Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 12 de marzo de 2015, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen con el voto particular del Consejero Sr. Velarde Fuertes que se copia a continuación:

"El Consejo de Estado, en virtud de Orden de V. E. de 19 de diciembre de 2014, ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

De antecedentes resulta:

1. El anteproyecto de Ley

El anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, sometido a consulta (en adelante, "el anteproyecto") consta, en su versión final, fechada el día 17 de diciembre de 2014, de una exposición de motivos, un artículo único y cuatro disposiciones finales.

La exposición de motivos, subdividida en nueve apartados, desgrana su contenido. Se aluden como justificación de la modificación, por un lado, a la experiencia en su aplicación práctica y, por otro, a la necesidad de adaptar el derecho interno español a los últimos cambios acaecidos en el derecho de la Unión Europea, tales como el Reglamento (UE) nº 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a las medidas de cumplimiento de los usuarios del Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización en la Unión. Respecto de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres (Directiva Aves) y la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (Directiva Hábitats), se señala que se perfeccionan aspectos particulares de su transposición, aunque también se incorporan una serie de medidas dirigidas a fomentar el apoyo de las Administraciones públicas a las actividades económicas compatibles con su gestión (lo que también se hace con otros espacios, en particular con los monumentos nacionales) al tiempo que se perfila mejor el régimen de excepciones a las prohibiciones establecidas en el capítulo I del título II con el fin de aplicar correctamente lo dispuesto en dichas Directivas Hábitats y Aves. También se incorporan los principales objetivos de la Estrategia de la Unión Europea sobre la Biodiversidad hasta 2020.

Se precisan mejor las competencias que corresponden a la Administración General del Estado en la gestión del medio marino teniendo en cuenta la doctrina sentada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 87/2013, de 11 de abril, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad número 6868/2008 interpuesto por el Gobierno de Canarias contra el artículo 36.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre.

Indica también la exposición de motivos que otro de los objetivos perseguidos es la simplificación y agilización de los instrumentos para el conocimiento y planificación del patrimonio natural y de la biodiversidad, a cuyo fin se modifican aspectos puntuales del Inventario Español del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, los Informes anuales sobre el estado del patrimonio natural y de la biodiversidad y el Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Más novedosas resultan, por un lado, la introducción en el Título I de un nuevo capítulo III, relativo a la Estrategia estatal de infraestructura verde y de la conectividad y restauración ecológicas, que tiene por objeto dar cumplimiento a la Comunicación de la Comisión Europea Infraestructura verde: Mejora del capital natural de Europa de 6 de mayo de 2013, COM(2013) 249 final, y, por otro lado, la incorporación al Título II de un nuevo Capítulo VI, relativo a la obligación de incorporar la información ambiental en el Registro de la Propiedad. Con esta medida, se persigue dotar de mayor seguridad jurídica los aspectos relacionados con el régimen de propiedad de determinados -aunque no todos- espacios protegidos, estableciendo los mecanismos a través de los cuales la información ambiental que afecte a los mismos debe tener su reflejo en dicho Registro, de la misma forma que también se prevé que el Catastro Inmobiliario tendrá acceso a dicha información ambiental de conformidad con su normativa reguladora.

La exposición de motivos describe igualmente las futuras medidas enfocadas a reforzar la responsabilidad de las Administraciones públicas en lo que se refiere a la conservación de especies, a cuyo fin se modifica el régimen de la importación de especies alóctonas, la reintroducción de especies silvestres extinguidas, los planes de recuperación y conservación de las especies amenazadas marinas, las estrategias de conservación de especies amenazadas, la conservación de material biológico y genético de especies silvestres y la prevención y el control de las especies exóticas invasoras.

Finalmente, explica las mejoras en la regulación de la Red española de reservas de la biosfera, del Fondo para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad y del régimen sancionador, para incluir las infracciones asociadas a la utilización de los recursos genéticos, de acuerdo con lo previsto en el referido Reglamento (UE) nº 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, sobre acceso a los recursos genéticos.

Todas estas modificaciones se trasladan a la parte dispositiva a través de un artículo único, que dispone la modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, en sus artículos 2; 3; 4; 5; 6; 10; 11; 13.4; 24 (que pasa a ser el artículo 25); 25 (que pasa a ser el 26); 26 (que pasa a ser el 27); 27 (que pasa a ser el 28); 28 (que pasa a ser el 29); 32 (que pasa a ser el 33); 33 (que pasa a ser el 34); 36 (que pasa a ser el 37); 41 (que pasa a ser el 42); 42 (que pasa a ser el 43); 43 (que pasa a ser el 44); 44 (que pasa a ser el 45); 45 (que pasa a ser el 46); 46 (que pasa a ser el 47); 47 (que pasa a ser el 48); 48 (que pasa a ser el 49); 52 (que pasa a ser el 54); 53 (que pasa a ser el 56); 54 (que pasa a ser el 57); 55 (que pasa a ser el 58); 56 (que pasa a ser el 59); 57 (que pasa a ser el 60); 58 (que pasa a ser el 61); 59 (que pasa a ser el 62); 60 (que pasa a ser el 63); 61 (que pasa a ser el 64); 66 (que pasa a ser el 69); 67 (que pasa a ser el 70); 68 (que pasa a ser el 71); 70 (que pasa a ser el 74); 74 (que pasa a ser el 78); 75 (que pasa a ser el 79); 76 (que pasa a ser el 80); 77 (que pasa a ser el 81); las disposiciones adicionales primera y tercera, la disposición derogatoria y la disposición final segunda.

Se reordenan, asimismo, el Capítulo III del Título I, que pasa a ser el Capítulo IV, los artículos 29, 30 y 31 (que pasan a ser 30, 31 y 32), los artículos 34 y 35 (que pasan a ser 35 y 36), los artículos 37 a 40 (pasan a ser los artículos 38 al 41), los artículos 49 a 51 (pasan a ser 50 a 52), los artículos 62 a 65 (que pasan a ser los artículos 65 a 68), los artículos 71 a 73 (pasan a ser 75 a 77) y los artículos 78 y 79 (pasan a ser los artículos 82 y 83), respectivamente.

Las nuevas materias consisten en el añadido de un nuevo Capítulo III al Título I, (con el artículo 15, sobre infraestructura verde y conectividad), de un nuevo Capítulo VI al Título II (con el artículo 53, sobre información ambiental del Registro de la Propiedad), un nuevo artículo 55 (sobre reintroducción de especies silvestres ya extinguidas) y un nuevo artículo 72 (sobre control de la utilización en España de recursos genéticos a los que se haya accedido en otro país). Se añaden también a la Ley 42/2007, cuatro disposiciones adicionales, novena a duodécima (sobre información ambiental en el Catastro, condicionalidad de las ayudas, exención de tasas urbanísticas para obras de interés general y evaluación de planes de ordenación de los recursos naturales, de gestión de los espacios naturales protegidos y Red Natura 2000. Y una nueva disposición transitoria cuarta (sobre acceso y uso de los recursos genéticos procedentes de taxones silvestres).

Concluye el anteproyecto con cuatro disposiciones finales de la propia ley que modifica la Ley 42/2007, que versan, respectivamente, sobre la modificación de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, la modificación de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, la incorporación del Derecho de la Unión Europea, y la entrada en vigor de la futura ley, que se producirá a los quince días de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

2. El expediente remitido al Consejo de Estado

Además del texto definitivo del anteproyecto, el expediente contiene la Orden de remisión de V. E. y una relación numerada de los documentos que lo integran. En particular, obran en el mismo los siguientes documentos y actuaciones:

1. Diversos borradores sucesivamente modificados a lo largo del procedimiento de elaboración del anteproyecto de Ley.

2. Memoria abreviada del análisis de impacto normativo, de 5 de diciembre de 2014, muy sucinta, justificando la oportunidad del anteproyecto de Ley, analizando sus repercusiones jurídicas, describiendo la tramitación y los contenidos de la futura norma (de los que se deduce un impacto presupuestario neutro de la medida, si bien incorpora para los administrados cargas que cifra en 151.514 euros) y evaluando como inexistente el impacto en función de género a efectos de lo previsto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Se afirma que el anteproyecto en cuestión regula el régimen jurídico básico de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la biodiversidad española contemplado igualmente en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y Biodiversidad, a la que modifica, pretendiendo mejorar la aplicación de determinados aspectos de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, mediante su simplificación y el incremento de las garantías ambientales. Igualmente, se introducen cambios que propician una mejor incorporación de la normativa comunitaria.

Prosigue indicando que la principal alternativa considerada ha sido elaborar un nuevo anteproyecto de Ley que derogase por completo la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, pero se ha optado por una mera modificación, "porque se mantiene, en líneas generales, el espíritu de la ley y los cambios no son de especial calado". Asimismo, da cuenta de que el anteproyecto incorpora algunas cargas administrativas para lograr una mejor protección de los espacios protegidos y de las especies amenazadas pero que, por su cuantía y objetivo, se consideran "poco significativas" y, en consecuencia, compatibles con la elaboración de una memoria del análisis de impacto normativo abreviada.

3. Informe favorable de la Secretaría General Técnica del departamento proponente, de fecha 29 de noviembre de 2013, sin formular ninguna observación.

4. Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, de 22 de octubre de 2014. Únicamente propone valorar en la disposición final segunda, relativa al título competencial, que el futuro artículo 52 [actual 53] se dicte con base en la competencia estatal sobre ordenación de los registros e instrumentos públicos (artículo 149.1.8ª de la Constitución).

5. Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 6 de noviembre de 2014, con observaciones a los futuros artículos 4, 59 y 70, la disposición adicional octava y los títulos competenciales.

6. Informe favorable de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 21 de noviembre de 2014, con observaciones formales y erratas advertidas.

7. Certificado del Jefe de la División de Estudios y Publicaciones del ministerio proponente, de 24 de noviembre de 2014, dando cuenta de que el borrador del anteproyecto ha estado disponible en la página web del ministerio desde el 10 de octubre de 2014 al 4 de noviembre de 2014, ambos inclusive.

8. Certificado del Secretario del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, de 10 de diciembre de 2014, dando cuenta de que el presente anteproyecto fue sometido a informe del Pleno celebrado el 4 de noviembre de 2014.

9. Certificado del Secretario de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, dando cuenta de que el anteproyecto fue sometido a informe del Pleno celebrado el 23 de julio de 2014. Adjunta copia del Acta.

10. Correos electrónicos de envío del borrador a las Comunidades Autónomas y sectores afectados, de 24 de junio de 2014.

Han formulado observaciones Galicia, Canarias, Castilla-La Mancha, Illes Balears, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Andalucía, Aragón, Extremadura, La Rioja, Cataluña, Navarra, Asturias, Comunidad de Madrid y Murcia.

Se han recibido asimismo observaciones de la Asociación Profesional de Agentes Medioambientales de la Comunidad Valenciana, Seo BirdLife, la Federación de Propietarios Rurales Productores de Caza y Conservación del Medio Natural, UGT, CCOO, CEOE, la Asociación de Empresas Restauradoras del Paisaje y Medio Ambiente, Parque Nacional de los Picos de Europa, la Coordinadora Estatal de Ciencias Ambientales, AEMS-Ríos con vida, la Asociación Española para la protección de las mariposas y su medio, la Sociedad Entomológica Aragonesa, la Federación Empresarial Hostelera de Mallorca, el Instituto Geológico y Minero de España, la Sociedad Geológica de España, el Instituto Agrícola Catalán de San Isidro y la ONG Aproca.

Las alegaciones figuran, además, en un cuadro resumen, sin fechar, en el que se indican sucintamente las razones invocadas por el órgano proponente para aceptarlas o rechazarlas.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado (registro de entrada del 22 de diciembre de 2014).

En 9 de enero de 2015 se recibieron en el Consejo de Estado informes de la Subdirección General de Política y Suelo del Ministerio de Fomento, de 28 de octubre de 2014; de Puertos del Estado, de 28 de octubre de 2014; de la Dirección General de la Marina Mercante del Ministerio de Fomento, de 4 de noviembre de 2014; y de la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento, de 17 de noviembre de 2014.

Solicitada audiencia por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España se concedió la misma, formulándose alegaciones el día 12 de febrero de 2015.

Comienzan por hacer referencia a que, partiendo de la existencia de dos tipos de datos con base cartográfica, el del servicio de mapas del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y el de las fincas registrales, lo que debe lograrse es la integración de los datos de ambos de manera que tienen que ser interoperables conforme a los requisitos de la Directiva Inspire. Sobre esa base, matiza que se trata de información que para el Registro de la Propiedad no es inscribible y no consta en el folio registral, aunque se trata de información adicional con posibles incidencias en el contenido de los derechos inscritos, de ahí que el registro deba informar sobre ella (sobre todo si se trata de limitaciones a los derechos de propiedad). Por ello, no hay realmente inscripción de la información ambiental sino una asociación a la representación gráfica de la finca registral, por lo que debía modificarse el título del artículo 53.

Prosigue indicando que dicho artículo estaba bien redactado desde la perspectiva tecnológica, pero adolece de ausencia de contenido acerca de la información jurídica que debe darse a los propietarios, proponiéndose que la suma de informaciones ambientales trasladadas al Registro (y al Catastro, lo que le parecía lógico porque siempre hay fincas pendientes de registrar) se plasmaran en una "cédula o consulta ambiental" que se proporcionará al usuario del Registro, juntamente con la información acerca de las fincas registrales afectadas, formando parte del archivo registral de dichas fincas. Ello debía, además, conllevar que la información asociada permitiera sobre todo asegurar la propiedad del dominio público y los derechos de las Administraciones públicas de adquisición preferente de fincas privadas, cuando la ley les otorga derechos de tanteo y retracto, dato igualmente esencial para los transmisores y adquirentes de propiedad inmobiliaria afectada por esos derechos. Se dota así de certeza a las obligaciones de los Registradores de no inscribir documento alguno sin previa acreditación de haberse realizado las notificaciones a las administraciones titulares de esos derechos de adquisición preferente y del resto de los requisitos que las leyes imponen en garantía de los mismos.

A la vista de dichas alegaciones, se solicitó informe por escrito de la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia ya que en el expediente solo constaba que se había "oído" tanto al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España como a dicha Dirección General, pero no constaba informe escrito alguno. Este informe de la Dirección General de los Registros y del Notariado se recababa tanto acerca del contenido de dicho artículo 53 del anteproyecto como acerca del artículo 9 del proyecto de Ley de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, proyecto este al que las alegaciones no hacían referencia alguna.

Dicho informe, de 19 de febrero de 2015 y que tuvo entrada en el Consejo de Estado el día 23, se limitaba a decir que hacía plenamente suyo el informe adjunto, documento que también procede del Colegio y está firmado por su Decano, pero que difiere en algunos matices del que se había presentado como alegaciones.

En primer lugar, se solicitaba que en el artículo 4 de la Ley se añada un nuevo apartado para posibilitar que los acuerdos de custodia del territorio por los que un propietario acuerda con una ONG ambiental la conservación de sus fincas se puedan categorizar como derechos reales ambientales e inscribirse como tales en el Registro de la Propiedad.

Respecto del artículo 53 se partía de la misma premisa acerca de los datos, pero entendía que lo relevante era la localización en el servicio cartográfico de las fincas registrales (y catastrales).

Tras explicar el sistema que se proyecta implantar si se mantiene el texto actual del artículo 9 de la Ley de reforma de las leyes hipotecaria y del catastro, señala que su apartado 8.b), en su párrafo séptimo, dispone que: "Todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática suministrada por el Colegio de Registradores y residente en el sistema informático único de los Registradores, para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente".

Sin embargo, añade en el Informe, como si realmente estuviera en el proyecto de Ley en el estado de tramitación en que se encuentra en el Congreso de los Diputados (periodo de enmiendas), que el citado apartado 8.b) del artículo 9 tiene un párrafo adicional que, pretendiendo que está inmediatamente a continuación del final del recién transcrito, no está en el mismo (al menos en la versión tal y como aparece en el DOCG): "Dicha aplicación y sus diferentes actualizaciones habrán de ser homologadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado para establecer el cumplimiento de los requisitos de protección y seguridad adecuados a la calidad de los datos". Con independencia de esta falta de coincidencia entre el contenido del proyecto en el estado actual de tramitación del mismo en las Cortes Generales con lo que la Dirección General (y el Colegio) indican en el Informe, este continúa describiendo la exposición de motivos de dicho proyecto para pasar a resumir posteriormente las consecuencias técnicas de ese sistema y para concluir que en realidad la plena concordancia entre el proyecto de Ley de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo y el anteproyecto sometido a consulta exige algunas modificaciones en el artículo 53 de éste último y en concreto que la información proveniente del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente sea exclusivamente de los perímetros de las figuras de espacios protegidos a las que se refiere y que en el apartado 2 se diga que dicha información "quedará siempre incorporada al sistema de información geográfica de la finca registral, con arreglo a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, sin perjuicio de que la Administración pueda instar en aquellos supuestos de especial importancia, urgencia o conflictividad la protección registral ordinaria". También solicita que en el apartado 2 del artículo 53 se añada que "el procedimiento de comunicación entre los respectivos sistemas de información geográfica se determinará mediante Orden Ministerial conjunta del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y el Ministerio de Justicia", para asegurar que los detalles de la coordinación se puedan concretar mediante norma reglamentaria una vez esté claro cómo queden coordinados Registros y Catastro.

Resume las consecuencias de esta coordinación entre el anteproyecto y el proyecto en tramitación en las Cortes Generales, de la siguiente manera:

"1º Que es posible combinar ambos tipos de información, pues ambas tienen un carácter territorial, que determina que sus respectivos aspectos descriptivos, finca registral y espacios protegidos puedan combinarse y contrastar sus efectos.

2º Que se combinen por procedimientos informáticos que eviten cualquier intervención manual repetitiva.

3º Y sobre todo, que el resultado de esa combinación sea coherente con el objetivo, tanto de la Ley 42/2007 como del proyectado artículo 9 LH, pues del mismo resultarán las condiciones restrictivas o expansivas al dominio delimitador de las fincas registrales. En palabras de la propia Directiva Inspire, "se aumente el valor añadido", tanto de la información registral como el de la propia información ambiental.

4º Mediante este sistema, los Registradores podrán cumplir la obligación que les impone el actual artículo 39, que será el 40 [aunque no lo dice el informe se trata de un artículo de la Ley 42/2007 que no se modifica en el anteproyecto], cuando dispone: "Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no inscribirán documento alguno por el que se transmita cualquier derecho real sobre los bienes referidos sin que se acredite haber cumplido con los requisitos señalados en este apartado. Los plazos a los que se refiere este apartado serán lo suficientemente amplios para permitir que puedan ejercitarse los derechos de tanteo y de retracto". Es decir, el Registrador previa consulta del archivo gráfico de la base gráfica registral podrá exigir, respecto de una compraventa de finca que pueda estar incluida en el área de tanteo y retracto, la práctica de las notificaciones, salvo que se acredite fehacientemente que la finca está fuera de la referida área.

Esta técnica de la información asociada no sustituye ni impide que en los supuestos extremos en los que para defender el dominio público recayente sobre esas zonas se pueda acudir a la publicidad registral ordinaria, a través de los correspondientes asientos registrales. Pero, se ha de ser consciente que toda esta información ambiental no puede acceder al folio registral, por el propio carácter finito del folio y porque afecta al contenido del derecho, delimitado por el derecho sustantivo y no a su tráfico jurídico, protegido por el Registro de la Propiedad y que se rige por la legislación hipotecaria, que es una legislación adjetiva".

A continuación el Informe añade una propuesta de modificación de la disposición final primera del anteproyecto, referida a modificaciones de la Ley 26/2007, de Responsabilidad Medioambiental, en la que se proponen diversos cambios adicionales relacionados con las inscripciones de los arrendamientos rústicos y la anotación preventiva o la inscripción de los diversos pasos que suponen las actuaciones del procedimiento de exigencia de responsabilidad ambiental, cuando se hayan producido daños relacionados con dicha ley.

En la nota del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que acompaña a la de la citada Dirección General y al informe del Decano del Colegio se señala que el órgano proponente se muestra de acuerdo con la redacción propuesta para el artículo 53 pero que no se aceptan las alegaciones referidas al artículo 4 y a la disposición final primera porque se trata de temas nuevos que, dado el estado de tramitación del expediente de elaboración del anteproyecto, no se pueden introducir porque obligaría a reabrirlo para someter esa cuestión a informes y a participación pública.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I.- Versa el presente expediente sobre un anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, siendo competente para su dictamen el Pleno del Consejo de Estado en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 ("Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo") del artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, toda vez que dos de las leyes que se modifican, la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, modificada por la disposición final primera, y la Ley 42/2007, a la que se dedica el extenso artículo único y que proporciona el título al anteproyecto, son de transposición al derecho interno de Directivas de la Unión Europea, la primera en su práctica integridad está dedicada a transponer la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental, y la segunda transpone Directivas solo en parte, pero precisamente en la parte que ahora se modifica.

En concreto la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (cuyo anteproyecto fue en su día objeto de dictamen por el Pleno del Consejo de Estado nº 913/2007, de 17 de mayo) transpone al ordenamiento interno español (y ahora se modifica esa transposición):

1.- la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres (en adelante Directiva Aves); y

2.- la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (en adelante Directiva Hábitats)

Pero también constituye la legislación que resulta obligatorio promulgar en cumplimiento del Protocolo de Nagoya (negociado, aprobado y en desarrollo del Convenio de Diversidad Biológica) sobre al acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, cuya implementación en los Estados miembros de la Unión Europea se lleva a cabo a través del Reglamento nº 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a las medidas de cumplimiento de los usuarios del Protocolo de Nagoya, sobre al acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización en la Unión.

Por otro lado, también procede a establecer el marco a través del cual se implementa en España otro acto de la Unión (que no tiene carácter vinculante, pero sí está en parte relacionado con otro tratado del que sí es parte, celebrado en el ámbito más amplio del Consejo de Europa, el Convenio de Paisaje de Florencia): la Comunicación de la Comisión Europea, Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa de 6 de mayo de 2013, COM(2013) 249 final, aprovechándose además la ocasión para incorporar algunos de los objetivos de la Estrategia de la Unión Europea sobre la biodiversidad hasta 2020.

II.- El procedimiento de elaboración del anteproyecto se ha ajustado en su tramitación a las previsiones del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, constan en el expediente las sucesivas versiones del anteproyecto y la memoria del análisis de impacto normativo (de las que se deduce el alcance regulador de su contenido y la repercusión presupuestaria de la actuación acometida). También a ella se acompaña el preceptivo informe de impacto de género, debiendo señalarse el nulo impacto que ha de suponer la nueva norma.

Se ha llevado a cabo, del mismo modo, el proceso de participación pública preceptivo conforme a la Convención de Aarhus y a las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE que la transponen a nivel europeo, y la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que transpone la Directiva y que constituye, independientemente de dicha transposición, la ejecución normativa de la citada Convención internacional por el Reino de España como parte de la misma, además de como Estado miembro de la Unión.

También figuran, entre los informes, los de las Secretarías Generales Técnicas de los ministerios concernidos, junto a la audiencia a las Comunidades Autónomas y a los sectores afectados, habiéndose oído a la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad y al Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad.

Examinadas por el ministerio proponente las observaciones de los intervinientes que comparecieron en los distintos trámites de audiencia antes referidos (e incorporadas muchas de ellas al texto final, lo que motivadamente fue objeto de consideración en un cuadro-informe final al respecto), se terminó de perfilar a la vista de las mismas la definitiva redacción que hoy se remite en consulta a este Consejo de Estado.

Tan solo procede añadir que la aparente discordancia entre el texto del nuevo Capítulo VI del Título II (artículo 53) de la Ley 42/2007 y la futura ley, actualmente en tramitación en el Congreso de los Diputados, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, e internamente entre el texto de esta en el estado en que se encuentra en tramitación en las Cortes Generales y la versión que del mismo incorpora la Dirección General de Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, a través del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, ha sido finalmente solventada según consta en escrito registrado de entrada en este Consejo de Estado 23 de enero de 2015, sin perjuicio de las observaciones posteriores que formula el presente dictamen acerca de la conveniencia de modificar el texto del anteproyecto en el sentido indicado por el órgano proponente.

III.- Respecto al título competencial en el que se ampara el Estado para regular la materia, la modificación proyectada en el apartado sesenta y cinco del artículo único del apartado 1 de la vigente disposición final segunda de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre (no se modifica el apartado 2) dispone que: "1. Esta ley tiene carácter de legislación básica sobre protección del medio ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.1.23ª de la Constitución Española, salvo las siguientes disposiciones: el artículo 53, que se dicta al amparo del artículo 149.1.8ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de ordenación de los registros, el artículo 4.3 y el segundo inciso del artículo 60.2, que se dictan al amparo del artículo 149.1.24ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre obras públicas de interés general, los apartados 2, 3 y 4 del artículo 54 y el artículo 71, que constituyen legislación sobre comercio exterior dictada al amparo del artículo 149.1.10.ª; y la disposición adicional sexta, que constituye competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales dictada al amparo del artículo 149.1.3ª de la Constitución".

Pues bien, las modificaciones que se introducen por comparación con el texto vigente no modifican ni el título competencial general de la Ley (artículo 149.1.23ª de la Constitución) ni el de la disposición adicional sexta (el artículo 149.1.3ª). Pero sí se introduce una innovación mínima en lo que se refiere al artículo 71 (ya que simplemente se corresponde con el anterior 68, que ya invocaba el de comercio exterior al amparo del artículo 149.1.10ª) y se incluyen tres novedades más significativas con títulos competenciales nuevos:

a) el mismo que el invocado en el artículo 71 para los apartados 2, 3 y 4 del artículo 54, lo cual es lógico ya que hasta la fecha, en materia de conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre, solo se regulaba la introducción en el territorio desde la perspectiva de la gestión misma de esas especies alóctonas mientras que ahora incluye preceptos sobre importación de especímenes vivos en territorio español;

b) la cita del artículo 149.1.8ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de ordenación de los registros, para el nuevo artículo 53, que claramente es legislación que matiza y precisa lo dispuesto en la legislación hipotecaria; y

c) que invoca el artículo 149.1.24ª como título competencial de los artículos 4.3 y 60.2.

Tan solo este último resulta discutible y no se ve qué necesidad hay de incluir su cita (bastaría con la mención del artículo 149.1.23ª), ya que es claro que los artículos 4.3 y 60.2 son ejercicio de competencias ambientales debido a que se trata de obras necesarias para la conservación y restauración de los espacios protegidos, para la conservación de especies amenazadas, o para la conservación de hábitats en peligro de desaparición, especialmente las que tengan por objeto hacer frente a fenómenos catastróficos o excepcionales, y medidas que deban adoptarse cuando del seguimiento o evaluación del estado de conservación de una especie en peligro de extinción se dedujera que existe un riesgo inminente de extinción. Por tanto, el que las medidas que se adopten y obras que se realicen puedan ser consideradas de interés general no conlleva la necesidad de invocar que dichos artículos se dictan al amparo del citado artículo 149.1 24ª.

En nuestro ordenamiento no se suele invocar explícitamente en las leyes este título competencial cuando se declara en leyes o reglamentos sectoriales que el ejercicio de competencias en otras materias mencionadas claramente en la Constitución puede conllevar la necesidad de acometer obras de interés general (vid., por ejemplo, los artículos 34 y 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, que señalan que las obras de las instalaciones y despliegue de las estructuras de las redes de telecomunicaciones "constituyen obras de interés general", pese a lo cual la disposición final novena señala que se basa, como el resto de la Ley, en la competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones, prevista en el artículo 149.1.21ª de la Constitución; o el artículo 2.5 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que especifica qué puertos son de interés general, mientras la disposición final primera declara que la misma se dicta al amparo de las competencias que corresponden al Estado en materia de legislación laboral, Hacienda del Estado, Marina Mercante y puertos de interés general, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 149.1.7ª, 149.1.14ª y 149.1.20ª de la Constitución...). A diferencia de estos casos, las disposiciones finales de las respectivas leyes mencionan el título específico de obras públicas del artículo 149.1.24ª solo cuando el artículo 149.1 no menciona esa competencia estatal concreta (vid., por ejemplo, la disposición final tercera de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras).

En el presente anteproyecto, dado que la potestad de ejecución de obras de interés general en el caso de ejercicio de competencias ambientales se basa directamente en el artículo 149.1.23ª, no tendría, pues, que invocarse el citado artículo 149.1.24ª. Sin embargo, dado que esta potestad de acometer obras de interés general en ejecución de la ley es excepcional (al ser extensión excepcional de la materia que en principio es de legislación "básica"), tampoco se objeta a que se incluya, puesto que refuerza la competencia estatal en estas intervenciones excepcionales pero indudablemente básicas (así se ha hecho, por ejemplo, un uso similar, de conformidad con el dictamen nº 1367/2013 de 11 de diciembre, de este Consejo de Estado sobre su anteproyecto de Ley, en la disposición final tercera de la Ley 30/2014, de 3 de diciembre, de Parques Nacionales, respecto de la declaración de estado de emergencia recogida en el artículo 13 -casos de incendios y otras emergencias-, que se ampara en la competencia en materia de seguridad pública atribuida al Estado con carácter exclusivo por el artículo 149.1.29.ª de la Constitución), título este que se añadió al puramente ambiental del artículo 149.1.23ª.

Ahora bien, la cita de estas competencias se hace de manera que parece excluir, para todo el texto de los artículos y apartados citados, que los mismos también se basan solo y exclusivamente en la competencia del Estado del artículo 149.1.23ª, pese a que los aspectos cubiertos por esos otros títulos adicionales es solo parcial. Por ello, lo que debe hacerse no es anular este último título (artículo 149.1.23ª) y no citarlo, sino citarlo también junto a los otros. Por ejemplo, el control de la importación de especímenes se suma pero no sustituye a la regulación de la introducción de los mismos en el territorio concreto hábitat de las especies con las que las alóctonas son potencialmente competidoras, lo que es competencia ambiental obvia; o el artículo 53 incluye normas sobre el Registro de la Propiedad, pero también otras muchas sobre espacios naturales protegidos, Red Natura 2000, los montes de utilidad pública y los dominios públicos de las vías pecuarias y zonas incluidas en el Inventario Español de Zonas Húmedas, integradas en el Inventario Español del Patrimonio Natural y la Biodiversidad ... a efectos de su coordinación con aquel; por lo que este artículo se dicta en ejercicio de competencias tanto sobre registros (artículo 149.1.8ª) como de competencias ambientales (artículo 149.1.23ª) o la implementación en España del protocolo de Nagoya -y del Reglamento de la Unión que especifica para los Estados de la Unión reglas sobre el mismo-, ya que también afecta de lleno a la conservación de la biodiversidad tanto española como de terceros países, por lo que además de ser competencia del 149.1.13ª lo es del artículo 149.1.23ª, etc..

Y no incluir, para la totalidad del texto de esos artículos citados, la cita del artículo 149.1.23ª junto con la del título más específico que corresponde, que suele hacer referencia a competencias exclusivas del Estado es muy importante porque, en caso contrario, con el tenor literal de dicha disposición gran parte de su contenido (en el que la competencia estatal es solo y exclusivamente de legislación básica) respondería a un título competencial equivocado y limitador en exceso de las competencias de las Comunidades Autónomas.

