En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Utiel, don
Ignacio Catania Palmer, contra la negativa de la Registradora Mercantil
de Valencia, número II, doña Laura María Cano Zamorano, a inscribir
una escritura de aumento de capital y modificación parcial de estatutos
de una sociedad limitada.
Hechos
I
El día 9 de enero de 1997, mediante escritura pública autorizada por
el Notario de Utiel, don Ignacio Catania Palmer, la entidad "Matadero
Comarcal Plana de Utiel, Sociedad Limitada", eleva a público los acuerdos
adoptados en la Junta General Extraordinaria, celebrada con fecha de
28 de octubre de 1996, de aumentar el capital social en la cifra de 19.110.000
pesetas, mediante la creación de 1.911 participaciones de la serie B, de
un valor nominal cada una de ellas de 10.000 pesetas, numeradas
correlativamente del 1.990 al 3.000, todos incluidos.
Según consta en dicha escritura, el aumento efectuado se suscribe
íntegramente por el Ayuntamiento de Utiel, quien en pago aporta los bienes
descritos en la parte expositiva de la misma (muebles, un inmueble y
dinero metálico), suscribiendo en contraprestación a dichas aportaciones
las 1.911 participaciones sociales de la serie B indicadas de la manera
que se especifica en la escritura.
En cuanto a las modificaciones de los Estatutos, se modifican los
artículos 5 referentes al capital social y el articulo 7 referente al régimen
de transmisión de las participaciones sociales, que dice en su apartado II
"Transmisión de las participaciones sociales de la serie B, es decir, de
las suscritas por el socio público, Ayuntamiento de Utiel: La transmisión
de estas participaciones se efectuará de conformidad con la legislación
que rija en materia de contratación de las Corporaciones Locales. La venta
se efectuará, necesariamente, en pública subasta y servirá de tipo para
la misma, el que resulte del último balance social, debidamente aprobado.
En consecuencia, la enajenación de estas participaciones no otorga
derechos de adquisición preferente a los socios titulares de las participaciones
de la serie A, sin perjuicio de que puedan concurrir en igualdad de
condiciones con cualesquiera no socios a la subasta que se celebre. Cuando
dos o más socios concurrieran a la subasta y ofertaren la misma cantidad,
las participaciones serán adjudicadas entre ellos a prorrata de las que
ya sean titulares a cuyo efecto deberán aportar a la licitación certificación
del Libro Registro de Socios expresiva del número de participaciones que
posean en la sociedad".
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Valencia,
fue calificada con la siguiente nota: "No admitida la inscripción del presente
documento por observarse el defecto insubsanable siguiente: Ser contrario
el apartado II del artículo 7 de los Estatutos sociales reformado al artículo
30-1 de la Ley. Contra esta nota puede interponerse recurso de reforma
en el término de dos meses ante el propio Registrador y contra la decisión
adoptada el de alzada ante la Dirección General en término de otro mes
desde la notificación de la anterior decisión, conforme a los artículos 66
y 71 del Reglamento del Registro Mercantil. Valencia,a5defebrero de
1997.-La Registradora número 2. Fdo., Laura María de la Cruz Cano
Zamorano".
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma
contra la anterior calificación, y alegó: Que el apartado II del artículo
7 de los Estatutos es el que regula el régimen de transmisión de
participaciones sociales de la serie B, es decir las suscritas por el socio público,
Ayuntamiento de Utiel, y se considera que es ajustado a derecho: 1. o A).
El artículo 30-1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
es un precepto prohibitivo o restrictivo que debe ser interpretado
restrictivamente. Que el régimen de transmisión que se discute es parcial
por cuanto sólo afecta a un grupo especial de participaciones y,
necesariamente, transitorio o de tracto único. Que, en este caso, no hay sino
una renuncia anticipada al derecho de adquisición preferente, para el
momento en que el Ayuntamiento vende sus participaciones, lo cual no
resulta prohibido por la Ley; renuncia que en este caso ha sido aceptada
y asumida por todos los socios (posibles perjudicados) en Junta Universal.
B). Que en contra del citado precepto la doctrina ha aducido su dudosa
constitucionalidad; que el principio de autonomía de voluntad debe entrar
en juego en el control de la transmisión de acciones; que dicho artículo
en párrafo primero, es poco armonioso con el párrafo 3 y que dicho precepto
puede tener excepciones (como en el caso de sociedad unipersonal).
2. o Que debe tenerse en cuenta la nueva naturaleza jurídica que debe
atribuirse a la sociedad, desde el momento que ingresa en la misma un
socio que es una entidad de derecho público. Que el Ayuntamiento de
Utiel suscribe el 49 por 100 del capital social y, además, no participa
en el órgano de administración de la sociedad. Que se está ante una
"sociedad mixta", en virtud de lo establecido en el artículo 128.2 de la
Constitución Española y 86 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen
Local. Que el régimen legal aplicable a dicha sociedad hay que extraerlo
del derecho mercantil y administrativo, lo que reconduce al problema de
determinar la forma más adecuada de aplicación de ambos derechos, en
los numerosos puntos de fricción y de contradicción que se presentan
en la práctica. Que interesa destacar que el Ayuntamiento de Utiel, en
pago de la suscripción de capital ha aportado bienes muebles, un inmueble
y dinero metálico, y esta aportación, especialmente el inmueble, se ha
considerado lícita tanto por el Notario como por la Registradora, sin
necesidad de acudir al preceptivo trámite de la subasta administrativa, cediendo
en este punto el Ordenamiento administrativo a la legislación mercantil,
y se considera que ésta debe ceder admitiendo la subasta libre y sin
privilegios especiales, en el momento de proceder a la venta de las
participaciones sociales suscritas por el ente público. Que hay que tener en
consideración que es práctica habitual incluso en los estatutos de las
Sociedades Anónimas Mixtas, el establecimiento de una clase especial de
acciones y un régimen de transmisión de las públicas, sujeta a subasta en
condiciones similares. Que, a pesar de que los principios de la Sociedad
Limitada sean distintos de las Anónimas, hay que aplicar, no obstante, a aquéllas
el mismo sistema que se acepta en las anónimas, porque donde hay la
misma razón hay que aplicar el mismo derecho, el administrativo. Que
se ha llegado a esta solución a través de una interpretación integradora,
en desarrollo de una figura jurídica nueva en la práctica y, por ello, carente
de regulación, que puede dar un juego lícito permitiendo que los Municipios
se involucren e impulsen la iniciativa privada, pero considerando deseable
impedir que el sistema se convierta en una vía para el fraude como
ocurriría, con claridad, si no se aplican debidamente los principios rectores
del Derecho Administrativo.
IV
La Registrador Mercantil de Valencia número II decidió mantener la
nota de calificación e informó: I. Que la norma contenida en el artículo
30-1 de la Ley de Sociedades Limitadas es tajante e imperativa, así se
deduce de la clara expresión de que "serán nulas" e incluso, como declara
el precepto, aunque esta libertad de transmisión se realice por cauces
indirectos, tal como resulta de la palabra "prácticamente" que consta en
la misma. Que la exclusión del derecho de adquisición preferente por los
restantes socios en la enajenación transforma cualquier enajenación en
libre. Que frente a ella se alega que no todas las participaciones se
encuentran en tal situación, sino sólo las de la serie B; pero el argumento no
es consistente. Que también se dice que no se trata de un supuesto de
libertad de transmisión, sino de exclusión del derecho de adquisición
preferente, pero se considera que esta exclusión transforma la transmisión
en libre. II. Que se incurre en una contradicción al decir el recurrente
que es una exclusión del derecho de adquisición preferente, para luego
decir que el derecho existe pero que se renuncia. Que la renuncia es un
acto personal que afecta a quien lo realiza, mientras que reflejado por
vía de la norma estatutaria afecta a los que eran socios en el momento
de modificación estatutaria y a todos los posteriores, con lo que desaparece
su carácter personal y se convierte en una renuncia obligada. III. Que
en cuanto a lo referente que cuando la entidad local venda o transmita
las participaciones a personas privadas desaparecerá este régimen especial,
pasando todas las participaciones al régimen de transmisión ordinario,
en ninguna parte de la norma estatutaria se establece que realizadas las
enajenaciones de las participaciones de la serie B, éstas hayan de pasar
a integrar la serie A. IV. Que admitida la enajenación en subasta de las
participaciones sociales, no se comprende qué papel absorbente juega aquí
el Derecho Administrativo, ya que la finalidad de la subasta es obtener
el precio real del bien transmitido, mas fijado éste por el mayor alcanzado
es perfectamente posible reconocer el derecho de adquisición preferente
a favor de los restantes socios por el precio así determinado. Que a este
criterio responde el artículo 31 de la Ley y las Resoluciones de 11 de
febrero de 1986, 27 de mayo de 1990y9deeneroy4dejulio de 1995.
V. Que por último cabe decir que la sociedad limitada se caracteriza, como
bien conoce el recurrente y la exposición de motivos de la Ley en su
apartado II-2, por ser cerrada y sólo libre en cuanto a las transmisiones
de socios, cónyuge, ascendiente o descendientes o sociedades del mismo
grupo que la transmitente, mientras que la norma estatutaria cuestionada
es contraria a tal finalidad por la posibilidad de adquisición por cualquier
persona.
V
El Notario recurrente se alzó contra la anterior decisión, manteniéndose
en sus alegaciones, y añadió: I. Que lo que se ha tratado únicamente
en este caso concreto es de evitar que, al enajenarse las participaciones
de propiedad municipal, los socios privados gocen de un derecho especial
a adquirirlas, sin que tenga mayor trascendencia que ello sea debido a
una renuncia previa o a una exclusión voluntaria del derecho de
adquisición preferente, que no es sino la consecuencia de aquella renuncia.
Que al tratarse de una sociedad mixta y precisamente porque las entidades
locales carecen de capacidad jurídica para decidir libremente a quién
enajenan sus bienes, es por lo que se ha establecido este régimen de transmisión
para las participaciones de propiedad municipal. Que es erróneo el afirmar
que la exclusión del derecho de adquisición preferente transforma la
transmisión en libre. II. Que entrando en el objeto del debate que es si, pese
a enajenarse mediante subasta pública, debe o no reconocerse derecho
de preferente adquisición a los socios privados, con un sistema parecido
al establecido en el artículo 31 de la Ley de Sociedades Limitadas, por
cuya virtud el Secretario (del Ayuntamiento, en este caso), una vez
celebrada la subasta, suspendería el trámite para notificar a la sociedad y
a los socios el resultado de la misma por si fuese de su interés la adquisición.
En relación a ello hay que decir: 1. Que se ha visto que la subasta "per
se" no tiene por qué excluir el derecho de adquisición preferente del resto
de los socios. 2. Que no es cierto que la subasta administrativa tenga
por objeto exclusivo obtener el mayor precio en la venta; pues aparte
de esta finalidad, tiene otra que es salvaguardar la igualdad de los
administrados ante la Administración; y en relación con la finalidad de obtener
el mayor precio, téngase en consideración que una subasta existiendo un
derecho de adquisición preferente es, en principio, una subasta
"devaluada". III. Que la suscripción de las participaciones por parte del
Ayuntamiento hay que cohonestarla con la presencia del interés público, que
es requisito esencial para la licitud de tal acto administrativo, pues de
no perseguirse el logro del interés público, el ejercicio de la actividad
económica privada por parte de la Administración Local devendría en
ilegal desde el punto de vista administrativo, incurriendo además en la
vulneración de las normas sobre libre competencia y suponiendo, en fin,
una actuación dirigida a beneficiar injustificada y arbitrariamente a un
grupo de personas, en detrimento de los intereses generales. IV. Que
para concluir hay que precisar. 1. o Que la aplicación de la figura de
la sociedad limitada mixta es novedosa. 2. o Que se considera que no
se trata de un problema de derogación parcial del régimen jurídico privado
de las sociedades limitadas sino de aplicación a éstas del régimen general
de enajenación de bienes municipales y del principio de igualdad de los
españoles ante la administración; 3. o Que llamaría la atención el que,
dependiendo de que la sociedad fuera anónima o limitada, el régimen
de privilegios de los socios en sus relaciones con la Administración, y
la forma de enajenación de los títulos o participaciones, fueran distintos
en una y otra sin causa legal que lo justifique. 4. o Que habría que concluir
que se consagra una discriminación de los socios de las anónimas frente
a los de las limitadas. Que en tal caso, una de las dos formas sociales
debería quedar excluida de la participación a socios públicos. De lo
contrario aumentará previsiblemente en el futuro el número de sociedades
mixtas del tipo de limitadas, en detrimento de las anónimas, ante las
evidentes ventajas que para los socios privados tendrían aquéllas. V. Que
desde un punto de vista puramente mercantilista, la prohibición del
artículo 30.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada sólo es
predicable respecto de las cláusulas que puedan determinar una mayor
o menor libertad de transmisión y evidentemente, una cláusula estatutaria
no puede dar ni más ni menos libertad de transmisión a una entidad
local, cuya capacidad y facultades de enajenación vienen predeterminadas
por la Ley.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 29, 30 y 31 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada y la Resolución de 6 de junio de 1990.
1. En el presente caso se debate sobre la inscripción de una parte
del artículo 7 de los Estatutos sociales, referente al régimen de transmisión
de participaciones sociales, en el que se establece que la transmisión de
las participaciones de la serie B (que han sido suscritas por determinado
Ayuntamiento), se efectuara de conformidad con la legislación que rija
en materia de Corporaciones Locales; la venta se realizará necesariamente
en pública subasta, y excluyéndose en la enajenación de éstas el derecho
de adquisición preferente a los socios titulares de las participaciones de
la serie A, sin prejuicio de que puedan concurrir en la igualdad de
condiciones con cualesquiera no socios a la subasta que se celebre. La
Registradora, en su nota de calificación, no admite la inscripción por "ser
contraria al apartado II del artículo 7 de los Estatutos sociales reformados,
al artículo 30-1 de la Ley".
2. Si se tiene en cuenta: a) que el legislador de 1995 ha optado
en sede de Limitadas, por el principio general del carácter esencialmente
cerrado de este tipo social, al establecer en su artículo 30-1 que, "serán
nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la
transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos"
en conexión con el artículo 29-1; b) que la eliminación, para el caso de
enajenación de las participaciones sociales de la serie B, ahora adquiridas
por el Ayuntamiento, del derecho de adquisición preferente en favor de
los socios titulares las participaciones de la serie A, choca frontalmente
con el citado artículo 30-1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada, haciendo prácticamente libre la transmisión de esas
participaciones; c) que es clara la posibilidad de la compatibilización de las normas
administrativas sobre transmisión de bienes de las entidades locales con
la adopción en los Estatutos de algún mecanismo que permita a los demás
socios ejercitar su derecho de adquisición preferente, tal como el legislador
ha arbitrado por ejemplo, en el artículo 31 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, para los supuestos de enajenaciones forzosas;
d) que ni siquiera se prevé en los propios Estatutos, que ocurrirá una
vez que estas participaciones hayan dejado de pertenecer al Ayuntamiento;
ha de concluirse en la procedencia del defecto impugnado, sin que pueda
estimarse la alegación del recurrente, de que esa eliminación del derecho
de adquisición preferente, sólo lo es, con respecto a una clase de
participaciones y no a todas, pues podría eludirse, fácilmente, la prescripción
legal en todos los casos, creando dos series de participaciones, con
supresión del derecho de adquisición preferente en cuanto a una serie, que
incluso podrá ser la que representara la casi totalidad del capital social.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto
y confirmar la nota del Registrador.
Madrid, 17 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Valencia número II.
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