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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Sevilla, don

Antonio Ojeda Escobar, contra la negativa de don Antonio Carapeto

Martínez, Registrador de la Propiedad de Carmona, a inscribir una escritura

de resolución de donación, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 22 de febrero de 1982, mediante escritura pública autorizada

por el Notario de Madrid don Ángel Pérez Fernández; doña María Josefa

Maestre y Lasso de la Vega otorgó escritura de donación a favor de sus

hijos don Luis, don Adrián y don Miguel de Rojas y Maestre, que adquirieron

por terceras e iguales partes indivisas tres fincas rústicas privativas sitas

en el término municipal de Carmona, fincas registrales número 21.108,

21.379 y 21.388 del Registro de la Propiedad de dicha ciudad. Mediante

otra escritura autorizada por el mismo Notario y el mismo día; don Miguel

Ángel de Rojas y Solís otorgó escritura de donación a favor de sus hijos

don Luis, don Adrián y don Miguel de Rojas y Maestre, que adquirieron

por terceras e iguales partes indivisas dos fincas rústicas y privativas

sitas en el término municipal de Carmona, fincas registrales número 17.149

y 18.488 del Registro de la Propiedad de la citada ciudad. En ambas

escrituras los donantes se reservaron la facultad de disponer en toda la

extensión y formas prevenidas en el artículo 639 del Código Civil, en relación

con los bienes donados, reserva que fue inscrita en el Registro de la

Propiedad de Carmona en el asiento correspondiente a cada una de las fincas

donadas. El día 25 de octubre de 1991, mediante escritura otorgada ante

don Manuel García del Olmo Santos, Notario de Sevilla; don Luis, don

Ángel y don Miguel de Rojas y Maestre disolvieron el proindiviso existente

entre ellos y, en su virtud, adjudicaron a don Adrián en pleno dominio

cuatro fincas rústicas sitas en el término municipal de Carmona, que son

las fincas registrales número 32.541, 21.379, 32.543 y 32.545 (procediendo

la primera, tercera y cuarta de las registrales 21.108, 21.381 y 17.149,

respectivamente), que quedaron afectadas a la reserva a que se ha hecho

referencia. El día 29 de octubre de 1993, mediante escritura pública

otorgada ante don Antonio Ojeda Escobar, Notario de Sevilla; doña María Josefa

Maestre Lasso de la Vega y don Miguel Ángel de Rojas Solís, resolvieron

la donación realizada a favor de su hijo don Adrián de Rojas Maestre

(que afecta a las fincas que se relacionan en el párrafo anterior), haciendo

uso de la facultad de disponer que se reservaron en las escrituras de

donación antes referidas y de conformidad con el artículo 639 del Código

Civil, recuperan el pleno dominio de las mismas y solicitan al señor

Registrador que se inscriban con carácter privativas, por razón de su

procedencia.

II

Presentada copia de la escritura de resolución de donación en el

Registro de la Propiedad de Carmona, fue calificada con la siguiente nota:

"Examinado este documento y el contenido de los libros de Registro, se deniegan

los asientos solicitados por los siguientes defectos: 1. o No se puede

resolver una dotación, fuera de los casos establecidos en la Ley, ejercitando

la facultad de disposición del donante que le confiere el artículo 639 del

Código Civil y que consta inscrita, ya que en título calificado no se dispone

realmente, sino que se constituye una reversión prevista en el

artículo 641 del mismo cuerpo legal, y que no se pactó al hacerse la donación.

2. o Aun en el supuesto que se admitiera la disposición, que le concede

al donante el artículo 639, no se puede disponer de la totalidad de los

bienes donados. Admitir la disposición que pretende el donante sería dejar

el cumplimiento y efectividad del contrato de donación al arbitrio de una

de las partes, con infracción del artículo 1.256 del Código Civil. 3. o Contra

esta nota de calificación cabe interponer recurso gubernativo ante el

excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,

en la forma y requisitos señalados en los artículos 66 de la Ley Hipotecaria,

y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Carmonaa3dediciembre

de 1993.-El Registrador. Fdo.: Antonio Carapeto Martínez". Vuelto a

presentar, fue objeto de la siguiente nota: "Presentado nuevamente este

documento con fecha 26 de enero último, asiento 759 del diario 73, y no habiendo

variado las circunstancias, el que suscribe se reitera en la calificación

registral precedente en toda su extensión. Carmona, 1 de febrero de 1994.

El Registrador. Fdo.: Antonio Carapeto Martínez".

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra las anteriores calificaciones, y alegó: 1. o En lo referente al primer

defecto de la nota. Que el Código Civil no menciona en el artículo 618

la irrevocabilidad de la donación, ni existe ninguna irrevocabilidad especial

sino la general de los contratos a la que remite el artículo 621. Consecuencia

de ello es que nuestro código admite la reserva de la facultad de disponer

(artículo 639), el pacto de pago de deudas futuras (artículo 642) y por

la remisión del artículo 621 al 1.115, es válida la dotación bajo condición

suspensiva o resolutora, simplemente potestativa y, más aun, la mixta

y, posiblemente, es también válida la donación bajo condición voluntaria

rigurosamente potestativa, y dada la especial naturaleza de la donación,

es lógico que el Código haya puesto unas causas especiales de extinción

en los artículos 644 y siguientes, aparte de la reserva de la facultad de

disponer o la revisión del artículo 641. Que el problema que plantea la

escritura calificada es, si los donantes, haciendo uso de la reserva de

la facultad de disponer consignada en la escritura de donación pueden

recuperar para sí o readquirir el pleno dominio de lo bienes donados.

Que no obstante rechazar tal posibilidad la nota de calificación, se

considera procedente en base a una interpretación de los conceptos jurídicos

empleados en el artículo 639 del Código Civil. Que es necesario determinar

la naturaleza y el carácter de la facultad de disponer que el donante puede

reservarse. Que la mayoría de la doctrina considera que es una donación

sujeta a condición resolutoria, tesis acogida por la Resolución de 23 de

octubre de 1980. Que el sentido correcto de la expresión "disponer de"

que utiliza el artículo 639 del Código Civil, compartido por la doctrina,

es el criterio de que el donante sea el beneficiario de su propio acto de

disposición. Que no se comprende porqué se admite sin ningún tipo de

duda que el donante puede disponer a título oneroso a favor de un tercero

a cambio de un precio o contraprestación que hará suyo; y no recuperar

para sí o adquirir los bienes que en su día donó. Que existen poderosas

razones para admitir la readquisición por el donante de los mismos bienes

donados. 2. o Que el punto segundo de la nota de calificación plantea

dos cuestiones: a) Que se está de acuerdo en el sentido de que la reserva

no puede afectar a la totalidad de los bienes, pero en este caso la reserva

no afecta a todos los bienes donados sino a una tercera parte indivisa

de los mismos, concretadas en las fincas adjudicadas a don Adrián de

Rojas y Maestre, al disolverse el proindiviso; y tampoco afecta a un piso

sito en Sevilla, también donado a don Adrián. b) Que el artículo 1.256

del Código Civil establece un principio general de la contratación, que

tiene una aplicación específica, en materia de obligaciones, en el artículo

1.115, pero tanto el principio general como la previsión especial tienen

una excepción en el artículo 639 del Código Civil.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: 1. Que en cuanto

al primer defecto, hay que señalar que no se puede resolver una donación

pactada con la reserva de la facultad de disposición, haciendo que los

bienes reviertan al donante, ya que supone utilizar otra institución

diferente, que está tipificada en el Código Civil y, además, supone ejercitar

incorrectamente un derecho que se pactó al formalizar el contrato, pero

de forma distinta a la legal. Que la reserva de la facultad de disponer

se debe entender como un negocio jurídico dispositivo que produce un

cambio en la situación patrimonial preexistente. Afecta a un derecho

subjetivo integrado en un patrimonio, que por el negocio va a ser transferido

a otro titular. 2. o Que en lo que se refiere al segundo defecto hay que

considerar que admitir que se produce el recobro de los bienes por el

ejercicio de la facultad prevista en el artículo 639 del Código Civil, conduce

a un autocontrato realizado por el donante y a que el negocio jurídico

realizado suponga readquirir los bienes donados mediante una disposición

sin causa, fuera de los mecanismos transmisores que estipula el Código

Civil. También puede reconducirse la operación calificada a la categoría

de negocio indirecto.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó

la nota del Registrador fundándose en que de la interpretación sistemática

de los preceptos del Código Civil, a la luz del artículo 3. o de dicho Código,

se desprende que la facultad de disponer a que se refiere el artículo 639

del mismo, se contrae a la facultad de disponer de los bienes donados

en favor de terceros, pero no comprende la facultad de disponer el donante

para recuperar la cosa donada, pues esta facultad está contemplada en

el artículo 641 de dicho texto legal.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

sus alegaciones, y añadió: Que la aplicación del artículo 639 del Código

Civil exige para su correcta aplicación la concurrencia de los requisitos:

Que la reserva se haga a favor del donante en el acto de otorgarse la

donación y en la forma exigida para ésta. Requisitos que han sido cumplidos

en las escrituras. Que en cuanto a si la reserva de la facultad de disponer

puede ser total, cabe citar la sentencia del Tribunal Superior de 22 de

mayo de 1993.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 609, 618, 621, 634, 639, 641, 644, 647, 648, 1.255,

1.256, 1.261, 1.274, 1.275 y 1.283 del Código Civil, y las Resoluciones de

7 de octubre de 1929, 21 de noviembre de 1930 y 23 de octubre de 1980.

1. La cuestión central que se plantea es determinar si es o no

inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura de resolución de

donación de varias fincas, en virtud de la cual los donantes disponen

para sí de los bienes, recuperando el pleno dominio, haciendo uso de

la reserva de la facultad de disponer pactada en la escritura de donación.

La resolución afecta a varias fincas privativas, de las que fueron donadas

proindiviso a los hijos de los donantes y que, por posteriores operaciones

de segregación y disolución de la comunidad, fueron adjudicadas las ahora

objeto de resolución a uno de los hijos. La resolución se ha realizado

en virtud de la cláusula pactada e inscrita en el Registro de la Propiedad,

por la que los donantes se reservaban "la facultad de disponer en toda

la extensión y formas prevenidas en el artículo 639 del Código Civil".

2. El Registrador ha denegado la inscripción por los siguientes

defectos: 1. o No se puede resolver una donación fuera de los casos establecidos

en la Ley, ejercitando la facultad de disposición el donante que le confiere

el artículo 639 del Código Civil y que consta inscrita. Ya que en el título

calificado no se dispone realmente, sino que se constituye una reversión

prevista en el artículo 641 del mismo cuerpo legal, y que no se pactó

al hacerse la donación. 2. o Aun en el supuesto de que se admitiera la

disposición que le concede al donante el artículo 639, no se puede disponer

de la totalidad de los bienes donados. Admitir la disposición que pretende

el donante sería dejar el cumplimiento y efectividad del contrato de

donación al arbitrio de una de las partes, con infracción del artículo 1.256

del Código Civil.

3. Es necesario tener en cuenta: a) Que la donación real de bienes

es un acto de liberalidad (artículo 618 del Código Civil), por el que el

donante se desprende del dominio que pasa a ingresar en el patrimonio

del donatario; b) Que fuera de los casos especialmente previstos por

la Ley (cfr. artículos 644, 647 y 648 del Código Civil) y de los expresamente

pactados, el donante no tiene facultades para recuperar el dominio de

los bienes donados: La irrevocabilidad de la donación sigue siendo un

principio general en nuestro Derecho por aplicación del artículo 1.256

del Código Civil, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también

para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en

el artículo 621 del Código, y c) que aquí no se ha pactado expresamente

la posible recuperación de la propiedad por los donantes.

4. Respecto de este último extremo hay que tener presente que, si

las partes hubieran querido que el dominio lo recuperaran los donantes,

habrían pactado la reversión al donador conforme al artículo 641 del Código

Civil, siendo totalmente distinto este pacto de la reserva de la facultad

de disponer del artículo 639, porque mientras en el primero se prevé

expresamente que, ante el cumplimiento de cierta condición o por el

transcurso de un plazo, los bienes donados reviertan al donante, en el segundo

lo que se pacta es la pérdida del dominio por el donatario, pero no la

recuperación del mismo por el donante, sino que la propiedad se transfiera

a un tercero. La reserva del "ius disponendi" presupone la adquisición

por un tercero y no tiene sentido hablar de disposición a favor del donante,

pues estos términos equivaldrían a los de resolución, revocación o reversión

de la donación.

5. Teniendo en cuenta, en definitiva, que los pactos de los

artículos 639 y 641 son de interpretación estricta porque ha de presumirse

que la voluntad de las partes es el enriquecimiento del donatario, la

conclusión ha de ser que no se ha pactado expresamente la recuperación

del dominio por los donantes y que no es posible interpretar que, pactada

la reserva de la facultad de disponer "ex" artículo 639, se haya pactado

implícitamente la reversión al donador "ex" artículo 641. Recuérdese que

"cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no

deberán entenderse comprendidas en él cosas distintas y casos diferentes

de aquellos sobre que los interesados se propusieran contratar" (artículo

1.283 del Código Civil). No debe olvidarse tampoco que la reversión en

favor del donador del artículo 641 exige que se haya previsto una condición

o un plazo, mientras que en el caso planteado la recuperación del dominio

por los donantes se habría dejado exclusivamente al arbitrio de éstos.

6. Confirmado el primer extremo de la nota de calificación, es

innecesario el examen del segundo extremo de esta nota, ya que se ha formulado

con carácter subsidiario para el caso de que no prosperase el primero.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso entablado.

Madrid, 28 de julio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.