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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamación de daños y perjuicios formulada por la entidad mercantil ...... , en concepto de indemnización por los derivados del retraso en la ejecución de la obra "Construcción de tres pasos superiores para ganado en la carretera N-211, pp. kk. 91,500 al 108,240. Tramo: L. P. Guadalajara/Teruel (Pozuel del Campo)-Monreal del Campo (provincia de Teruel)", remitido por V. E. el 8 de febrero de 2013 (con entrada en este Cuerpo Consultivo el 13 de febrero siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero: El 14 de mayo de 2008, se adjudicaron las obras del proyecto "Construcción de tres pasos superiores para ganado en la carretera N-211, pp. kk. 91,500 al 108,240. Tramo: L. P. Guadalajara/Teruel (Pozuel del Campo)-Monreal del Campo (provincia de Teruel)" a la entidad mercantil ...... por un importe de 1.360.136,00 euros (siendo el presupuesto de ejecución por contrata de 1.720.800,33 euros) y un plazo de ejecución de 9 meses, formalizándose el contrato administrativo el día 29 de mayo de 2008.

El 27 de junio de 2008 se celebró el acto de comprobación del replanteo, levantándose acta en la que se hacía constar por el Ingeniero Director de las obras lo siguiente:

a) Que "no existe la disponibilidad de los terrenos en los pasos números 2 y 3 (pp. kk. 98,975 y 102,660 de la carretera N-211)...".

b) Que "no existe la disponibilidad de los terrenos en el paso número 1 (p. k. 95,800 de la carretera N-211), por cuanto se encuentra paralizado el proceso del expediente de expropiación...".

A la vista de que no podía acreditarse la posesión y disposición real de los terrenos necesarios, se acordó por el Director Facultativo no autorizar la iniciación de las obras, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, hasta tanto se tuviera la disponibilidad de los terrenos.

El 18 de agosto de 2008, la Subdirección General de Conservación y Explotación, de la Dirección General de Carreteras, autorizó -a propuesta del Ayuntamiento de Pozuel del Campo y con el visto bueno de la Dirección de la obra- la redacción de una modificación contractual (modificado nº 1) consistente en el desplazamiento del paso número 1 en unos 300 metros, con el objeto de que dicho paso conectara dos caminos muy utilizados por ganaderos.

El 26 de agosto siguiente se celebró nuevamente el acto de comprobación del replanteo, levantándose acta con esa misma fecha en la que, una vez comprobada la disponibilidad de los terrenos afectados por los pasos números 2 y 3, se ordenaba el comienzo de las obras, lo que tuvo lugar al día siguiente (27 de agosto de 2008), fijándose como fecha de finalización el día 27 de mayo de 2009.

Segundo: El 10 de julio de 2009 se aprobó definitivamente la modificación nº 1 y se formalizó el 28 de agosto siguiente, ascendiendo el presupuesto de la modificación a un importe negativo de -842,95 euros y fijándose como fecha de finalización de las obras el 31 de agosto de 2009, posteriormente prorrogado hasta el 31 de octubre de 2009.

El 16 de febrero de 2010 se recibieron las obras y posteriormente se aprobó técnicamente (18 de marzo de 2010) y económicamente (1 de junio de 2010) el certificado final de aquellas, resultando un adicional por obra de 135.157,42 euros y un adicional en concepto de revisión de precios de 19.308,16 euros, lo que arrojaba un saldo resultante final en contra del Estado de 115.987,36 euros.

Tercero: El 3 de agosto de 2010, la representación de ...... presentó ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón un escrito de reclamación dirigido al órgano de contratación en el que exponía que, durante el transcurso de las obras, habían surgido una serie de incidencias que afectaron sustancialmente al desarrollo normal de los trabajos y que habían ocasionado un retraso en la ejecución del contrato, así como un sobrecoste derivado de un mayor tiempo de permanencia en la obra (en concreto, cinco meses) por causas no imputables al contratista, con los consiguientes perjuicios económicos para la empresa cuyo resarcimiento pedía.

Cifraba el importe de la indemnización solicitada en 167.922,07 euros por el sobrecoste durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2009 y el 31 de octubre de ese mismo año, conforme al siguiente desglose:

a) 112.181,58 euros por los costes indirectos de mano de obra afectos a la obra, conforme al siguiente detalle: a´) 26.059,36 euros por el jefe de obra; b´) 27.656,31 euros por un administrativo; c´) 22.750,2 euros por el encargado de obra; d´) 19.578,98 euros por el topógrafo; y e´) 16.136,21 euros por el técnico de seguridad y calidad. Se aportaban certificados expedidos por el Jefe de Gestión de Recursos Humanos en los que se detallaba el coste de los cinco empleados durante el período antes mencionado, así como los recibos mensuales de liquidación e ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social de las cotizaciones correspondientes a los cinco empleados.

