Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de enero de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de daños y perjuicios presentada por ...... en relación con la ejecución del contrato para la recuperación ambiental del litoral del Carrer del Mar, t.m. de El Campello (Alicante).

I ANTECEDENTES

Las obras correspondientes al proyecto de "recuperación ambiental del litoral del Carrer del Mar, t.m. de El Campello (Alicante)" fueron adjudicadas a ...... el 1 de agosto de 2001 por un importe de 3.734.913,73 euros. Formalizado el contrato el 17 de septiembre de 2001, el acta de comprobación del replanteo se levantó el 15 de octubre de 2001. La ejecución de las obras se inició al día siguiente.

...... , actuando en nombre de ...... , presentó el 4 de febrero de 2002 ante el Ministerio de Medio Ambiente una reclamación de daños y perjuicios señalando que en la ejecución del contrato para la recuperación ambiental del litoral del Carrer del Mar, t.m. de El Campello (Alicante) la obra ejecutada sufrió daños por temporales ocurridos entre el 9 y el 11 de noviembre de 2001. Los daños fueron pérdida de material de recebo en los espigones; desaparición de caminos de acceso a los espigones; desaparición del espigón 2; colapso de parte de la estructura del espigón 1; paralización de equipos. Reclama en total 71.864.033,21 Ptas., según cuantificación hecha en escrito posterior a la reclamación.

El 30 de abril de 2002 presentó un nuevo escrito, a causa de nuevos daños a la obra en ejecución provocados por un nuevo temporal acaecido los días 28 y 29 de marzo de 2002. Reclama por pérdida de material en el espigón 3; colapso del tramo ejecutado del espigón 3; desaparición de material de recebo en la playa; daños en la escollera de protección del muro existente; y paralización de equipos. En total, 39.182.803 Ptas., también cuantificada con posterioridad a la reclamación.

En fin, de nuevo el 9 de junio de 2002 se presentó una nueva reclamación, ésta por lo daños provocados por temporales de los días 6, 7 y 8 de mayo de 2002. Reclama 65.347.807,64 Ptas. por las siguientes partidas: pérdida de material en el espigón 3; desaparición de material de recebo en la playa en un 60% en la celda 2; paralización de equipos de dragado y extendido de arena natural; y paralización de equipos.

Acumuladas las tres reclamaciones, totalizan 176.394.643,85 Ptas. (1.060.153,16 euros) a las que el reclamante aplica el 16% de IVA.

Todas las reclamaciones se fundan en la existencia de fuerza mayor (artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), incluyen informes del Centro Meteorológico Territorial de Valencia acerca del estado de la mar en las aguas costeras de la zona y planos de planta de la obra, perfiles transversales en los que se representan los daños sufridos, y reportajes fotográficos.

El Jefe de Proyectos y Obras del Servicio Provincial de Costas de Alicante señala el 12 de febrero de 2003 que en la zona costera a partir del 9 de noviembre de 2001 se han producido diversos temporales que han afectado a las obras. Señala que en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares del contrato consta la siguiente prescripción:

"El contratista quedará obligado después de la comprobación del replanteo, y antes del comienzo de la obra, a facilitar a la Dirección de Obra, la documentación que acredite haber suscrito una póliza de seguro que cubra la responsabilidad civil de él mismo, de los técnicos y personal que estén a su cargo, de los facultativos de la Dirección y del personal encargado de la vigilancia de la obra, por daños a terceros o cualquier eventualidad que suceda durante los trabajos de ejecución de la obra. Además del seguro de responsabilidad civil el contratista establecerá una póliza de seguros con una compañía legalmente establecida en España que cubrirá, al menos, los siguientes riesgos:

- sobre maquinaria y equipos. Aquellos que estén adscritos a la obra y sobre los que hayan sido abonadas las cantidades a cuenta.

- Daños por oleaje durante la ejecución de las obras". Se indica que el seguro no pudo ser suscrito porque ninguna compañía ofreció cotización alguna por los "acontecimientos del 11 de septiembre" y porque la obra se iniciaba en la peor época en cuanto a riesgos de mar se refiere.

Entiende el Ingeniero que procede indemnizar a ...... por existir fuerza mayor, con 798.520,96 euros, cantidad que se obtiene después de un pormenorizado estudio.

La propuesta de resolución, elaborada el 29 de abril de 2003 por el Coordinador del Área de Contratación y Normativa, entiende que procede desestimar la reclamación porque el contratista omitió la obligación que tenía de cubrirse con un seguro frente a un oleaje superior al previsto.

Dada audiencia a ...... , su representante manifiesta que la cláusula del Pliego de Condiciones Técnicas Particulares es contraria al ordenamiento jurídico porque la regulación de la fuerza mayor establecida en el artículo 144 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas tiene por objeto evitar que el contratista tenga que concertar seguros extraordinarios que cubran los riesgos allí previstos, por lo que la obligación de concertar una póliza frente a la fuerza mayor resulta una obligación nula. Hay además -se dice- un segundo motivo de nulidad, y es que la cláusula está en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares y no en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Al tratarse de una cláusula que establece una obligación contractual que no tiene carácter técnico sino económico, se contravienen los artículos 49 y 124 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el artículo 66 del Reglamento General de Contratación del Estado. Señala igualmente que le fue imposible suscribir dicha póliza, por lo que quedó liberado, a la vista del artículo 1.184 del Código Civil, de la obligación de suscribir el mencionado seguro. Solicita, además, la actualización de la indemnización reclamada.

El 30 de mayo de 2003 la Abogacía del Estado señala que la exigencia de concertar un contrato de seguro en los términos que figuran en el expediente de contratación no es una prescripción de carácter técnico y por tanto debió incluirse en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (artículo 50 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 82 del Reglamento General de Contratación del Estado). "La consecuencia de lo anterior debe ser la ineficacia de la cláusula del Pliego de Condiciones Técnicas, por vulnerar lo previsto en una disposición de carácter general, lo que determina su nulidad". Se indica que la obligación de la Administración de indemnizar al contratista en casos de fuerza mayor es "ex lege" y es la ley la que ha hecho soportar a la Administración las consecuencias económicas de los daños ocasionados como consecuencia de las circunstancias de fuerza mayor que tipifica y regula. "La situación particular y que se produce es que, ex contratu, no se desplaza el riesgo de la fuerza mayor al contratista, sino que, vía pliego de prescripciones técnicas, se le exige concertar una serie de pólizas de seguros con el fin de cubrir, entre otros eventos, los del oleaje por encima de unas determinadas cotas. Planteadas así las cosas, no deja de ser peculiar que se exija al contratista asegurar una obligación ajena e impuesta por la Ley a la Administración y, en este sentido, la norma que establece que la Administración debe soportar las consecuencias económicas de determinados daños catastróficos, cuando podría haber establecido perfectamente lo contrario, responde, en su conjunto y finalmente, a su propio interés, toda vez que, en otro caso, el contratista tendría que asegurar la fuerza mayor como riesgo propio, con el consiguiente encarecimiento del coste de las obras ejecutadas por la Administración. Esta es exactamente la línea que marca la sentencia de 14 de julio de 1986 del Tribunal Supremo, citada por la interesada en sus alegaciones". Después de citar la sentencia, se añade: "De todo ello se sigue que, si no existe un desplazamiento contractual del riesgo de fuerza mayor, lo que, por otra parte, sería discutible (aunque ni se plantea en este caso), lo que se exige por la vía inadecuada del pliego de prescripciones técnicas, es concertar un contrato de seguro con determinadas coberturas, y entre ellas la que nos ocupa, por lo que, a juicio de esta Abogacía, es claro que, con independencia de que se haya podido o no concertar dicho seguro, el incumplimiento de esta obligación no puede desplazar el riesgo de la fuerza mayor, de un siniestro catastrófico, al contratista, toda vez que no existe ni base legal ni contractual para ello". Sigue el informe con un examen detallado de la doctrina legal del Consejo de Estado sobre los casos de fuerza mayor, y cita en particular el dictamen 30/2003, aprobado el 27 de febrero de 2003 por la Comisión Permanente, en el que se llama la atención sobre la necesidad de aplicar un criterio estricto en la apreciación de las circunstancias que son o dejan de ser fuerza mayor, precisamente por su carácter de excepción al principio general de riesgo y ventura. En dicho dictamen el Consejo de Estado pone de manifiesto su preocupación por la inusual reiteración de expedientes derivados de acontecimientos calificados de extraordinarios, al propio tiempo que reconoce que el Consejo de Estado no es un órgano técnico que pueda comprobar o avalar estudios periciales sobre cuándo concurre fuerza mayor. En este mismo sentido, la Abogacía del Estado indica que no puede informar favorablemente la propuesta desestimatoria -que se basa en la existencia de un seguro- ni tampoco informar favorablemente la reclamación sin que antes los órganos técnicos califiquen lo acaecido como constitutivo de fuerza mayor.

