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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Marbella, don

Manuel Tejucas Pendas, contra la negativa del Registrador de la Propiedad

de dicha ciudad, número dos, don Pedro Luis Martínez Casto, a inscribir

una escritura de declaración de obra nueva, en virtud de apelación del

señor Registrador.

Hechos

I

El 20 de julio de 1995, mediante escritura pública otorgada ante el

Notario de Marbella, don Manuel Tejuca Pendas, los esposos don José

Luis Bueno Planas y doña María Dolores Cañones Rodríguez, casados en

régimen de separación de bienes, procedieron a la declaración de una

obra nueva realizada sobre un solar propiedad del marido que lo había

adquirido de soltero. En el exponendo II de la escritura consta: "Que sobre

la finca anteriormente descrita los esposos citados han construido en la

proporción que se dirá, la obra, que con el solar en que sitúa, se describe

así: ...Han invertido en su construcción la suma de 17.000.000 de pesetas,

de los que don José Luis Bueno Plana ha aportado 4.500.000 pesetas y

doña María Dolores Cañones Rodríguez 12.500.000 pesetas. Vale la obra

con inclusión del solar 25.000.000 de pesetas, que en virtud de las

aportaciones dichas corresponde a ambos esposos por mitades indivisas,

constituyendo una comunidad de bienes entre ambos cónyuges, sobre el solar

y la casa de la que son los dos titulares por mitad indivisa". En el otorgan

de la escritura se dice que "los señores comparecientes en los términos

precedentemente consignados declaran la obra nueva de la casa construida

sobre la parcela descrita en el exponendo I de esta escritura, en los términos

que resultan del exponendo II y solicitan al señor Registrador de la

Propiedad la inscripción, a favor de los esposos comparecientes en cuanto

a la mitad indivisa para cada uno de ellos, de la finca en su conjunto".

II

Presentada primera copia de la anterior escritura en el Registro de

la Propiedad de Marbella, número 2, fue calificada con la siguiente nota:

"Denegada la inscripción del presente documento por cuanto la inversión

económica realizada por doña María Dolores Cañones Rodríguez, en la

obra realizada sobre el solar propiedad de su esposo don José Luis Bueno

carece de virtualidad jurídica para provocar el desplazamiento patrimonial

a favor de la misma (artículo 1.359 del Código Civil). Defecto insubsanable.

No procede tomar anotación preventiva de suspensión. Contra la presente

calificación podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de cuatro

meses a contar de su fecha de conformidad con lo prevenido en el

artículo 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Marbella, a 24 de octubre

de 1995. El Registrador. Firma ilegible".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: I. Que hay que señalar que la

esposa no se ha limitado a realizar una simple inversión económica en

la obra nueva sobre el solar de su esposo, ha hecho algo más: A. De

los que resulta de los propios términos de la escritura y que ha quedado

expuesto en el Hecho I, parece claro que la esposa ha aportado 12.500.000

pesetas, y juntamente con su marido que también ha aportado 4.500.000

pesetas, además del solar valorado en 8.000.000 pesetas, han constituido

una comunidad de bienes sobre la totalidad de lo aportado, solar y obra

realizada con la inversión dineraria, y se han atribuido la totalidad del

bien, resultante de la construcción (solar y casa), a ambos por mitad

indivisa, mediante la fijación de cuotas, cumpliendo además el principio de

especialidad, aunque tampoco esto fuere necesario por la presunción legal

del artículo 393 del Código Civil. B. Pero es que, además, los términos

empleados en la escritura conducen al espíritu de que los cónyuges

quisieron que la casa fuere de los dos, esto es, hacerla común. Que la escritura

no dice sólo que la esposa invierte dinero, dice, además, que el marido

aporta el solar y también hace una inversión económica mediante la

correspondiente aportación dineraria, y que ambos cónyuges, en virtud de sus

respectivas aportaciones, constituyen una comunidad de bienes sobre el

solar y la casa de la que son titulares ambos proindiviso. Que el recurso,

por tanto, debe resolver la cuestión de si un matrimonio casado bajo el

régimen de separación de bienes puede constituir entre sí una comunidad

ordinaria, de tipo romano, que es la aceptada en derecho español y si

esa comunidad tiene la virtualidad de producir el efecto querido por los

cónyuges de hacer común el solar y la casa. II. Que centrado el debate

en dichos términos, no se ve obstáculo jurídico alguno para que se produzca

el efecto apetecido por los cónyuges. A. No parece existir obstáculo en

la calificación, porque se cita como único argumento legal el artículo 1.359

del Código Civil, que no contradice el fin querido por los cónyuges, y

esto por los siguientes razonamientos: a) Sistemático. Que no parece muy

convincente citar como argumento único de la calificación un artículo

que está pensado para la sociedad de gananciales y no para el régimen

de separación que es el que rige en el matrimonio de los cónyuges. b)

Histórico. Que en realidad lo que ha hecho el artículo 1.359 es derogar el

principio de accesión invertida del antiguo 1.404 del Código Civil, antes

de la reforma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo; c) Lógico. Que por

tanto, la interpretación del artículo 1.359 del Código Civil no puede ser

otra que lo que literalmente dice, lo cual es, según el criterio genérico

de los artículos 1.346 y 1.347, en la determinación de los bienes privativos

y gananciales. Que mal cabe hablar de bienes de esta naturaleza en un

sistema económico como el del recurso. d) Carácter dispositivo del

artículo 1.259. Que la naturaleza de dicho precepto es de "ius dispositivum".

Que esto es el criterio de las Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril

de 1989, entre otras. B. Que es viable que los cónyuges casados en régimen

de separación de bienes, puedan celebrar un contrato de comunidad, sobre

todos o alguno de ellos, y que este contrato tenga la virtualidad de hacer

común a ambos los bienes que aporten o comuniquen, en la proporción

que digan y en su defecto por mitad: a) Desde el punto de vista legal

abonan tal posibilidad los artículos 392, 609, 1.254, 1.255, 1.258, 1.274,

1.277, 1.281, 1.323, 1.665 del Código Civil, 45 del Reglamento Hipotecario,

Ley 370 de la Compilación Navarra y en multitud de preceptos de la

legislación fiscal relativos a la constitución convencional de comunidades y

el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales, de 24 de septiembre de 1992 (artículo 22, número 4) y el

artículo 55 del Reglamento de 29 de mayo de 1995. b). Que también parece

admitida dicha posibilidad desde el punto de vista doctrinal; c) Que

también el Tribunal Supremo acepta la posibilidad de la constitución

convencional de comunidad de bienes: Sentencias de 7 y 13 de octubre de

1927, 27 de enero de 1933, 15 de octubre de 1940, 16 de abril de 1942,

27 de octubre de 1987 y 5 de junio de 1989. Que se admite esta posibilidad

en las Resoluciones de 10 de marzo y 14 de abril de 1989. Que, en

conclusión, el efecto apetecido por los esposos es que la casa sea de los dos,

lo cual se logra perfectamente a través del contrato de comunicación de

bienes, que tiene carácter causal y de atribución patrimonial, que tiene

como causa la puesta en común de los bienes, formándose una cotitularidad

que corresponde a todos los comuneros en la proporción o cuota que

se fije y esta cuota es la que mejor puede responder al "cur debitur" negocial;

y este es el criterio de la Resolución de 16 de mayo de 1979. Que se

considera que la calificación de insubsanable del defecto es la más

adecuada.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: Que

la calificación negativa se basa en las siguientes consideraciones: A.

Accesión. Que en esta materia es fundamental el principio "superficie solo

cedit", recogido en el artículo 358 del Código Civil, que queda fuera del

ámbito de la autonomía de voluntad, pues lo contrario equivaldría a una

verdadera "accesión invertida", cuyo supuesto más próximo estaría

constituido por el artículo 1.559 del Código Civil, que hoy, después de la última

modificación del citado artículo, queda eliminada toda posibilidad de dicha

figura sin que la voluntad de las partes pueda alterar el estatuto de la

propiedad que pertenece al campo del derecho necesario. Que, además,

no cabe desconocer que el acceso al Registro de toda obra nueva tiene

lugar como la simple constatación de un hecho con independencia de

los contratos que lo hayan originado, por lo que la constatación registral

sólo podía realizarse por el titular del solar, por lo que si el contrato

subyacente traslativo de dominio no figura inscrito o no es inscribible,

el principio de tracto sucesivo impide que aparezca como titular de la

obra nueva personas distintas de los titulares registrales del solar. B.

Comunidad. Que la comunidad viene definida en el articulo 392 del Código

Civil, pero no existe ningún precepto que regule la constitución de la

comunidad, lo cual pone de relieve que no se puede hablar de contrato

de comunidad. Que el documento calificado se limita a atribuir la propiedad

de la obra nueva realizada a ambos esposos, sin aludir a negocio causal

alguno. Que el recurrente pretende justificar el desplazamiento patrimonial

en base al llamado negocio de comunicación de bienes. Que respecto al

citado negocio ha sido utilizado por la Dirección General como recurso

"in extremis" para justificar determinados desplazamientos patrimoniales

y concretamente respecto del movimiento de los gananciales; pero sería

de difícil aplicación al supuesto de hecho objeto de este recurso por cuanto

el "prius" lógico jurídico exigiría la puesta en común previa (por título

oneroso o lucrativo) del solar de tal manera que la copropiedad de la

obra nueva resultaría de la fuerza expansiva del dominio compartido

(accesión) y no de la aportación recíproca del otro cónyuge. Que esta existencia

de lógica jurídica ha pasado desapercibida para el Notario autorizante

de la escritura, por cuanto en la misma declara constituida una comunidad

de bienes sobre el solar y la casa, situación anómala, porque tal comunidad

no puede constituirse sobre la casa que sigue el régimen jurídico del suelo

sobre el que resulta construida de acuerdo con el general de la accesión.

Que admitiendo que el vehículo jurídico elegido por las partes para la

obtención del resultado final fuera el negocio jurídico de comunicación

de bienes, habría que concluir que parece muy difuminado según redacción

literal de la cláusula motivo de este recurso sin que conste, entre otros

extremos, la exacta especificación de la causa, como exige la Dirección

General. Que a efectos registrales es obligada la expresión de la naturaleza

del título, así se establece en las Resoluciones de 26 de octubre de 1992

y 11 de junio de 1993. Que, en resumen, si la aportación en suelo ajeno

no supone cambio de titularidad de lo construido y si el contrato de

comunidad por sí solo no puede ser causa de la adquisición de la copropiedad,

hay que concluir afirmando que el negocio comprendido en el documento

calificado o su expresión notarial, carece de virtualidad jurídica para

provocar el desplazamiento patrimonial a favor de la esposa del dueño del

solar, como expresa la nota de calificación recurrida. Que se mantiene

el carácter insubsanable del defecto alegado por el Registrador que

suscribe.

V

El Presidente del Tribunal superior de Justicia de Andalucía revocó

la nota del Registrador fundándose en que la accesión no es obstáculo

para el acceso al Registro de la escritura presentada y en que se está

ante la creación de una comunidad de bienes y en nuestro derecho no

existe obstáculo alguno para la puesta en común de un bien o de su conjunto

de bienes, sin que ello responda necesariamente a una común adquisición

negocial, pues así se deriva del principio de libertad de pactos, junto de

la autonomía de la voluntad que recoge el artículo 1.255 del Código Civil

y en particular el artículo 392, párrafo segundo de ese texto legal que

refrenda esa posibilidad; que podría también decirse que la causa jurídica

constitutiva sería el contrato de obra, en que ambos cónyuges realizan

la aportación necesaria para la edificación en cuestión.

VI

El Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en las

alegaciones contenidas en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 358 a 374, 1.274 a 1.277 y 1.323 del Código Civil;

1. o Se presenta en el Registro escritura pública por la que dos cónyuges

casados en régimen de separación de bienes hacen constar que, sobre

el solar propiedad del marido valorado en 8.000.000 de pesetas, han

construido una vivienda y, que, habiendo aportado para la construcción el

marido 4.500.000 pesetas y la esposa 12.500.000, siendo el total valor de

la finca después de la construcción de 25.000.000 de pesetas, constituyen

una comunidad de bienes entre ambos cónyuges, y que, al ser las

aportaciones de ambos iguales, corresponde sobre la total finca resultante

-suelo y vuelo-, la mitad a cada uno de ellos, solicitando, en consecuencia,

se inscriba dicha finca total en proindiviso a favor de los dos, perteneciendo

a cada uno de ellos la mitad;

2. o Sostiene el Registrador que la mera declaración de obra nueva

carece de virtualidad jurídica para producir una transmisión patrimonial,

pero, en el presente supuesto no ocurre así, pues, si bien, como ha dicho

reiteradamente este Centro Directivo, en nuestro Derecho toda

transferencia patrimonial debe tener causa, y la misma, a efectos registrales no

puede presumirse, no lo es menos que, en la escritura presentada, además

de la declaración de obra nueva, se contiene un negocio jurídico de carácter

oneroso, que aunque no esté expresamente nombrado, podría tener aptitud

suficiente para provocar el traspaso patrimonial en él contenido.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto,

confirmando el Auto presidencial, con revocación de la calificación del

Registrador.

Madrid, 26 de mayo de 1999.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.