b) 14.463,33 euros por otros costes indirectos, lo que incluía los siguientes conceptos: a´) 1.454,67 euros por los gastos de comidas del personal; b´) 3.619,80 euros por los gastos en combustible de los vehículos; c´) 6.984,02 por los gastos relativos a los vehículos de obra; d´) 1.750,00 euros por los gastos de alquiler de la oficina y almacén; y e´) 654,84 euros por los gastos de telefonía móvil del personal de la obra. Se aportaban las correspondientes facturas.

c) 9.520,94 euros por los costes de los equipos durante el período de mayor permanencia en la obra, lo que incluía los gastos contraídos en el mantenimiento de los medios materiales y técnicos. Se aportaban también las correspondientes facturas.

d) 31.756,22 euros en concepto de gastos generales, lo que resultaba de aplicar, con base en una Sentencia del Tribunal Supremo y en doctrina del Consejo de Obras Públicas, el porcentaje del 6 por ciento al presupuesto de ejecución material de la obra, una vez deducido el porcentaje de baja de la adjudicación (20,96 por ciento).

Cuarto: El Ingeniero Jefe del Área de Conservación y Explotación de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón y el Director de las obras emitieron, con fecha 4 de agosto de 2010, un informe referido al expediente de contratación de las obras, pero sin pronunciarse sobre los términos de la reclamación.

Dicho informe fue conformado por el Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón.

Quinto: A solicitud del Servicio instructor, el Ingeniero Director de las obras emitió con fecha 9 de marzo de 2011 un segundo informe, que no figura en el expediente, en el que manifestaba, entre otras consideraciones, que la obra no llegó a estar totalmente paralizada, puesto que hasta finales del mes de junio de 2009 se trabajó en los remates de los pasos superiores números 2 y 3 que se ejecutaron casi conjuntamente; que en el mes de julio de 2009, al aprobarse la modificación nº 1, se comenzó la construcción del paso superior número 1, que se ejecutó sin problema alguno; y que si bien no se pudo proceder a la ejecución simultánea de los tres pasos, debido a la necesidad de esperar a la tramitación y consiguiente aprobación del mencionado proyecto modificado, lo cierto era que el retraso experimentado había sido de tres meses y no de cinco como alegaba la empresa contratista.

En lo tocante a los diversos conceptos indemnizatorios alegados por la empresa reclamante, el facultativo informante señalaba que la presencia de trabajadores en la obra, y no solamente entre los meses de junio y octubre de 2009, nunca fue continuada ni exclusiva para las obras objeto del contrato de referencia, por lo que nunca permanecieron inactivos a la espera de actuar en la ejecución del paso número 1; que los costes relativos al jefe de obra, administrativo, encargado general, topógrafo y técnico de seguridad formaban parte de los gastos generales de la empresa y no estaban afectos a unidades de obra concretas; que los gastos de restauración, gasoil, alquiler de vehículos, alquiler de fincas y telefonía eran costes indirectos y afectos a las unidades de obra correspondientes; que, respecto a los gastos de instalación y alquileres, reiteraba que la obra no estuvo paralizada; y en lo tocante a los gastos generales, consideraba que no acreditaba los daños efectivamente sufridos.

Sexto: La Subdirección General de Conservación y Explotación de la Dirección General de Carreteras emitió con fecha 15 de junio de 2011 un informe en el que mostraba su conformidad con el parecer expresado por la Dirección de la obra, señalando, en todo caso: que la obra en ningún momento estuvo paralizada; que el aumento del plazo de ejecución no obedeció a la tramitación del proyecto modificado, puesto que ya en ese momento las obras experimentaban un retraso de aproximadamente tres meses; que, en cualquier caso, tanto la redacción del proyecto modificado como las prórrogas habidas en el plazo de ejecución de la obra por los motivos expresados, fueron asumidas por el contratista; y en fin, que la adscripción de personal y medios nunca fue exclusiva ni continuada en la obra.

Por todo ello, consideraba que la reclamación formulada por la empresa contratista de las obras resultaba improcedente, razón por la cual procedía su desestimación.

Séptimo: En el trámite de audiencia, la empresa adjudicataria presentó el 13 de octubre de 2011 un escrito en el que reiteraba su pretensión.

Señalaba en su escrito que en el mes de agosto de 2008, después de dos meses de retraso en la iniciación de las obras por causa de la falta de disponibilidad de los terrenos, se ordenó paralizar el inicio para la elaboración y tramitación del correspondiente proyecto modificado, que finalmente se aprobó en el mes de julio del año siguiente (2009) una vez ya concluida la ejecución de los pasos números 2 y 3, lo que le obligó a mantener el centro de obras durante ese tiempo, soportando los consiguientes costes; que la programación de ejecución de la obra fue alterada por la Administración y no fue posible simultanear los trabajos de ejecución de los tres pasos, puesto que, de haber sido posible, no hubiese sido necesario ampliar el plazo final de ejecución de las obras; y que si bien no fue necesario suspender totalmente las obras, lo cierto es que prosiguieron su ejecución durante un plazo de tiempo mayor al inicialmente previsto, lo que acarreó un sobrecoste en concepto de personal y maquinaria. Añadía que los gastos de personal afectos a la obra no podían considerarse gastos generales de la empresa como sostenía el director facultativo, sino costes indirectos conforme a lo dispuesto en el artículo 130 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Concluía sus alegaciones ratificándose en la cantidad reclamada de 167.922,07 euros, más los intereses a que hubiere lugar en Derecho.

Octavo: La Jefatura del Área de Contratación de la Dirección General de Carreteras en su condición de Servicio instructor, formuló con fecha 20 de septiembre de 2012 propuesta de resolución en el sentido de que procedía desestimar la reclamación formulada por la empresa contratista, al considerar que no resultaban acreditados los daños aducidos y que la reclamación en concepto de gastos generales no podía fundamentarse en la mera invocación de un porcentaje aplicado sobre el presupuesto de ejecución material de la obra.

Noveno: El Consejo de Obras Públicas en su sesión celebrada el 8 de noviembre de 2012 informó, en contra de la propuesta del Servicio instructor, que procedía estimar en parte la reclamación, señalando que estaba acreditado el retraso en la ejecución de los trabajos y que este se había producido por causas ajenas al contratista, por lo que procedía compensarle por ello.

Respecto al importe de la indemnización, consideraba el Consejo de Obras Públicas, tras evaluar de manera detallada las diversas partidas, que debía abonarse a la empresa contratista la cantidad de 37.921,25 euros, conforme al siguiente desglose: a) 29.977,27 euros por los costes indirectos; b) 7.943,98 euros por los gastos generales. Respecto a los gastos generales, el Consejo de Obras Públicas efectuaba una valoración aplicando un porcentaje del 1,5 por ciento, cantidad que, en opinión del citado Consejo, podría incrementarse si se justificaban fehacientemente los gastos generales efectivamente soportados.

Décimo: La Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento informó con fecha 26 de noviembre de 2012 que procedía desestimar la reclamación, puesto que si bien de la documentación obrante en el expediente se desprendía que las obras estuvieron efectivamente suspendidas de manera temporal y parcial por falta de disponibilidad de los terrenos y por la tramitación de una modificación contractual, consideraba no obstante que no habían resultado acreditados los costes indirectos alegados y que no era dable aceptar la indemnización en concepto de gastos generales por ampararse en la mera aplicación de un porcentaje. Invocaba, a este respecto, la doctrina del Consejo de Estado sobre la exigencia de prueba de los gastos generales.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para consulta.

I.- Se somete a consulta la reclamación de indemnización formulada por la entidad mercantil ...... , por los supuestos daños y perjuicios derivados de las incidencias habidas con ocasión de la ejecución del contrato de las obras "Construcción de tres pasos superiores para ganado en la carretera N-211, p. k. 91,500 al 108,240. Tramo: L. P. Guadalajara/Teruel (Pozuel del Campo)-Monreal del Campo (provincia de Teruel)".

II.- La acción de indemnización de daños y perjuicios deducida por la empresa reclamante se funda en un contrato administrativo de obras, por lo que debe configurarse como un supuesto de responsabilidad contractual. Con este carácter, debe examinarse, pues, la reclamación.

III.- El Consejo de Estado emite su dictamen, con carácter preceptivo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora de este Alto Cuerpo Consultivo -según la redacción dada por el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo, complementaria de la Ley de Economía Sostenible- , conforme al cual la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los supuestos de "reclamaciones que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se formulen a la Administración General del Estado en los supuestos establecidos por las leyes".

IV.- En lo tocante al procedimiento seguido para la tramitación de la reclamación planteada, considera el Consejo de Estado que han quedado atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente como el remitido en consulta y, más concretamente, las prescripciones contenidas en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio), aplicable al presente expediente en razón de la fecha de adjudicación del contrato así como en las disposiciones dictadas en ejecución y desarrollo de aquel.

