroviarias (artículo 56.4), de la aprobación de las condiciones generales o contratos tipo para las distintas clases de servicios de transporte ferroviario, (artículo 62.2), de la regulación de las condiciones y requisitos para la autorización y puesta en servicio de todos los sistemas de naturaleza estructural que componen el sistema ferroviario y las condiciones para el adecuado funcionamiento de los subsistemas de naturaleza funcional (artículo 68.1), del establecimiento de los procedimientos para el control del alcohol, drogas y otras sustancias en el personal ferroviario (artículo 69.4), de las condiciones de prestación de los servicios ferroviarios de viajeros con finalidad prioritariamente turística y los requisitos y las condiciones para participar en los procedimientos de licitación para la obtención de títulos habilitantes (disposición transitoria primera, apartado 4).

Conforme con la configuración constitucional de la potestad reglamentaria -que se atribuye al Gobierno en el artículo 97-, el Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que no es adecuada, la generalización de la técnica de la habilitación legal directa (per saltum) a los titulares de los departamentos ministeriales. No procede dicha habilitación cuando la materia a regular excede de lo menudo, lo doméstico u organizativo del ministerio y de las cuestiones estrictamente técnicas. Ha hecho hincapié en que las regulaciones sustantivas que afecten a terceros ajenos a la Administración o incluso a quienes están vinculados con ella pero con un grado de intensidad que no los incluye en su ámbito de organización y dirección deben articularse a través de disposiciones reglamentarias aprobadas por el Consejo de Ministros, titular de la mencionada potestad.

El anteproyecto -siguiendo la estela de las leyes dictadas en materia de transportes terrestre, aéreo y ferroviario- peca de abusar de la técnica de habilitación directa al titular del Departamento, sin que, en los casos antes citados -no así en otros supuestos previstos-, esté justificada. Por ello, se considera que las referidas habilitaciones deberían hacerse al Gobierno, titular de la potestad reglamentaria.

3. El anteproyecto de ley tiene por objeto, como se ha señalado, incorporar la Directiva 2012/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de noviembre de 2012, por la que se establece un espacio ferroviario único. Esta norma -junto con la regulación antes citada en fase de elaboración- tiene como horizonte el establecimiento de un régimen de libre prestación de servicios ferroviarios de transporte de viajeros interior en fecha indeterminada a partir de 2019.

Pese a tener como objeto primordial la incorporación de la Directiva, el anteproyecto ni aborda la cuestión con detalle, ni contiene un modelo de liberalización del transporte ferroviario suficientemente definido, ni regula las condiciones de la prestación de dichos servicios.

Solo en la disposición transitoria primera del anteproyecto se contienen algunas previsiones sobre la materia. Pero no se establecen las reglas sustantivas mínimas para configurar el régimen de prestación. Antes al contrario, su fijación se defiere a una Orden del Ministro de Fomento, al igual que los requisitos y las condiciones exigibles para participar en los procedimientos de licitación para la obtención de los correspondientes títulos habilitantes.

El Consejo de Estado considera que la regulación proyectada es insuficiente. Una operación como la liberalización del transporte ferroviario interior de viajeros requiere la adopción de una regulación suficiente, que fije los criterios y las bases con arreglo a la cual se llevará a cabo.

Por último, no deja de resultar chocante que la disposición transitoria primera disponga que las condiciones sustantivas para participar en los procedimientos de licitación -no obstante su relevancia- se determinen mediante orden ministerial del titular del Departamento de Fomento y que la fijación del número de títulos -cuestión de menor enjundia- se atribuya al Consejo de Ministros.

4. Con independencia de las observaciones expuestas, el Consejo debe llamar la atención sobre la omisión en el anteproyecto de ley de regulaciones sobre algunas cuestiones en relación con las cuales -en el ejercicio de su función consultiva- se han apreciado dificultades interpretativas o falta o insuficiencia de la normativa aplicable. En concreto:

a) Se echa en falta en el capítulo III del título II ("La infraestructura ferroviaria") la determinación del régimen -con las eventuales especialidades que pudieran establecerse- de las limitaciones a la propiedad en el caso de que las infraestructuras ferroviarias sean subterráneas. La regulación proyectada no hace referencia alguna a la aplicación en el subsuelo y en los túneles de los criterios de delimitación de las zonas de dominio público, de protección y límite de edificación ni de su régimen jurídico. La aplicación del régimen general previsto para las infraestructuras a cielo abierto a los citados casos suscita dificultades no desdeñables que no tienen una solución adecuada en las disposiciones vigentes.

b) En lo tocante a los contratos del sector público para la construcción, financiación y explotación de infraestructuras, hubiera sido deseable incorporar alguna regulación que recogiera y amparara, con carácter general, las especialidades necesarias -en concreto, de licitación, financieras, de incorporación de agentes financiadores y de sistemas de pago- a la luz de la experiencia obtenida con ocasión de los contratos celebrados para la construcción de las infraestructuras y para la redacción de los proyectos, ejecución de obras y mantenimiento de las instalaciones de señalización, telecomunicaciones fijas, control del tráfico centralizado, protección civil y seguridad, sistemas de protección del tren, telefonía móvil GSM-R e infraestructura para Operadores Públicos de Telefonía Móvil de las líneas de alta velocidad. En efecto, con ocasión de los citados contratos se evidenciaron diversas insuficiencias de la legislación de contratos del sector público para satisfacer correctamente los intereses públicos y la necesidad de establecer previsiones singulares por razón de la materia ferroviaria.

5. Por último, el Consejo de Estado considera que el reparto de competencias entre el Ministerio de Fomento, la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria y los administradores de infraestructuras diseñado por el anteproyecto de ley es, en términos generales, adecuado. Se asegura a la Agencia y los administradores de infraestructuras el grado de autonomía que viene impuesta por la legislación europea y se les encomiendan las funciones que necesariamente han de asumir conforme a las mismas normas. No procede por tanto reforzar las atribuidas ni encomendar otras a órganos y organismos independientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en el cuerpo de este dictamen a los artículos 3 y 50.3, y consideradas las restantes, puede elevarse al Consejo de Ministros el anteproyecto de ley sometido a consulta para su aprobación y su posterior remisión, como proyecto de ley, a las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 30 de abril de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.