Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de julio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 18 de junio de 2013, con registro de entrada el día 19 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la propuesta de resolución por la que se declara de oficio la nulidad de la adjudicación de los lotes 2 y 3 del contrato de ingeniería principal y otras para el proyecto del almacén temporal centralizado (ATC) (clave 042-CO- AI-1012-0001), seguido por la sociedad estatal "Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S. A." (ENRESA).

De antecedentes resulta:

Primero.- El 12 de septiembre de 2012 se inició el procedimiento de contratación de los diversos servicios de ingeniería para el proyecto del almacén temporal centralizado (ATC), cuya construcción está prevista en el término municipal de Villar de Cañas (Cuenca), con el siguiente desglose por lotes:

* Lote 1: Ingeniería principal.

* Lote 2: Ingeniería del módulo del almacén de residuos de media actividad.

* Lote 3: Ingeniería del almacén de espera de contenedores.

En el pliego de cláusulas administrativas de este contrato (clave 042-CO-AI-1012-0001), del que era ente contratante la sociedad estatal "Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S. A." (ENRESA), se incluían, entre otras las siguientes cláusulas:

- Conforme a la cláusula 1.3, el valor estimado para todos los lotes del contrato, sin incluir el IVA, ascendía a 37.215.734 euros, cantidad que comprendía la estimación de las modificaciones previstas en el propio pliego. El presupuesto máximo de licitación de cada uno de los lotes y sus respectivas modificaciones, sin incluir el IVA, era el siguiente:

* Lote 1: Presupuesto máximo de licitación: 19.655.565 euros.

* Lote 1: Modificación de alcance: 3.931.113 euros.

* Lote 1: Modificación de plazo: 3.524.400 euros.

* Lote 2: Presupuesto máximo de licitación: 3.233.840 euros.

* Lote 2: Modificación de alcance: 646.768 euros.

* Lote 2: Modificación de plazo: 976.800 euros.

* Lote 3: Presupuesto máximo de licitación: 3.599.040 euros.

* Lote 3: Modificación de alcance: 719.808 euros.

* Lote 3: Modificación de plazo: 928.400 euros.

- De acuerdo con la cláusula 1.5.2, dadas las incertidumbres "tanto endógenas como exógenas" del proyecto, se habían tenido en cuenta dos plazos de ejecución, uno principal, que debía ser considerado por los licitadores para formular sus ofertas, y una posible ampliación, que no una prórroga, que "en caso de necesitarse" obligaría a la contratista. Tales plazos eran los siguientes: el plazo principal del lote 1 se fijaba en 66 meses (con una ampliación posible de 18 meses), mientras que el de los lotes 2 y 3 se situaba en 18 meses (siendo la ampliación del plazo de 6 meses en ambos casos).

- En la cláusula 1.7 se hacía constar que el contrato estaba sujeto a regulación armonizada, en virtud de lo establecido en el artículo 13 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). En este sentido, se trataba de un contrato de servicios de la categoría 12 del anexo II concertado por una entidad que ostenta la condición de poder adjudicador y cuyo importe (en cada uno de sus lotes) superaba los umbrales definidos en el artículo 16 del mismo texto legal. El órgano de contratación era el Consejo de Administración de ENRESA, que actuaba en nombre de esta sociedad.

- La preparación y adjudicación del contrato se realizaría por el órgano de contratación mediante procedimiento abierto (cláusula 2.2).

- De acuerdo con la cláusula 4.3, en el caso de existir subcontratación, los licitadores debían indicar en su oferta la parte del contrato que tuviesen previsto subcontratar, "señalando el porcentaje y el nombre o perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica de los subcontratistas" a los que se fuera a encomendar su realización, "debiendo presentar el compromiso de subcontratación firmado por el subcontratista".

- En la cláusula 5 se describía la "documentación a presentar por los licitadores", quienes debían formular sus propuestas en sobres debidamente cerrados, firmados e identificados en su exterior. En el sobre nº 1, comprensivo de la documentación administrativa, había de incluirse la declaración responsable de actividades cuya subcontratación se contemplase: "En el caso de que se prevea la subcontratación de la ejecución parcial del contrato, el licitador deberá presentar en el sobre nº 1 una declaración responsable que certifique expresamente los servicios a subcontratar, la empresa responsable de los mismos y la no superación del límite máximo de subcontratación indicado en la cláusula 19 del presente pliego. Asimismo, deberán presentar el compromiso de subcontratación firmado por el subcontratista" (cláusula 5.1.1.7).

El sobre nº 2 estaba destinado a la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependiese de un juicio de valor, mientras que el sobre nº 3 comprendía la proposición de criterios cuantificables de forma automática, incluyendo la oferta económica.

-La cláusula 6 obligaba a los licitadores a presentar los sobres "adoptando todas las medidas precisas para que quede preservado el secreto de la oferta, tanto económica como técnica. La inclusión, por tanto, de documentación en sobres distintos a los que corresponde, conllevará el rechazo de la oferta presentada por el licitador. Así, la inclusión en el sobre nº 2 de documentos o datos relativos a la oferta económica o a alguno de los otros criterios cuantificables de forma automática, que deban figurar en el sobre nº 3, conllevará el rechazo de la oferta presentada por el licitador. Asimismo, la inclusión en el sobre nº 1 de documentos o datos relativos a la oferta económica o a las referencias técnicas, o a alguno de los otros criterios cuantificables de forma automática o que dependan de un juicio de valor, que deban figurar en el sobre nº 2 y 3, también conllevará el rechazo de la oferta presentada por el licitador".