Consta, en efecto, que se han practicado los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, y se han recabado por el órgano encargado de la instrucción los informes necesarios para resolver, entre ellos, los informes de la Dirección de las obras, de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón y de la Subdirección General de Conservación y Explotación, obrantes en el expediente, Consta, igualmente, que, una vez concluida la instrucción del procedimiento, se concedió al contratista trámite de audiencia, lo que le fue debidamente notificado con la consiguiente puesta de manifiesto de las actuaciones obrantes en el expediente, a fin de que, en su caso, formulara las alegaciones que a su derecho conviniere. Y, en fin, consta también que el órgano encargado de la instrucción (en este caso, la Jefatura del Área de Contratación de la Dirección General de Carreteras) ha formulado la correspondiente propuesta de resolución que obra entre las actuaciones remitidas y que fue sometida a consulta del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, cuyos informes obran igualmente en el expediente que ahora se somete a dictamen. En suma, puede afirmarse que se han observado las formalidades legalmente establecidas.

V.- En cuanto hace a la cuestión de fondo, debe comenzarse recordando que, conforme al artículo 102.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, acordada la suspensión del contrato por la Administración, esta deberá abonar al contratista los daños y perjuicios "efectivamente sufridos". El Consejo de Estado ha analizado en numerosos asuntos las consecuencias indemnizatorias que puede eventualmente llevar aparejada la suspensión temporal de una obra, llegando a la conclusión de que los efectos onerosos de la situación no pueden recaer sobre el contratista si no es imputable a él la causa directa o indirecta de la suspensión.

Por lo demás, a la situación de suspensión temporal de las obras debe equipararse la producida con ocasión del retraso en la ejecución por causa atribuible a la Administración, aun cuando no se haya decretado formalmente la suspensión temporal de los trabajos. En este sentido, la falta de declaración oficial de la suspensión de las obras no constituye obstáculo para que por la Administración contratante se eludan las responsabilidades, en su caso, a ella imputables.

En el asunto remitido en consulta, resulta de los documentos y actuaciones obrantes en el expediente que las obras fueron ejecutadas sin sujeción al plazo convenido, debido, por una parte, al retraso experimentado en su iniciación por causa de la falta de disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras proyectadas, y debido también a que posteriormente las obras fueron ejecutadas a un ritmo inferior al previsto por causa de la tramitación de un proyecto modificado promovido por iniciativa del Ayuntamiento de Pozuel del Campo y asumido por la Administración contratante, lo que ciertamente comportó una suspensión temporal parcial de las obras.

Tales circunstancias han quedado suficientemente acreditadas en el expediente y no resultan imputables a la entidad contratista. Ahora bien, de la mera acreditación de la existencia de una suspensión temporal de las obras y de la consiguiente alteración de su ritmo de ejecución, no se sigue de manera indefectible y mecánica el deber de indemnizar. En tales casos, la Administración contratante habrá de indemnizar al contratista los daños y perjuicios "efectivamente sufridos", de suerte que si las incidencias habidas no han producido daños reales y efectivos al contratista o estos no hubieren quedado suficientemente acreditados en el expediente, es claro que no procederá reconocer al contratista el derecho a ser indemnizado por tal motivo.

A este respecto, y al igual que la Abogacía del Estado, considera el Consejo de Estado que los daños aducidos por la empresa contratista no han quedado suficientemente acreditados, puesto que si bien se justifican los costes indirectos derivados del personal y maquinaria afectos a la obra, lo cierto es que no se acredita que dichos medios permanecieran paralizados; antes bien, según se infiere de las actuaciones obrantes en el expediente, parece que tanto el personal como la maquinaria de la empresa no solo no permanecieron ociosos, sino que se destinaron a la construcción de los otros dos pasos superiores.

En lo tocante a la indemnización de los gastos generales, que el propio Consejo de Obras Públicas no considera probados, no cabe aceptar la estimación de dicho pedimento sobre la base de la mera aplicación de un porcentaje, sin que dicha alegación vaya acompañada del menor soporte probatorio. En efecto, como ha señalado este Consejo de Estado en numerosos dictámenes (así, por ejemplo, los dictámenes 37 y 2.016 de 2006), tales gastos pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es tajante al exigir que se trate de daños "efectivamente sufridos".

Debe pues rechazarse, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, como criterio el de la aplicación de un porcentaje que supla la actividad, exigida como carga general al contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido. Ello es así porque los principios generales que rigen la indemnización de daños contractuales exigen que la misma sea individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato y su patología); por lo que los daños alegados deben ser justificados, bien mediante una valoración interna, bien mediante estudio externo por empresa especializada (dictamen 1.913/2010).

Por ello se aparta el Consejo de Estado del criterio del Consejo de Obras Públicas favorable a la indemnización de los gastos generales cuantificados mediante la aplicación del porcentaje del 1,5 por ciento sobre el presupuesto de ejecución material del contrato.

Por todo ello, este Consejo manifiesta su conformidad con la propuesta de resolución, informada favorablemente por la Abogacía del Estado, en el sentido de que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de mayo de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.