Por tanto, el apartado 1 de la nueva disposición final segunda de la Ley 42/2007 debe quedar como sigue:

"1. Esta ley tiene carácter de legislación básica sobre protección del medio ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.1.23ª de la Constitución Española, salvo las siguientes disposiciones en las que, además de dictarse al amparo de dicho artículo, se dictan al amparo de los siguientes títulos competenciales: el artículo 53, que se dicta al amparo del artículo 149.1.8ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de ordenación de los registros, el artículo 4.3 y el segundo inciso del artículo 60.2, que se dictan al amparo del artículo 149.1.24ª, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre obras públicas de interés general, los apartados 2, 3 y 4 del artículo 54 y el artículo 71, que constituyen legislación sobre comercio exterior dictada al amparo del artículo 149.1.10ª; y la disposición adicional sexta, que constituye competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales dictada al amparo del artículo 149.1.3ª de la Constitución".

IV.- Por lo que se refiere al fondo del anteproyecto objeto de consulta, el Consejo de Estado expresa en principio su parecer favorable a las modificaciones sin hacer observaciones de carácter general al no afectar estructuralmente al sistema establecido por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

De hecho, algunas de sus innovaciones estaban expresamente previstas, al menos en parte, en la misma como, por ejemplo, la relativa al régimen de acceso y reparto equitativo de los recursos genéticos del vigente artículo 68 y futuro 71 y nuevo artículo 72 y de los conocimientos tradicionales a ellos asociados del vigente artículo 70 y futuro 74, ya que el Protocolo de Nagoya estaba ya siendo negociado en el seno de la Convención de Diversidad Biológica en 2007, de ahí que dicho artículo 68, en su apartado 1, dijera que "el acceso a los recursos genéticos procedentes de taxones silvestres y el reparto de beneficios derivados de su utilización se regirá por lo dispuesto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y sus instrumentos de desarrollo ..." que es precisamente lo que ahora se ha producido; de la misma manera que el artículo 70 vigente condiciona la regulación de los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad y a los recursos genéticos a que sea "de acuerdo con las normas, resoluciones y principios del Convenio sobre la Diversidad Biológica y de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, las Administraciones Públicas", ya que se estaba a la espera tanto de este Protocolo como de otros dos convenios cuyas negociaciones, en el seno de la citada Organización, van algo más retrasadas.

Otras innovaciones tales como, por ejemplo, las que afectan a las especies exóticas invasoras, a la conectividad mediante la infraestructura verde, y la gestión de la biodiversidad del medio marino, son fruto también de desarrollo de la lógica que conlleva la progresiva implantación de las políticas -basadas en la evolución paralela del derecho internacional, europeo y nacional- que en la Ley 42/2007 ya se plasmaron y, por tanto, fruto lógico de la experiencia adquirida a nivel internacional en la implementación del artículo 8.h) de la Convención de Diversidad Biológica (Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: h) impedirá que se introduzcan, controlará o erradicará las especies exóticas que amenacen a ecosistemas, hábitats o especies); en la gestión de la red española de reservas de la biosfera, que debe ajustarse al nuevo programa "Persona y Biosfera (programa MaB)" de la UNESCO conocido como la "Estrategia de Sevilla"; en la actualización de objetivos estratégicos, como ocurre con la incorporación de los objetivos de la Estrategia de la Unión Europea sobre la Biodiversidad hasta 2020; en la implantación de la Red Natura 2000 y consolidación de las redes de espacios naturales protegidos (que se anunciaban ya a través de los iniciáticos artículos 20 y 46 de la Ley, dedicados a corredores ecológicos y a la gestión de aquellos elementos del paisaje y áreas territoriales que resultan esenciales o revistan primordial importancia para la migración, la distribución geográfica y el intercambio genético entre poblaciones de especies de fauna y flora silvestre); o, en el caso del medio marino, de la innovación profunda que, en atención a lo expresado en el "Informe sobre la protección de hábitats y especies marinas" de 9 de julio de 2006, de la Comisión de Estudios del Consejo de Estado, se incorporó en la Ley 42/2007 y otras varias leyes, habiendo dado lugar a múltiples sentencias del Tribunal Supremo, Tribunales de Justicia de la Comunidades Autónomas del litoral español y Tribunal Constitucional (e incluso indirectamente del TJUE) que han consolidado el sistema en la línea señalada en su día por aquel Informe.

Otras novedades es cierto que responden exclusivamente a la experiencia adquirida en la aplicación de las leyes, reglamentos y planes, o en la gestión misma de las políticas de conservación y uso sostenible de la biodiversidad. A este objetivo responde, por ejemplo, la propuesta del anteproyecto de simplificar y agilizar los instrumentos y procedimientos para el conocimiento y planificación del patrimonio natural y la biodiversidad (Inventario Español del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, Plan Estratégico Estatal del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y Planes de Ordenación de los Recursos Naturales), la de mejorar la gestión de los espacios protegidos y, en particular, los incluidos en la Red Natura 2000, o la de reforzar la responsabilidad de las Administraciones públicas en relación con la conservación de la biodiversidad (análisis de riesgos en la importación de especies alóctonas y reintroducción de especies silvestres extinguidas, recuperación y conservación de las especies amenazadas marinas, la determinación de cuándo será calificada como situación crítica la de una especie amenazada, etc.).

Tan solo constituyen auténticas innovaciones no vinculadas a líneas que puso en marcha la Ley 42/2007 los artículos 4.3 y 60.2 por cuanto habilitan al Estado para actuaciones directas sobre el territorio cuya gestión en principio en la legislación vigente corresponde a las Comunidades Autónomas; el artículo 53 por cuanto constituye una auténtica innovación en sentido pleno del término y tanto por la modernización tecnológica que supone como por las consecuencias que implica en el proceso de modernización de los Registros de la Propiedad (e indirectamente en la función notarial); y el artículo 55, dedicado a las reintroducciones de especies silvestres desaparecidas de los hábitats que previamente habitaban.

No debe dejarse de lado, sin embargo, que también se modifica, en las disposiciones finales primera y segunda del anteproyecto (no de la Ley 42/2007), otras dos leyes: 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, para aclarar el concepto de daños a las aguas y ampliación de plazo, y la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, para someter a autorización administrativa la construcción, montaje, explotación, traslado o modificación sustancial, de aquellas instalaciones en las que se desarrollen alguna de las actividades incluidas en el catálogo recogido en el anexo IV de dicha ley y que figuran en dicho anexo como pertenecientes a los grupos A y B. Ello será objeto de consideración especial en el apartado V de las presentes consideraciones.

Se entra, pues, a hacer las correspondientes consideraciones por el orden en que aparecen reguladas en el anteproyecto de Ley, no sin antes recordar que los límites que a la potestad legislativa del Estado existen en el derecho de la biodiversidad derivan tanto del texto de la Constitución como del derecho de la Unión Europea, y del internacional, en la medida en que se trata de una materia altamente "internacionalizada" desde bastante antes de que en la Conferencia de Río de 1992 la comunidad internacional configurara, en el Convenio sobre Diversidad Biológica, su conservación y uso sostenible como función esencial de los Estados modernos, hasta el grado de que existen cinco convenios globales cuya progresiva coordinación está siendo estudiada por las Naciones Unidas (Vid. Proceedings of "The first multi-stakeholder expert meeting on elaboration of options for synergies among biodiversity-related Multilateral Environmental Agreements", Interlaken, Switzerland, 26-28 August 2014): el citado Convenio de Diversidad Biológica, la Convención de Bonn sobre Especies Migratorias, el Convenio de Ramsar sobre Humedales de Importancia Internacional, el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (más conocido como Convenio CITES), el Convenio del Patrimonio Mundial de la UNESCO y el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA).

Pero, además, no puede dejar de mencionarse que la constitucionalidad de muchos de los artículos de la Ley 42/2007 (esencialmente en cuestiones relacionadas con los límites de la competencia estatal, pero que en realidad va mucho más allá al entrar en el fondo del contenido de los distintos preceptos), ha sido explícitamente afirmada por una serie de pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional que han venido a complementar la doctrina sentada con anterioridad con motivo de los recursos planteados contra la ley que la precedió: la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, de manera que existe ya un cuerpo consolidado de doctrina que debe siempre tenerse en cuenta.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional sobre preceptos de la Ley 42/2007 (y un instrumento de desarrollo de la misma) ha sido sentada en las siguientes sentencias:

Sentencia 69/2013, de 14 de marzo (BOE núm. 86, de 10 de abril de 2013), en la que el Alto Tribunal desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla y León contra los artículos 25 (efectos de inclusión de un hábitat en el Catálogo Español de Hábitats en Peligro de Desaparición); 45.1 (Medidas de conservación de la Red Natura 2000); 53 (Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial); 58 (excepciones a las prohibiciones); 62.3 a), g) y j) (Especies objeto de caza y pesca), y 66.2 (Comité MaB español) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, si bien, respecto del 66.2 la declaración incluyó su interpretación conforme a la Constitución (de su fundamento jurídico 7).

Sentencia 87/2013, de 11 de abril (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), en que desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias contra el artículo 36.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre (Declaración y gestión de los Espacios Naturales Protegidos marinos).

Sentencia 138/2013, de 6 de junio de 2013, (BOE, núm. 157, de 2 de julio de 2013), que desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Comunidad de Madrid contra los artículos 4 (fomento de acuerdos voluntarios con los propietarios y usuarios para la planificación y gestión de espacios naturales protegidos y especies amenazadas), 9 (elaboración y actualización de un inventario español del patrimonio natural y de la biodiversidad a cargo del Ministerio de Medio Ambiente), 10 (sistema de indicadores de dicho inventario), 11 (informe anual para la descripción del estado y la evolución del patrimonio natural y de la biodiversidad), 16.2 (directrices ministeriales de ordenación de los recursos naturales, que condicionan los planes de ordenación de los recursos naturales que aprueben las Comunidades Autónomas), 20 (corredores ecológicos), 23.b.1 (plan de ordenación de los recursos naturales para zonas bien conservadas amenazadas por un factor de perturbación), 24, 25 y 26 (catálogo español de hábitats en peligro de desaparición como instrumento de carácter administrativo y ámbito estatal dependiente del Ministerio de Medio Ambiente), 45.1 (obligaciones de las Comunidades Autónomas en relación con la adopción de medidas de protección de las zonas especiales de conservación y de las zonas de especial protección para las aves), 62.3.j (prohibición de la tenencia y el uso de munición que contenga plomo, durante el ejercicio de la caza y el tiro deportivo en determinadas zonas húmedas), 66.2 (Comité MaB español como órgano colegiado de carácter asesor y científico adscrito al Ministerio de Medio Ambiente) y, finalmente, 72 (custodia del terreno, entre entidades y propietarios de fincas, con el fin de conservar el patrimonio natural y la biodiversidad).

Sentencia 146/2013, de 11 de julio (BOE núm. 183, de 1 de agosto de 2013), desestimatoria del conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno de Canarias contra el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, porque consideraba que el Real Decreto 139/2011, al incluir en los citados listado y catálogo a especies endémicas de Canarias, o que tienen en el archipiélago su único punto de distribución en el territorio nacional, invade las competencias autonómicas de desarrollo legislativo y ejecución en materia de protección del medio ambiente, que resultan de los artículos 149.1.23 CE y 32.12 Estatuto de Autonomía de Canarias.

Entrando, pues, en el texto mismo del anteproyecto se hacen las siguientes consideraciones:

En el título del anteproyecto, debe añadirse también "y por la que se modifican la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental y la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera (salvo que siguiendo la sugerencia que más adelante se hace, en el epígrafe V, se opte por tramitarlas como proyectos de leyes autónomos y separados del presente).

En la exposición de motivos, el primer párrafo del apartado II olvida totalmente que el Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, de 29 de octubre de 2010, ha sido ratificado por el Reino de España (se publicó en el BOE de 20 de agosto de 2014 el Instrumento de Ratificación), de manera que entró en vigor de forma general y para España el 12 de octubre de 2014, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 33 (había sido firmado por España el 21 de julio de 2011 y manifestado su consentimiento y ratificación el 3 de junio de 2014; vid. dictamen del Consejo de Estado nº 933/2011, de 7 de julio, acerca de la necesidad de que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del mismo requería la previa autorización de las Cortes Generales). Y ello es totalmente independiente de que también sea parte del Protocolo la Unión Europea (Decisión del Consejo, de 14 de abril de 2014, publicada en el DOUE núm. 150, de 20 de mayo de 2014) ya que se trata, el derecho ambiental internacional, de una competencia concurrente en la que la Unión no tiene cedida la totalidad de la competencia según el apartado 4 del artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: "En el marco de sus respectivas competencias, la Unión y los Estados miembros cooperarán con los terceros países y las organizaciones internacionales competentes. Las modalidades de la cooperación de la Unión podrán ser objeto de acuerdos entre ésta y las terceras partes interesadas. El párrafo precedente se entenderá sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros para negociar en las instituciones internacionales y para concluir acuerdos internacionales".

Por tanto, España debe cumplir con el citado Protocolo como Parte Contratante del mismo y no solo a través de -o con motivo de- la aplicación del Reglamento (UE) nº 511/2014. Y debe tenerse en cuenta que el artículo 15 del Convenio (que el Protocolo de Nagoya desarrolla) se basa en que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos naturales y por ello la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos; potestad, por tanto, que de ninguna de las maneras se ha cedido a la Unión Europea, tratándose de recursos sometidos a la soberanía española, lo que el citado Reglamento (UE), por supuesto, no cuestiona sino que reconoce explícitamente en su artículo 2.3: ("El presente Reglamento se entenderá sin perjuicio de las normas de los Estados miembros sobre acceso a los recursos genéticos sobre los que ejercen derechos soberanos dentro del ámbito de aplicación del artículo 15 del Convenio, ni de las disposiciones de los Estados miembros sobre el artículo 8, letra j), del Convenio relativo a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos"). Además, ello es lo que dice, aunque no concuerda con la exposición de motivos, en el apartado 1 del artículo 71 (que sustituirá al vigente 68) cuando dispone lo siguiente: "El acceso a los recursos genéticos procedentes de taxones silvestres y el reparto de beneficios derivados de su utilización se regirá por lo dispuesto en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, en el Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización y sus instrumentos de desarrollo, y, en su caso, en el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la Organización Mundial para la Alimentación y la Agricultura (FAO)".

Dado, pues, que en los futuros artículos 71 y 72 de la Ley -el primero sustituye al 68 y el segundo es nuevo- (y la nueva disposición transitoria cuarta añadida por el apartado sesenta y cuatro del artículo único) se regula el ejercicio directo de soberanía a partir de la Convención y el Protocolo, más allá de lo que establece el Reglamento (UE) nº 511/2014, y con total independencia de lo que se observa más adelante en el comentario a dichos preceptos, el citado párrafo debe ser modificado en el sentido siguiente:

"Por otro lado, tiene por objeto garantizar la correcta aplicación del derecho internacional que forma parte del derecho interno español por haber ratificado España el correspondiente tratado internacional, además de haberlo hecho la Unión Europea, y la incorporación de la normativa de la Unión Europea en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, las modificaciones que introduce la ley van en la línea de adecuarse, por un lado, a lo dispuesto en el Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, ratificado por España el 3 de junio de 2014, y en el Reglamento (UE) nº 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a las medidas de cumplimiento de los usuarios de dicho Protocolo en la Unión, por ser la misma también Parte Contratante del mismo, así como perfeccionar la transposición de la Directiva Hábitats y de la Directiva 2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la conservación de las aves silvestres (Directiva Aves). Para ello, en el artículo 3, se incorporan nuevas definiciones".

Lo mismo debe afirmarse en el párrafo tercero del apartado IX:

"Por otra parte, se incluyen una serie de modificaciones encaminadas a la adaptación de la normativa nacional al Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, que entró en vigor el 12 de octubre de 2014 y del que España es Parte Contratante desde su ratificación el 3 de junio de 2014 y al Reglamento (UE) nº 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a las medidas de cumplimiento de los usuarios de dicho Protocolo en la Unión, que también lo ha ratificado mediante la Decisión del Consejo, de 14 de abril de 2014. Para ello, se modifican...".

Antes de comenzar con el análisis del articulado, conviene hacer una observación formal de carácter general: el anteproyecto opta por reproducir la totalidad de los artículos en los que hay alguna modificación, incluso aunque la misma sea pequeña. Sin embargo, hacerlo de otro modo sería tedioso y difícilmente inteligible si no se redactan de nuevo artículos y apartados enteros, dado que muchas veces se trata de cambios de términos o de introducción de modificaciones en párrafos en los que se limita, por ejemplo, a añadir, junto a la mención de las Comunidades Autónomas a "la Administración General de Estado", o a sustituirlas por "las Administraciones competentes", sobre la base de que ahora se procede expresamente a incluir las potestades directas del Estado de gestión del medio marino en artículos y apartados donde antes se había redactado la ley pensando solo en el medio terrestre.

Por ello, nada hay que objetar a esa técnica. Pero, si se ha optado por ella, se debería ser coherente a lo largo de todo el texto ya que solo hay seis de los sesenta y cinco apartados del artículo único en los que, en vez de reproducirse todo el artículo o disposición adicional o final nueva de la Ley 42/2007 modificados, se reproducen solo algunos apartados, los apartados doce, dieciséis, veinticuatro, veintisiete, cuarenta y tres y cincuenta y dos. Siendo tan pocos, lo lógico es que sigan el mismo criterio que para el resto y se incluya el texto completo del artículo o disposición adicional o final.

El artículo 2 propuesto mejora el texto vigente dando más vigor al alcance de algunos de los principios de la ley.

Los cambios sustantivos (además de algunos nimios gramaticales) afectan a los siguientes incisos (se añaden los términos subrayados):

"c) La utilización ordenada de los recursos para garantizar el aprovechamiento sostenible del patrimonio natural, en particular, de las especies y de los ecosistemas, su conservación, restauración y mejora y evitar la pérdida neta de biodiversidad.

(...)

e) La integración de los requisitos de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y la biodiversidad en las políticas sectoriales y, en particular, en la toma de decisiones en el ámbito político, económico y social.

(...)

h) La garantía de la información a la ciudadanía y concienciación sobre la importancia de la biodiversidad, así como su participación en el diseño y ejecución de las políticas públicas, incluida la elaboración de disposiciones de carácter general, dirigidas a la consecución de los objetivos de esta ley.

i) La prevención de los problemas emergentes consecuencia del cambio climático, la mitigación y adaptación al mismo, así como la lucha contra sus efectos adversos".

A todos ellos muestra su parecer favorable este Consejo de Estado, aunque se sugiere, dada la importancia que supone el nuevo artículo 71, como ya se ha visto en las observaciones a la exposición de motivos, que se añada en el inciso e) lo siguiente: "e) La integración (...) y social, así como la participación justa y equitativa en el reparto de beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos".

Sin embargo, desaparece, sin que a ello se haga referencia alguna en la exposición de motivos, el actual inciso i) del artículo 2, que recoge en el texto vigente el principio de "i) La contribución de los procesos de mejora en la sostenibilidad del desarrollo asociados a espacios naturales o seminaturales". No queda claro, ante tal ausencia, si es un olvido o se pretende como elemento de soporte adicional a las modificaciones en el articulado (artículos 42.4 y 34.3) que introducen instrumentos y mecanismos que en teoría deberían tener por finalidad potenciar este tipo de modelo económico, -más allá del nivel abstracto con que se expresa este principio- y ampliando las normas ya incluidas hasta la fecha en otros preceptos de la ley (muy especialmente su artículo 38, dedicado a las áreas de influencia socioeconómica, o el instituto de la custodia del territorio de sus artículos 72 y s.s).

Debe reconsiderarse muy seriamente su reintroducción puesto que, si no se hace, y a la vez se introducen criterios adicionales que permiten actividades económicas en la Red Natura 2000 (artículo 42) o en los monumentos naturales (artículo 34), podría interpretarse que se trata de actividades económicas dudosamente constitucionales a la luz del artículo 45 de la Constitución.

En el caso del artículo 34 (vigente 33), el párrafo tercero del apartado VI de la exposición de motivos señala que se modifica su texto "para permitir la explotación de los recursos cuando sea plenamente compatible con la conservación de los valores que se pretenden proteger"; en el del artículo 42 (vigente artículo 41), según dice la exposición de motivos en el párrafo que sigue al anterior, el cuarto del apartado VI, "se añade un nuevo apartado en el nuevo (...) para incidir en el apoyo por parte de las Administraciones públicas a las actividades económicas compatibles con la conservación de los espacios de la Red Natura 2000".

Paradójicamente, sin embargo, no se corresponde con la exposición de motivos, sino solo en parte, ajustándose algo, por el contrario, al modelo del artículo 2.i) vigente, el nuevo apartado 4 del artículo 42 cuyo texto (se subraya lo que está en línea con el suprimido inciso i) del artículo 2) dice: "Con el fin de promocionar la realización de actividades compatibles con la conservación de los espacios de la Red Natura 2000 que contribuyan al bienestar de las poblaciones locales y a la creación de empleo, se dará prioridad a estas actividades, en especial a aquéllas dirigidas a la conservación o restauración de los valores naturales del lugar, en el acceso a subvenciones, cuando así lo prevean las correspondientes bases reguladoras. De igual manera, se analizarán, en el marco de las competencias de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, la posible implantación de bonificaciones en tasas, gastos de inscripción registral, o en cuotas patronales de la seguridad social agraria".

El precepto es, pues, ambivalente ya que se mezcla una expresión, la de "actividades compatibles" (que apela a cierta neutralidad: actividades sin impacto pero no necesariamente alineadas con la finalidad global del uso del territorio) a las que se dedica la primera parte, con la promoción preferente de actividades que responden a modelos de desarrollo sostenible estricto sensu (la parte subrayada). En el caso de la frase final no queda del todo claro si se trata de bonificaciones solo para las actividades de la primera parte o de la segunda.

En cambio, en línea con lo que dice la exposición de motivos, la reforma del artículo 33 vigente que se corresponde con el 34 del anteproyecto, en su apartado 3 parece más profunda. En la actualidad dice que: "En los Monumentos con carácter general estará prohibida la explotación de recursos, salvo en aquellos casos que por razones de investigación o conservación se permita la misma, previa la pertinente autorización administrativa"; en el anteproyecto se dice que: "En los Monumentos Naturales, estará limitada la explotación de recursos, salvo cuando esta explotación sea plenamente compatible con la conservación de los valores que se pretenden proteger, conforme a lo establecido en sus normas de declaración o gestión, o en aquellos casos en que, por razones de investigación o conservación se permita dicha explotación, previa la pertinente autorización administrativa".

Desde la perspectiva del artículo 45 de la Constitución es obvio que el modelo que intenta promover directamente actividades económicas no solo compatibles sino alineadas con los valores que representa el espacio es mucho más correcto que el que permite al mercado todo, salvo lo incompatible. Así, en la Red Natura 2000, las actuales "Directrices de Conservación de la Red Natura 2000, y su impronta en los correspondientes instrumentos de gestión", "configuran un clima de definición y certeza del marco de acción, que pretende fomentar la sinergia público-privada, y la generación de actividad productiva coherente con los valores que justifican la declaración de los espacios Red Natura 2000, al tiempo que disuade de desarrollos en sentidos incompatibles".

Por consiguiente, en el apartado 4 del artículo 42, de mantenerse, debería más bien decirse: "Con el fin de promocionar la realización de actividades económicas coherentes con los valores que justifican la declaración de los espacios Red Natura 2000, que contribuyan al bienestar de las poblaciones locales y a la creación de empleo, se dará prioridad a estas actividades, en especial a aquéllas dirigidas a la conservación o restauración de los valores naturales del lugar, en el acceso a subvenciones, cuando así lo prevean las correspondientes bases reguladoras ..." ya que ello no excluye las actividades que aunque sean compatibles es más dudoso que deban promocionarse. Ello quedaría todavía más claro si el inciso final dijera: "De igual manera, se analizarán, en el marco de las competencias de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, la posible implantación de bonificaciones en tasas, gastos de inscripción registral, o en cuotas patronales de la seguridad social agraria en las actividades que sean en general tanto coherentes como compatibles con los valores que justifican la declaración como espacios Red Natura 2000 y contribuyan al bienestar de las poblaciones locales y a la creación de empleo".

A su vez, en el del artículo 34, tratándose de espacios mucho más reducidos, no tiene mucho sentido dejar de decir algo parecido porque el potencial de impacto sobre el monumento de actividades que pueden no resultar tan compatibles como se pueda pretender (el simple desarrollo urbanístico sin ir más lejos) hace que el riesgo sea mucho mayor. De hecho, el modelo que se propone se contradice en parte con la propia lógica del resto de la Ley 42/2007, donde el modelo económico dentro del espacio debe estar orientado hacia la generación de economías que resaltan y ven sus valores como una oportunidad mientras que las actividades compatibles y su promoción se debe realizar en la zona circundante de amortiguación (buffer zones) o de influencia socioeconómica, como con toda claridad dice el artículo 38 de la propia Ley 42/2007, que no se modifica, y que permite la creación de áreas de influencia socioeconómica, en todos los espacios naturales protegidos y, por tanto, también en los monumentos naturales: "Con el fin de contribuir al mantenimiento de los espacios naturales protegidos y favorecer el desarrollo socioeconómico de las poblaciones locales de forma compatible con los objetivos de conservación del espacio, en sus disposiciones reguladoras podrán establecerse Áreas de Influencia Socioeconómica, con especificación del régimen económico y las compensaciones adecuadas al tipo de limitaciones. Estas Áreas estarán integradas, al menos, por el conjunto de los términos municipales donde se encuentre ubicado el espacio natural de que se trate y su zona periférica de protección".

Todas las recomendaciones y resoluciones internacionales caminan en esta misma línea.

Ello no obstante, es cierto que quizás el artículo 33 vigente resulta demasiado restrictivo incluso para las actividades no tanto "compatibles" sino también para las actividades económicas "coherentes con los valores que justifican la declaración del espacio como Monumento Natural" que es lo único que debería promocionarse. De esta manera el artículo 34 debería quedar con una redacción igual o similar a: "En los Monumentos Naturales, estará limitada la explotación de recursos, salvo cuando esta explotación sea coherente con los valores que se pretenden proteger, conforme a lo establecido en sus normas de declaración o gestión, o en aquellos casos en que, por razones de investigación o conservación o por tratarse de actividades económicas compatibles con mínimo impacto y que contribuyan al bienestar socioeconómico o de la población se permita dicha explotación, previa la pertinente autorización administrativa".

En consonancia con ello, en la exposición de motivos, el párrafo tercero del apartado VI debería decir "para permitir la explotación de los recursos cuando sea coherente con los valores que justifican la declaración de los espacios como Monumento Natural sin perjuicio de permitirse actividades compatibles que tengan mínimo impacto"; y en el párrafo que sigue al anterior, el cuarto del apartado VI, que: "se añade un nuevo apartado en el nuevo (...) para incidir en el apoyo por parte de las Administraciones públicas a las actividades compatibles con la conservación y con especial prioridad para las actividades económicas coherentes con los valores que justifican la declaración del espacio como Red Natura 2000".

En cualquier caso, no aparece la más mínima justificación en el expediente para la desaparición del vigente inciso i) del artículo 2 como principio informador de toda la ley. La "contribución de los procesos de mejora en la sostenibilidad del desarrollo asociados a espacios naturales o seminaturales" tiene que mantenerse a la vista de que, además, los informes más recientes del propio ministerio proponente acreditan que dichas economías son en principio posibles si se combinan, donde el mercado de los servicios ambientales que genera el espacio no son suficientes, con incentivos como los previstos en el artículo 42.4, lo cual es lo que dirían ambos artículos con la redacción que se propone (vid., por todos, las conclusiones, pgs. 392 y s.s, del exhaustivo estudio del propio Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente publicado en 2013, titulado "Valoración de los costes de conservación de la Red Natura 2000" y que son parte del proyecto "Caracterización de la Red Natura 2000 en España y estimación de sus costes de gestión" promovido y financiado por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; en aquellas conclusiones se concluye que el problema de falta de generación de suficientes economías coherentes con los valores de la Red afecta solo a cuatro de las diecisiete Comunidades Autónomas, por lo que no puede convertirse la excepción en regla general: "De este modo, finalmente el balance respecto al PIB regional se obtuvo positivo en todos los casos salvo en las Comunidades de Castilla-La Mancha, Castilla y León, Extremadura y Galicia debido a que los recursos que destinan en la gestión de la Red no llegan a compensar el cese de ingresos y los costes indirectos derivados").

Por lo demás, cuanto se acaba de señalar no deja sino de ser, también, la consecuencia lógica del nuevo artículo 5.2.b), que, sin duda, debe mantenerse: "Las Administraciones públicas en su respectivo ámbito competencial: b) Desarrollarán y aplicarán incentivos positivos para la conservación y uso sostenible del patrimonio natural y la biodiversidad e identificarán y, en la medida de lo posible, eliminarán los incentivos contrarios a su conservación" (el subrayado es el añadido que hace el anteproyecto al artículo 5 vigente de la Ley 42/2007).

Respecto al artículo 3 la definición de "suelta" en el nuevo apartado 42), si bien en el resto del texto no se utiliza, tiene importancia porque matiza el alcance del vigente apartado i) del artículo 62 ("Especies objeto de caza y pesca): "Las Administraciones Públicas competentes velarán por que las sueltas y repoblaciones con especies cinegéticas no supongan una amenaza para la conservación de estas u otras especies en términos genéticos o poblacionales".

No se objeta a la introducción de dicha definición dado que precisa, limitando su alcance ("...en el caso de las especies alóctonas no catalogadas como invasoras, se realizan con la finalidad de capturar a los ejemplares del medio en el plazo de tiempo más breve posible y en cualquier caso antes de que puedan naturalizarse") dicha acción de gran impacto potencial.

Ninguna objeción cabe hacer al resto de definiciones del artículo 3 toda vez que el apartado 43) aunque se aparta de los términos literales que el artículo 2(b) del Protocolo de Nagoya usa para definir "utilización de los recursos genéticos", lo hace para mejorar su expresión en castellano, sin perjuicio de que, en cuanto a la definición de situación crítica de una especie del nuevo apartado 40), debe estarse a lo dicho más adelante acerca del artículo 60.2.

La reforma del artículo 4 se limita, por un lado, a añadir en el apartado 4 la participación de la sociedad civil en la conservación de la biodiversidad, lo cual es loable, y, por otro, a añadir el importante nuevo apartado 3 que ya ha sido objeto, parcialmente de consideración en el examen de la utilización del artículo 149.1.24ª como su título competencial.

Determina este apartado 3 del artículo 4 que: "Las obras necesarias para la conservación y restauración de los espacios protegidos, para la conservación de especies amenazadas, o para la conservación de hábitats en peligro de desaparición, especialmente las que tengan por objeto hacer frente a fenómenos catastróficos o excepcionales, podrán ser declaradas por parte del Estado como de interés general, en el ámbito de sus competencias, previo informe de las comunidades autónomas afectadas. Dicha declaración se realizará mediante ley".

También el apartado 2 del artículo 60 prevé una actuación parecida, reforzando la competencia ejecutiva (ahora no hay ninguna) que en casos excepcionales puede tener el Estado cuya acción se limitaba, en materia de especies amenazadas, a la mera inclusión en el Catálogo, a que la "Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, a propuesta de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad y previo informe del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, aprobará las estrategias de conservación de especies amenazadas" (es decir, lo que sigue diciendo el apartado 1 de este artículo 60-57 en el texto de la vigente Ley-).

Se añade ahora en dicho apartado 2 del artículo 60 del anteproyecto que: "Cuando del seguimiento o evaluación del estado de conservación de una especie en peligro de extinción se dedujera que existe un riesgo inminente de extinción, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, previo informe de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, podrá declarar la situación crítica de esa especie. Esta declaración tendrá como consecuencia que las obras y proyectos encaminados a la recuperación de estas especies tendrán la consideración de interés general y su tramitación tendrá carácter de urgencia.

En estos casos, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente coordinará, en el seno de un grupo de trabajo constituido por al menos un representante de dicho Ministerio y de cada una de las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía del área de distribución de la especie, las actuaciones a realizar por cada Administración, en el ámbito de sus competencias".

Dados los presupuestos habilitantes de las actuaciones que se prevén en ambos casos y los mecanismos y cautelas procedimentales que se articulan, así como la salvaguarda de las competencias autonómicas que también prevén, no se objeta a su constitucionalidad.

En efecto, trasladando la doctrina elaborada por el Consejo de Estado en su dictamen nº 1.367/2013, de 11 de diciembre (sobre el anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Parques Nacionales), a los supuestos de los artículos 4.3 y 60.2 proyectados, en el segundo de estos dos artículos se salvaguardan las competencias autonómicas ya que la declaración de la "situación crítica de una especie" [y qué se entiende por tal está definido correctamente en el artículo 3.40)], cuando existe un riesgo inminente de extinción, si bien la hace el ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (convendría precisar la autoridad, por ejemplo, atribuir la competencia al titular del Ministerio o al Secretario de Estado competente, si existiera, dada su importancia), es previo informe de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, y, en cuanto a la ejecución de las obras o las actuaciones necesarias, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente se limita a coordinar, en el seno de un grupo de trabajo constituido por al menos un representante de dicho ministerio y de cada una de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía del área de distribución de la especie, las actuaciones a realizar por cada Administración, en el ámbito de sus competencias. Con estas cautelas y garantías el precepto es constitucional.

Lo mismo cabe decir del artículo 4.3, no ya por la exigencia de previo informe de las Comunidades Autónomas afectadas sino especialmente porque se realiza ni más ni menos que mediante ley. Se supone que se está hablando de ley estatal (lo cual convendría decirlo expresamente) para la declaración de las obras necesarias para la conservación y restauración de los espacios protegidos, para la conservación de especies amenazadas, o para la conservación de hábitats en peligro de desaparición, especialmente las que tengan por objeto hacer frente a fenómenos catastróficos o excepcionales

Ninguna observación suscitan los artículos 5, 6 (que recoge de manera más precisa las consecuencias de la jurisprudencia que ha consolidado las competencias estatales sobre el medio marino), 11 y 13.

Respecto al artículo 15, que vertebra el territorio a través de la infraestructura verde y constituye una de las principales novedades de la reforma, el Consejo de Estado lo valora positivamente, no solo porque la Comunicación de la Comisión Europea, Infraestructura verde: mejora del capital natural de Europa de 6 de mayo de 2013, COM(2013) 249 final, que por cierto debería citarse con todo su nombre en la exposición de motivos, así lo haya aconsejado, sino debido a que la lógica interna de los modernos sistemas de conservación de la biodiversidad in situ así lo ha venido demostrando científicamente y a que, si hay algo por lo que fallos estructurales dramáticos de la economía española -desarrollo urbanístico irracional- se han visto claramente favorecidos, es precisamente por la tardanza y el retraso en implementar este tipo de políticas públicas para las cuales, además, las modernas metodologías de geodiseño permitirían unos resultados muy significativos a costes mínimos con solo hacer realidad la voluntad política de aplicarlas.

Tan sólo se sugieren, como adiciones a lo que el artículo 15 recoge:

a.- que se vincule esta política general con la que obligatoriamente ya estaba anunciada en la Directiva Hábitats que hay que poner en marcha en la segunda fase de implantación de "la Red Natura 2000 mediante remisión al artículo 47 o mejor de este a aquel, porque los dos implementan esta nueva política";

b.- que la Estrategia se complete necesariamente a nivel autonómico, en un plazo posterior determinado (tres o cinco años como máximo, por ejemplo) con los correspondientes instrumentos similares de las Comunidades Autónomas -se podría profundizar más, exigiendo planes autonómicos, pero probablemente este es el mínimo, muy genérico por cierto, que en cualquier caso debería exigirse si se quiere que estas políticas tengan algún efecto-;

c.- que se incluya, en un apartado adicional (número 4) del artículo 15 (o se añada en el 2), la obligatoriedad de que en la Estrategia o en la orden conjunta, se plasmen los resultados sobre el territorio, derivados de la propia Estrategia y posteriormente de los instrumentos autonómicos, de manera que el conjunto de la Estrategia del Estado y de los instrumentos de las Comunidades Autónomas se plasmen en cartografía adecuada que permita visualizar gráficamente la misma de modo similar a como, por ejemplo, se plasman sobre el conjunto del territorio la Red Natura 2000, o las zonas inundables; sin esa base será muy difícil que la Estrategia logre nada;

d.- que se considere la posibilidad de prever su publicación - la de la Estrategia- en el BOE, o al menos de la publicación en el BOE de las reseñas del acuerdo de aprobación de la misma, con remisión a la correspondiente página web del ministerio. Las razones por las que al menos lo segundo debe hacerse derivan de que, aunque sea un documento de colaboración y por tanto más de derecho suave (soft law) que vinculante, dará lugar sin duda a que sirva de fundamento para medidas, esas sí normalmente vinculantes, tanto de otros departamentos de la Administración General del Estado como de las Comunidades Autónomas (y de las Entidades Locales cuando la adapten a la escala de la planificación del término municipal correspondiente) y resultaría absurdo que mientras esos otros instrumentos se publican oficialmente en el BOE o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales y locales, en cambio del instrumento que les sirve de fundamento no haya la más mínima noticia oficial. Esta misma observación es aplicable al resto de los instrumentos similares que contiene el anteproyecto y en el comentario a los mismos, por tanto, se hará un simple recordatorio a lo que ahora se dice, sin perjuicio de que en el caso del artículo 60.1, como se verá en las observaciones al mismo, se expanda más la fundamentación porque, entre otras cosas, es tan obvia la conveniencia de hacerlo que ya existe praxis al respecto; y

e.- que, si se mira la Comunicación antes mencionada, en esta el paisaje entendido no como paisaje protegido (que es un tipo de espacio natural protegido) sino como paisaje ecológico, aparece reiteradamente mencionado como un de los elementos vertebradores de dicha infraestructura (por eso sí aparece en el artículo 47 que tiene también "origen" europeo); así, en el punto 2.2 de la Comunicación se dice que se debe "trabajar de la mano de la naturaleza y en armonía con el paisaje local para proporcionar bienes y servicios esenciales mediante proyectos de infraestructura verde, aplicando un enfoque de base local, es rentable y preserva las características físicas y la identidad de los lugares", y posteriormente aparece citado -y con contenido real- hasta seis veces. No tiene sentido regular la infraestructura invocando dicha Comunicación dejando de lado este elemento esencial, máxime cuando el Convenio Europeo del Paisaje del año 2000, una vez ratificado por España y en vigor desde marzo de 2008 (BOE nº 31, de 5 de febrero de 2008) -el gran "olvidado" de esta reforma- , es la legislación estatal básica en la materia. Así lo sigue diciendo la exposición de motivos de la propia Ley 42/2007: "...las políticas de protección del paisaje como legislación básica del artículo 149.1.23ª, políticas cuyo contenido técnico y enfoque general, no exento de valor paradigmático, exigen la puesta en marcha de instrumentos de gestión como los establecidos, con carácter de mínimos, en el Convenio Europeo del Paisaje, hecho en Florencia el 20 de octubre del año 2000, en el seno del Consejo de Europa y que serán introducidos en la política ambiental española en un momento posterior".

E igualmente, los artículos 2.2.a) y 4.a) del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, así lo recogen incluyendo el paisaje como elemento esencial a efectos de potenciar sus valores en el ordenamiento urbanístico.

La mención del Convenio en el artículo 15 como uno de los instrumentos para hacer efectiva la conectividad daría cumplimiento a esta previsión sin cambiar el sistema de competencias dado que la escala ideal para aplicarlo a la infraestructura verde es la regional (por eso hay tres Comunidades Autónomas que ya han promulgado las correspondientes leyes para utilizarlo en este sentido y lo están haciendo ya: Cataluña, la Comunidad Valenciana y Galicia).

Bastaría para ello decir, en el apartado 3, algo similar a: "La Estrategia estatal de infraestructura verde tendrá en especial consideración, entre otros, los espacios protegidos, hábitats en peligro de desaparición y de especies en peligro de extinción, áreas de montaña, cursos fluviales, humedales, vías pecuarias, corrientes oceánicas, cañones submarinos, las rutas migratorias que faciliten la conectividad, y los sistemas de alto valor natural originados como consecuencia de las buenas prácticas aplicadas por los diferentes sectores económicos, así como los hábitats prioritarios a restaurar, los terrenos afectados por los bancos de conservación de la naturaleza y los instrumentos utilizados por las administraciones competentes en la aplicación del Convenio Europeo del Paisaje, hecho en Florencia el 20 de octubre del año 2000." [y se habla de administraciones competentes porque los "seascapes" (paisajes marinos) también están incluidos en el Convenio].

En el artículo 25 (vigente 24) no queda claro (es el primero de los artículos que no se incluye en su totalidad sino solo los apartados modificados -el 1 y el 2-) que sigue sin modificación alguna el actual apartado 3, que no se menciona, y que dispone que: "3. Cualquier ciudadano u organización podrá solicitar la iniciación del procedimiento de inclusión acompañando a la correspondiente solicitud una argumentación científica de la medida propuesta". Debe quedar meridianamente claro que este apartado 3 no se modifica y que sigue formando parte del contenido de este artículo 25 porque es una pieza esencial de la regulación del Catálogo Español de Hábitats en peligro de desaparición. Siendo tan breve, es sumamente extraño, por calificarlo de alguna manera, que se haya optado en este artículo, por primera vez a los largo del texto, por no reproducir la totalidad del contenido del artículo cuando en otros muchos hay apartados extensísimos sin modificación alguna que aun así sí se incluyen para que quede la totalidad del artículo reflejado en la nueva Ley (vid. la observación previa de carácter general).

En el artículo 27 (vigente 26) la única novedad es el apartado 2 (el actual 2 pasa a ser el 3). Convendría considerar si no sería conveniente establecer que estas Estrategias de conservación y restauración de los hábitats en peligro de desaparición se publicarán en el BOE, por las razones expuestas y que se añaden más adelante en las observaciones hechas a los artículos 15 y 60.1.

Respecto del artículo 34 (vigente 33) debe estarse a lo indicado en las observaciones a la ausencia del inciso i) en el artículo 2.

Igualmente, respecto del nuevo apartado 4 artículo 42 (vigente 41), debe estarse a lo indicado en las observaciones a la ausencia del inciso i) en el artículo 2.

En el artículo 46 (vigente 45) destaca, entre las otras novedades de carácter general (desarrollo sostenible, prevención de desfragmentación, medio marino,...), la del final del apartado 4 que señala que: "Los criterios para la determinación de la existencia de perjuicio a la integridad del espacio serán fijados mediante orden del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, oída la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente".

Se sugiere la posibilidad de examinar si, como consecuencia de esta novedad, no conviene "retocar" el texto de la disposición adicional séptima de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, que dedica tres detallados apartados a la "Evaluación ambiental de los planes, programas y proyectos que puedan afectar a espacios de la Red Natura 2000" y que remite a diversos instrumentos de este nuevo artículo 46 y antiguo 45 (habría que revisar en dicha disposición adicional séptima de la Ley 21/2013, la propia remisión al 45, que debe hacer ahora al 46, pero quizás también se debería aprovechar la ocasión no solo para modificar el artículo al que se hace la remisión sino también mencionar expresamente esta "orden").

Con independencia de ello, la inclusión en el párrafo anterior de la "legislación básica estatal" era una cuestión que hacía tiempo debería haberse hecho, habida cuenta de la regulación ya existente de los procedimientos de evaluación de las repercusiones de proyectos sobre espacios de la Red Natura 2000.

Igualmente no se puede objetar, todavía en este artículo 45, a la supresión de la consulta a la Comisión Europea del apartado 7, que, al regular una especialidad puramente de derecho interno o del de la Unión pero para especies no prioritarias (las garantías para la fijación de medidas compensatorias como protección de especies incluidas en los anexos II o IV que hayan sido catalogadas, en el ámbito estatal o autonómico, como en peligro de extinción), obligaba, en el texto todavía vigente, a esa comunicación previa no obligatoria a la Comisión Europea como consecuencia de la simple remisión que el apartado 7 hacía al apartado 6 (que es el aplicable a las especies prioritarias europeas, único supuesto en que la Directiva Hábitats exige esa comunicación previa a la Comisión Europea).

El artículo 53 que da lugar a un nuevo Capítulo de la Ley (sobre Información ambiental en el Registro de la Propiedad) constituye una de las mayores novedades de la misma, aunque ya existía un cierto precedente en el campo de la legislación hipotecaria.

Se pretende una casi total coordinación entre la sofisticada información geográfica de la que se han dotado los servicios ambientales (relativamente centralizada a través del Banco de Datos de la Naturaleza -y el Inventario Nacional del artículo 9 de la Ley 42/2007) y la cada vez más organizada información geográfica de los Registros de la Propiedad (a su vez cada vez mejor, pero todavía de manera incompleta, coordinados con el Catastro) para que, a través de los actos sobre bienes inmuebles (nuevas inmatriculaciones y segregaciones, es decir, cuando se abran nuevos folios registrales) se vayan conociendo las limitaciones pero también las oportunidades que ofrecen los condicionantes que sobre la propiedad tienen las normas ambientales en general y en concreto las que regulan la plasmación sobre el territorio, a nivel de metro cuadrado, de la aplicación de la Ley 42/2007. [Aunque limitar la información asociada solo a los negocios jurídicos que "crean" nuevas fincas hace poco servicio a una de las finalidades que los informes indican como prioritarios: informar en las compraventas de fincas que son enclaves privados dentro de espacios naturales o montes catalogados, o que son colindantes con esos espacios, de que debe haberse notificado previamente el contrato a la correspondiente Administración Pública a efectos del ejercicio potencial por este de sus derechos de adquisición preferente de las mismas].

Debe partirse de que desde que el artículo 9 de la Ley Hipotecaria fue reformado por la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre "los registradores dispondrán de aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas que permitan su coordinación con las fincas registrales y la incorporación a estas de la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente".

Ello ha permitido, a los Registradores que las utilizan, mejorar la información e incluso negarse a inscribir escrituras cuando los usos que aparecen en los documentos notariales parecen contradecir a los ambientales o cuando hay normas que protegen el dominio público otorgando derechos de adquisición preferente (tanteo y retracto) a negocios jurídicos sobre enclaves privados o a fincas colindantes. Todo ello se articula a través de la denominada "información asociada" a la clásica registral (inscrita). Mientras la segunda -la "clásica"- ofrece plena seguridad jurídica, aquella, la "asociada", pretende proporcionar efectos disuasorios o complementarios reales a partir de estos datos administrativos ambientales y urbanísticos. A su vez, ello ha generado una tendencia a coordinar la información registral con la catastral (o a mantenerla descoordinada pero teniéndose identificada y localizada la finca en la que los datos de uno y otro no coinciden, a efectos de su rectificación futura en el sentido que proceda); información catastral que tampoco suele ser hoy por hoy del todo real ya que, al contrastarla con ortofotos o hacer comprobaciones sobre el suelo, tampoco esta última es correcta, y es corriente que refleje bastantes errores materiales.

A su vez, hay dos modelos registrales que operan, uno con servidor centralizado al cien por cien y otro, dado que la escala a que permite operar es mucho más precisa, como infraestructura distribuida en la que los propios registradores pueden completar y enviar los datos al servicio central.

Ambos modelos permiten dar más o menos información aunque el segundo, por la mayor resolución que tiene en la escala geográfica utilizada, permite aportar más información asociada (en lo que se vienen denominando "cédulas" de información asociada, que acompañan a las notas registrales). Por ello, estando en proceso de implantación estos sistemas en los Registros de la Propiedad españoles, todavía no está claro cuál va a ser el texto final del último esfuerzo que se está realizando para armonizar la información catastral y registral mediante el proyecto de Ley de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, que está en tramitación en el Congreso de los Diputados en fase de enmiendas, formuladas pero no votadas, al nuevo artículo 9 que, de manera mucho más amplia, regulará tanto la información asociada como las relaciones entre el Registro y el Catastro.

Esta es la realidad cambiante, y no definida del todo en la parte registral y catastral, sobre la que se proyectan el artículo 53 y la disposición adicional novena del anteproyecto. Dada la situación, mientras no se concrete la reforma de la coordinación Catastro/Registro se podrá avanzar, pero no hacer un diseño definitivo el sistema.

Dado que -pese a que en Registros rurales resulta imposible todavía identificar las fincas sobre el mapa- ciertamente es un avance (más bien una puesta al día, pues estas tecnologías están siendo usadas desde hace años de manera mucho más sofisticada por otras agencias administrativas tanto autonómicas como estatales, europeas y globales y por el sector privado), el parecer del Consejo de Estado es muy favorable a esta reforma, pero siempre y cuando se actúe con prudencia y cautela y se permita al reglamento desarrollar el sistema una vez que la reforma y desarrollo del nuevo sistema de las leyes Hipotecaria y del Catastro se haya definido más claramente.

Por ello, se recomienda introducir las siguientes modificaciones en ambos preceptos (artículo 53 y disposición adicional novena) sobre la base de que, si la información que se proporciona es realmente -y solo y exclusivamente- de carácter informativo, no se deberían sacar más consecuencias que las que se derivan de esta naturaleza. Por tanto no tiene sentido pretender, cuando se habla de que se informará de toda la "legalidad" asociada a la información, que las cédulas informen por completo sobre ella, derivándose además "responsabilidades" simplemente porque no se puede sustituir la función que principalmente las Comunidades Autónomas tienen de especificar las consecuencias legales exactas que para la propiedad sobre el terreno puedan tener, en un momento dado, los múltiples instrumentos de planificación y regulación protectora de la biodiversidad en todas sus manifestaciones que pueden afectar a determinado territorio. Por ello, debe más bien convertirse la información asociada en una llamada a consultar a las autoridades competentes en protección de la naturaleza o medio natural más que en un affidavit acerca de las condiciones exactas ambientales que incluso expertos pueden proporcionar de manera incompleta por no decir errónea.

Por ello, en la exposición de motivos debe desaparecer la frase "La responsabilidad por la veracidad, legalidad y actualización de la información medioambiental mostrada en el correspondiente servicio de mapas recae sobre el órgano legalmente competente para su generación y difusión" con que se cierra el apartado VII, salvo que se refiera al mapa mismo y se limite la responsabilidad a la veracidad del dato que se transmita y no a toda "la legalidad", y con todos los condicionantes que sean necesarios, al Registro. Y lo mismo puede decirse de la más matizada redacción del final del apartado 2 del artículo 53 de que "Los órganos competentes deberán garantizar la veracidad, legalidad y actualización de la información mostrada en dicho servicio de mapas", aunque ya no habla de responsabilidad habida cuenta de que no se sabe quiénes son "los órganos competentes" si las autoridades ambientales autonómicas, los gestores del sistema cartográfico registral o los encargados del Catastro, lo que debe precisarse si es que se mantiene de manera que el Registrador en la información asociada (en el apartado 3 del texto propuesto y que se recoge un poco más abajo) tenga que hacer advertencia de la conveniencia de los adquirentes de consultar a las autoridades ambientales autonómicas, sin perjuicio de que la "legalidad" debe ir referida solo al perímetro del espacio y no a todas las consecuencias que puedan derivarse de la planificación de ese espacio. Y ello porque, si bien hay informaciones que claramente puedan ser "asociadas" y reflejarse con detalle (por ejemplo, la colindancia o característica de enclave de la finca a efectos del ejercicio de derechos de adquisición preferente), hay sin embargo otros muchos condicionantes (limitaciones u oportunidades que añaden valor) que no puede pretenderse que conozca con exactitud el Registrador, que, de no remitir a la conveniente consulta a la autoridad ambiental, conllevará que su información pueda ser no ya imprecisa sino incluso errónea (por ejemplo la información de lo que para una finca puede suponer el plan operativo anual de un parque, o la relativa a las medidas para proteger o restaurar una especie amenazada a nivel de metro cuadrado, en aplicación, dentro del mismo -del parque- del correspondiente plan de recuperación). Esta información es imposible que pueda conocerla el Registrador (y mucho menos el Notario).

Así pues, la información debería limitarse a la de la situación exacta (el perímetro) de los institutos cuya información se va a suministrar y que aparece listada en el apartado 1: espacios naturales protegidos, Red Natura 2000, los montes de utilidad pública y los dominios públicos de las vías pecuarias y zonas incluidas en el Inventario Español de Zonas Húmedas, integradas en el Inventario Español del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. Y el artículo 53.2 (53.3 en el texto que figura a continuación) debería remitir, además de a la información asociada, a la conveniencia de que siempre en la misma se remita a la que exista en las Consejerías Autonómicas ambientales.

A esta finalidad responde, examinada cuidadosamente la problemática existente a día de hoy por la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, la propuesta conjunta enviada en último extremo al Consejo de Estado.

Por todo ello, se recomienda una redacción igual o similar a la siguiente:

"Artículo 53. Incorporación de la información geográfica al Registro de la Propiedad.

1. La información perimetral referida a espacios naturales protegidos, Red Natura 2000, los montes de utilidad pública y los dominios públicos de las vías pecuarias y zonas incluidas en el Inventario Español de Zonas Húmedas, integradas en el Inventario Español del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, quedará siempre incorporada al sistema de información geográfica de la finca registral, con arreglo a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, sin perjuicio de que la Administración pueda instar en aquellos supuestos de especial importancia, urgencia o conflictividad la protección registral ordinaria.

2. A tales efectos y con independencia de otros instrumentos o sitios electrónicos de información medioambiental que puedan establecer las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente mantendrá actualizado un servicio de mapas en línea con la representación gráfica georreferenciada y metadatada, que permita identificar y delimitar los ámbitos espaciales protegidos a que se refiere el apartado anterior, así como la importación de sus datos para que puedan ser contrastados con las fincas registrales en la aplicación del sistema informático registral único. El procedimiento de comunicación entre los respectivos sistemas de información geográfica se determinará mediante Orden Ministerial conjunta del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y el Ministerio de Justicia.

3. En toda información registral, así como en las notas de calificación o despacho referidas a fincas, que según los sistemas de georreferenciación de fincas registrales, intersecten o colinden con ámbitos espaciales sujetos a algún tipo de determinación medioambiental, conforme a la documentación recogida en el apartado anterior, se pondrá de manifiesto tal circunstancia como información territorial asociada y con efectos meramente informativos [a lo que debería añadirse ", recomendando, en cualquier caso, además, la consulta con las autoridades ambientales competentes"].

4. Igualmente, el Catastro Inmobiliario tendrá acceso a la información a que se refiere el apartado segundo, en los términos previstos en esta ley, de conformidad con lo dispuesto en su normativa reguladora".

Esta redacción, efectivamente, permitirá definir exactamente el sistema más adelante mediante norma de rango reglamentario, una vez se detallen no solo las consecuencias derivadas de la información "asociada" al folio registral en la Ley Hipotecaria, sino también una vez que se aclaren los mecanismos de coordinación (o descoordinación identificada) entre Registro y Catastro. De momento, además, mientras no se concrete cómo queda el artículo 9 de la Ley Hipotecaria y la modificación de la Ley del Catastro, debe suprimirse también la disposición adicional novena porque, o bien va de suyo -y bastaría con el apartado 4 del artículo 53 recién transcrito- y sobra dicha disposición adicional, o, si se trata de condicionar a priori las condiciones técnicas del sistema, lo mejor es que se remitan las mismas a la citada Orden a la que hace referencia el nuevo apartado 2 propuesto y en cuya elaboración lo lógico es que deba también ser oído, y participar el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y el Catastro.

En el artículo 54 (vigente 52) se introducen los importantes apartados 3 y 4 para prevenir importaciones de especies o subespecies alóctonas cuando estas sean susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos. Esta regulación es mucho más precisa que la existente y se estima correcta, sin perjuicio de que, al tratar una cuestión estrechamente vinculada con la del artículo 64 se remite al comentario que se hace al mismo más abajo.

Especial atención merece la excelente novedad (muy pocas veces abordada por el derecho comparado de la biodiversidad) del nuevo artículo 55 dedicado a la reintroducción de las especies de la fauna y flora silvestres autóctonas extinguidas, incluyendo aquellas desaparecidas de todo el medio natural español en tiempos históricos, sobre las que existan referencias escritas fidedignas y de las que aún existan poblaciones en otros lugares o en cautividad. Los avances de todo tipo en la ciencia aplicada de la biología de la conservación han dado lugar a debates extensos motivados por conflictos al reflejar, en materia no regulada hasta la fecha, distintas posturas a nivel de principios que deben informar este campo de la ciencia (al que las modernas técnicas de clonación a partir de ADN no ha resultado ajeno). El que se aborde a fondo en una norma con rango de ley es precisamente lo que debe hacerse en un Estado democrático de Derecho, especialmente cuando el expediente muestra que la cuestión ha sido debatida en profundidad. Ninguna objeción se hace a la regulación prevista.

Al igual que se ha señalado con las restantes Estrategias, convendría considerar la conveniencia de que las Estrategias de conservación de especies amenazadas y de lucha contra amenazas para la biodiversidad reguladas en el artículo 60.1 (vigente 57) , o al menos las reseñas de que las mismas han sido aprobadas, sean publicadas en el BOE, por las razones expuestas en las observaciones al artículo 15. Además, en este caso, ello está mucho más justificado ya que su eficacia jurídica (su valor como "marco orientativo de los Planes de Recuperación y Conservación" que "incluirán, al menos, un diagnóstico de la situación y de las principales amenazas para las especies, y las acciones a emprender para su recuperación"), pese a ser derecho suave (soft law), exige que sean conocidas a través del BOE.

Efectivamente, en estas estrategias se basan todos los planes de recuperación posteriores y las normas sectoriales que sí son totalmente vinculantes (entre las normas sectoriales pueden mencionarse los Reales Decretos que previenen la electrocución de aves o el plumbismo en la caza, políticas basadas en este artículo de la Ley 42/2007, que han sido ampliamente avaladas por el Tribunal Constitucional en sentencias mencionadas al principio de las consideraciones de este dictamen), siendo un poco absurdo que los administrados (y los propios reguladores y planificadores) tengan que recurrir, para justificar las medidas incluidas en estos planes y normas, a criterios que resulta que no están publicados (o al menos la reseña de los mismos) en el BOE.

De hecho, en este caso, la propia lógica de que así sea ha llevado a instaurar la práctica (no regulada formalmente) de que se publique en el BOE el acuerdo de la Conferencia Sectorial en la que se aprueba la correspondiente estrategia (vid., por ejemplo, en el BOE nº 119 Viernes 16 de mayo de 2014, Sec. III. pág. 38242, la Resolución de 29 de abril de 2014, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, por la que se publica los acuerdos de la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente en materia de patrimonio natural y biodiversidad por los que se aprobaron las Estrategias para la Conservación en España del Desmán ibérico, de la Cerceta pardilla, focha moruna y Malvasía cabeciblanca, la de gestión, control y erradicación del Visón americano en España y las Directrices técnicas para el desarrollo de programas de reintroducción de especies silvestres en España, remitiendo en cada una de ellas a la correspondiente página web del ministerio. http://www.boe.es/boe/dias/2014/05/16/pdfs/BOE-A-2014-5232.pdf

Debe recordarse lo antes señalado con respecto al artículo 60.2 con motivo de las observaciones al artículo 4.3.

En el artículo 61 (vigente 58) debería recordarse, bien en el apartado final, bien en el apartado 1.d), una innovación reciente del ordenamiento de la Unión Europea y español muy importante pero que ha pasado desapercibida para el sector afectado dado que tradicionalmente esta actividad era ajena al grupo normativo del que procede esa innovación. Y es que, si bien la investigación de especies animales silvestres in situ y con fines de procurar la preservación de las especies había estado exenta hasta recientemente de los controles bioéticos que, por el contrario, solo se aplicaban a los animales de experimentación de laboratorio, la situación cambió en el año 2013. Efectivamente, como señaló el dictamen del Pleno del Consejo de Estado nº 1.160/2012, de 20 de diciembre, recaído sobre el anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio para adaptar la evolución de los conocimientos científicos en materia de bienestar de los animales, "será inevitable, porque así está en la Directiva 2010/63/UE, que el futuro Real Decreto de desarrollo que se dicte para su transposición en detalle regule la experimentación con especies silvestres, tanto amenazadas como no, y tanto en centros o establecimientos como in situ". Y efectivamente como señaló el dictamen nº 1.240/2012, también de 20 de diciembre, esta vez sobre el proyecto de Real Decreto que acabaría siendo el Real Decreto 53/2013, de 1 de febrero, por el que se establecen las normas básicas aplicables para la protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos, así ocurrió. Y después de su promulgación sus artículos 20 a 22, que transponen los equivalentes de la Directiva 2010/63/UE, establecen normas muy precisas para llevar a cabo estas actividades, distinguiendo cuidadosamente entre los animales de las especies listadas en los distintos apéndices del Convenio CITES y el resto de los animales silvestres para los distintos procedimientos, pero imponiendo en cualquier caso los controles de los comités bioéticos para todo tipo de investigación, tanto ex situ como, a los efectos de este artículo 61, in situ para todo tipo de vertebrados (y ciclóstomos y cefalópodos) silvestres. Se hace, pues, ineludible añadir en el apartado 2 de este artículo (o en apartado aparte) lo siguiente (según se opte por ser o no preciso acerca de dónde están en la actualidad esas normas básicas):

"En el caso de autorizaciones excepcionales en las que concurran las circunstancias contempladas en el apartado f), la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural (...) controles adicionales que deben también establecerse una vez transcurrido dicho período. Lo dispuesto en el apartado d) se entiende sin perjuicio de la obligación de aplicar lo dispuesto en [el Real Decreto 53/2013, de 1 de febrero, por el que se establecen] las normas básicas aplicables para la protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos".

Respecto del conjunto de todos estos artículos (y otros que no han sido objeto de observación) relativos al nuevo régimen de protección de especies silvestres (incluidas las amenazadas), el Consejo de Estado estima que las pequeñas matizaciones introducidas en varios de ellos son correctas y claramente mejoran los mecanismos de protección de la biodiversidad. Las únicas excepciones quizá son la modificación introducida en el inciso b) y el nuevo inciso c) del apartado 1 del artículo 61, relativo, como se ha visto, a las denominadas, en derecho comparado de la biodiversidad, "take exemptions" (excepciones a las estrictas normas de protección de estas especies) .

Disponen dichos incisos que se podrán excepcionar las estrictas normas de protección de las especies amenazadas (el subrayado es el añadido del anteproyecto):

"b) Para prevenir perjuicios importantes a los cultivos, el ganado, los bosques, la pesca y la calidad de las aguas. Salvo en el caso de las aves, también se podrá aplicar esta excepción en caso de perjuicio importante a otras formas de propiedad.

c) Por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas las de carácter socioeconómico y consecuencias beneficiosas de importancia primordial para el medio ambiente. Esta excepción no será de aplicación en el caso de las aves".

Dado que el añadido al apartado b) procede del artículo 16.b) de la Directiva Hábitats y de que los intereses del apartado c) ciertamente son relevantes, en principio no se puede objetar a dichos añadidos.

Pero, aun así, en el derecho comparado estas reglas también existen pero siempre van acompañadas de medidas que genéricamente podrían denominarse "de no pérdida neta de biodiversidad"; medidas que o bien son directamente compensatorias o bien alternativas de minimización de los efectos de las excepciones (por ejemplo, en EE.UU. es necesario planificar el espacio afectado mediante "critical hábitat plans" o actuar a través de los bancos de conservación -figura que ya existe en nuestro ordenamiento-, ambos particularmente diseñados para minimizar el impacto directo de la excepción sobre las poblaciones afectadas).

Dado que el anteproyecto, como antes se ha visto, presume de haber introducido el importantísimo "principio de no pérdida neta de biodiversidad", deberían matizarse estos dos supuestos, con al menos una alusión a que, tanto en el supuesto de este apartado b) como en el apartado c), las Administraciones que otorguen las excepciones establecerán medidas de aplicación de dicho principio, añadiendo un nuevo inciso f) a la lista del apartado 3 (u otro párrafo al 2):

"f) En el supuesto del último inciso del apartado b) y del apartado c), las medidas mediante las cuales se hará realidad el principio de no pérdida neta de biodiversidad del artículo 2.c) sea mediante bancos de conservación, sea mediante otros instrumentos".

Vale para el artículo 63 (vigente 60), apartado 2, que crea la "directrices para impulsar el trabajo coordinado entre los bancos de material genético y biológico y las Administraciones públicas", lo antes dicho, en las observaciones a los artículos 15 y 60.1 respecto a la conveniencia de que se prevea su publicación, o una reseña, en el BOE.

Convendría aclarar al menos en la exposición de motivos por lo demás (lo que también coordinará este artículo con el 71), que el registro de que habla el apartado 4 no es el registro de colecciones a que se refiere el Reglamento (UE) nº 511/2014, relativo al Protocolo de Nagoya ("Las colecciones son los principales suministradores de recursos genéticos y de conocimientos tradicionales asociados a tales recursos utilizados en la Unión. Como suministradores, pueden desempeñar un importante papel ayudando a otros usuarios de la cadena de vigilancia a cumplir sus obligaciones. Para ello conviene crear un sistema de colecciones registradas en la Unión mediante el establecimiento de un registro voluntario de colecciones, que lleve la Comisión. Con ese sistema se garantizaría que las colecciones que figuren en el registro aplican realmente medidas para restringir el suministro de muestras de recursos genéticos a terceros que dispongan de documentación que demuestre que se ha accedido a ellos legalmente, y que se establezcan condiciones mutuamente acordadas. Un sistema de colecciones registradas en la Unión debería reducir considerablemente el riesgo de que se utilicen en la Unión recursos genéticos... etc).

El artículo 64 (vigente 61) -que por cierto se recuerda que es otro de los que excepcionalmente no reproduce el texto íntegro del artículo- regula las especies exóticas invasoras, materia esta respecto de la que debe tenerse en cuenta que el 1 de enero de 2015 entró en vigor el Reglamento (UE) nº 1143/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, sobre la prevención y la gestión de la introducción y propagación de especies exóticas invasoras, que no se menciona en ningún lado a lo largo del texto.

Con independencia de lo que este artículo 64 establece, debe también recordarse que en el artículo 54 se regula la importación o introducción de especies o subespecies alóctonas cuando estas sean susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos. También, que la modificación de la Ley, en su artículo 43, incluye de forma amplia "la prohibición genérica de posesión, transporte, tráfico y comercio de ejemplares vivos o muertos, de sus restos o propágulos, incluyendo el comercio exterior". Y, además, que el artículo 33 establece que se "prohibirá la importación o introducción de especies o subespecies alóctonas cuando estas sean susceptibles de competir con las especies silvestres autóctonas, alterar su pureza genética o los equilibrios ecológicos". Por tanto, entre todos ellos parece quedar cubierto todo el espectro de prohibiciones del artículo 7.1 del citado Reglamento (UE) nº 1143/2014. Además, hay que tener en cuenta que las especies de la lista de la Unión solo incluyen ejemplares vivos o partes que puedan sobrevivir y reproducirse posteriormente, mientras que la legislación nacional va más lejos e incluye ejemplares muertos.

Por tanto, con las citadas precisiones legales, dicho Reglamento (UE) nº 1143/2014 no parece que vaya a plantear problemas en España. Aún así, convendría en la exposición de motivos resumir lo que se acaba de decir, citando expresamente este Reglamento de la (UE), para que así los administrados españoles sepan cuál es el marco jurídico en que se mueve la regulación de esta materia que tantos problemas jurídicos ha causado en España en tiempos recientes. Por lo demás, en el apartado 3 convendría recordar (aunque sea por remisión del artículo también a este artículo de la ley) lo dicho en las observaciones al artículo 61 acerca de la aplicación de las normas básicas para la protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos.

También puede considerarse en el apartado 5 de este artículo 64 lo ya dicho en las observaciones a los artículos 15 y 60.1 acerca de la conveniencia de publicar las Estrategias, o la reseña de su aprobación, en el BOE.

El apartado 2 del artículo 69 (vigente 66) recoge adecuadamente la interpretación conforme a la Constitución que respecto a las funciones de coordinación del Comité MaB español sentó el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 7 y en el fallo de la STC 69/2013, de 14 de marzo de 2013, reseñada al principio de las consideraciones de este dictamen.

En el apartado a).1º del artículo 70 (vigente 67) se introduce una dulcificación de la regla que ha estado vigente (con éxito porque ha evitado a veces ciertos "subterfugios" o por lo menos la huida, a través de las reservas de la biosfera, de la conveniencia o incluso obligatoriedad de declarar espacio natural protegido) acerca de que parte del territorio incluido en las citadas reservas sea espacio natural protegido. Se flexibilizan los estrictos requisitos actuales mediante el añadido, que se subraya a continuación, de que tengan una "ordenación espacial integrada por: 1.º Una o varias zonas núcleo de la Reserva que sean espacios naturales protegidos, o Lugares de Importancia Comunitaria (LIC), o Zonas Especiales de Conservación (ZEC) o Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) de la Red Natura 2000, con los objetivos básicos de preservar la diversidad biológica y los ecosistemas, que cuenten con el adecuado planeamiento de ordenación, uso y gestión que potencie básicamente dichos objetivos".

Dada la naturaleza de las reservas de la biosfera no resulta irrazonable. De hecho, la Estrategia de Sevilla y el Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas de la Biosfera, que son los que motivan, para su puesta al día, esta modificación de la Ley 42/2007 señalan la primera, en su artículo 4, como uno de los criterios que habrá de satisfacer una zona para ser designada reserva de la biosfera "5. Cumplir las tres funciones mencionadas mediante el siguiente sistema de zonificación: a) Una o varias zonas núcleo jurídicamente constituidas, dedicadas a la protección a largo plazo conforme a los objetivos de conservación de la reserva de la biosfera, de dimensiones suficientes para cumplir estos objetivos".

Por tanto, según dicha Estrategia de Sevilla y el Marco Estatutario de la Red Mundial de estas reservas, bastaría con que los espacios que constituyen la Red Natura 2000 sean los que formen parte de la Zona Núcleo de las mismas, ya que cumplen esos requisitos.

De la extensa regulación que para implementar el Protocolo de Nagoya -y el Reglamento (UE) nº 511/2014- en España se hace en los artículos 71 (vigente 68) y nuevo 72 se sugiere considerar los siguientes aspectos:

1.- En el apartado 3 primer párrafo, dado que al estar localizado en el artículo 71 es obvio que se trata de la regulación del acceso a recursos genéticos españoles.

Probablemente lo que ha querido decirse es que lo que está subrayado que se incluye a continuación siempre y cuando, como parece, lo que se pretende es que, como potenciación de las instituciones ex situ estatales, no dependan éstas de la Comunidad Autónoma sino directamente del Estado por la prestación del consentimiento previo informado, el establecimiento de las condiciones mutuamente acordadas y la emisión de la autorización de acceso: "3. La competencia para prestar el consentimiento previo informado, establecer las condiciones mutuamente acordadas y consiguientemente emitir la autorización de acceso corresponderá a las Comunidades Autónomas de cuyo territorio procedan los recursos genéticos o en cuyo territorio estén localizadas las instituciones de conservación ex situ de donde los mismos procedan, siempre que su origen sea español, salvo en el supuesto de la letra c) siguiente.

La Administración General del Estado será la competente en los siguientes casos:

a) los recursos genéticos marinos conforme a lo dispuesto en el artículo 6 y apartados d) y e) de la disposición adicional primera de esta ley;

b) los recursos genéticos que se encuentren en bienes de dominio público de titularidad estatal;

c) los recursos genéticos que se encuentren en instituciones de conservación ex situ de carácter o titularidad estatal, siempre que su origen sea español".

2.- Ello no obstante, este inciso final del primer párrafo del apartado 3 y la letra c) plantean el problema de las instituciones ex situ españolas que tienen colecciones de recursos que no son de origen o procedencia española aunque ellas (las instituciones) sí están en territorio español. La manera de actuar en este último caso (recursos procedentes de otros países), debería remitirse al artículo 72, que es el que regula los controles que en España debe hacerse a la utilización por españoles o en territorio español de recursos genéticos a los que se ha accedido en el extranjero, lo que puede hacerse añadiendo una frase al final del apartado 3 que dijera que: "El suministro de recursos genéticos de origen no español que se encuentren en instituciones de conservación ex situ españolas o situadas en territorio español se regirá por lo establecido en el artículo 72".

3.- Debería haber, a efectos de la regulación de las patentes basadas en estos recursos, una coordinación del texto con lo que venga a disponer la Ley de Patentes. En la actualidad, el texto del proyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 28 de noviembre de 2014 -en trámite de enmiendas en el Congreso de los Diputados-, dispone que "en los supuestos previstos en el Reglamento (UE) n.º 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a las medidas de cumplimiento de los usuarios del Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización en la Unión, la solicitud de patente deberá asimismo contener, en la medida en que reglamentariamente se determine, la información que los usuarios de tales recursos vienen obligados a conservar con arreglo a lo previsto en la norma citada. La referida información tampoco prejuzgará la validez de la patente". (artículo 23.2). Por ello, podría decirse al final del apartado 6 del artículo 71, o en otro lugar que se crea más oportuno, que: "Si se pretendiera obtener patentes a partir de los recursos genéticos la solicitud de patentes se regirá por lo dispuesto en la Ley XX/2015, XXX, de Patentes, y su desarrollo reglamentario, en cuya elaboración participará el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente" [dado que el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente tiene la competencia de asegurar el cumplimiento del Protocolo de Nagoya del que es punto focal ante la CBD, como en los apartados 5 y 6 se recuerda].

4.- La remisión que hace la disposición derogatoria en el nuevo apartado 4 (apartado sesenta y tres del artículo único del anteproyecto) debe hacerse no al apartado 4 del artículo 70 sino al 3 del artículo 71 que es el que regulará ahora los recursos genéticos marinos en sustitución de lo que viene diciendo la disposición adicional primera de la Ley 41/2010; y

5.- No se entiende bien qué quiere decir exactamente la disposición transitoria cuarta (apartado sesenta y cuatro del artículo único del anteproyecto) cuando, en relación con el acceso y uso de los recursos genéticos procedentes de taxones silvestres, señala que: "Los recursos genéticos a los que se refiere el artículo 71 que hubieran sido accedidos, recogidos o puestos en valor con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley no tendrán tal consideración". Los recursos genéticos son lo que son. Lo que quizás quiere decirse es que no será aplicable el artículo 71 a los recursos genéticos españoles a los que se haya accedido antes de la entrada en vigor de la presente ley. En cualquier caso, debe aclararse o suprimirse si no aclara nada.

Respecto a los conocimientos tradicionales del artículo 74 (vigente 70) no queda claro cuál es la operatividad de dichos conocimientos en relación con las patentes y otros derechos de propiedad intelectual que se basan en estos conocimientos (salvo que incorporen suficiencia descriptiva) lo cual, dada la reciente incorporación al Inventario Nacional del artículo 9 del Inventario Español de los Conocimientos Tradicionales Relativos a la Biodiversidad, podría concretarse más, o al menos reenviar a la futura regulación que en seno de la OMPI se haga de la relación entre los mismos y el derecho de patentes dado que el proyecto de Ley de Patentes antes reseñado nada dice al respecto mientras las negociaciones en el seno de dicha organización internacional están en fase relativamente avanzada.

Una de las mejores maneras de lograr lo que se acaba de decir podría consistir en añadir un apartado adicional a este artículo 74 con una redacción igual o similar a: "5. En cuanto a la protección de los conocimientos tradicionales del Inventario Español de los Conocimientos Tradicionales Relativos a la Biodiversidad y su relación con los derechos de propiedad intelectual e industrial se estará a lo que se establezca en la legislación internacional y, en su caso, en la legislación de patentes".

Para mayor claridad de los dos tipos de infracciones relacionados con el acceso y la utilización de los recursos genéticos, probablemente lo que los subapartados t) y u) del artículo 80 (vigente 76) apartado 1 han querido decir es más bien lo siguiente (expresado en los subrayados que se añaden):

"t) El acceso a recursos genéticos de origen español sin haber respetado los procedimientos de acceso señalados en el artículo 71.

u) La utilización de recursos genéticos o conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos sin haber respetado las obligaciones previstas en el Reglamento (UE) 511/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo a las medidas de cumplimiento de los usuarios del Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización en la Unión, mencionadas en los artículos 72 y 74 de la presente ley".

En la disposición adicional primera, apartado c) (apartado cincuenta y siete del artículo único) debe sustituirse la referencia a la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, por la de su texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre.

La rúbrica de la disposición adicional duodécima debe decir: Evaluación ambiental de Planes de Ordenación de los Recursos Naturales...

En cuanto a su contenido ("Cuando los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, o los planes de gestión de espacios naturales protegidos o de los lugares de la Red Natura 2000 no estén incluidos entre los previstos en el artículo 6.1 a) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, no será necesario someterlos a Evaluación Ambiental Estratégica"), debe partirse de que dicha Ley 21/2013, a su vez en el epígrafe siguiente, el 6.1.b) dispone lo siguiente: "Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, que se adopten o aprueben por una Administración pública y cuya elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una Comunidad Autónoma, cuando: b) Requieran una evaluación por afectar a espacios Red Natura 2000 en los términos previstos en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad."

Por tanto, al menos para los planes de gestión de los espacios de la Red Natura 2000 se está desarrollando esta previsión del artículo 6.1.b) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. A su vez, ello se hace volviendo a reenviarse por la Ley 42/2007 (es decir, por esta disposición adicional duodécima), al subapartado a) de la Ley 21/2013 inmediatamente anterior al que reenvía la propia Ley 42/2007. [subapartado a) que menciona como obligatoriamente sometidos a dicha evaluación estratégica los planes o programas: "a) Establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental y se refieran a la agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, utilización del medio marino, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo."]

Desde el punto de vista formal, los reenvíos "de ida y vuelta" no constituyen precisamente la mejor técnica normativa. Sería mejor simplemente modificar la citada Ley 21/2013, para que allí se contuviera la determinación de la obligatoriedad o no, y en qué casos, de someter los PORN y planes de gestión de los espacios naturales protegidos y los planes de gestión de los lugares de la Red Natura 2000 a dicha evaluación estratégica, dotando del contenido que se trate al apartado 1.b) del artículo 6 de dicha Ley 21/2013, en vez de operarse con un reenvío de ida y vuelta. Otra alternativa sería la de señalar, modificando el artículo 6 de dicha Ley 21/2013, que en cuanto a los planes relacionados con la biodiversidad (y no solo los de la Red Natura 2000) se estará a lo dispuesto en la Ley 42/2007 e "importar", como contenido de la disposición adicional duodécima el apartado a) del artículo 6.1 de la Ley 21/2013; o simplemente hacer una regulación completa de la materia bajo la rúbrica de Estrategias, planes y programas de la presente ley sometidos a evaluación estratégica regulada en la Ley 21/2013 o algo similar.

Pero, además, todavía desde el análisis meramente formal de la disposición adicional duodécima (y su interpretación sistemática en relación con el artículo 6.1.a) de la Ley 21/2013), si bien podría entenderse que es lógico regular en la Ley 42/2007 qué planes de gestión de la Red Natura 2000 deben someterse a evaluación estratégica (ya que la Ley 21/2013 remite a dicha Ley 42/2007 para esta determinación), no resulta tan lógico añadir una regulación (para la que la Ley 21/2013 no remite a la 42/2007) acerca de qué PORN y planes de gestión deben también hacer dicha evaluación estratégica. El añadir a la regulación prevista en el artículo 6.1.b) de la Ley 21/2013 otra materia, como es la evaluación estratégica de PORN y planes de gestión de espacios naturales protegidos, introduce todavía más confusión puesto que solo lo primero (planes de la Red Natura 2000) ha sido "extraído" del ámbito de la Ley 21/2013, estando el resto de los planes y programas dentro de su ámbito (hasta ahora).

Pero, entrando ya en el contenido sustantivo del texto mismo de la disposición adicional duodécima (y su interpretación sistemática en relación con el artículo 6.1.a) de la Ley 21/2013), debe tenerse en cuenta que, si se analiza su texto cuidadosamente dicho subapartado a), todos los PORN están sometidos a dicha evaluación estratégica ya que el término "planes territoriales" de dicho subapartado a) no puede interpretarse como aquellos a los que la legislación autonómica y estatal atribuyan ese nomen iuris sino a la naturaleza misma y al contenido de dichos planes (de la misma manera que el llamar "calle" a la M-30 de Madrid no sirvió de excusa para no someter sus obras a evaluación ambiental y el Reino de España fue condenado por ello). Los términos planes territoriales y urbanísticos del artículo 6.1.a) de la Ley 21/2013 proceden (son exactamente el mismo) del artículo 3.2.a) de la Directiva 2001/42/CE, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y por tanto lo que hay que determinar es si los PORN, y los otros planes de gestión que menciona la disposición adicional duodécima, son o no son realmente planificación territorial aunque no se llamen así en la legislación de las Comunidades Autónomas.

En realidad, todos los PORN por definición (y conforme a la interpretación que de su naturaleza han hecho el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) son planes "de ordenación del territorio urbano y rural", por lo que todos deben someterse, sin excepciones, a evaluación estratégica si se remite sin más al apartado a) del artículo 6.1 de la Ley 21/2013 ya que este (reproduciendo el texto de la Directiva) incluye a todos los planes de ordenación territorial. En resumen, se dice que los PORN se someterán a evaluación estratégica solo en los supuestos del artículo 6.1.a) y paradójicamente según este, todos los PORN, siempre, deben serlo. O lo que es peor, mediante este extraño reenvío al citado artículo 6.1.a) parece pretenderse que los PORN no son planes de ordenación territorial, lo que cambia radicalmente la naturaleza jurídica de estos instrumentos de ordenación del territorio tal y como están regulados los mismos en la legislación básica del Estado.

Y es que basta con mirar qué es un PORN y su objeto y contenidos en los artículos 16 a 22 de la Ley 42/2007 -que se estima innecesario reproducir porque habría que hacerlo en la práctica totalidad de su texto- para comprobar que es una obviedad que tienen esa naturaleza de planes territoriales, que prevalecen totalmente el contenido de los planes territoriales y urbanísticos y dibujan, de manera superpuesta gráfica o textualmente, sobre el mapa de su ámbito geográfico, condicionantes de todo tipo. Pretender que solo tienen naturaleza de plan territorial los planes territoriales y urbanísticos calificados formalmente como tales por la legislación de las Comunidades Autónomas (y no los estratégicos que se superponen a estos con carácter vinculante) es desnaturalizar la institución de los PORN. [Cuestión distinta es que algunas Comunidades Autónomas solo utilicen este instrumento no para lo que esté previsto sino solo como requisito previo a la declaración de espacio natural protegido y limitado a su ámbito, y sin implicaciones para el territorio, praxis que muy dudosamente puede admitirse que sea la correcta si se analiza la regulación que de los PORN hace la Ley 42/2007].

Más dudas ofrecen los planes de gestión de los espacios naturales protegidos. Desde luego los más importantes, los Planes Rectores de Uso y Gestión de los parques naturales (PRUG) normalmente también son "planes territoriales y urbanísticos" en el sentido de la Directiva porque muchas veces son los que zonifican el interior (o las áreas circundantes (vid. artículo 30.6 de la Ley 42/2007) de los parques. Lo mismo, aunque en menor grado, ya que depende del contenido exacto de cada uno de ellos, puede decirse de los planes de gestión de los LIC/ZEC y ZEPA de la Red Natura 2000, aunque muy dudosamente pueden entenderse que no son tales. En este caso, procede recordar que el artículo 5 de la citada Directiva 2001/42/CE, relativo a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, señala en su apartado 1 que: "Cuando se requiera una evaluación medioambiental de conformidad con el apartado 1 del artículo 3, se elaborará un informe medioambiental en el que se identificarán, describirán y evaluarán los probables efectos significativos en el medio ambiente de la aplicación del plan o programa, así como unas alternativas razonables que tengan en cuenta los objetivos y el ámbito de aplicación geográfico del plan o programa. La información que se habrá de facilitar al respecto se menciona en el anexo I". Y en el citado anexo I, punto d), uno de los criterios es precisamente "cualquier problema medioambiental existente que sea importante para el plan o programa, incluyendo en particular los problemas relacionados con cualquier zona de especial importancia medioambiental, como las zonas designadas de conformidad con las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE".

Ahora bien, a su vez, los planes o programas sometidos a evaluación de las repercusiones sobre los lugares de la Red Natura 2000 (artículo 6 de la Directiva Hábitats) excluyen de esta evaluación al "plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar ..." (artículo 6.3, que, a su vez, en el apartado 1, ha regulado los planes de gestión de dichos lugares sin exigir la evaluación de impacto). Por tanto, no parece que los propios planes de gestión de los lugares de la Red Natura 2000 estén sometidos todos necesariamente a evaluación de proyectos ni a evaluación estratégica.

En cualquier caso, la norma debe revisarse desde la perspectiva formal y modificar expresamente la Ley 21/2013 y desde el punto de vista material, pudiendo variar el alcance de los planes de gestión de los lugares de la Red Natura 2000 (y de los espacios naturales protegidos), la norma es lógica en cuanto remite al subapartado a). En consecuencia, no muestra este Consejo de Estado su parecer totalmente contrario a que se excluyan los PRUG y los planes de gestión de espacios naturales protegidos y lugares de la Red Natura 2000 salvo que tengan el contenido del actual artículo 6.1.a) de la Ley 21/2013, si bien, por el contrario, ello es muy discutible para los PORN respecto de los que no parece que quepa nunca excluirlos por ser probablemente contrario al artículo 3.2.a) de la Directiva 2001/42/CE, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que es de donde procede el subapartado a) del artículo 6.1 de la Ley 21/2013.

V.- Modificaciones de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, y de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.

Las disposiciones finales primera y segunda del anteproyecto regulan estas modificaciones.

Ya se ha señalado que ello hace necesario, según reiterada doctrina de este Consejo de Estado, que el título de la Ley se cambie ya que no podrá ser el de Ley por la que se modifica la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, sino el de Ley por la que se modifican la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental y de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera.

Además, ello lleva a cuestionar hasta qué punto no pueden pura y simplemente dar lugar a tres proyectos de Ley ya que absolutamente nada tienen en común entre sí los tres.

Pero si no se hiciera así, además de mencionar ambas leyes en el título, habrá que introducir en la exposición de motivos un párrafo explicativo de los cambios y las razones a las que obedecen.

V.1. En cualquier caso, el cambio en el artículo 2.1.b) de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, obedece a la necesidad de coordinar la regulación de la responsabilidad con la del artículo 7.4 de la Ley 41/2010, de protección del medio marino, que habla de que "las estrategias marinas incluirán la evaluación del estado ambiental de las aguas, la determinación del buen estado medioambiental, [no estado ecológico del medio marino, como dice ahora] la fijación de los objetivos medioambientales a conseguir, un programa de medidas para alcanzar dichos objetivos y un programa de seguimiento", terminología esta que es la usual (hasta 53 veces lo menciona) en la Directiva 2008/56/CE, de 17 de junio, que establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino (que la Ley 41/2010 transpone). Por tanto es correcto hablar de estado "medioambiental" en vez de "estado ecológico".

El segundo cambio, que afecta al artículo 45.3 de la misma Ley 26/2007 se limita a precisar adicionalmente que la caducidad del expediente se producirá "en los términos previstos en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre".

Se trata pues de dos cambios a los que nada hay que objetar.

V.2. Respecto de la modificación de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, el anteproyecto sometido a consulta se limita a someter a plazo específico, mayor que el ordinario del artículo 52 de la Ley 30/1992, los procedimientos de autorización de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera: "El órgano competente para otorgar la autorización dictará la resolución que ponga fin al procedimiento en el plazo máximo de nueve meses. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, podrá entenderse desestimada la solicitud presentada". Toda esta Ley 34/2007 se basa en el artículo 149.1.23ª y por eso no suele imponer plazos. Debería aclararse si realmente se pretende su carácter básico o más bien fijar uno con carácter de derecho supletorio como se ha hecho, por ejemplo, en la disposición final octava, apartado 2.b), de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, para los plazos en que deben emitirse los actos de los distintos procedimientos; o si se quiere seguir el modelo de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, donde los plazos son legislación básica del artículo 149.1.23ª.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, por mayoría, es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, para su aprobación como proyecto de Ley y su posterior remisión a las Cortes Generales."

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO DON JUAN VELARDE FUERTES AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 1.278/2014.

En estos momentos la economía española tiene un retraso evidente respecto a los países más desarrollados con los que comparte historia, cultura y opciones importantes. España según los últimos datos disponibles aparecidos en el Banco Mundial, en dólares corrientes, tuvo en 2013 un PIB por habitante de 29.863. Contrasta con los 53.042 de Estados Unidos, los 46.264 de Alemania, los 42.503 de Francia, los 41.787 del Reino Unido e incluso, los 38.634 de Japón. En el conjunto mundial Japón ocupa, en este sentido, el puesto 27; España, el 34.

Este preámbulo es necesario para orientar a toda nuestra legislación de modo que no perturbe, sino que impulse nuestro desarrollo. Y ello exige, dentro del modelo que España adoptó a través de los diversos planteamientos políticos seguidos, que se tomen medidas congruentes con la denominada, desde la Escuela de Friburgo, economía social de mercado.

Las limitaciones de ésta en lo que se refiere al Patrimonio Natural y a la Biodiversidad, se refieren a la necesaria concatenación de los bienes de mérito -en este caso las especies protegidas- y la economía libre de mercado. Además, concretamente en la actual situación coyuntural de España, es preciso frenar el gasto público en bastantes aspectos, y fomentar los ingresos en la balanza por cuenta corriente.

En multitud de artículos de este borrador de anteproyecto de ley se ignoran estos frenos, fundamentales en estos momentos. Por ejemplo, sin colocar obstáculo serio alguno, en el artículo 5. Deberes de los poderes públicos, se lee: "Las Administraciones públicas en su respectivo ámbito competencial: ... Promoverán la utilización de medidas fiscales y otros incentivos económicos para la realización de iniciativas privadas de conservación de la naturaleza, y para la desincentivación de aquellas con incidencia negativa sobre la conservación de la biodiversidad y el uso sostenible del patrimonio natural", ni se aclaran qué es eso seriamente de la "conservación de la naturaleza" ni en qué consiste "la conservación de la biodiversidad", y menos aún qué se considera "uso sostenible del patrimonio natural", expresiones todas procedentes de lo que el profesor Margalef nos enseñó que eran procedentes de un ecologismo vulgar, que nada tiene que ver con la ecología que él profesaba. Y además que en último caso, pérdida de biodiversidad, o cambios en el medio ambiente se encuentran dentro de los obligados costes del desarrollo económico, tan estudiados por los economistas. Concretamente: si no hubieran existido explotaciones mineras en Europa en el siglo XIX, no existiría hoy el avance del nivel de vida que se contempla. O, ¿los Estados Unidos serían hoy tan ricos con una política de esa especie?

Cuando se llega a la especificación del apartado 3, del artículo 15 Del Marco estratégico de la Infraestructura Verde y de la conectividad y restauración ecológicas, es obligado llamar la atención de que ahí se encuentra un factor de perturbación colosal para nuestro desarrollo económico. Y además, si del suelo disponible se restan "los espacios protegidos, hábitats en peligro de desaparición y de especies en peligro de extinción, áreas de montaña, cursos fluviales, humedales, vías pecuarias -¡ay sobre lo que esto dijo, y acertadamente sobre ellas, Jovellanos en el Informe sobre la Ley Agraria!- corrientes oceánicas, cañones submarinos, las rutas migratorias que faciliten la conectividad... así como los hábitats prioritarios a restaurar y los terrenos afectados por los bancos de conservación de la naturaleza", queda reducidísima la disposición para el desarrollo económico de la oferta de suelo. Y esto produce, automáticamente, encarecimiento y es la base de especulaciones inmobiliarias como pronosticó, y acertó, con su voto particular aislado, el entonces Presidente del Tribunal Constitucional D. Manuel Jiménez de Parga. Continuamente aparecen "superficies adecuadas" para tareas de hábitats en peligro: por ejemplo el artículo 26 que alcanza un impacto especial en relación con el turismo.

Precisamente la atracción turística requiere, en el caso de España, al haberse convertido en pieza esencial de nuestra capacidad de no endeudamiento en el exterior, un cuidado extraordinario. Sencillamente el articulo 28, al señalar, sin excepción, que "tendrán la consideración de espacios naturales protegidos los espacios del territorio nacional incluidas las aguas continentales y el medio marino, junto con la zona económica exclusiva y la plataforma continental" si son declarados, entre otras cosas -¿y dónde no existen?- por "contener sistemas o elementos naturales representativos (entre paréntesis, ¿qué es ser representativo?), singulares, frágiles, amenazados o de especial interés ecológico (¿quién determina eso?), científico, paisajístico, geológico o educativo, el golpe al turismo puede ser enorme, y automáticamente a nuestro equilibrio económico.

Por todo ello considero que el Consejo de Estado debía haber propuesto una serie de cambios muy profundos en esta ley, de modo que la misma no perturbase con fuerza nuestra economía, incluso admitiendo concesiones al medio ambiente e incluso también con aceptación de la posibilidad de un cambio climático, el avisado desde Arrhenius, pero que históricamente se ha producido por otras causas -¿recordamos la España toda ella muy lluviosa y fría del siglo XVII, o cuando Groenlandia era lo que significa su nombre, una tierra verde y fértil?, así como las críticas recientes del profesor Sanz Donaire- , y lo muy mal negociado por España en Kyoto, aunque tampoco es posible olvidar las tomas de posición del profesor del MIT, Ernest J. Moniz y sus análisis sobre el CO2 pero que no justifican todo un conjunto de medidas de ampliación indefinida sin especificación concreta alguna y con riesgo enorme para nuestra vida económica.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de marzo de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE AGRICULTURA, ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE.