Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de mayo de 1997, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril, trasladado por V.E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Anteproyecto de Ley por la que se regulan y liberalizan las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica; expediente que ha tenido entrada el pasado 28 de abril, con declaración de urgencia para su despacho en el plazo de nueve días.

1. ANTECEDENTES

1.1. Estructura del Anteproyecto

El Anteproyecto de ley de referencia tiene la siguiente estructura:

Título I: Disposiciones Generales. Competencias administrativas y planificación (artículos 1 a 8).

Título II: Ordenación del suministro (artículos 9 a 14).

Título III: Régimen Económico (artículos 15 a 20).

Título IV: Producción de energía eléctrica.

º Capítulo I: Régimen ordinario (artículos 21 a 26).

º Capítulo II: Régimen especial (artículos 27 a 31).

Título V: Operación Económica y Técnica del Sistema Eléctrico (artículos 32 a 34).

Título VI: Transporte de energía eléctrica (artículos 35 a 38).

Título VII: Distribución de energía eléctrica (artículos 39 a 43).

Título VIII: Suministro.

º Capítulo I. Suministro a los usuarios y gestión de la demanda eléctrica (artículos 44 a 47).

º Capítulo II. Calidad del suministro eléctrico (artículos 48 a 52).

Título IX: Expropiación y servidumbres (artículos 53 a 59).

Título X: Infracciones y sanciones (artículos 60 a 68).

Disposiciones adicionales (primera a decimotercera).

Disposiciones transitorias (primera a decimoquinta).

Disposición derogatoria.

Disposiciones finales (primera y segunda).

1.2. Memorias justificativa y económica

Acompañan al Anteproyecto sendas memorias justificativa y económica.

La primera, tras recordar los orígenes y la evolución legislativa del servicio público del suministro de energía eléctrica, señala que la estructura del sistema eléctrico español hace recomendable la apertura progresiva del mismo en aras de fomentar la competencia. El modelo que adopta el Anteproyecto tiene dos precedentes claros. De un lado, el <Protocolo para el establecimiento de una nueva regulación del sistema eléctrico> que, tras un largo debate entre el Ministerio de Industria y Energía y las principales empresas del sector, fue firmado el 11 de diciembre de 1996. De otra parte, la Directiva 96/92/CE, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que marca pautas para la liberalización del mismo. Sobre la base de ambos documentos y tomando en consideración el esfuerzo sistematizador realizado por la vigente Ley 40/1994, el Anteproyecto pretende establecer las medidas precisas para, partiendo del criterio prioritario de garantía del suministro eléctrico a todos los consumidores que lo soliciten, establecer un modelo en gran parte nuevo que refuerce y asegure la competencia del mercado en las distintas fases de actividades que lo constituyen.

La Memoria económica estudia en profundidad las características de la actual regulación, el modelo propuesto, el período transitorio y los mecanismos de adaptación a la competencia. En su apartado final da cuenta de que la futura ley no supondrá incrementos de financiación del Estado ni del gasto público.

1.3. Documentación remitida al Consejo de Estado

El expediente relativo al Anteproyecto de ley consta, además del texto de éste y de las Memorias a que acaba de hacerse referencia, de la siguiente documentación:

- <Protocolo para el establecimiento de una nueva regulación del sistema eléctrico nacional>, de 11 de diciembre de 1996.

- Informe del Servicio Jurídico del Ministerio de Industria y Energía.

- Informe de la Secretaría General Técnica del propio Ministerio.

- Observaciones y contestaciones formuladas por los Ministerios de Justicia, Sanidad y Consumo, Presidencia, Medio Ambiente, Educación y Cultura y Administraciones Públicas.

- Contestaciones en el trámite de audiencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, Gobierno Vasco, Gobierno de Navarra, Diputación de Aragón y Gobierno de Canarias.

- Contestaciones en el trámite de audiencia al sector

eléctrico de la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, Iberdrola, Endesa, Unión Fenosa, Unidad Eléctrica, Elcogas, Red Eléctrica, Asociación de Autogeneradores de Energía Eléctrica, Asociación de Pequeños Productores y Autogeneradores de Electricidad con Fuentes de Energías Renovables, Asociación de Empresas Eléctricas, Sociedad Cooperativa de Productores y Distribuidores de Electricidad de España, Compañía Sevillana de Electricidad, Fecsa, Asociación de Empresas con Gran Consumo de Energía Eléctrica, Asociación de Grandes Consumidores de Energía Eléctrica y Asociación Española de Empresas Consumidoras de Energía Eléctrica.

1.4. Trámite de audiencia ante el Consejo de Estado

Al amparo del artículo 125 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, su Presidente acordó la audiencia ante el mismo de las siguientes entidades, que lo habían solicitado: Iberdrola, S.A., Asociación de Pequeños Productores y Autogeneradores de Electricidad con Fuentes de Energías Renovables y Navarro, S.A.

2. CONSIDERACIONES GENERALES

2.1. Carácter preceptivo del dictamen

El Anteproyecto que se informa supone, en parte, la incorporación a nuestro ordenamiento de las previsiones contenidas en la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Tal circunstancia otorga carácter preceptivo al dictamen del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea.

2.2. Procedimiento seguido en la elaboración del anteproyecto

El Anteproyecto ha sido correctamente tramitado. Ha informado el Servicio Jurídico, así como la Secretaría General Técnica del Ministerio consultante, cumpliéndose en esto último con lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Ha tenido lugar además el trámite de audiencia a entidades representativas del sector a que se refiere el apartado 4 del mismo artículo, habiéndose cumplido un trámite semejante con las Comunidades Autónomas, además de recibir y contestar observaciones formuladas por otros Departamentos ministeriales.

Las no escasas observaciones del Servicio Jurídico y de la Secretaría General Técnica no han sido, en su mayoría, acogidas en el texto del Anteproyecto enviado a consulta. El Consejo de Estado comparte buen número de las mismas, aun cuando el corto tiempo fijado para emitir este dictamen le impide referirse a todas ellas, que en cualquier caso merecerían ser consideradas.

2.3. Título competencial

La disposición final primera del Anteproyecto declara el carácter básico de la Ley, con las exclusiones y precisiones que igualmente detalla. Como fundamentos de su carácter básico invoca los apartados 13 y 25 del artículo 149.1 de la Constitución, aquél referente a la planificación general de la actividad económica y éste al régimen energético.

La formulación es idéntica a la de la actual ley reguladora del sector (Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional); formulación que se modificó para atender en este punto a lo sugerido por este Consejo de Estado. La disposición se considera correcta, ya que invoca los dos títulos competenciales que concurren para la regulación en materia de energía eléctrica y energética en general, uno genérico -la planificación económica- y otro específico -el régimen energético-, en la distinción elaborada por el Tribunal Constitucional

2.4. El sector eléctrico

2.4.1. Regulación actual

Tras las primeras disposiciones estatales, de índole casuística, el Real Decreto-ley de 12 de abril de 1924 establece las dos pautas que van a ser tradicionales en la regulación de esta materia: la calificación del suministro de electricidad como servicio público y la sujeción de las tarifas a la aprobación administrativa previa (dictamen 137/93, citado). La Ley de 24 de noviembre de 1939 sobre Ordenación y Defensa de la Industria sometió la gestión a concesión administrativa (artículo 4. h). Por Decreto de 12 de enero de 1951 se creó la Red General Eléctrica, que permitía el intercambio de energía disponible. La Ley 49/1984, de 26 de diciembre, sobre Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional, estableció dicho sistema y declaró servicio público de titularidad estatal la explotación unificada del mismo, encomendando su gestión a una sociedad de mayoría pública.

La vigente ordenación se contiene, de modo principal, en la Ley 40/1994, a la que el Anteproyecto propone sustituir. Esta ley mantiene las líneas institucionales e instrumentales sentadas por la de 1984, aunque pretende una ordenación más completa del sistema eléctrico y de las fases que lo integran. Si bien crea dentro de aquel un <sistema independiente> definido por la libertad de instalación y operación económica , en el que la energía no se integra en un conjunto único, sino que se somete a transacciones en condiciones libremente pactadas por las partes , y reconoce la libre iniciativa de las empresas para el ejercicio de las actividades (artículo 2.2.), lo hace en un ámbito muy reducido al excluir la gestión de la explotación unificada, y con un carácter intervencionista marcado que se manifiesta a lo largo de toda la norma: planificación básica, exigencia de la previa autorización administrativa para el ejercicio de las actividades reguladas no reservadas al gestor público, mantenimiento del sistema integrado y de la explotación unificada, definición tasada de los costes y aprobación de la tarifa de referencia del sistema, ordenación unificada de la distribución, etc.

2.4.2. Líneas principales del Anteproyecto

La exposición de motivos del Anteproyecto deja constancia de que el fin básico de la ley que se propone es establecer la regulación del sector eléctrico con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible. A diferencia de regulaciones anteriores -continúa-, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que... (esa triple garantía) no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone .

Tras esta declaración genérica, la propia exposición marca los rasgos de la nueva ley, poniendo de manifiesto sus diferencias con la normativa vigente. Dichos rasgos son, en síntesis, los siguientes:

º La planificación se limita a las instalaciones de transporte y tiene carácter indicativo y no determinante.

º En la segmentación vertical de actividades, que ya se halla establecida, se introducen cambios drásticos. Así:

º En la generación se reconoce el derecho a la libre instalación, previa autorización con carácter reglado, y se abandona el principio de retribución determinada administrativamente en favor de los precios que resulten del mercado mayorista que se crea y cuya gestión se encomienda a un <Operador del Mercado>, que será una sociedad mercantil de carácter privado de nueva creación, formada por sujetos del sector y consumidores cualificados.

º La liberalización de las actividades de transporte y distribución tiene lugar mediante la generalización del derecho de acceso de terceros a las redes, que rompe el denominado <monopolio natural>, aun cuando se mantiene la fijación administrativa de los precios para evitar el posible abuso de posiciones de dominio (actividades <reguladas>). La gestión técnica del sistema y también la gestión del transporte serán desempeñadas de forma simultánea por <Red Eléctrica de España, S. A.>, que tiene en la actualidad a su cargo la explotación unificada, si bien aquella deberá convertirse en una sociedad mercantil con características semejantes a la que desempeñe la función de Operador del Mercado.

º Mientras que la Ley 40/1994 prevé la posibilidad de que el Gobierno regule la comercialización como actividad diferenciada, el Anteproyecto se propone dotarla ya de <carta de naturaleza> basada en los principios de libre contratación y de elección de suministrador, aunque estableciendo un período transitorio con una duración total de diez años.

2.4.3. El marco del Derecho comunitario

El modelo que adopta el Anteproyecto tiene, según subraya la Memoria justificativa, dos precedentes muy claros. De un lado, el <Protocolo para el establecimiento de una nueva regulación del sistema eléctrico>, suscrito el 11 de diciembre de 1996 entre el Ministerio de Industria y Energía y las principales empresas del sector. El documento supone la concreción de un diseño complejo y global de transición de un sistema intervenido y burocratizado a un sistema más libre de funcionamiento del sector. El otro precedente del texto que se analiza es la nueva normativa comunitaria en esta materia.

A finales del pasado año, el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron una Directiva relativa al mercado eléctrico en el interior de la Unión Europea. A diferencia de otras normas semejantes, esta Directiva establece un marco general de <normas comunes> que -como resume con acierto la exposición de motivos del Anteproyecto- permite la coexistencia de distintas formas de organización del sistema eléctrico, en las que introduce aquellas exigencias que son indispensables para garantizar la convergencia paulatina hacia un mercado europeo de electricidad . El considerando 11 de la Directiva advierte, en efecto, que de acuerdo con el principio de subsidiariedad, debe establecerse a escala comunitaria un marco de principios generales, cuya aplicación concreta debe, sin embargo, confiarse a los Estados miembros, que podrán optar por el régimen más adecuado a su situación particular.

El Anteproyecto aparece claramente inspirado por los principios de la Directiva, habiendo optado, cuando ésta así lo permite, por las soluciones más liberales y favorecedoras de un mercado competitivo. Ello se hace compatible, también en la línea marcada por la norma comunitaria, con la proclamación y defensa de los derechos más importantes entre los agentes del sector, entre los cuales destacan el de garantía del suministro y el de libre acceso a la red. La comparación entre los puntos clave de la Directiva y el Anteproyecto permite enjuiciar favorablemente el adecuado cumplimiento que éste hace del mandato comunitario:

º La Directiva faculta para imponer a las empresas eléctricas obligaciones de servicio público de interés general (artículo 3.2). El artículo 2 del Anteproyecto utiliza esta facultad para garantizar como tal servicio el suministro de energía eléctrica.

º La construcción de nuevas instalaciones generadoras se somete a un procedimiento de autorización administrativa previa y reglada según criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios (artículo 21), según exigen los artículos 4 y 5 de la Directiva.

º La gestión de la red de transporte será asumida por una sociedad de mayoría pública, <Red Eléctrica de España, S. A.>, en la que, sin embargo, pasarán a participar las empresas propietarias de las redes y otros sujetos del sector (artículo 35 y disposición transitoria novena). Tanto en la configuración de ese gestor como en sus funciones se da cumplimiento a las previsiones que fijan los artículos 7 a 9 de la Directiva.

º La gestión de la red de distribución será a cargo de las empresas propietarias de las redes o de sociedades en que éstas participen, adecuándose las funciones a desempeñar a las prescripciones de los artículos 10 a 12 de la Directiva.

º Dentro de las opciones que permite la Directiva (acceso negociado, de comprador único y acceso regulado: artículos 16 a 18), el Anteproyecto opta por el último de esos procedimientos, tanto por lo que se refiere a la red de transporte como a la red de distribución (artículos 38 y 42), cumpliéndose las prescripciones correspondientes de aquella.

º Se recoge de la Directiva (artículos 14 y 15) la separación contable en el caso de que las empresas del sector eléctrico lleven a cabo varias actividades (artículo 20), pero se va más allá de aquella al exigir la separación jurídica de las actividades reguladas y no reguladas, manteniendo el modelo de integración vertical (artículo 14).

º Se da cumplimiento a otros mandatos diversos, como el acceso a las redes de los autoproductores (artículo 20.1.i) de la Directiva y artículos 30.2 y concordantes del Anteproyecto) y la designación de una autoridad independiente de las partes para la resolución de conflictos (artículo 20.3. y artículo 8.1. 16ª, respectivamente).

º El Anteproyecto hace uso de facultades que la Directiva concede a los Estados miembros en aspectos tales como la adopción temporal de medidas de salvaguardia en caso de crisis sobrevenida del mercado de la energía (artículo 23 de la Directiva y artículo 10 del Anteproyecto) y el establecimiento de un régimen transitorio (artículo 24 y diversas disposiciones transitorias, respectivamente).

Por último, es previsible que se cumpla el plazo señalado en la Directiva para poner en vigor las disposiciones necesarias, ya que el artículo 27.1 de ella lo fija para, a más tardar, el 19 de febrero de 1999.

2.5. Alcance del presente dictamen

Mientras que al dictaminar los proyectos de normas reglamentarias el Consejo de Estado ejerce un control de legalidad centrado, aunque no de modo exclusivo, en el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria, en el caso de los anteproyectos de ley la finalidad primordial de su dictamen debe ser el ajuste de aquellos con el resto del ordenamiento jurídico y, en primer término, con la Constitución. Pero en casos como el presente, en que el anteproyecto incorpora mandatos contenidos en Directivas comunitarias, se añade una función de control de legalidad que, pari passu, es semejante a la que debe ejercerse con el proyecto de normas reglamentarias, ya que en aquel supuesto ha de verificarse el adecuado cumplimiento de los mandatos de la norma comunitaria. El sometimiento tanto de los órganos titulares de potestades reglamentarias como del mismo poder legislativo al Derecho comunitario de la Unión Europea y la conveniencia de articular para su control el dictamen del Consejo de Estado es el que ha llevado a conferir carácter preceptivo a ese dictamen por la Ley 8/1994, según se ha expuesto.

La materia objeto del Anteproyecto reviste una indudable importancia. Se trata, nada menos, que de regular un sector muy relevante de la economía nacional que tiene hondas repercusiones tanto en otros sectores económicos como en la sociedad en su conjunto. A la importancia de la materia se une la de los cambios que introduce el Anteproyecto, cuya exposición de motivos llega a calificarlos como drásticos (en una hipérbole poco común en el lenguaje normativo y también en las explicaciones que le preceden). Todo ello da idea del cuidado que ha de prestarse a la preparación del Anteproyecto, que ha sido objeto ciertamente, de una tramitación cumplida, en la que han participado tanto los órganos competentes del Ministerio de Industria y Energía como los de otros Departamentos ministeriales, las Comunidades Autónomas y un número no escaso de empresas y entidades representativas del sector.

El acortamiento extraordinario del plazo que para emitir este dictamen se ha producido hace patente una desproporción entre la importancia del Anteproyecto y ese plazo, lo que no permite al Consejo de Estado participar de un modo sustancial en el proceso de elaboración de esta norma jurídica. De ahí que, al analizar el texto del Anteproyecto, que es muy extenso y rico en temas, deba limitarse a constatar el encaje jurídico de algunos, sin pretensiones de exhaustividad y ni aun siquiera de que el análisis alcance el afinamiento que en otras circunstancias hubiera perseguido.

3. OBSERVACIONES AL ARTICULADO

3.1. Al título de la Ley

El Anteproyecto propone denominar la disposición que en su día se apruebe <Ley por la que se regulan y liberalizan las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica>.

El título parece demasiado extenso, y repetitivo en cuanto que lo propio de una ley, como de las otras normas jurídicas, es <regular>. Por otro lado, el verbo <liberalizar> presenta unas connotaciones apreciativas (como mostraría con mayor claridad el verbo opuesto) cuya inclusión en la denominación de una norma no resulta por lo común adecuada. En la línea tradicional que han seguido las leyes principales de distintos sectores (aguas, montes, minas, energía nuclear, etc. etc.), se sugiere que la presente se denomine, más simplemente, <Ley del Sector Eléctrico>, ya que, por otra parte, el contenido excede al del puro <suministro>, aun cuando éste constituya la actividad final u objetivo de las demás actividades reguladas.

3.2. Régimen de las actividades (artículo 2)

El párrafo segundo de este artículo declara que estas actividades (las destinadas al suministro de energía eléctrica, según el párrafo anterior) tendrán la consideración de servicio de interés económico general y se ejercerán garantizando el suministro de energía eléctrica a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. La exposición de motivos justifica esta redacción diciendo que se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro. Si así fuera, ningún reparo habría que oponer, puesto que, además, la formulación pondría de manifiesto la honda diferencia con el esquema conceptual de las anteriores leyes de ordenación del sector. Sin embargo, el texto que se examina hace preceder el punto clave de <garantía del suministro> de una invocación al <servicio de interés económico general>.

En su dictamen, ya citado, sobre el anteproyecto de la vigente Ley 40/1994, el Consejo de Estado pudo ocuparse con detenimiento del encaje en dicha Ley del concepto de <servicio público> y en los perfiles actuales de esta figura tanto en el plano constitucional como en el administrativo. Al margen de la exégesis teórica del significado y caracteres del <servicio público>, que ha experimentado transformaciones significativas en las últimas décadas, no parece que el artículo 2 responda de modo completo al propósito enunciado con énfasis en la exposición de motivos. Cierto que la referencia al servicio de interés económico general se contiene en la Directiva (artículo 3.2.), pero ésta ni la sustantiva ni obliga a reconocerla, sino que más parece que la invoca como justificación para que los Estados puedan establecer las obligaciones que a renglón seguido menciona, entre las que se cuenta, precisamente, la de garantía del suministro de electricidad. Pero si lo más coherente con el tenor general del Anteproyecto es abandonar la noción de servicio público, no resulta feliz sustituirla por una categoría nueva que, además, carecería de relevancia desde el punto de vista práctico. Bajo esta misma perspectiva, quizás fuera suficiente y más adecuado al propósito que inspira todo el texto limitar ese párrafo segundo al punto que -éste, sí- resulta crucial; es decir, la garantía del suministro o, en su caso, reforzar ésta con la calificación de <servicio esencial> para la comunidad, que es un término consagrado en la Constitución.

A efectos puramente formales y de presentación, los dos párrafos de este artículo deberían numerarse como apartados, según se hace en el resto de la Ley.

3.3. Comisión Nacional del Sistema Eléctrico (artículo 6).

Aun cuando la Directiva no las exija ni mencione, la mayoría de los países de nuestro entorno han creado entidades u organismos de carácter público, independientes en sus actividades de la Administración activa, que llevan a cabo funciones de distintos alcance e intensidad, pero todas ellas limitadas al sector eléctrico con carácter especializado y eminentemente técnico. La Ley 40/1994 creó la <Comisión del Sistema Eléctrico Nacional>, cuya denominación altera sus términos en el Anteproyecto. Parece más adecuada la denominación que ahora se propone, rompiendo con ello las vacilaciones y cambios entre aquella Ley y su Anteproyecto respectivo.

El apartado 5 del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria, que se cita en el párrafo tercero del apartado 1, ha quedado derogado por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que ha entrado en vigor el pasado día 5 del corriente mes. Puesto que la disposición adicional décima, en su apartado 1, respeta para esta Comisión su legislación específica, respecto de la cual tendrá carácter supletorio aquella Ley, podrá mantenerse o modificarse el actual estatuto de la Comisión, siendo conveniente, sin embargo, adaptarlo en todo lo posible a las nuevas categorías y a las especificaciones que, con propósito unificador, ha establecido dicha Ley.

Convendría revisar la formulación del inciso primero del párrafo cuarto del apartado 1: La Comisión... someterá su contratación de bienes y servicios y la de su personal al régimen general que resulte aplicable a los entes de su naturaleza de acuerdo con la legislación vigente. Al margen de que a renglón seguido se precise que el personal tendrá una relación laboral, la redacción es poco clara e insustancial. Es preferible la formulación del precepto hoy vigente, salvo que se quiera modificar el régimen de contratación, lo que en todo caso debería expresarse de modo directo y sin reenvíos confusos, siguiendo en lo posible, como ya se ha indicado, el régimen establecido con carácter general por la Ley 6/1997.

En el apartado 5 debe sustituirse indemnización por compensación, como hace un precepto ya aprobado para situaciones similares (artículo 26.1. párrafo segundo de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España). Por cierto que podría seguirse ese precepto también en la inclusión de otros extremos; en particular, la cuantía de la compensación y los supuestos en que no habrá lugar a la percepción de ella.

3.4. Funciones de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico (artículo 8)

Merece destacarse como novedad el propósito de atribuir a esta Comisión la facultad de dictar las Circulares de desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos y las Ordenes del Ministerio de Industria y Energía que se dicten en desarrollo de la presente Ley, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello (apartado 1, séptima). El precepto sigue el precedente que para el Banco de España estableció la Ley 13/1994 que acaba de ser citada (artículo 3).

El Consejo de Estado manifiesta su conformidad con el precepto que acaba de transcribirse. La habilitación de este tipo peculiar de normas está justificada en materias con un fuerte componente técnico que suele requerir además de adaptaciones frecuentes. En la medida en que el órgano que aprueba la norma a desarrollar sea quien habilite su complemento por circulares se mantiene la diferencia de grado e incluso de naturaleza entre aquella y éstas, las cuales rebasan, sin embargo, la condición de meras <instrucciones de servicio> internas que tienen las circulares clásicas, de carácter administrativo. La publicidad de aquellas circulares en el Boletín Oficial del Estado asegura su conocimiento general, aun cuando se trata de normas de contenido técnico dirigidas de modo primordial, cuando no exclusivo, a los sujetos que intervienen en el sector regulado correspondiente.

El desarrollo de la función arbitral parece llamado a cobrar importancia. Las observaciones que siguen pretenden perfeccionar el texto a este propósito. En primer lugar, convendría relacionar las funciones décima, que es la de contenido más general, con la decimosexta, que procede de la Directiva (artículo 20.3.) y que debería subsumirse como un caso de la general si es correcto entender que aquí la Comisión también desempeña una función arbitral. En cuanto a la función general (décima), podrían hacerse algunas mejoras técnicas de detalle siguiendo el precedente que marca la muy reciente Ley 12/1997, de 24 de abril, sobre Liberalización de las Telecomunicaciones (artículo 1). Así, en particular, en el párrafo primero se sustituiría el término relaciones por el de conflictos; se agregaría en el párrafo segundo un inciso del siguiente tenor: No tendrá carácter público, para dejar bien explícito que se trata de un arbitraje de Derecho privado, no recurrible en vía administrativa o contenciosa; y, en fin, podría resultar aconsejable revisar el párrafo tercero delimitando el mandato de la norma reglamentaria que se dicte sobre el correspondiente procedimiento arbitral al precisar que debe tratarse de un Real Decreto y que debería respetar los principios proclamados por la Ley 36/1988 (cuya mención en este mismo párrafo debe comenzar por mayúscula: de Arbitraje ).

Conviene unificar la utilización del verbo o el sustantivo, y el comienzo con letra mayúscula o minúscula, en el enunciado de todas las funciones.

3.5. Sujetos (artículo 9)

No se advierte la razón por la que, a propósito de los productores, se menciona solamente a personas jurídicas (apartado a)), cuando en otros preceptos no se contiene esa limitación (artículo 21) ni tampoco en la Directiva, la cual define al <productor> como toda persona física o jurídica que genere electricidad (artículo 2, 2)).

El artículo que se examina también limita los comercializadores a las personas jurídicas (apartado h)), pero aquí tiene su correspondencia en el artículo 44.2., aunque tampoco se alcance la justificación de excluir a las personas físicas -aquí, con mayor relevancia práctica que en el caso de la producción-.

3.6. Separación de actividades (artículo 14)

Este precepto exige a las sociedades que desarrollen alguna o algunas actividades <reguladas> (operación económica y técnica del sistema, transporte y distribución -según el artículo 11.2) que tengan como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas, sin que puedan, por tanto, realizar actividades de producción o de comercialización, ni cualquier actividad eléctrica en el exterior, aunque sí la posibilidad de venta a consumidores sometidos a tarifa reconocida a los distribuidores. Sin embargo, se permite que en un grupo de sociedades... (puedan) desarrollarse actividades incompatibles..., siempre que sean ejercitadas por sociedades diferentes y también que sociedades... que desarrollen actividades reguladas... (puedan) tomar participaciones en sociedades que lleven a cabo actividades en otros sectores económicos distintos al eléctrico, aunque en este último caso previa autorización reglada de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico.

El precepto es semejante al vigente (artículo 14 de la Ley 40/1994), aun cuando presente algunas diferencias significativas.

La separación <jurídica> de las actividades, en el sentido que señala el precepto, no será obligada para las empresas existentes hasta que así se disponga por Real Decreto, que no será de aplicación antes del 31 de diciembre del año 2000. Varias de las empresas y entidades representativas del sector han solicitado que en este punto el Anteproyecto se atenga a los criterios sentados por la Directiva que, en lo esencial, se limitan a imponer la separación <contable> pero no la <jurídica>. Además de señalar que el <Protocolo> entre las empresas acepta esa separación jurídica, es de advertir que la Directiva obliga a aceptar, como criterio de mínimos, la separación contable, sin que por ello impida la jurídica (separación o segregación de actividades). La opción es fundamentalmente política y técnica, sin que disponga el Consejo de Estado de elementos suficientes para emitir una opinión de conveniencia a este respecto, si bien apunta las perturbaciones de procedimiento que podrían producirse de mantenerse el criterio de separación de actividades y, por tanto, de entidades.

3.7 Régimen especial de producción eléctrica (artículos 27 a 31).

Algunas de las empresas que han presentado alegaciones en relación con el Anteproyecto han puesto de manifiesto varias -a su juicio- desigualdades de trato que discriminan en contra a los productores que utilizan los recursos hidráulicos y también otras energías renovables.

Respecto a los primeros señalan, al menos, dos extremos.

Por una parte que, para acogerse a la producción en régimen especial, los productores que utilizan los recursos hidráulicos no pueden sobrepasar los 10 MW de potencia, mientras que si la producción procede de otras fuentes (energías renovables no hidráulicas, residuos, sistema de cogoneración) el límite se sitúa en 50 MW (artículo 27.1.). Por otra que, en tanto que los productores que utilizan esas mismas fuentes (salvo el sistema de cogoneración) pueden acogerse a un sistema de primas, sin límite de potencia de sus instalaciones, los que se sirven de la producción hidráulica no tendrían derecho a tales primas (artículo 30.4).

Con relación a las empresas que utilizan fuentes de energía renovables en general, se han subrayado también dos extremos. Uno, que las primas a la producción referidas son de establecimiento discrecional por parte del Gobierno (artículo 30.4), lo que no proporciona la mínima seguridad a las empresas concernidas. Y dos, que mientras que las empresas acogidas al actual <marco legal estable> (Real Decreto 15338/1987) gozarán por un plazo de diez años, a contar de la fecha de entrada en vigor de la nueva ley, de una compensación de sus llamados <costes de transición> (disposición transitoria sexta), a las restantes, constituidas en general por productores independientes que utilizan energías renovables (régimen establecido por el Real Decreto 2366/1994), se les reconoce un período transitorio de tan solo cinco años a contar desde la puesta en marcha de cada instalación (disposición transitoria octava, apartado 2).

El Consejo de Estado tampoco dispone de elementos suficientes para formar criterio respecto de los puntos recogidos, máxime al no poder contrastarlos con razones aducidas por ese Ministerio, por lo que llama la atención de V.E., por si existieran motivos que aconsejasen la reconsideración de aquellos, considerando asimismo las legítimas expectativas nacidas al amparo de la normativa vigente.

3.8. Operación Económica y Técnica del Sistema Eléctrico (Título V, artículos 32 a 34)

Tanto el encabezamiento y artículos del Título V como otros preceptos de ella y la exposición de motivos utilizan los términos <operación económica>, <Operador del Mercado> y <Operador del Sistema>. Sin desconocer el arraigo que tales términos han adquirido en el sector, cabe poner en duda la conveniencia de consagrarlos en una norma de rango legal y vocación ordenadora de ese sector. Si bien es cierto que la palabra <operador> se ha abierto camino más allá de lenguajes puramente técnicos, no ocurre lo mismo con <operación> que, en el sentido en que aquí se utiliza, podría ser sustituida por <gestión>.

A propósito de esos mismos términos, sería conveniente unificar su escritura, que unas veces comienza por letra mayúscula (artículo 32) y otras no (artículos 33 y 34). Aunque, con carácter general, cabe reparar el abuso de comenzar con mayúscula diversos tipos de palabras, en las normas legales es ya habitual hacerlo cuando se trata de designar entidades concretas y singulares, con lo que se aplica, con alguna extensión, la regla gramatical que permite tal uso en los sustantivos y adjetivos que componen el nombre de una institución, cuerpo o establecimiento.

En la línea segunda del artículo 32 podría suprimirse la mención de las Sociedades mercantiles , cuya inclusión hace difícil la lectura del precepto y es innecesaria, puesto que aquella condición se contiene en los artículos 33 y 34, respectivamente, para el <Operador del Mercado y el <Operador del Sistema>.

3.9. Acceso a las redes de transporte (artículo 38) y acceso a las redes de distribución (artículo 42)

El apartado 2 de uno y otro artículos tiene idéntica redacción, aun cuando el primero se refiere al <gestor de la red de transporte> y el segundo al <gestor de la red de distribución>. El texto dice así: El gestor... solo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria. La denegación deberá ser motivada y solo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros, atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezcan reglamentariamente.

Los dos párrafos del apartado requerirían de alguna precisión. El primero establece una causa única para denegar el acceso a la red correspondiente (la falta de la <capacidad necesaria>), mientras que el segundo, al imponer que la denegación sea <justificada>, utiliza referencias a criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros que podrían alterar el significado y sentido de aquélla.

No ignora el Consejo de Estado que el precepto en cuestión tiene su origen en el artículo 17.5 de la Directiva, que es transcrita de forma textual en lo que se refiere al motivo único de denegación. La posible confusión entre esa causa y su justificación parece encontrarse en la misma Directiva, la cual agrega que la denegación deberá motivarse y justificarse, en particular por lo que respecta al artículo 3 . De este último se han tomado algunos de los criterios que incluye el apartado 2 que se examina. Sin embargo, es importante que una decisión de tanta trascendencia como la denegación de acceso a una red del sistema eléctrico quede claramente fundada en la falta de <capacidad necesaria> -como la Directiva exige-, de modo que quede claro que los criterios mencionados no constituyen, por sí solos, <causas> de denegación sino <criterios> en la medida que justifiquen la apreciación de una falta de capacidad.

3.10. Infracciones muy graves (artículo 61) e infracciones graves (artículo 62)

Tanto la Ley 40/1994 como el anteproyecto que se analiza califican como infracciones muy graves la aplicación irregular de las tarifas, de manera que se produzca una alteración en el precio superior al 15 por 100 (artículo 61, número 8), fijándose el mismo porcentaje en los casos de cualquier otra actuación en el suministro o consumo de energía eléctrica (número 10). Pero, a diferencia de la Ley vigente, el anteproyecto califica como infracciones graves esos mismos hechos cuando la alteración porcentual sea superior al 10 por 100 (artículo 62, números 6 y 7). Es obvio que, para coordinarlo con el primero, en este segundo supuesto debe agregarse: e inferior al 15 por 100.

3.11. Paralización de centrales nucleares en moratoria (disposición adicional séptima)

Quien decretó la paralización y la extinción de las autorizaciones fue la Ley 40/1994 (disposición adicional octava).

No es correcto, pues, decir ahora que se mantiene la paralización definitiva... y la extinción de las autorizaciones concedidas.

Por otra parte, la repetición literal de esa disposición muestra ahora desajustes temporales. Por todo ello sería preferible reproducir la misma aunque procediendo a una nueva redacción para evitar los desajustes referidos. A tal efecto se introduciría un apartado previo en los siguientes (o similares) términos:

Se declara vigente la disposición adicional octava de la Ley 40/1994..., cuyo texto se actualiza y pasa a ser el siguiente.

De aceptarse la sugerencia, habría que salvar esta vigencia en la disposición derogatoria.

3.12. Modificación del Real Decreto Legislativo 1302/1986 (disposición adicional decimotercera)

La inclusión en el anexo de esa disposición, que regula la Evaluación de Impacto Ambiental, de las construcciones de líneas aéreas de energía eléctrica dentro de las condiciones que precisa, da cumplimiento a lo dispuesto a este propósito por la Directiva 97/11/CE, del Consejo, de 3 de marzo de 1997.

En su dictamen de 5 de diciembre de 1996 (expediente número 3.728/96) este Consejo de Estado tuvo presente tal aspecto, sugiriendo la pronta inclusión en atención a la probable modificación a corto plazo de la Directiva 85/337, que impondrá en este punto el sometimiento a evaluación de impacto ambiental de <la construcción de líneas aéreas de energía eléctrica con un voltaje igual o superior a 225 kilovoltios y una longitud superior a 15 kilómetros> . Cabe agregar que en aquel dictamen se sugería que la progresiva sensibilización por los aspectos medioambientales podría aconsejar una ampliación de aquellos supuestos en el momento y caso de que llegaran a incluirse en una modificación de la Directiva

3. 13. Observaciones menores

- En la última línea del artículo 12.1. debe decirse o de las Ciudades en lugar de y de las Ciudades.

- En el artículo 16.4. debe sustituirse que correspondan ser abonados por que corresponda ser abonada , porque el sujeto es la retribución, a menos que se prefiera decir: ... la actividad de comercialización, cuyos costes deban ser abonados... .

- En los artículos 17.1. y 44.1. es imprecisa la referencia a los consumidores... que no hayan ejercido su derecho . Podría sustituirse la redacción por ésta: los consumidores..., excepto los acogidos a la condición de cualificados, serán....

- En el artículo 25.1. resultaría más claro comenzar por la oración principal (El Gobierno podrá establecer... ), dejando para el final, en frase aparte, el actual comienzo ( Con preferencia... -o: Con referencia... (?)).

- El artículo 43.4., párrafo primero, califica como <terceros> a las instalaciones. Sería mejor decir: Las líneas directas... por los sujetos titulares de la autorización administrativa y por sus instalaciones o filiales en las que tengan una participación significativa. Si se considera conveniente, podría insistirse a continuación: no pudiéndose conceder acceso a terceros.

- El último párrafo de la disposición adicional sexta dice cantidades dirigidas a dotar la provisión donde la adicional séptima de la Ley 40/1994, de la que aquella procede, decía cantidades recogidas en la provisión. La expresión del Anteproyecto es aún menos correcta que la de la norma vigente. Sería más apropiado decir cantidades destinadas a dotar la provisión.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que, después de considerar las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley por la que se regulan y liberalizan las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica.

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de mayo de 1997

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE ACCTAL.,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA Y ENERGIA