El 16 de junio de 2003 se elaboró nueva propuesta de resolución en la que el Coordinador de Área entiende que en el presente caso resulta acreditado que se han producido temporales marítimos durante tres periodos distintos que son constitutivos de fuerza mayor, por lo que debe indemnizarse a ...... con 106.003.882 Ptas. más 13.780.505 Ptas. por gastos generales, aplicando al total el coeficiente de actualización (0,878452), sin IVA, beneficio industrial ni tasas de inspección, y por tanto con 105.224.834 Ptas. (632.413,99 euros).

El Consejo de Obras Públicas, en informe de 13 de noviembre de 2003, entiende que el contratista no estaba obligado a concertar un seguro porque la cláusula era nula al estar incluida en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares y considera probado que los fuertes oleajes que azotaron la zona costera de referencia en las indicadas fechas afectaron de manera significativa a la obra y produjeron importantes daños en la misma. Califica dichos daños como "temporales" y entiende que procede aplicar el artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Entiende el Consejo de Obras Públicas que procede indemnizar a ...... con 632.413,99 euros, cantidad que debe actualizarse en su caso.

La Abogacía del Estado informa de nuevo el 1 de diciembre de 2003 indicando que procede indemnizar a la contratista en los términos de la propuesta de resolución.

Es de notar que en su reclamación por fuerza mayor ...... aporta, entre otros documentos, una carta fechada a 7 de febrero de 2002 de la correduría ...... en la que se indica lo siguiente: "Lamentamos comunicarles la total ausencia de respuesta a la petición de cotización de Seguro de Todo Riesgo Construcción por parte de los mercados de seguro directo nacionales. A la actual situación revuelta de los mercados de seguro y de reaseguro a nivel mundial después de los tristes acontecimientos del 11 de septiembre, así como a la habitual dificultad para colocar obra húmeda que ustedes ya conocen, hay que añadir la situación de alto riesgo que se ha venido produciendo en los últimos meses en el litoral mediterráneo (que según los datos que manejamos ha arruinado numerosas playas de esta costa) y al tipo de obra húmeda de que se trata (recuperación de un litoral). Los mercados nacionales donde habitualmente hemos venido colocando este tipo de riesgos para ...... ( ...... , ...... y ...... ) no respondieron a nuestra solicitud de cotización del riesgo los pasados meses de noviembre y diciembre. El reasegurador ...... (con posible fronting de ...... ) dejó en su momento una pequeña puerta abierta, pero nos solicita información adicional acerca de si el proyecto, en función de los últimos acontecimientos en este litoral, ha sufrido variación en relación al original o, si incluso se ha redactado algún modificado o nuevo proyecto que contemple medidas extraordinarias tendentes a prevenir los previsibles siniestros que pueden producirse con la actual situación meteorológica".

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

II CONSIDERACIONES

Como ha apuntado la Abogacía del Estado en su primer informe, el Consejo de Estado viene manifestando reiteradamente, en diversos dictámenes, su preocupación por la proliferación de supuestos en los que se van repitiendo uno tras otro casos de fuerza mayor en los que no está del todo claro que el rigor con que debe aplicarse el referido concepto jurídico tenga el debido reflejo. Así se ha manifestado en diversos dictámenes, que no es necesario ahora repetir.

En el presente caso surge además una peculiaridad nueva, y es que en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares, la Administración, consciente de la ulterior dificultad derivada de la necesidad de ejecutar la obra fuera del periodo estival -lo cual es lógico dado el uso habitual de la playa- se ha cubierto del riesgo -previsible, según todas las aseguradoras- de que la adversa climatología impidiera, dificultara o encareciera la ejecución de la obra, obligando a la contratista a concertar un seguro de daños.

No comparte el Consejo de Estado el criterio de que dicha cláusula sea nula por el mero hecho de estar incluida en el Pliego de Condiciones Técnicas Particulares, ya que, además de este dato, también se ha de tener en cuenta que en el contrato la cláusula primera señala que ...... se compromete a la ejecución de las obras "con estricta sujeción a los Planos, Pliegos de Prescripciones Técnicas, Cuadro de Precios y Presupuesto, que figuran en el Proyecto aprobado, documentos contractuales que aceptan plenamente y de lo que deja constancia firmando en este acto su conformidad con cada uno de ellos". Y a su vez, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala en su punto 2 que "el presente Pliego, así como los planos, pliego de prescripciones técnicas y cuadros de precios del Proyecto, revestirán carácter contractual, por lo que deberán ser firmados, en prueba de conformidad, por el adjudicatario simultáneamente a la formalización del contrato". El Pliego de Condiciones Técnicas Particulares no obra en la documentación remitida, pero en los antecedentes de este dictamen se ha citado la parte de él extractada en la primera propuesta de resolución, desfavorable, en la que se obligaba a la contratista a concertar el referido seguro de daños. Es de notar, además, que, en ejecución del contrato de obras, y en cumplimiento de la cláusula en cuestión del Pliego de Condiciones Técnicas Particulares, ...... intentó el buen fin de la prestación a la que se había comprometido: obra en el expediente carta de la correduría ...... indicando que si no hay seguro es porque se ha producido una total ausencia de respuesta a la petición de cotización de seguro a todo riesgo para la construcción por parte de los mercados de seguro directo nacionales. También se ha de señalar que, aunque fuera nulo el pliego, no por ello es necesariamente nulo lo convenido, pues, una vez perfeccionado el contrato, éste pasa a ser ley entre las partes, independientemente de que el pliego particular no se haya realizado ajustándose a lo previsto por el pliego general o a las leyes, pues hasta el propio principio de legalidad juega de modo análogo en el contrato a como lo hizo en los actos administrativos que lo produjeron, de forma que, incluso en contra del Pliego de Prescripciones Técnicas Generales, en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares de cada contrato la Administración puede "concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla". (artículo 4).

Haya o no seguro, lo cierto es, para los efectos de lo que aquí se plantea, que es si ha habido o no fuerza mayor que invierta el principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato, el seguro en cuestión no cuenta, toda vez que el objeto del mismo no era cubrir a ...... de la fuerza mayor, que tampoco es siempre necesariamente abarcada por todos los seguros a "todo riesgo", sino de los siniestros que indica el pliego.

Para los efectos de saber si ha habido fuerza mayor, el Consejo de Estado, como acertadamente indica la Abogacía del Estado, se ha pronunciado en ocasiones anteriores en el sentido de que procede dar por buena la calificación que en su caso puedan hacer los órganos técnicos sobre la cuestión, ya que el pronunciamiento sobre si ha habido fuerza mayor, en lo que tiene de cuantificación estadística de la probabilidad de que se produzca un siniestro, no es tarea jurídica. De aquí que la Abogacía del Estado haya asumido que en este caso sí ha habido fuerza mayor, y se pronuncie a favor de la segunda propuesta de resolución, que, a su vez, entiende que procede indemnizar a ...... con 632.413,99 euros.

Asumiendo la referida doctrina, el Consejo de Estado entiende que este expediente es una buena oportunidad para dar un paso más en el análisis de la interpretación que en la práctica se viene haciendo del artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sobre la concurrencia de fuerza mayor. Porque, como queda dicho, hay en este caso un dato nuevo, que procede valorar, y es la concurrencia del referido contrato de seguro.

Por parte de la Administración es revelador que ésta haya exigido -ajustándose mejor o peor a la legalidad, de fondo y procedimental- que la adjudicataria concertase en todo caso un contrato de seguro, a la vista de la previsibilidad de que el riesgo asumido por el contratista fuera mayor al presupuestado, y su ventura fuera negativa. Por parte del adjudicatario -en este caso ...... , pero hubiera podido ser cualquier otro de los licitadores- es claro que no impugnó el pliego sino que licitó en esos términos y además asumió contractualmente la obligación de concertar un seguro, hasta el punto de solicitar la mediación de una correduría, que finalmente no fructificó. Y, por parte de la correduría, es significativo que haga notar tanto que el riesgo era previsible, hasta el punto de que no encontró aseguradora -nada de fuerza mayor-, como que habitualmente viene concertando operaciones de este tipo para ...... .

Así las cosas, procede replantearse si la interpretación jurídica que se viene haciendo por parte de los órganos técnicos acerca de qué es fuerza mayor en los términos en que los describe el artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es acertada.

En opinión del Consejo de Estado, de por sí la fuerza mayor es algo que sucede rara vez y cada mucho tiempo, siendo no poco peculiar que en este caso los órganos técnicos han dado por bueno que se han producido tres situaciones de fuerza mayor en menos de 9 meses. Estamos, pues, en el límite de lo que, en general, puede calificarse fuerza mayor.

Pasando ya al texto concreto del artículo 144, que cita algunos supuestos concretos de fuerza mayor a título de ejemplo, como guía para la interpretación, dice éste que "tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: (...) b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes". Aquí es de notar que los órganos técnicos se han decantado por la interpretación jurídica del temporal marítimo sin tener en cuenta el resto del artículo, donde también habla de maremotos, terremotos y erupciones volcánicas, fenómenos estos mucho más infrecuentes que el temporal marítimo, considerado como fenómeno atmosférico y no como catástrofe. El propio artículo añade otras situaciones aún menos frecuentes para apreciar cuándo ha habido fuerza mayor: "los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público".

En opinión del Consejo de Estado, atendidos los antecedentes de este caso, la interpretación del artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que se ha hecho en este caso no se ajusta a derecho por ser demasiado laxa. La inclusión de la referida cláusula de seguro obligatorio (de algún modo, seguro "frente a reclamaciones por fuerza mayor"); la asunción expresa de ésta en el contrato firmado por las partes; el intento de mediación frustrado y los elementos de juicio que el corredor arroja para hacer ver la probabilidad del daño y la frecuencia de este tipo de seguros con la misma asegurada; el hecho mismo de que en la reclamación por fuerza mayor se adjunta por el propio contratista una explicación de por qué no está asegurado; la virtualidad del concepto de fuerza mayor y el carácter extraordinario de ésta -necesariamente poco frecuente- y los demás elementos del texto del artículo 144 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que se remite a situaciones catastróficas, obligan a entender que en este caso no se ha producido una situación que exima al contratista de la obligación de ejecutar el contrato a su riesgo y ventura. Por lo que, en opinión del Consejo de Estado, debe desestimarse la reclamación.

III CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación presentada por ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de enero de 2004

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE.