Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 13 de septiembre de 2012, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 23 de julio de 2012, registrada de entrada el 31 de julio siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 15.Uno, en la modificación del artículo 36 de la Ley de Canarias 2/1987, de 30 de marzo; 16.4 y 41 de la Ley del Parlamento de Canarias 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales.

Resulta de antecedentes:

Primero: La Ley del Parlamento de Canarias 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales figura publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 26 de junio de 2012. Consta de una exposición de motivos, sesenta y tres artículos, nueve disposiciones adicionales, siete disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y nueve disposiciones finales. La exposición de motivos refiere la incidencia de la coyuntura económica y social actual en la necesidad de adoptar medidas tendentes a la reducción del gasto público y el incremento de la eficiencia en la prestación de los servicios, para lo que apela a la reestructuración administrativa y a la racionalización y distribución de efectivos.

Continúa explicando que como consecuencia del necesario cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y ante la necesidad de garantizar la cobertura de los recursos financieros precisos para el cumplimiento de las funciones que a la Comunidad Autónoma corresponden, dada la dificultad actual para obtener financiación por medio del endeudamiento y limitada la financiación recibida del Estado, la única fuente a la que puede acudir la entidad territorial es la tributaria. En este sentido apela a los artículos 31.1, 137 y 156 de la Constitución y a la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, a los efectos de ejercer el poder tributario que a la Comunidad Autónoma corresponde para consolidar el sistema tributario canario como el instrumento esencial de financiación del gasto público.

La Ley tiene dos libros. El Libro I, de las medidas administrativas, se integra por los artículos 1 a 36, estructurados en ocho títulos. El título I regula la organización administrativa y dispone supresiones y reestructuraciones de distintos organismos de la Administración Pública de la Comunidad. El título II, estructurado en dos capítulos, se refiere a materia de personal, diferenciando entre sector público limitativo (capítulo I) y sector publico estimativo (capítulo II). El título III regula el Fondo Canario de Financiación Municipal, el título IV contiene medidas de gestión de juegos y apuestas y el título V regula las encomiendas de gestión. Los títulos VI a VIII, introducen medidas en materia de vivienda protegida, parejas de hecho y ordenación del territorio y espacios naturales de Canarias.

El Libro II, de las medidas fiscales, se integra por los artículos 37 a 63 ordenados en cuatro títulos. El título I se refiere a los tributos propios de la Comunidad Autónoma de Canarias y regula a lo largo de cuatro capítulos el Impuesto sobre Labores del Tabaco (capítulo I), el Impuesto Especial de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre combustibles derivados del petróleo (capítulo II), crea un conjunto de tributos propios que forman lo que la exposición de motivos califica de "bloque de fiscalidad medioambiental de la Comunidad" (capítulo III), crea y regula el Impuesto sobre los Depósitos de Clientes en las Entidades de Crédito de Canarias (capítulo IV), prevé ciertas disposiciones relativas a la gestión de los impuestos creados (capítulo V) y regula tasas y precios públicos y privados (capítulo VI).

El título II introduce, bajo la rúbrica "tributos cedidos a la Comunidad Autónoma de Canarias", modificaciones en materia impositiva - el capítulo I se refiere al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el capítulo II al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, el capítulo III al Impuesto sobre el Patrimonio y el capítulo IV al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosos y Actos Jurídicos Documentados- y el título III regula los tributos derivados del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.

El cuarto y último título del Libro II de la Ley autonómica introduce, bajo la rúbrica "otras modificaciones", ciertas reformas en la Ley 9/2006, de 11 de diciembre, Tributaria de la Comunidad Autónoma de Canarias, y en la Ley 11/2006, de 11 de diciembre, de la Hacienda Pública Canaria.

Las disposiciones adicionales contienen previsiones relacionadas con las medidas administrativas y fiscales que introduce el articulado de la Ley autonómica en relación con el Fondo Canario de Financiación Municipal, el Impuesto General Indirecto Canario, la tributación de ciertos vehículos y determinadas exenciones y tasas.

Las disposiciones transitorias contienen previsiones relativas a los órganos que se modifican o extinguen, a la vigencia de ciertas exenciones y tipos impositivos reducidos hasta el 31 de diciembre de 2012 y a los criterios aplicables para la realización de pagos a cuenta en el primer ejercicio de vigencia del nuevo impuesto sobre depósitos de clientes en las entidades financieras.

La disposición derogatoria declara la pérdida de vigencia de todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la ley, además de una serie de preceptos legales específicos.

En las disposiciones finales, se modifica la Ley 9/2003, de 3 de abril, de Medidas Tributarias y de Financiación de las Haciendas Territoriales Canarias, se encomienda al Gobierno modificar el catálogo de puestos del Cuerpo General de la Policía Canaria -a efectos de reducir el complemento específico singular de los puestos de mando-, analizar la viabilidad de la integración en un solo órgano público de diversas entidades, entre ellas el Instituto Canario de Administración Pública, y se le habilita para el desarrollo reglamentario de las previsiones de la ley. Se impulsa también la creación de la Agencia Tributaria Canaria, se prevé la publicación de textos legales actualizados tras las reformas operadas y se modifica el régimen jurídico de las exenciones por operaciones interiores y el tipo de gravamen en el Impuesto General Indirecto Canario.

Segundo: El expediente remitido se compone de una copia de la Ley del Parlamento de Canarias 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, de un informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y de la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Presidente del Gobierno la interposición del recurso de inconstitucionalidad. Se antepone una nota de presentación.

El informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de 23 de julio de 2012 y la propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros, que se pronuncian en términos coincidentes, consideran que deben ser objeto de impugnación los artículos 15.Uno y 16.4 en tanto que en ellos se regula una modalidad de jubilación forzosa, la "jubilación forzosa transitoria" que altera la regulación de la extinción de la relación funcionarial prevista por la legislación básica estatal.

Respecto del artículo 41, entiende la propuesta que la regulación de un Impuesto de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre Depósitos de Clientes en Entidades de Crédito de Canarias excede de las facultades propias de la autonomía financiera constitucionalmente reconocida y vulnera los límites previstos para el ejercicio de la potestad tributaria autonómica por la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (en adelante LOFCA), por dos motivos:

- En primer lugar, por considerar el impuesto contrario a la prohibición de obstaculizar la libre circulación de capitales y al principio de territorialidad recogidos en los artículos 137, 139.2 y 157.2 de la Constitución y 9.c) de la LOFCA, en la medida en que condiciona la libertad de decisión de las entidades de crédito que operen en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias en relación con la asignación de los depósitos, que debería poder realizarse en cualquier parte del territorio sin condicionamiento fiscal alguno; en este caso, tal condicionamiento viene dado tanto por la carga tributaria que el impuesto conlleva como por el régimen de deducciones previsto en la Ley, que solo puede ser aplicado cuando los depósitos se destinen a determinadas inversiones en el ámbito territorial de la Comunidad.

- En segundo término, por apreciar que se vulnera el artículo 6.2 de la LOFCA, que prohíbe a las Comunidades Autónomas establecer tributos que recaigan sobre hechos imponibles gravados por el Estado, toda vez que el hecho imponible del impuesto canario coincide con el del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC). Admitido que los depósitos bancarios forman parte del hecho imponible del IGIC, pues así resulta de la normativa reguladora del impuesto, "la extralimitación competencial de la Ley de Canarias se produce porque, al configurar los elementos de cuantificación y, concretamente, la base imponible como "el importe resultante de promediar aritméticamente el saldo final de cada trimestre natural del periodo impositivo"(artículo 41.Ocho) lo efectivamente gravado por el impuesto son los depósitos constituidos con los fondos captados".

La nota de presentación expone que la Comisión de Seguimiento de Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas examinó la Ley en su reunión de 12 julio de 2012, considerando que existía extralimitación competencial y, si bien se está estudiando adoptar la vía del artículo 33.2 de la LOTC, se estima preciso solicitar dictamen del Consejo de Estado por si no fuera posible finalmente llegar a una solución que evitase la interposición del recurso de inconstitucionalidad. Añade que el plazo para formular el recurso de inconstitucionalidad finaliza el 26 de septiembre de 2012.

En tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

I.- La consulta se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso".

La advertencia sobre una posible negociación que afecte a los términos de la propuesta de impugnación es correcta, a juicio del Consejo de Estado, si bien no cubre la eventual necesidad de un dictamen sobre la propuesta final resultante de las conversaciones y negociaciones que puedan tener lugar, si los términos de esta nueva propuesta fueran distintos de los de la ahora considerada.

II.- La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 15.Uno, en la modificación del artículo 36 de la Ley de Canarias 2/1987, de 30 de marzo; 16.4 y 41 de la Ley del Parlamento de Canarias 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales.

Tales preceptos regulan cuestiones diversas:

- El artículo 15, que modifica la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, contiene en su apartado Uno la reforma del artículo 36 de la norma referida, relativo a la pérdida de la condición de funcionario por jubilación, modificando íntegramente el referido artículo 36 en las siguientes materias: jubilación forzosa, prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga en el servicio activo, jubilación voluntaria, total o parcial, jubilación forzosa por incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con las funciones propias de su cuerpo y/o escala, y la jubilación forzosa transitoria, regulada en el apartado 6 del artículo 36 (único extremo cuya constitucionalidad se cuestiona). - El artículo 16 regula en su apartado 4 la jubilación forzosa del personal estatutario y del personal docente no universitario cuando, no alcanzando la edad de jubilación legalmente prevista, se declare la incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con las funciones propias de su cuerpo, escala o categoría, así como la jubilación forzosa transitoria para aquellos casos en los que la declaración de incapacidad permanente prevea la posible mejoría en el plazo máximo de dos años. - El artículo 41 crea y regula el impuesto de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre los Depósitos de Clientes en las Entidades de Crédito de Canarias.

Dado el dispar contenido de tales preceptos, el análisis de su compatibilidad con la legislación básica estatal debe abordarse por separado.

III.- La Comunidad Autónoma de Canarias ha venido a dictar los artículos 15.Uno y 16.4 de la Ley canaria 4/2012 en ejercicio de las competencias de desarrollo legislativo y ejecución que ostenta en materia de "régimen estatutario de sus funcionarios" conforme al artículo 32.6 de su Estatuto de Autonomía, correspondiendo al Estado la competencia exclusiva en materia de bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios ex artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

La delimitación del contenido concreto del régimen estatutario de los funcionarios públicos no es sencilla si bien no cabe duda de que en su seno se incluye, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, la condición y la pérdida de la condición de funcionario (STC 113/2010) y la regulación de las situaciones administrativas de los funcionarios, como resulta de la STC 37/2002.

También la STC 37/2002, de 14 de febrero, en su FJ 8, ha recordado que, "en relación con el contenido de la expresión "régimen estatutario de los funcionarios públicos", empleada por los artículos 103.3 y 149.1.18ª CE, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar, poniendo en conexión ambos preceptos constitucionales, "que sus contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, debiendo entenderse comprendida en su ámbito, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas" (SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 3; 56/1990, de 29 de marzo, FJ 19)".

En efecto, corresponde al Estado, en virtud del artículo 149.1.18ª CE fijar el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (STC 48/1988). Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional (STC 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estimen convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto (SSTC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6; y 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 5).

Esa competencia autonómica encuentra su límite por tanto en la legislación básica en materia de régimen estatutario de los funcionarios, cuyo análisis permite comprobar si se ajustan a ella los artículos 15.Uno y 16.4 de la Ley del Parlamento de Canarias 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales.

El artículo 63 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público establece que la pérdida de la condición de funcionario de carrera tiene lugar, exclusivamente, por renuncia, pérdida de la nacionalidad, jubilación, sanción disciplinaria de separación del servicio y pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para el cargo público que tuvieren carácter firme; el artículo 67 de la misma norma, relativo a la jubilación, contempla tres únicos supuestos de jubilación:

- La jubilación voluntaria, a solicitud del funcionario. - La jubilación forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida. - La jubilación por declaración de incapacidad para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

Para los supuestos de pérdida de la condición de funcionario por incapacidad, el artículo 68 de la Ley 7/2007 prevé que, en el caso de desaparición de la causa objetiva que la motivó, pueda solicitarse y obtenerse por el interesado la rehabilitación en su condición de funcionario.

Estos preceptos de la normativa estatal constituyen legislación básica en tanto que dictados en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado ex artículo 149.1.18ª, como resulta de la disposición final primera de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Los artículos 15.Uno y 16.4 de la Ley 4/2012, del Parlamento de Canarias, regulan una figura nueva y distinta de las previstas en la legislación básica antes referida, la jubilación forzosa transitoria, por virtud de la cual, en los casos en los que la declaración de incapacidad permanente -que determina la extinción de la relación funcionarial, a salvo la rehabilitación- prevea la posible mejoría en el plazo máximo de dos años, no se produzca la pérdida de la condición de funcionario, a diferencia de lo que establece la legislación estatal, sino una suerte de suspensión temporal con reserva de puesto de trabajo, lo que no tiene encaje en la regulación básica de las causas y condiciones de pérdida y rehabilitación de la condición de funcionario, conforme a la legislación estatal dictada ex artículo 149.1.18ª de la Constitución.

IV.- En segundo término sugiere la propuesta la impugnación del artículo 41 de la Ley del Parlamento de Canarias 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, por el que se crea y regula el impuesto de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre los Depósitos de Clientes en las Entidades de Crédito de Canarias, como tributo propio de dicha Comunidad, con efectos a partir del 1 de julio de 2012.

El impuesto referido tiene como objeto la tenencia de depósitos de clientes que comporten la obligación de restitución, su ámbito territorial de aplicación es el de la Comunidad Autónoma de Canarias y constituye su hecho imponible la tenencia de fondos de terceros, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que comporten la obligación de restitución. Son sujetos pasivos a título de contribuyentes las entidades de crédito por los depósitos de clientes de la sede central u oficinas que estén en Canarias.

La Comunidad Autónoma de Canarias goza de autonomía financiera para el desarrollo de sus competencias conforme a los artículos 133.2 y 157.1.b) de la Constitución, 4.1.b), 6 y 9 de la LOFCA y 32.14 y 45 y siguientes de su Estatuto de Autonomía.

Conforme al artículo 133.1 de la Constitución, "la potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley" y, según el artículo 149.1.14ª CE, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la "Hacienda general". De conformidad con el artículo 133.2 de la Constitución, "las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes", reconociendo el artículo 157.1.b de la Constitución que forman parte de los recursos de las Comunidades Autónomas "sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales".

Ahora bien, según expresó la STC 49/1995, de 16 de febrero (FJ 4), "la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas no se configura constitucionalmente con carácter absoluto, sino que aparece sometida a límites intrínsecos y extrínsecos que no son incompatibles con el reconocimiento constitucional de las Haciendas autonómicas (SSTC 14/1986, FJ 3, 63/1986, FJ 11, y 179/1987, FJ 2), entre cuyos límites algunos son consecuencia de la articulación del ámbito competencial -material y financiero- correspondiente al Estado y a las Comunidades Autónomas (SSTC 13/1992, FFJJ 2, 6 y 7, y 135/1992, FJ 8)". Por tal razón, el Estado es competente para regular "no solo sus propios tributos sino también el marco general de todo el sistema tributario y la delimitación de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas respecto del propio Estado" (STC 192/2000, FJ 6).

Tal regulación está primariamente contenida en la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA). Esta ley orgánica, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se integra en el llamado bloque de constitucionalidad y "representa, por tanto, una ley dictada dentro del marco constitucional para delimitar competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autónomas y que, según lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, ha de ser tomada en cuenta por el Tribunal Constitucional para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades Autónomas (SSTC 183/1988, de 13 de octubre, FJ 3; 250/1988, de 20 de diciembre, FJ 1; 68/1996, de 18 de abril, FJ 9). Asimismo, al estarse ante una ley de la Comunidad Autónoma de Canarias, ha de tenerse específicamente presente lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Constitución y adicional cuarta de la LOFCA -que reconocen el régimen económico y fiscal propio de Canarias, aunque no se trata de normas atributivas de competencia (SSTC 16/2003, de 30 de enero; 72/2003, de 10 de abril, FJ 4)- y, sobre todo, el Estatuto de Autonomía, en particular lo dispuesto en el artículo 32.14, que atribuye a la Comunidad Autónoma Canaria el desarrollo legislativo y ejecución en materia de "normas de procedimiento (...) económico-administrativo y fiscal que se derivan de las especialidades del régimen administrativo, económico y fiscal de Canarias", así como la legislación estatal en la materia como, entre otras, la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del régimen económico fiscal de Canarias, y la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias.

V.- Uno de los criterios alegados para fundamentar el recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley autonómica radica en la coincidencia del hecho imponible del nuevo impuesto creado con un hecho imponible gravado por un tributo estatal regulado en la Ley 20/1991 antes referida, en la que se figura el Impuesto General Indirecto Canario. En este sentido, el artículo 6.2 de la LOFCA dispone que "los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado".

La exposición de motivos de la Ley autonómica señala, en relación con el tributo propio de nueva creación, que "no se da en el Impuesto sobre los Depósitos de Clientes en las Entidades de Crédito de Canarias un supuesto de doble imposición, pues su hecho imponible no coincide con ninguno de los impuestos estatales. Si nos centramos en la cuestión relativa a la doble imposición, esto es, si el Impuesto sobre los Depósitos de Clientes en las Entidades de Crédito grava una materia que ya es objeto de gravamen por parte de algún tributo estatal, hemos de destacar que la prohibición de doble imposición afecta a la coincidencia de hechos imponibles, esto es, a la plasmación en la norma jurídica del acto que se produce en la realidad y que denota capacidad económica".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 298/2000, de 30 de noviembre, y STC 168/2004, de 6 de octubre) ha reiterado la distinción acuñada en la STC 37/1987 entre el concepto de "hecho imponible" y el de "materia reservada". Como señaló el Consejo de Estado en el dictamen 408/2006, de 23 de marzo de 2006, "la expresión "materia reservada" del artículo 6.3 de la LOFCA, entendida como materia imponible, "no es sinónimo de materia competencial pero tiene un contenido más amplio que el correspondiente al concepto de hecho imponible"" que ha de interpretarse "como sinónimo de "materia imponible u objeto del tributo", debiendo entenderse por tal "toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición, realidad que pertenece al plano de lo fáctico", en tanto que "el hecho imponible es un concepto estrictamente jurídico que, en atención a determinadas circunstancias, la Ley fija en cada caso para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria" (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 14, y 186/1993, de 7 de junio, FJ 4), por tanto es "el acto o presupuesto previsto por la Ley cuya realización, por exteriorizar una manifestación de capacidad económica, provoca el nacimiento de una obligación tributaria"".

Así las cosas, el apartado 2 del artículo 6 de la LOFCA no impide a las Comunidades Autónomas establecer tributos propios sobre objetos materiales o fuentes impositivas ya gravadas por el Estado, sino que prohíbe "la duplicidad de hechos imponibles, estrictamente" (STC 37/1987, FJ 14 y, en términos similares, STC 186/1993, FJ 4). El apartado 3 del mismo artículo 6 reconduce la prohibición de duplicidad impositiva a la materia imponible efectivamente gravada por el tributo en cuestión, con independencia del modo en que se articule por el legislador el hecho imponible, de manera que resulta vedado cualquier solapamiento, sin habilitación legal previa, entre la fuente de riqueza gravada por un tributo estatal y por un nuevo tributo autonómico.

El hecho imponible del nuevo impuesto autonómico consiste en "la tenencia de fondos de terceros, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, por parte de los contribuyentes, y que comporten la obligación de restitución" (artículo 41.Cuatro) mientras que el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 20/1991, de 7 de junio, que regula el Impuesto General Indirecto Canario, al definir el hecho imponible, dispone que "están sujetas al Impuesto por el concepto de entregas de bienes y prestaciones de servicios las efectuadas por empresarios y profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional". Procede advertir que aunque las formulaciones empleadas sean distintas, la tenencia de fondo presupone su entrega, por lo que se produce un verdadero solapamiento en los hechos imponibles.

Por otro lado el artículo 10.1 añade que están exentas del IGIC "18) Las siguientes operaciones financieras, cualquiera que sea la condición del prestatario y la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros:

a) Los depósitos en efectivo en sus diversas formas y las demás operaciones relacionadas con los mismos".

En el mismo sentido, el artículo 50 de la Ley 4/2012 (dictado en ejercicio de la competencia normativa atribuida a la Comunidad Autónoma de Canarias para la regulación de las exenciones en operaciones interiores en el IGIC, por la disposición adicional octava de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias), bajo la rúbrica "exenciones", declara exentas del IGIC "18º. Las siguientes operaciones financieras, cualquiera que sea la condición de prestatario y la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros: a) los depósitos en efectivo en sus diversas formas, incluidos los depósitos en cuenta corriente y cuentas de ahorro y las demás operaciones relacionadas con los mismos, incluidos los servicios de cobro o pago prestados por el depositario a favor del depositante".

La previsión de una exención respecto de los depósitos en efectivo solo tiene sentido en cuanto tales operaciones financieras están sujetas, de modo que opera el presupuesto de que lo declarado exento porque forma parte del hecho imponible del IGIC. Así las cosas, la tenencia de depósitos de clientes por entidades financieras que comporten la obligación de restitución constituye el hecho imponible de ambos tributos - impuesto sobre depósitos e IGIC- al exteriorizar una manifestación de capacidad económica que determina el nacimiento de una obligación tributaria.

Concurre, pues, en el artículo 41 de la Ley 4/2012, del Parlamento de Canarias, una coincidencia del hecho imponible gravado por el Estado a través del Impuesto General Indirecto Canario, lo que comporta una colisión con la previsión contenida en el artículo 6.2 de la LOFCA, de carácter básico.

VI.- El segundo argumento esgrimido en relación con la eventual inconstitucionalidad del artículo 41 de la Ley 4/2012, del Parlamento de Canarias, radica en la afectación que el impuesto previsto por tal precepto supone para la libre circulación de capitales, lo que resultaría contrario al artículo 9.c) de la LOFCA, en cuya virtud:

"Las Comunidades Autónomas podrán establecer sus propios impuestos, respetando, además de lo establecido en el artículo 6 de esta Ley, los siguientes principios: (...) c. No podrán suponer obstáculo para la libre circulación de personas, mercancías y servicios capitales ni afectar de manera efectiva a la fijación de residencia de las personas o a la ubicación de empresas y capitales dentro del territorio español, de acuerdo con lo establecido en el artículo segundo.uno.a), ni comportar cargas trasladables a otras Comunidades".

El impuesto de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre los Depósitos de Clientes en las Entidades de Crédito de Canarias es un tributo propio que grava la tenencia de depósitos de clientes (41.Dos), exigible en todo el territorio de la Comunidad Autónoma (41.Tres), cuyo hecho imponible está constituido por la tenencia de fondos de terceros que comporten obligación de restitución (41.Cuatro), de carácter anual (41.Seis) y cuya "base imponible está constituida por el importe resultante de promediar aritméticamente el saldo final de cada trimestre natural del período impositivo, correspondiente a las partidas P4.2.1. Depósitos a la vista y P.4.2.2 Depósitos a plazo, de otros sectores residentes, del Pasivo del Balance reservado de las entidades de crédito, incluidos en los estados financieros individuales, y que se correspondan con depósitos en sedes centrales u oficinas situadas en Canarias" (41.Ocho).

El Consejo de Estado ha señalado en los dictámenes 2.099/2010 y 397/2011, relativos ambos a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra un decreto-ley el primero y una ley de Andalucía el segundo, en los que se creaba un impuesto sobre depósitos de clientes en entidades de crédito, que, empero el protagonismo que el elemento territorial tiene en la regulación del impuesto contenida en la norma autonómica, "el vínculo como cliente entre el depositante y una concreta oficina de la entidad financiera, al que acude el Decreto-ley para delimitar el tributo, es sumamente difuso e informal y el reflejo de tal vínculo en los estados financieros puede no ser suficiente, ni siquiera adecuado, para asegurar que sólo quedan gravados rendimientos radicados o negocios celebrados en la Comunidad de Andalucía y que quedan gravados todos los que deben gravarse, máxime a la vista de las posibilidades que ofrecen los medios telemáticos en la operativa bancaria y financiera. Por ello, entiende este Consejo de Estado que el requisito de territorialidad que es preceptivo preservar no queda suficientemente salvaguardado", circunstancia que podría predicarse de la regulación contenida en el artículo 41.Ocho antes referido.

Se cuestiona además en el expediente la constitucionalidad del artículo 41 por el efecto obstaculizador que para la libre circulación de capitales podría conllevar el nuevo impuesto, al condicionar la libertad de decisión de las entidades de crédito respecto de la localización de las operaciones de depósito y de la realización de inversiones, libertad que pudiera verse afectada en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias debido a la carga tributaria que conlleva el impuesto y al régimen de deducciones de la cuota previsto en el apartado 8, cuya aplicación se condiciona en gran medida a destinar los depósitos a determinadas inversiones en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma.

Se plantea, así, que la creación de este impuesto autonómico puede suponer condiciones desiguales para las entidades depositarias en Canarias respecto de las de otras Comunidades Autónomas en que se desarrollen estas operaciones de depósito.

Con todo, el Consejo de Estado, en línea con las consideraciones realizadas en los dictámenes 989/2002, 2.099/2010 y 397/2011, entiende que, no obstante la virtualidad de los argumentos expuestos, no puede concluirse que el establecimiento de un impuesto como el regulado en el artículo 41 de la Ley autonómica llegue a constituir un verdadero obstáculo, per se, para la circulación de capitales a los efectos del artículo 9.c) de la LOFCA.

VII.- Cumple concluir, en mérito de lo expuesto, que los artículos 15.Uno y 16.4 entran en colisión con los artículos 67 y 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dictada en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado en materia de régimen estatutario de los funcionarios ex artículo 149.1.18 de la Constitución, y el artículo 41 contraviene el tenor del artículo 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, norma de carácter básico en tanto que dictada en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado al amparo del artículo 149.1.14ª, por gravar un hecho imponible ya gravado por un impuesto estatal y por no atenerse al requisito de la territorialidad, de manera que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer recurso de inconstitucionalidad contra los mismos.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 15.Uno, 16.4 y 41 de la Ley del Parlamento de Canarias 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 13 de septiembre de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.