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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de septiembre de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 29 de julio de 2010, registrada de entrada el día 30, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la eventual interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 4/2010, de 4 de junio, del Catálogo Canario de Especies Protegidas.

Resulta de antecedentes:

1. La Ley referida fue objeto de publicación en el Boletín Oficial de Canarias el 9 de junio de 2010. Consta de una exposición de motivos, ocho artículos, tres disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una final, así como seis anexos.

La exposición de motivos explica la peculiaridad que la Comunidad canaria presenta con relación a la preservación de su biodiversidad por causa de que su biota ha evolucionado aisladamente generando numerosos endemismos lo que ha producido una singularidad y fragilidad especiales en sus ecosistemas que hacen especialmente necesario contar con un régimen legal adecuado en esta materia.

Después de referir el marco normativo estatal, integrado por el artículo 45.2 de la Constitución y por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (LPNB), que contiene la parte sustancial de la legislación de carácter básico, en el contexto normativo de la Unión Europea -Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE-, y los antecedentes de la regulación autonómica de Canarias, indica que la finalidad de la nueva Ley es alcanzar un nivel elevado de protección de las especies configurando un rigor mayor en las fórmulas de protección y lograr una "correspondencia y exactitud clara" entre los catálogos creados por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, y el Catálogo Canario de Especies Protegidas regulado por la Ley objeto del expediente. Ésta, se dice por otra parte, viene a dar cobertura a las competencias que la legislación básica estatal remite a las Comunidades Autónomas en la materia.

El artículo 1 establece la creación del Catálogo Canario de Especies Protegidas -en los términos del artículo 55.3 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad- y del Banco de Datos de Biodiversidad de Canarias, ambos como registros públicos de carácter administrativo.

El artículo 2 se dedica a definir conceptos empleados por la Ley.

En el 3, se fija la clasificación de las Especies Protegidas en tres categorías:

- "Amenazadas" que, a su vez, se clasifican en especies "en peligro de extinción" y especies "vulnerables".

- "De interés para los ecosistemas canarios", que se definen como las merecedoras de atención particular por su "importancia ecológica" en espacios de la Red Canaria de Espacios Naturales Protegidos o de la Red Natura 2000.

- "De protección especial" que son aquellas que, sin reunir ninguna de las características definitorias de las categorías anteriores, "sean merecedoras de atención especial en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en función de su valor científico, ecológico, cultural o por su singularidad o rareza".

El mismo artículo 3 determina los efectos de la inclusión de especies en el Catálogo Canario en función de las categorías referidas.

El artículo 4 regula el procedimiento para modificar el Catálogo.

Los artículos 5, 6 y 7 establecen los criterios para catalogar las especies, subespecies o poblaciones respecto de cada una de las tres categorías antes referidas.

El artículo 8 regula el régimen de infracciones y de sanciones.

La disposición adicional primera determina, "a los efectos de la consulta prevista en el apartado 1º del artículo 53 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad", que las especies, subespecies y poblaciones que deban ser incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial que la ley estatal regula "serán aquellas que figuran en el Catálogo Canario de Especies Protegidas".

Las demás adicionales facultan al Gobierno para regular la colecta científica de especies catalogadas y los planes de recuperación y conservación de especies en peligro de extinción, siendo el plazo máximo de tramitación de éstos de doce meses.

La disposición transitoria fija la normativa aplicable en tanto no se produzcan las regulaciones específicas del Banco de Datos de Biodiversidad de Canarias y de las condiciones de la colecta científica de especies catalogadas y fija, asimismo, los criterios de clasificación aplicables con relación a categorías del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas que hayan sido suprimidas por la Ley 42/2007 o que resulten de la modificación del Catálogo en el futuro.

La derogatoria actúa, en el ámbito de la Comunidad Autónoma, respecto de dos Decretos y una Orden.

La disposición final faculta al Gobierno de Canarias para el desarrollo reglamentario de la Ley y establece su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación.

En los anexos, se listan las especies "en peligro de extinción", las "vulnerables", las "de interés para los ecosistemas canarios" y las "de protección especial"; se determinan (anexo V) las categorías supletorias para las especies afectadas en el caso de que se decida una modificación del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas que suponga disminuir su protección y, finalmente, se identifican (anexo VI) las especies a las que es de aplicación el apartado 4 de la disposición transitoria.

2. Además del texto de la propia Ley Canaria 4/2010, de 4 de junio, del Catálogo Canario de Especies Protegidas, en el expediente remitido figuran sendos informes emitidos por la Dirección General de Medio Rural y Política Forestal el 24 de junio de 2010, y por la Secretaría General Técnica el 19 de julio siguientes, ambos órganos del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, así como el informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico del Ministerio de Política Territorial, fechado el 30 de julio de 2010, y la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por la que se solicita del Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley canaria 4/2010, de 4 de junio.

Los argumentos en que se fundamenta esta interposición quedan formulados desde el primero de los citados informes. Los sucesivos los hacen suyos de manera sustancialmente equivalente en los términos que recoge la exposición de motivos de la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros.

En ésta se objeta la constitucionalidad de los artículos 3.2.c), 5 y 7, de la disposición adicional primera y del apartado 5 de la disposición transitoria, así como de los anexos en cuanto su contenido, en consonancia con varios de los preceptos citados, omiten especies con presencia regular en Canarias que deberían estar catalogadas por imperativo de la normativa estatal o de instrumentos internacionales.

La propuesta contiene dos anexos. El primero recoge las especies presentes en Canarias no incluidas en el Catálogo Canario y que figuran "en directivas europeas y convenios internacionales ratificados por España". Se citan al respecto el Anexo IV de la Directiva de Hábitats 43/92/CEE y el Anexo I de la Directiva de Aves 409/79/CEE, el "Convenio de Berna" y el "Convenio OSPAR". El segundo contiene cuadros comparativos de los criterios para la inclusión de especies aplicables al Catálogo Nacional y al Catálogo Canario, establecidos éstos en los artículos 5 y 7 de la Ley 4/2010.

La propuesta da cuenta de que la Ley fue examinada por la Comisión de Seguimiento de Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas en reunión de 15 de julio de 2010, y que el plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad finaliza el 10 de septiembre de 2010.

3. Mediante la Orden de V. E. al inicio referida, se requiere el dictamen de este Consejo de Estado en relación con la propuesta de Acuerdo.

I. Corresponde al Consejo de Estado, a través de su Comisión Permanente, dictaminar en el asunto en cumplimiento de lo que dispone el artículo 22.6 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, debiendo centrarse el dictamen en determinar si existen fundamentos bastantes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 4/2010, de 4 de junio, del Catálogo Canario de Especies Protegidas.

II. Esta Ley, desde el punto de vista de la ordenación constitucional de competencias, se ha dictado en el marco de lo que dispone el artículo 149.1.23ª de la Constitución que atribuye al Estado competencia exclusiva para producir la "legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección". Tal legislación básica estatal, por lo que hace a la materia regulada en la Ley canaria, está recogida sustancialmente en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y, más específicamente, en su Título III, artículos 52 y siguientes, relativo a la "Conservación de la Biodiversidad".

La Ley canaria 4/2010, de 4 de junio, por su parte, supone el ejercicio de las competencias que atribuye a la Comunidad Autónoma el Estatuto de Autonomía de Canarias (aprobado por Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto) en materia de espacios naturales protegidos (artículo 30.16), así como para el desarrollo legislativo y ejecución en materia de protección del medio ambiente (artículo 32.12).

Conforme a este conjunto de normas, la regularidad de la Ley autonómica desde el punto de vista constitucional requiere el respeto de la legislación básica del Estado (Ley 42/2007, de 13 de diciembre, esencialmente) en materia de protección, actuando en su desarrollo normativo bajo los principios de preservación de sus contenidos y de capacidad de las Comunidades Autónomas para establecer umbrales adicionales de protección.

Con ponderación de tales criterios, procede analizar los preceptos cuestionados de la Ley 4/2010, de 4 de junio.

III. Artículo 3.2.c). El artículo 3, relativo a las especies protegidas en Canarias, recoge las dos mismas categorías generales reguladas en la LPNB (artículos 53 a 56) de especies "amenazadas" y en "régimen de protección especial" y, además, crea una tercera denominada "de interés para los ecosistemas canarios", que se configura en función de su importancia ecológica y su vinculación a espacios naturales protegidos de Canarias. El apartado 2 de este artículo se ocupa de definir el efecto protector que supone la inclusión de especies en alguna de estas categorías del Catálogo Canario de Especies Protegidas. Con relación a la de "protección especial" (3.2.c), se prescribe la evaluación periódica de su estado de conservación y, por remisión, se hacen aplicables las prohibiciones que, para esta misma categoría, establece la legislación estatal (artículo 54.1 de la LPNB), lo cual es totalmente correcto, pero se añade:

"... sin perjuicio de que en los supuestos de actuaciones promovidas por razones de interés público y prioritario, en el procedimiento de evaluación ambiental, el órgano ambiental determine la idoneidad de la traslocación o cualquier otra medida correctora o compensatoria fundamentada en los informes técnicos oportunos."

Esta previsión se cuestiona por los órganos informantes por cuanto supone una "alternativa" al régimen estatal de los artículos 45 y 54.1 LPNB, sin que sean admisibles otras alternativas a las restricciones que las que contempla el artículo 58 de la misma LPNB.

Efectivamente, las posibles dispensas o excepciones al régimen de protección de las especies objeto de protección especial deben basarse en las causas de este último precepto; pero, en este caso, el defecto de la norma cuestionada consiste, más que en constituir una alternativa no contemplada en la ley estatal, en configurar un supuesto en términos abiertos e indeterminados que está lejos de asegurar el respeto a las normas básicas del Estado, ya que implican una posibilidad de vaciar su contenido y justificar su inaplicación, como correctamente razona en su informe la Dirección General de Medio Rural y Política Forestal. Esto es así por cuanto autoriza cualquier medida correctora o compensatoria -lo que podría por tanto conllevar la inaplicación de las prescripciones de la LPNB para estas especies- mediante la apreciación de "razones de interés público y prioritario" por parte del "órgano ambiental" con el solo soporte de "informes técnicos oportunos".

El Consejo de Estado conviene, por tanto, en que hay razones para cuestionar la constitucionalidad de este precepto.

IV. Artículos 5 y 7. Estos artículos establecen los criterios para la catalogación y descatalogación de especies, subespecies o poblaciones con relación a las categorías de especies "amenazadas" y, dentro de ésta, de las dos subcategorías que la componen ("en peligro de extinción" y "vulnerables") (artículo 5) y de las especies "de protección especial" (artículo 7).

Se reprocha a ambos preceptos que configuren baremos para la catalogación diferentes de los que se aplican en el ámbito del Estado, baremos que, se entiende, conducen a un umbral de protección inferior al estatal, siendo así que se trata de categorías coincidentes con las configuradas por la LPNB en sus artículos 55 y 53 y que, por tanto, sólo cabe establecer respecto de ellas niveles adicionales de protección.

Consecuentemente, el Catálogo Canario, en lo que hace a las especies "de protección especial", no incluye figuras con presencia en Canarias que sí incluyen para la misma categoría la Ley estatal (anexo V LPNB), Directivas comunitarias o Tratados Internacionales suscritos por España.

En este planteamiento se encierran dos aspectos que procede examinar separadamente.

Uno primero es si el hecho de regular los criterios de catalogación -se entiende que para su aplicación respecto del Catálogo autonómico- es o no contrario a la legislación básica del Estado; otro distinto y de mayor alcance consiste en determinar si las normas autonómicas, atendiendo a la totalidad de su contenido, satisfacen la necesidad de garantizar el mismo nivel de protección para las especies clasificadas como amenazadas o de protección especial.

Con respecto al primer extremo, hay que constatar que la legislación estatal no contiene una regulación enfocada a objetivar los criterios de clasificación que pueda corresponderse con la que incorporan los artículos 5 y 7 de la Ley canaria.

Para las especies "amenazadas" (artículo 5 de la Ley 4/2010), la LPNB, en su artículo 55, expresa de manera genérica los aspectos que hay que considerar para calificar un taxón o una población o especie como amenazada en cualquiera de sus grados: poca probabilidad de supervivencia si los factores actuales siguen actuando (amenazadas); riesgo de pasar a la categoría de amenazada si los factores actuales no son corregidos (vulnerables); pero, como se ha dicho, no ha procedido a objetivar los baremos que, de acuerdo con tales criterios, conducen a la catalogación: esto es precisamente lo que hace la Ley canaria 4/2010 en su artículo 5 y ciertamente lo hace ateniéndose a esos criterios genéricos del artículo 55 citado.

Es decir, la Ley autonómica hace un desarrollo normativo de la legislación básica del Estado al cual no parece pueda oponerse otra normativa básica. Con relación a la categoría de especies "amenazadas", los únicos criterios de clasificación a nivel estatal que el expediente pone de manifiesto son los acordados como criterios de referencia y valor orientativo en el seno de la Comisión Nacional de Protección de la Naturaleza en 2004, los cuales difícilmente pueden considerarse normas jurídicas y menos aun de carácter básico a efectos constitucionales.

Cabría considerar ciertamente la eventual corrección y hasta conveniencia de establecer criterios objetivos de catalogación únicos para todo el Estado e incluso apreciar que la regulación diferente en esta materia por las distintas Comunidades Autónomas puede conducir a resultados poco eficientes, pero, en tanto tales normas básicas no existan o no vengan establecidas por instrumentos internacionales, no cabe imputar inconstitucionalidad a las normas autonómicas que las produzcan en el ámbito de su ordenamiento si, al hacerlo, se ajustan a la legislación básica vigente del Estado.

Estas consideraciones se basan en la interpretación de la Ley canaria en el sentido de que los criterios del artículo 5 sólo se puedan aplicar en el ámbito de las especies para cuya catalogación es competente la Comunidad Autónoma: aquellas que se incluyan adicionalmente a las que figuren en el Catálogo Nacional. Respecto de éstas, sólo procede trasladar al Catálogo Canario la situación que esté vigente en aquél careciendo la Administración canaria de competencia para decidir su descatalogación o para revisar la categoría que tengan asignada. Además de que este criterio es el que parece desprenderse del sentido general de la Ley que se analiza, es el que subyace en particular en su artículo 3.1.1 a) y b) al considerar incluidas en el Catálogo Canario las especies amenazadas "así calificadas en el Catálogo Español...". Y es que otra cosa resultaría abiertamente contraria al orden competencial en la materia, ya que las decisiones relativas al Catálogo Nacional son competencia exclusiva del Estado con vigencia imperativa en todo el territorio nacional como explicita el artículo 7.1 del Real Decreto que lo regula, 439/1990, de 30 de marzo, dictado, hay que recordar, al amparo del artículo 149.1.23ª de la Constitución según dice su propia disposición adicional primera.

Así pues los criterios configurados por el artículo 5 no se aplicarían en ningún caso a la catalogación de nuevas especies en el Catálogo Nacional.

Se concluye pues, sobre la base de la interpretación expuesta, que no procede cuestionar los referidos preceptos por el hecho de que regulen los criterios objetivos de catalogación de especies en los términos que lo hacen.

Si se analiza esta misma cuestión respecto de las especies "de protección especial" se observa que, de manera análoga, el artículo 7 da reglas para evaluar los valores de cuya apreciación depende catalogar una especie como merecedora de "protección especial" y que son precisamente los que refiere, a estos mismos efectos, el artículo 53 LPNB, lo cual no es incorrecto sobre las mismas bases consideradas anteriormente respecto del artículo 5.

Esto es, para su aplicación a especies presentes en Canarias adicionales a las incluidas en el Listado estatal del artículo 54 LPNB.

En cuanto al segundo de los aspectos enunciados, corresponde verificar si la Ley canaria garantiza, en relación con estas dos categorías de especies, que la protección resultante de la normativa estatal se aplicará como un mínimo y que tal aplicación tendrá lugar sin restricción a las especies, subespecies y poblaciones incluidas en su ámbito de protección.

Por lo que concierne a las "especies amenazadas", tal principio queda asegurado, según ya se observó, dado que el artículo 3.1.1) de la Ley 4/2010 considera como tales -en sus dos subcategorías- a las "así calificadas por el Catálogo Español de Especies Amenazadas". Es decir, aparte de los efectos que tengan las decisiones de catalogación que se adopten en aplicación del artículo 5 de la misma Ley, esa regla significa que todas las incluidas en el Catálogo Español que tengan presencia en Canarias deben estar incluidas también en el Canario. Igualmente el artículo 3.2.a) de la Ley canaria reconoce expresamente la aplicación del régimen de protección del artículo 56 LPNB a estas especies.

Con relación a la categoría de especies "de protección especial", la situación no es igual. Aun cuando el artículo 3.2.c) también remite al régimen de protección de la LPNB, lo hace con una salvedad seriamente cuestionable que ha sido analizada en el apartado III anterior.

Pero, por lo que hace al ámbito de especies protegidas, no hay norma que asegure que, de manera equivalente a lo expuesto para las amenazadas, las incluidas en el Listado que regula el artículo 53 de la LPNB y que tengan presencia en Canarias deban en todo caso formar parte del Catálogo Canario de Especies Protegidas.

Esta constatación conduce a objetar el artículo 3.1.3) de la Ley 4/2010 que considera especies de protección especial "las enumeradas en el anexo IV y las que se designen conforme a los criterios establecidos en el artículo 7 de la presente ley". La falta en este precepto de una garantía, paralela a la del artículo 3.1.1, en el sentido de incorporar siempre a las que se hayan catalogado a nivel estatal o a través de instrumentos internacionales, es lo que lleva a la Ley a contravenir el orden constitucional en la materia. En este sentido se pronuncia igualmente la propuesta de Acuerdo que obra en el expediente.

Se concluye pues con la consideración de que no hay fundamentos para impugnar los artículos 5 y 7 y que, sin embargo, sí los hay para impugnar el artículo 3.1.3) de la Ley canaria 4/2010 así como su anexo IV, éste en cuanto que omite especies con presencia en Canarias que tengan la consideración de especies protegidas sea por figurar en el Listado estatal o en Directivas europeas o instrumentos internacionales suscritos por España, con el detalle que recoge el anexo I de la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros.

V. Disposición adicional primera. Establece que, a efectos de la consulta preceptiva a las Comunidades Autónomas prevista en el artículo 53.1 LPNB, previa a la inclusión de especies, subespecies y poblaciones en el Listado estatal de Especies Silvestres de Protección Especial, las que deban ser incluidas serán aquéllas que figuran en el Catalogo Canario de Especies Protegidas. Es decir, la Ley, como indica en su exposición de motivos, busca la correspondencia entre los instrumentos estatal y autonómico, pero lo hace a partir del autonómico intentando trasladar su contenido al estatal. Lo hace, como no puede ser de otra manera, a través del trámite de consulta previa que establece el artículo 53.1 LPNB, pero el efecto a que conduce es que, en el seno de un procedimiento estatal en el que procede aplicar las normas estatales, la Comunidad canaria actúa aplicando su normativa, lo cual no es ni coherente ni acorde con el ordenamiento. Las respuestas que la Comunidad deba aportar en el procedimiento para la confección del Listado estatal de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial deben sustentarse en la normativa que es de aplicación a tal actividad, normativa que es la estatal. Procede, por tanto, la impugnación de esta disposición adicional.

VI. Apartado 5 de la disposición transitoria. Esta disposición, por remisión al anexo V, fija categorías supletorias de protección, aplicables al Catálogo Canario para el caso de que las vigentes en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas fuesen revisadas y reducidas. Se cuestiona este precepto por entender que implica la posibilidad de que una especie considerada en peligro de extinción que vea revisada esta catalogación pase a tener una protección inferior a la estatal, lo cual de hecho ocurriría, se sostiene, respecto de 18 especies para las que se fija en el anexo V una categoría supletoria inferior a la inmediata en el régimen del Estado que es la de "vulnerable".

Ciertamente, el efecto descrito sería inaceptable desde el punto de vista de la ordenación constitucional del régimen de protección medioambiental. Pero conviene reparar en que el inciso "al menos", que incluye este apartado cuando dice "... mantendrán en el Catálogo Canario al menos la indicada en el mismo anexo", permite una interpretación según la cual se aplicaría la categoría subsidiaria del anexo V de la Ley canaria sólo si la resultante de la modificación del Catalogo Nacional conllevara una protección inferior. Por ello no parece justificado objetar este precepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer recurso de inconstitucionalidad, en los términos recogidos en el cuerpo de este dictamen, contra la Ley de la Comunidad de Canarias 4/2010, de 4 de junio, del Catálogo Canario de Especies Protegidas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de septiembre de 2010

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE TERCERO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE POLÍTICA TERRITORIAL.