-Los criterios de valoración de las ofertas eran definidos en la cláusula 8, distinguiéndose entre los criterios subjetivos, que dependían de un juicio de valor (a los que se asignaba hasta un máximo de 50 puntos), y los criterios objetivos, cuantificables de forma automática (con igual asignación máxima de puntos). Respecto de estos últimos, se precisaba que "el único criterio de adjudicación cuantificable de forma automática y evaluable mediante fórmula" sería el importe total reflejado en la columna "importe de valoración" de la tabla 5 del anexo II, que se obtenía "al corregir los importes con el factor corrector" que aparecía en dicha tabla. En ella se relacionaban los diferentes trabajos incluidos en cada lote así como otros gastos, fijándose para cada uno de ellos: el tiempo máximo en horas o las unidades necesarias, el precio unitario (en euros por hora o por cada unidad), el importe máximo de licitación (cuya suma total coincidía con la oferta económica), el factor corrector aplicable a éste (predeterminado en la propia tabla), así como el importe de valoración (resultante de la aplicación del factor corrector al importe máximo de licitación en cada uno de los conceptos).

-La cláusula 19 establecía que el contratista podría subcontratar con terceros la ejecución parcial del contrato, siempre que el importe total de las partes subcontratadas no superase el 15% de la adjudicación del contrato.

A la licitación concurrieron, en sus tres lotes, tres licitadores: la UTE integrada por ...... , ...... y ...... , la mercantil ...... y la UTE formada por ...... y ...... .

En relación con la declaración responsable de actividades cuya subcontratación estaba prevista por los licitadores, cabe señalar lo siguiente:

a) La UTE integrada por ...... , ...... y ...... no incorporó al sobre nº 1 declaración alguna sobre la eventual subcontratación parcial del contrato, debiendo entenderse que no la preveía.

b) La sociedad ...... presentó sendas declaraciones en las que hacía mención a las entidades con las que pretendía subcontratar alguno de los servicios incluidos en el contrato, aportando otros tantos compromisos de subcontratación. Expresaba que dicha subcontratación no superaría el límite del 15%.

c) La UTE formada por ...... y ...... también presentó dentro del sobre nº 1 de cada uno de los lotes sendas declaraciones de subcontratación en las que indicaba los servicios afectados, el importe de cada uno de ellos y el porcentaje de la subcontratación. En concreto, para el lote 2 se contemplaba la subcontratación de los servicios de profesionales administrativos por un importe de 52.800 euros y un porcentaje de 1,8, así como los servicios profesionales de delineación por un importe de 130.900 euros y un porcentaje de 4.6. Para el lote 3 estaba prevista la subcontratación de los mismos servicios, en el caso de los profesionales administrativos por un importe de 52.800 y un porcentaje de 1.7 y en el de los servicios de delineación por un importe de 184.800 euros y un porcentaje de 5.8.

La Mesa de contratación procedió a la apertura de los sobres nº 1 de cada uno de los licitadores y lotes, para cuyo examen se reunió los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2012. De dicho examen concluyó que la UTE formada por ...... y ...... había "presentado correctamente la documentación solicitada". En cambio, detectaba deficiencias subsanables en la documentación aportada por los otros dos licitadores, por lo que otorgaba un plazo de tres días hábiles para que dichas entidades las subsanaran. Una vez ello tuvo lugar, la apertura de sobres con criterios dependientes de un juicio de valor se produjo el 19 de noviembre de 2012 y la de sobres con criterios evaluables mediante fórmulas el día 4 de febrero de 2013.

De acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de contratación, el 20 de marzo de 2013 fueron adjudicados los diferentes lotes de esta licitación a las siguientes empresas:

* El lote 1 a la UTE integrada por ...... , ...... y ...... por un importe de 17.770.963 euros y un plazo de ejecución de 66 meses.

* El lote 2 a la UTE formada por ...... y ...... por un importe de 2.844.681,99 euros y un plazo de ejecución de 18 meses.

* El lote 3 a la UTE formada por ...... y ...... por un importe de 3.163.973,01 euros y un plazo de 18 meses.

Los contratos correspondientes a los lotes 2 y 3 fueron suscritos el 16 de abril de 2013.

Segundo.- El Presidente de ENRESA dirigió el 19 de abril de 2013 un escrito al Ministro de Industria, Energía y Turismo en el que exponía que la Dirección de Auditoría de dicha entidad había emitido un informe especial conforme al cual la UTE formada por ...... y ...... debería haber sido excluida de la licitación, hecho que no solo no se había producido, sino que además dicha entidad había sido adjudicataria de dos de los tres lotes del contrato (lotes 2 y 3). A la vista de este informe, el Presidente de ENRESA contemplaba "la posibilidad de que el contrato adjudicado" fuera "nulo de pleno derecho o anulable" de acuerdo con los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo caso correspondería al Ministro de Industria, Energía y Turismo la competencia para declarar la nulidad o la lesividad del acto de adjudicación del contrato, al ser ENRESA un poder adjudicador sin la consideración de Administración pública. En concreto, el Presidente de esta sociedad estimaba que los vicios detectados ponían de manifiesto una actividad preparatoria afectada por "algunas de las causas de nulidad de las previstas legalmente". Por ello, solicitaba la iniciación, si había lugar a ello, de un expediente de revisión de oficio.

Acompañaba a este escrito el informe especial emitido por la Dirección de Auditoría de ENRESA el 18 de abril de 2013, dentro del plan anual de auditoría de esta sociedad para 2013, dirigido al seguimiento del adecuado cumplimiento de los procesos internos relacionados con el proyecto de construcción del ATC en distintos ámbitos, como el presupuestario, el económico-financiero y el contractual. En este informe se indicaba que la UTE aludida había introducido en el sobre nº 1, reservado a la documentación administrativa, además de información sobre los porcentajes máximos de subcontratación, su montante previsto en euros, lo que permitía conocer mediante un sencillo cálculo el precio total ofertado. La Mesa de contratación no puso de manifiesto "la existencia de esta incorrección" en la sesión de evaluación de la documentación celebrada los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2012. La aportación de tal información no requerida (ya que bastaba, con arreglo al pliego de cláusulas administrativas, la fijación del porcentaje) había provocado que los técnicos dispusieran de una información que no era conocida respecto de todos los licitadores, exigencia del principio de igualdad de trato. En suma, la oferta de la adjudicataria de los lotes 2 y 3 pudo haber sido valorada con un elemento de juicio ausente en los otros licitadores, con infracción del secreto de las proposiciones del artículo 145.2 del TRLCSP.

Tercero.- La Abogacía del Estado-Asesoría Jurídica de Industria y Energía emitió el 30 de abril de 2013 un informe sobre la calificación jurídica de las presuntas irregularidades apreciadas en el expediente de contratación.

En este informe, tras relatarse los antecedentes, constatando que el examen de la oferta económica formulada por la UTE formada por ...... y ...... revelaba que los porcentajes y montantes de subcontratación incluidos entre la documentación de los sobres nº 1 de los lotes 2 y 3 se correlacionaban "de forma casi exacta con su importe", se analizaba el secreto de las proposiciones en el TRLCSP y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y la Audiencia Nacional. En este análisis se invocaban, entre otros preceptos, el artículo 145.2 del TRLCSP, en virtud del cual las proposiciones son secretas, debiendo arbitrarse los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, y el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que exige que la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se presente en sobre independiente del resto de la proposición para evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquellos. Sobre esta base, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en resolución 61/2012, de 29 de febrero de 2012) y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en su informe 62/2008, de 2 de diciembre de 2008) habían concluido que el incumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego respecto de la forma de presentación de las ofertas (documentaciones técnica y económica en sobres separados) conllevaba la inadmisión de los licitadores que hubieran incurrido en tales incumplimientos. Por último, se citaba la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012, según la cual no todo error en la formación de la documentación contractual deparaba la exclusión del licitador, pues lo relevante era que ello comportase la vulneración real del secreto, influyendo en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula.

A partir de este análisis, la Abogacía del Estado concluía que, "incluso bajo la más matizada doctrina elaborada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional", el comportamiento de la UTE integrada por ...... y ...... al incluir en los sobres nº 1 información que permitía con una simple operación matemática tener conocimiento del importe de su oferta económica, "debió ser apreciado por la Mesa de contratación como causa determinante de su exclusión de la licitación". Con ello se incumplió la cláusula 6 del pliego de cláusulas administrativas particulares y se infringieron los artículos 145.2 del TRLCSP y 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, "sin que pueda dudarse de la trascendencia de tal infracción", toda vez que dicho comportamiento "hizo posible el conocimiento de forma extemporánea (por anticipada) de un dato de trascendencia en la adjudicación que, hasta ese momento, era absolutamente desconocido y debía permanecer como tal hasta la final apertura del sobre nº 3".

A continuación, en el informe de referencia se procedía a la calificación jurídica de la irregularidad apreciada, para lo que se reconducía el análisis a las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En esta labor se señalaba lo siguiente:

- No cabía apreciar la concurrencia de la nulidad del artículo 62.1 f), pues el hecho de que el defecto en la presentación de la documentación fuera constitutivo de causa de exclusión, no quería decir que la licitadora careciese de capacidad o solvencia o estuviera incursa en prohibición para contratar, por lo que no podía afirmarse que, al devenir adjudicataria del contrato, hubiera consolidado la adquisición de derechos inherentes a tal adjudicación careciendo de los requisitos esenciales para ello.

- Tampoco se consideraba de aplicación la causa de nulidad del artículo 62.1 e), por cuanto resultaba "evidente" que el mero hecho de que la Mesa de contratación hubiera obviado la concurrencia de una causa de exclusión no comportaba la omisión total del procedimiento.

- En cambio, sí se apreciaba el vicio de nulidad del artículo 62.1 a), teniendo en cuenta la vulneración del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución y susceptible de amparo constitucional. En este sentido, la necesaria preservación del secreto de las proposiciones y la consiguiente exigencia de separación en la documentación estaban vinculadas al principio de igualdad de trato y no discriminación consagrado por el artículo 1 del TRLCSP.

Por ello, "siendo nulo de pleno derecho el trámite de calificación de la documentación administrativa al haber facultado, por no acordar la exclusión del licitador afectado, la valoración de las ofertas concurrentes con conocimiento de los pormenores de la proposición económica de uno de ellos, lo sería igualmente, por mor del principio de comunicación consagrado en el artículo 64 de la Ley 30/1992 y 35.2 del TRLCSP, la propia adjudicación" de los lotes 2 y 3 del contrato, en tanto que realizada a favor del licitador cuya exclusión era procedente.

El informe de la Abogacía del Estado concluía:

1. El vicio en que había incurrido el adjudicatario de los lotes 2 y 3 en la presentación de su documentación administrativa debería haber propiciado la exclusión de su oferta.

2. Existían "razones bastantes en derecho para concluir, siquiera preliminarmente y a salvo de lo que pueda manifestar, en su momento, el Consejo de Estado", que la decisión adoptada por la Mesa de contratación en su sesión de los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2012, al no apreciar la exclusión, estaba viciada de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con los artículos 1, 31 y 32 a) del TRLCSP, nulidad que se proyectaría sobre el ulterior acto de adjudicación de los meritados lotes 2 y 3.

3. Procedía acometer la revisión de oficio de los referidos contratos.

4. Se juzgaba razonable recabar de la sociedad contratante, "que tiene un inmejorable conocimiento de las necesidades a que dicho contrato subviene", la emisión de su parecer sobre "la decisión que, en orden a la suspensión del contrato durante la sustanciación del procedimiento de revisión o, en su caso, sobre la transitoria prolongación de sus efectos tras la eventual declaración de nulidad, exija la adecuada tutela del interés público subyacente".

Cuarto.- El 22 de mayo de 2013, el Secretario General y del Consejo de Administración de ENRESA emitió un informe favorable a la adopción de la suspensión cautelar de la adjudicación de los lotes 2 y 3 del expediente de contratación.

Como fundamento, se adjuntaba el informe evacuado por la Dirección de Ingeniería de dicha sociedad acerca de las consecuencias de la paralización de los trabajos de ingeniería principal y otras del proyecto del ATC. De conformidad con dicho documento, la adopción de medidas cautelares en el lote 1 produciría perjuicios para el interés público desproporcionados y de imposible solución, si bien dicho lote no estaba afectado por la revisión de oficio; en cambio, respecto de los lotes 2 y 3, la adopción de la medida cautelar de naturaleza suspensiva del artículo 104 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, era acertada, sin que los perjuicios derivados de la dilación pudieran calificarse de difícil o imposible reparación.

Quinto.- Por resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, dictada el 23 de mayo de 2013 por delegación del Secretario de Estado de Energía, se ordenó la iniciación del procedimiento de declaración de oficio de la nulidad del trámite de calificación de la documentación administrativa, de la valoración de las ofertas, de la adjudicación de los lotes 2 y 3 y de los contratos suscritos con la UTE integrada por ...... y ...... . También se acordó la suspensión de la adjudicación de los lotes 2 y 3 y de los contratos de referencia.

Dicho acuerdo de incoación se fundaba en que la actuación de la Mesa de contratación, al no excluir la oferta de dicha UTE, incurría en la causa de nulidad del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, toda vez que el incumplimiento del secreto de la proposición por ella presentada podía afectar al resultado de la licitación y comportaba por sí solo la vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Sexto.- El anterior acuerdo fue comunicado, concediéndose un plazo de alegaciones de diez días, además de a la UTE adjudicataria de los lotes 2 y 3, a ...... y a las empresas integrantes de la otra UTE licitadora, esto es, ...... , ...... y ...... .

En este trámite de audiencia únicamente intervino la UTE adjudicataria compuesta por ...... y ...... , cuya representación presentó el 7 de junio de 2013 un escrito de alegaciones en el que se solicitaba el archivo del expediente de revisión de oficio y la reanudación de los trabajos de ejecución de los lotes 2 y 3.

La argumentación esgrimida por dicha entidad puede sintetizarse del siguiente modo:

a) Los datos de la subcontratación habían sido incluidos en los sobres nº 1 de cada lote de conformidad con lo dispuesto en el TRLCSP (cuyo artículo 227 dispone que, de estar previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, deberá indicarse en la oferta la parte del contrato que se prevé subcontratar, señalando su importe) y en el pliego de cláusulas administrativas (en el que la cláusula 4.3 exigía indicar el porcentaje de la referida parte del contrato que iba a ser subcontratada).

b) El acuerdo de incoación del expediente incurría en un error al confundir el importe máximo de licitación y el importe de valoración, entre los que existían diferencias que en algunos casos se situaban en el 42%. Así, de las cantidades consignadas en los sobres nº 1 podía llegar a calcularse el importe máximo de licitación, no así el importe de valoración, el cual era el único criterio de adjudicación cuantificable de forma automática y evaluable mediante fórmula, de acuerdo con la cláusula 8.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

c) A la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 y de las resoluciones 14/2010 y 233/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, no constituía causa de exclusión toda introducción de documentación en sobres distintos de los indicados, al ser necesaria para que se produjera dicho efecto excluyente la violación de la objetividad de la actuación de los técnicos como consecuencia de la concreta documentación incorporada en sobre distintos. Ello no sucedía en el asunto examinado.

d) No concurría la causa de nulidad invocada por la Administración, ya que no se había conculcado el principio de igualdad de trato. En este sentido, no se incluyó en los sobres nº 1 dato influyente alguno en la valoración. Además, al ser la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, un procedimiento excepcional, la nulidad debía quedar acreditada de forma indubitada, lo que no había sucedido en el presente caso, considerando que no se había probado la desigualdad de trato entre los licitadores. Así, el acuerdo de incoación invocaba una lesión de un derecho fundamental, pero no aportaba justificación alguna de su producción, al limitarse a argumentar que las circunstancias existentes pudieran haberla ocasionado.

e) Si se afirmara la vulneración del principio de igualdad en los lotes 2 y 3, sería extensible también al lote 1, por haberse consignado de la misma forma en el sobre nº 1 de este último el precio de la subcontratación prevista. Por ello, de producirse la nulidad, lo sería de todo el contrato, procediendo en tal caso la nueva convocatoria de toda la licitación.

f) Procedía el levantamiento de la suspensión cautelar de la ejecución de los trabajos correspondientes a los lotes 2 y 3, por cuanto tal ejecución no ocasionaba perjuicio a ENRESA, que podría aprovecharse de la parte ejecutada, pero la paralización sí perjudicaba gravemente los intereses generales, no solamente por el retraso en dichos lotes, sino también por el que generaba en el lote 1, al que estaban vinculados los otros dos, retrasándose de forma efectiva la construcción del ATC.

Séptimo.- La Subdirectora General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia elaboró propuesta de resolución el 17 de junio de 2013, favorable a la declaración de oficio de la nulidad del trámite de calificación de la documentación administrativa, de la valoración de las ofertas, de la adjudicación de los lotes 2 y 3 y de los contratos de ingeniería para el diseño y licenciamiento de la instalación nuclear del ATC celebrados por la UTE formada por ...... y ...... .

La propuesta de resolución descansaba en los mismos razonamientos expuestos en la orden de incoación del expediente de revisión de oficio. Se apreciaba la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, afirmándose "rotundamente" que el conocimiento anticipado, respecto de un licitador, de la documentación o de datos relativos a los criterios de adjudicación que se aplicaban mediante fórmulas, podía afectar al resultado de la licitación y comportaba por sí sola la violación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo para consulta. En la orden de remisión se hacía constar la urgencia con la que se solicitaba la emisión del dictamen, "dada la suspensión del contrato de adjudicación de la obra del ATC, cuya instalación es urgente".

I.- Objeto de la consulta

La consulta se refiere a la declaración de oficio de la nulidad del trámite de calificación de la documentación administrativa, de la valoración de las ofertas, de la adjudicación de los lotes 2 y 3 de la contratación de la ingeniería para el diseño y licenciamiento de la instalación nuclear del proyecto del almacén temporal centralizado (ATC) (clave 042- CO-AI-1012-0001), seguido por la sociedad estatal "Empresa Nacional de Residuos Radiactivos, S. A." (ENRESA), así como, finalmente, de los contratos correspondientes a dichos lotes, suscritos por esta sociedad con la UTE integrada por ...... y ...... .

En particular, la ingeniería del ATC, cuya construcción está prevista en el término municipal de Villar de Cañas (Cuenca), fue desglosada en los siguientes lotes:

* Lote 1: Ingeniería principal.

* Lote 2: Ingeniería del módulo del almacén de residuos de media actividad.

* Lote 3: Ingeniería del almacén de espera de contenedores.

Tal y como se hace constar en la cláusula 1.7 del pliego de cláusulas administrativas particulares por el que se rige dicha contratación, la misma está sujeta a regulación armonizada, en virtud de lo establecido en el artículo 13 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). En este sentido, se trata de un contrato de servicios de la categoría 12 del anexo II concertado por una entidad que ostenta la condición de poder adjudicador (ENRESA) y cuyo importe (en cada uno de sus lotes) supera los umbrales cuantitativos definidos en el artículo 16 del mismo texto legal. De la misma naturaleza participan, por consiguiente, los contratos correspondientes a los lotes 2 y 3, firmados con la UTE indicada.

Los contratos sujetos a regulación armonizada son inválidos, además de en los casos en los que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil (artículo 31 del TRLCSP).

En el asunto sometido a consulta, se reputa inválido por la Administración el acuerdo de calificación de la documentación administrativa presentada por la UTE integrada por ...... y ...... , en la medida en que este acuerdo, adoptado por la Mesa de contratación tras el examen de dicha documentación los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2012, no excluyó a la UTE citada del procedimiento de licitación. A juicio de la Administración, la concurrencia de causa de invalidez en el referido acto preparatorio tiene la entidad suficiente como para que su nulidad genere la del siguiente trámite del procedimiento (la valoración de las ofertas por la propia Mesa de Contratación), la de la adjudicación de los lotes 2 y 3 a favor de dicha UTE, así como la de los contratos de tales lotes en su totalidad.

Conforme a la propuesta de resolución, el acuerdo de calificación adolece de un vicio de nulidad de derecho administrativo. Respecto de tales supuestos de invalidez, el artículo 32 a) del TRLCSP incluye entre las causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Específicamente, se sostiene que el acuerdo de calificación de la documentación administrativa vulnera el derecho de igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, incardinándose en la letra a) del artículo 62.1 citado, al tratarse de un acto nulo de pleno derecho por lesionar "los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". Dicha lesión deriva de la inclusión por la adjudicataria de los lotes 2 y 3 de información relativa a la oferta económica, en concreto, del importe de la parte del contrato susceptible de subcontratación, junto con el porcentaje correspondiente a dicho importe (haciendo posible -mediante la elevación a cien- calcular el importe de licitación), lo que supuso un incumplimiento del secreto de la proposición por ella presentada, que podía afectar al resultado de la licitación y comportaba por sí solo la vulneración del principio de igualdad de trato y no discriminación.

II.- Procedimiento y competencia

En cuanto hace al procedimiento, dispone el artículo 34.1 del TRLCSP que la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada ha de someterse al procedimiento previsto en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. A estas previsiones se ha ajustado el expediente remitido en consulta.

En el plano competencial, el artículo 34.2 del TRLCSP atribuye la competencia para declarar la nulidad de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de tales contratos al titular del departamento "al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública". Corresponde, por ello, la competencia para resolver el expediente al Ministro de Industria, Energía y Turismo, al ejercer la tutela de ENRESA a través de la Secretaría de Estado de Energía, que lleva a cabo la dirección estratégica y el seguimiento y control de sus actuaciones y planes, tanto técnicos como económicos.

III.- Sobre el secreto de las proposiciones

Para el análisis de la cuestión planteada, resultan oportunas unas someras reflexiones acerca del secreto de las proposiciones en la legislación de contratos del sector público, cuya conculcación ha sido esgrimida como punto de partida por la Administración para la instrucción del expediente.

El secreto de las proposiciones aparece enunciado en el artículo 145.2 del TRLCSP, que obliga a arbitrar los medios que garanticen el carácter secreto de las ofertas hasta el momento de la licitación pública. La consecución de este objetivo exige que la documentación para las licitaciones se presente en sobres cerrados e identificados en su exterior, tal y como prevé el artículo 80.1 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El carácter secreto de las proposiciones y la separación de la información en sobres cerrados se convierten, además, en herramienta imprescindible para la valoración sucesiva de los criterios subjetivos y objetivos para la selección del adjudicatario, sucesión que propugna el artículo 150.2 del TRLCSP, en virtud del cual "la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello". Así se contempla en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en dos preceptos:

- "La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos" (artículo 26).

- "En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor" (artículo 30.2).

La razón de ser de que la valoración de los criterios técnicos sujetos a juicio de valor se realice antes de conocer la oferta económica y demás criterios evaluables mediante fórmulas es "evitar que ese conocimiento pueda influenciar en la valoración a realizar por los técnicos, y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor" (resolución 233/2011, de 5 de octubre de 2011, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). A juicio de este órgano, "la intención del legislador al regular en la forma que lo hizo los procedimientos de adjudicación de los contratos y, en particular, la forma en que debía procederse a la apertura de los distintos sobres conteniendo la documentación y la proposición presentadas por los licitadores no es otra que garantizar, por una parte, el trato no discriminatorio y en igualdad de todos los licitadores y, de otra, la transparencia, garantía, a su vez, de la autenticidad de los datos que reflejan los documentos que contiene la oferta" (entre otras, resoluciones 67/2012, de 14 de marzo de 2012, y 76/2013, de 14 de febrero de 2013).

Estos razonamientos han conducido al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales a mantener la inadmisión de las ofertas en las que la documentación haya sido presentada de manera que incumpla los requisitos establecidos en el pliego con respecto a la forma de presentar la misma. Así, por ejemplo, en la resolución 76/2013 se desestima el recurso contractual interpuesto por una licitadora contra su exclusión, habida cuenta de que, "al incluir la oferta económica y la relativa a los demás criterios valorables mediante fórmula en sobre abierto, junto a buena parte de la documentación administrativa, se rompe el secreto de las proposiciones". Ahora bien, no se trata de un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, "siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal" (resolución 233/2011 citada).

Los tribunales de lo contencioso-administrativo han incidido en la falta de automaticidad del efecto excluyente como consecuencia del cumplimiento defectuoso de los requisitos formales de presentación de las ofertas.

En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009, en la que se descarta la vulneración del principio de igualdad de trato por el quebrantamiento del carácter secreto de las proposiciones en un supuesto en el que el licitador incurrió en un error involuntario al presentar la oferta en un sobre abierto, partiendo de la falta de trascendencia para terceros de este error, dada la naturaleza atípica del contrato, el cual no se adjudicaba a la oferta más ventajosa sino que admitía todas las ofertas que cumplían las prescripciones técnicas.

Más próximos a los hechos aquí analizados son los enjuiciados en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de noviembre de 2012. En ella se sostiene la improcedencia de la exclusión de una entidad participante en la licitación por vulnerar el carácter secreto de las ofertas mediante la inclusión en los sobres nº 1 o nº 2 de documentos correspondientes al sobre nº 3. En opinión del órgano judicial, resulta excesivamente formalista y contrario al principio de libre concurrencia el criterio automático de exclusión aplicado por el órgano de contratación, pues para la producción del efecto excluyente se exige la comprobación de que dicha actuación realmente ha vulnerado el secreto y ha podido influir en la valoración de los criterios cuantificables mediante fórmula. La simple comprobación del error en los sobres podrá en todo caso constituir una presunción a favor de esa infracción, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.

Del sucinto examen realizado cabe colegir dos ideas: primera, la importancia del secreto de las proposiciones, no como objetivo en sí mismo, sino como garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de trato de los licitadores; y, segunda, la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes a la hora de excluir ofertas que incumplan o cumplan defectuosamente los requisitos formales de presentación de la documentación (bien porque ésta obre en sobres abiertos, bien porque se incluya erróneamente información propia de un sobre en otro distinto), en el bien entendido de que la exclusión está justificada cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales requisitos, incluido el secreto de las proposiciones hasta la licitación pública, menoscabe la objetividad de la valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores como valores que se trata de preservar mediante dicho secreto, pero no lo está cuando no se haya visto afectado sustantivamente el principio de igualdad de trato.

Estas dos ideas deben estar presentes en el pronunciamiento acerca de la validez del trámite de calificación de la documentación administrativa en el asunto remitido en consulta. En cualquier caso, resulta preciso enmarcar el concreto objeto del presente dictamen, en el cual no se trata de dilucidar si, de haber sido advertida la irregularidad que se imputa a la UTE contratista en el momento procedimental oportuno, esto es, durante el referido trámite de calificación, habría estado o no justificada su exclusión de la licitación, sino si, conocida tal irregularidad una vez perfeccionados los contratos de ingeniería correspondientes a los lotes 2 y 3 mediante su formalización, la misma goza de entidad suficiente para sustentar la nulidad de tal acto preparatorio y de todos los subsiguientes, incluida, por ende, la invalidez de la adjudicación y de dichos contratos. Todo ello partiendo de la excepcionalidad del procedimiento de revisión de oficio, al que seguidamente se hará alusión.

IV.- Sobre la procedencia de la revisión de oficio

Como ha sido expuesto, la propuesta de resolución reputa inválido por causa de derecho administrativo el acto de calificación de la documentación, adoptado por la Mesa de contratación. Conforme a la propuesta, dicha invalidez, que se transmite a los demás actos del procedimiento y, en última instancia, a los contratos adjudicados a la UTE formada por ...... y ...... , deriva del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (al que se remite el artículo 32.a) del TRLCSP), que prescribe que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: "a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional".

El Consejo de Estado ha mantenido en reiterada doctrina que la potestad de revisión de oficio ha de ser calificada como una potestad excepcional y sostenido que la aplicación de cada una de las específicas causas de nulidad debe someterse a una evaluación ponderada entre el vicio en que incurre el acto y las consecuencias que de éste se derivan (entre otros muchos, dictámenes 49.772, de 23 de octubre de 1986, y 4912/98, de 28 de enero de 1999). También ha señalado que en atención al valor preferente que nuestro ordenamiento constitucional atribuye a los derechos fundamentales, su infracción provoca la nulidad de pleno derecho del acto que en ella incurra (dictamen 2.273/2007, de 31 de enero de 2008, y los que en él se citan).

Ahora bien, invocada por la Administración la causa tipificada en el apartado a) del artículo 62.1 citado, importa destacar que, para subsumir en tal precepto una pretendida violación, no basta obviamente con la invocación de tal motivo, sino que ha de darse la concurrencia inequívoca de la violación de un derecho fundamental y que ésta afecte medularmente al contenido del derecho. Cuando, como aquí acontece, se invoca el principio constitucional de igualdad, resultará preciso, para la operatividad de tal causa, que concurran los requisitos que permitan la aplicación del principio de igualdad, propiamente que se trate de situaciones iguales y que la desigualdad sea injustificada, afectando ésta de modo patente al contenido del acto frente al cual se ejerce la potestad excepcional de revisión de oficio (dictamen 3.181/2000, de 26 de octubre).

El examen desde la perspectiva del principio constitucional de igualdad de las irregularidades procedimentales en la contratación pública exige especiales cautelas. Y ello por cuanto, junto con el de libre concurrencia, los principios de igualdad de trato y no discriminación tienen un carácter vertebrador de toda la regulación relativa a la preparación y la adjudicación de los contratos del sector público. Por lo tanto, como elemento conformador de dicha regulación, las reglas dirigidas a la selección del adjudicatario pueden enlazarse, de forma más o menos directa, con la transparencia del procedimiento selectivo como medio para lograr la objetividad y el tratamiento igualitario de los licitadores, sin que pueda inferirse de ello que cualquier deficiencia en la formación de la voluntad contractual del sector público conlleve necesariamente una lesión del principio de igualdad susceptible de amparo constitucional y, por ende, la nulidad de pleno derecho del contrato. En otras palabras, quedaría desnaturalizada la institución de la nulidad radical de los contratos de las Administraciones públicas y de los sujetos a regulación armonizada por causas de derecho administrativo si pudieran reconducirse a ella todas las irregularidades del procedimiento de selección del contratista por el mero hecho de que la previsión formal desatendida tuviera su razón de ser en el principio de igualdad de trato, al que se vincula, en última instancia, cualquier exigencia procedimental en el ámbito de tales contratos.

A estos efectos, la vulneración del principio de igualdad como reflejo de una lesión de un derecho susceptible de amparo constitucional debe ser apreciada mediante una valoración global de las circunstancias del caso, de tal manera que no basta la constatación de la infracción de la regla procedimental inspirada en dicho principio para colegir la nulidad contractual de pleno derecho, sino que es preciso comprobar el quebrantamiento real del tratamiento igualitario que merecen los licitadores.

No hay que olvidar que, tras la modificación de la legislación de contratación del sector público operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, se introdujeron unos supuestos especiales de nulidad aplicables a los contratos sujetos a regulación armonizada (hoy regulados en los artículos 37 a 39 del TRLCSP), cuyo origen se sitúa en el Derecho de la Unión Europea (Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos). Tales supuestos, que pueden hacerse valer por todo interesado en la licitación mediante un cauce específico (la cuestión de nulidad), están referidos a irregularidades del procedimiento de adjudicación contractual consideradas especialmente graves por el legislador europeo, como la omisión del requisito de publicación en determinados supuestos o el incumplimiento del plazo de quince días hábiles para la formalización del contrato concurriendo ciertas circunstancias. Esta regulación no tendría razón de ser si a través de la revisión de oficio la Administración, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, pudiera volver sobre sus propios actos preparatorios o de adjudicación de los contratos por ella celebrados (o los sujetos a regulación armonizada celebrados por poderes adjudicadores bajo su control o tutela) ante cualquier defecto procedimental, incluidos los constitutivos de los referidos supuestos especiales de nulidad, sobre la base de entender que la igualdad de trato a la que se aspira en la selección del contratista queda comprometida como consecuencia de todo alejamiento de las pautas fijadas legalmente para ordenar dicha selección.

Con carácter general y como señalara el dictamen 2.059/95, de 11 de octubre, "el procedimiento administrativo español reserva la nulidad de pleno derecho para las violaciones más graves del ordenamiento jurídico, remitiendo las restantes a la anulabilidad, que de este modo se configura como regla general para la invalidez de los actos antijurídicos". Por este motivo, la doctrina del Consejo de Estado viene postulando una interpretación estricta -no restrictiva- de las causas de nulidad de pleno derecho. Ello se traduce en la necesidad de acotar la declaración de oficio de la nulidad radical por lesión del principio de igualdad en la contratación del sector público a aquellos casos en los que pueda constatarse la existencia de una desigualdad efectiva carente de justificación que sea fruto de la grave preterición de las reglas procedimentales encaminadas a preservar dicha igualdad.

En el asunto sometido a consulta, se pretende la revisión de oficio de los contratos de ingeniería de los lotes 2 y 3 con fundamento en la inclusión entre la documentación administrativa de los sobres nº 1 por la UTE que finalmente resultó adjudicataria de dichos lotes, de información a partir de la cual era posible calcular de forma sencilla (mediante una regla de tres) la oferta económica, incorporada a los sobres nº 3. En efecto, de la documentación contractual obrante en el expediente resulta que la UTE formada por ...... y ...... presentó dentro del sobre nº 1 de cada uno de los lotes sendas declaraciones de subcontratación en las que indicaba los servicios afectados, el importe de cada uno de ellos y el porcentaje de la subcontratación.

Frente a lo señalado por la contratista en su escrito de alegaciones, esta actuación no venía exigida por la interpretación conjunta del artículo 227 del TRLCSP y la cláusula 4.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares. Dicho precepto dispone que, de estar previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación, deberá indicarse en la oferta la parte del contrato que se prevé subcontratar, señalando su importe. Por su parte, el pliego de cláusulas administrativas particulares, al que se remite el artículo citado, optó por imponer a los licitadores la indicación, no del importe, sino del porcentaje de la referida parte del contrato susceptible de subcontratación, siempre respetando el límite del 15%, fijado en la cláusula 19. En consecuencia, una correcta interpretación de tales previsiones permite descartar que fuera impuesta a los licitadores la aportación de la información relativa a ambos extremos, importe y porcentaje.

En cualquier caso, no se trata de la incorporación indebida de documentación propia del sobre nº 3 en el nº 1, sino de la inclusión en un escrito perteneciente al sobre nº 1 (la declaración de subcontratación) de un dato no exigido (el importe de la subcontratación prevista), que, en conjunción con otro sí procedente (el porcentaje de la misma), hacía posible el cálculo aproximado de la oferta económica con la que la UTE participaba en el procedimiento de licitación contractual.

Ahora bien, la inclusión en las declaraciones de subcontratación de la información relativa al importe de los servicios pendientes de subcontratación, junto con el porcentaje que dicho importe representaba, aunque permitía calcular la oferta económica -de forma aproximada, que no exacta, de acuerdo con los datos suministrados-, no constituye por sí sola una lesión de un derecho susceptible de amparo constitucional que pueda dar lugar a la nulidad radical de los contratos adjudicados a favor de la UTE.

Y ello por cuanto no ha sido acreditado en el expediente que la situación descrita, aun cuando no se compadeciera adecuadamente con los postulados del secreto de las proposiciones, haya provocado un tratamiento privilegiado carente de justificación -y, por ende, contrario al principio de igualdad- a favor de la UTE adjudicataria respecto de los otros licitadores. Es más, la propia propuesta de resolución parte del potencial impacto en el resultado de la licitación, el cual, sin embargo, no afirma producido de facto ni mucho menos prueba.

A este respecto, conviene tomar en consideración que, como señala la UTE adjudicataria, a partir de las cuantías y porcentajes de subcontratación era factible calcular la oferta económica, no así el importe de valoración de la tabla 5 del anexo II (resultante de la aplicación del factor corrector al importe máximo de licitación en cada uno de los conceptos que se distinguían en dicha tabla), único criterio de adjudicación cuantificable de forma automática y evaluable mediante fórmula, conforme a la cláusula 8 del pliego de cláusulas administrativas particulares. Dicho de otro modo, la información proporcionada por la UTE en los sobres nº 1 acerca de las cuantías y porcentajes de subcontratación, aunque hubiera sido conocida por los técnicos a raíz de la apertura de la documentación administrativa, no bastaba para aplicar la fórmula recogida en el pliego ni para valorar de forma automática el criterio objetivo de adjudicación, por lo que no puede decirse que se conociera la evaluación de éste con anterioridad a la ponderación de los criterios dependientes de un juicio de valor.

Finalmente, procede resaltar que los otros licitadores en el procedimiento de contratación, eventuales perjudicados de haberse producido la situación discriminatoria que se aduce, no recurrieron el acto de adjudicación ni se han personado en el presente expediente, de modo que no consta que hayan alegado haber sido tratados por la sociedad contratante de forma desigual respecto de la UTE adjudicataria de los lotes 2 y 3.

A la vista de los factores concurrentes, a pesar de las objeciones que desde la óptica del secreto de las proposiciones pudieran ser formuladas a la actuación de la UTE adjudicataria (por el suministro combinado de información sobre porcentajes e importes de subcontratación entre la documentación administrativa del sobre nº 1), lo cierto es que no ha quedado justificado en modo alguno que tal actuación se tradujera en el presente caso en una merma efectiva del principio de igualdad de trato de los licitadores. Por tal motivo, no cabe subsumir el acuerdo de calificación de la documentación administrativa por la Mesa de contratación en la categoría de actos lesivos de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, a los efectos de declarar la nulidad de pleno derecho de dicho acuerdo por la causa prevista en el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Por lo demás, tal y como ha señalado la Abogacía del Estado en su informe de 30 de abril de 2013 y por los motivos señalados en éste, la situación analizada no constituye causa de nulidad de pleno derecho al amparo de los otros supuestos del artículo 62.1 citado. Así, no es posible apreciar la concurrencia de la nulidad del artículo 62.1 f), pues la UTE licitadora no carece de capacidad o solvencia ni está incursa en prohibición para contratar, por lo que, al devenir adjudicataria del contrato, no ha consolidado la adquisición de derechos inherentes a tal adjudicación careciendo de los requisitos esenciales para ello.

Tampoco resulta de aplicación la causa de nulidad del artículo 62.1 e), por cuanto la irregularidad expuesta no comporta la omisión total del procedimiento legalmente establecido.

Entiende, por lo expuesto, el Consejo de Estado que no procede declarar la nulidad de pleno derecho del trámite de calificación de la documentación administrativa, ni, por consiguiente, de los demás actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de ingeniería correspondientes a los lotes 2 y 3 para el diseño y licenciamiento de la instalación nuclear del proyecto del ATC (clave 042-CO-AI-1012-0001), suscritos entre ENRESA y la UTE integrada por ...... y ...... .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede la declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho de los actos y contratos a los que se refiere la consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de julio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO.