En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Carboneras,
don José María Cano Calvo, contra la negativa de don José Luis Lacruz
Bescos, Registrador de la Propiedad de Vera, a inscribir una escritura
de división horizontal, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
El día 31 de julio de 1993, mediante escritura pública otorgada ante
don José María Cano Calvo, Notario de Carboneras, don Julián Antonio
Hernández Flores constituyó en régimen de propiedad horizontal una casa
de su propiedad con carácter privativo, sita en la calle Padilla, de la villa
de Carboneras, números5y7,convarias habitaciones bajas y altas, de
una superficie en planta baja de 75 metros cuadrados, teniendo además
unos corrales de 39 metros cuadrados y un patio descubierto de 25 metros
cuadrados, y la planta alta tiene una superficie de 41 metros cuadrados
y una escalera exterior de 6 metros cuadrados, que linda todo: Derecha,
entrando, hoy, Julián Hernández Flores y Beatriz Caparrós; izquierda, hoy
Catalina Flores Ruiz, y espalda, Pedro Ruiz Carrillo. (Según consta en
el expositivo I de la escritura). Que se forman los tres elementos
independientes siguientes: Número uno, casa de planta baja, con una superficie
construida de 78 metros cuadrados, compuesta de vestíbulo, comedor,
cocina, baño y tres dormitorios, tiene un patio exterior con una superficie
de 18 metros cuadrados, que linda todo: Derecha, entrando, finca número
dos; izquierda, Catalina Flores Ruiz, y fondo, Pedro Ruiz, tiene su entrada
por calle Padilla. Número dos, apartamento de planta baja, con una
superficie construida de 36 metros cuadrados, compuesto de
salón-comedor-cocina, salita, un dormitorio y baño, tiene un patio exterior de 7 metros
cuadrados, y linda todo: Derecha, entrando, finca número uno y Pedro
Ruiz; izquierda, Julián Hernández Flores, y fondo, Beatriz Caparrós. Tiene
entrada por la calle Padilla. Número tres, apartamento en la planta superior
de elemento dividido aquí con el número dos, con una superficie construida
de 41 metros cuadrados, compuesto de salón-comedor, cocina, baño, y
dos dormitorios, y linda todo: Derecha, entrando en vuelo, finca número
uno y Pedro Ruiz; izquierda, en vuelo, Julián Hernández Flores, y fondo,
en vuelo, Beatriz Caparrós. Tiene su entrada por la calle Padilla mediante
escaleras exteriores (según el expositivo II de la escritura).
II
Presentada la mencionada escritura en el Registro de la Propiedad
de Vera fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción
del precedente documento por falta de previa inscripción de la declaración
de obra nueva en cuya virtud se ha modificado la estructura arquitectónica,
distribución, destino y descripción del edificio que se divide
horizontalmente. No se toma anotación preventiva de suspensión por no haberse
solicitado. Vera, a 19 de noviembre de 1993. El Registrador. Firmado, José
Luis Lacruz Bescos". Vuelto a presentar fue objeto de la siguiente
calificación: "Presentado nuevamente el precedente documento, se califica,
a solicitud del presentante, en el mismo sentido que resulta de la nota
anterior, aclarando que en el Registro no consta la modificación de obra
que motiva que la casa cuya descripción, según el Registro, consta en
el expositivo I, se haya convertido en una casa de planta baja y dos
apartamentos, con tres cocinas, tres baños, salones-comedores, varios
dormitorios, no acreditando la certificación del Ayuntamiento que ahora se
acompaña, que la descripción actual del edificio sea la que consta en el
expositivo II, ya que dicha certificación se refiere a una vivienda y en
el edificio cuya división horizontal realiza en la precedente escritura se
forman tres viviendas. No se toma anotación preventiva de suspensión
por no haberse solicitado. Vera,a9demarzo de 1994. El Registrador.
Firmado, José Luis Lacruz Bescos".
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo
contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que en la nota de calificación
no se citan los preceptos legales que se infringen. Que el señor Registrador
niega el derecho dominical, que tiene cualquier propietario a realizar la
división horizontal reconocida en el artículo 396 del Código Civil, en la
Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, y en los artículos 8
y 107 de la Ley Hipotecaria, basándose en la falta de previa declaración
de obra nueva, la cual sólo existe en su imaginación, pues no resulta
ni de la escritura presentada, ni de los asientos del Registro. Que el
artículo 18 de la Ley Hipotecaria es de carácter imperativo y el Registrador
en su calificación lo vulnera. Que en el Registro de la Propiedad está
inscrita una casa con la misma superficie y plantas construidas que la
división horizontal resultante, lo que es un hecho que el propio Registrador
no niega. Que en cuanto a la modificación de la estructura arquitectónica,
hay que señalar que los metros construidos y las plantas son los mismos.
Que en cuanto a la distribución, destino y descripción del edificio no
se ha realizado ninguna obra nueva. Que también se vulnera en la
calificación el artículo 9 de la Ley Hipotecaria. Que se recuerda que la
composición de los diferentes elementos individuales, se describen en las
escrituras, no como requisito, sino para que no quepa duda por parte de los
otorgantes, a qué finca se refieren. Que la distribución, destino y
descripción del edificio es facultad dominical y el Registrador tiene que
limitarse a ver si se cumplen o no las circunstancias necesarias para su
inscripción. 2. Que en cuanto a la nota segunda que se remite a la primera,
se refiere el Registrador "a modificación de obra" y no se sabe a que
modificación se refiere, porque ésta no resulta ni de la escritura, ni de los
asientos registrales cuando los metros construidos y plantas son los
mismas, tanto en la obra como en la división horizontal. Que en la descripción
de la casa que se divide horizontalmente, se contemplan habitaciones altas
y bajas y unos corrales que aunque actualmente su destino sea otro, no
supone obra nueva y no es requisito para la inscripción. Que en cuanto
a la certificación municipal que se aportó para disipar las dudas del señor
Registrador (la cual no es necesaria a efectos de inscripción de división
horizontal) se afirma que la finca inscrita en el Registro de la Propiedad
con el número 6.535 no ha sufrido modificación ni en su estructura, ni
en su fachada en los últimos treinta años, y que es rechazado por el
Registrador porque menciona una vivienda y no las tres viviendas que resultan
de la división horizontal.
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que
al considerarse no inscribible una escritura de división horizontal de una
edificación por falta de previa inscripción de una declaración de obra
nueva, se refiere a la necesidad de previa constancia (previa al acto de
división horizontal aunque se haga en la misma escritura) de la descripción
del inmueble en su conjunto en la inscripción del edificio en régimen
de propiedad por pisos cuya construcción está concluida o por lo menos
comenzada, en cuya inscripción debe constar la constitución de dicho
régimen para poder inscribir sus pisos o locales. Que ello resulta de los
artículos 8, apartados 4. o y5. o ,y9delaLeyHipotecariay5delaLey
de Propiedad Horizontal. Que con la expresión "declaración de obra nueva"
se alude a la necesaria previa declaración de la modificación o
modificaciones que aparentemente han tenido lugar en el edificio, modificaciones
que se deducen de la comparación entre la descripción del inmueble que
consta en el Registro y se hace en la escritura y las descripciones de
sus elementos independientes. De esta comparación el Registrador ha
extraído la consecuencia lógica de que la descripción del inmueble que
se divide horizontalmente y que necesariamente el Registrador ha de hacer
constar en la inscripción con los requisitos que establecen los preceptos
antes citados, no es la descripción que consta en el Registro ni la que
se hace en la escritura. Que para que se exprese en la inscripción deberá
mediar una declaración del propietario cuya constancia registral por
alguno de los medios contemplados en los artículos 208 de la Ley Hipotecaria
y 308 de su Reglamento, en todo caso será previa a la inscripción de
la división horizontal. Que se considera que no se puede, sin provocar
una irregular discordancia entre la realidad registral y la extrarregistral,
expresar en la inscripción que ahora se solicita que la descripción del
edificio que se divide horizontalmente es la que consta en la inscripción
inmediatamente anterior. Que se entiende que es deber no inscribir el
título presentado sin una declaración que le permita hacer coincidir la
descripción del inmueble en su conjunto con la que aparentemente existe
en la realidad, debiendo constar, por otra parte, en tal declaración si la
transformación del edificio ha sido concluida o por lo menos comenzada.
Que todo ello pone de manifiesto, además, la aparente existencia de unas
obras que dotan al edificio de unas características que antes no tenía
y que suponen, respecto a lo que consta inscrito, importantes variaciones
de tal entidad que hace que para poder inscribir en el Registro la
correspondiente declaración de modificación de obra, venga obligado el
Registrador a cumplir el deber de exigir la acreditación de los extremos que
constan en el apartado 2 del artículo 37 del vigente texto refundido de
la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que deberá
acompañarse a la declaración. Que a este respecto la certificación municipal
aportada no aclara mucho, pues de su tenor literal resulta que se refiere
a la vivienda que consta inscrita en el Registro, en cuya descripción no
se dice que esté formada por tres partes susceptibles de aprovechamiento
independiente. Que la posterior declaración de las tres partes hace pensar
que se ha podido producir una modificación no apreciable desde el exterior
que, aun sujeta a la necesidad de licencia no afecte a la estructura exterior
ni a la fachada, de la que no ha tenido conocimiento el Ayuntamiento
por la documentación y antecedentes que le constan. Que hay que tener
en cuenta la Resolución de 25 de septiembre de 1991.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó
la nota del Registrador basándose en los fundamentos alegados por éste
en su informe y en que no se cumplen los números4y5delartículo 8
de la Ley Hipotecaria.
VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en
sus alegaciones, y añadió: Que se cumplen los puntos4y5delartículo 8
de la Ley Hipotecaria. Que la única transformación que existe es el cambio
de destino y respecto a esto no existe ningún precepto en la Ley y
Reglamento Hipotecario que contemple que el cambio de destino, suponga
realizar escritura de obra nueva y si lo hubiere nunca podrían hacerse
divisiones horizontales, ya que un edificio que se constituye en régimen de
propiedad horizontal, cambia siempre de destino y de ser uno pasa a
ser múltiples elementos individuales.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 8 y 208 de la Ley Hipotecaria, 308 del Reglamento
Hipotecario y 37 del texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio
de 1992:
1. En el presente recurso se trata de decidir si para constituir una
finca urbana en régimen de propiedad horizontal es precisa la previa
inscripción de las modificaciones del edificio ya inscrito, que se ponen de
manifiesto en el título constitutivo de ese régimen.
2. La propiedad horizontal presupone siempre la previa inscripción
del edificio que se divide (artículo 8 de la Ley Hipotecaria). Por tanto,
cuando existe discrepancia entre la edificación tal como aparece descrita
en el Registro y la que según el título constitutivo del Régimen de Propiedad
Horizontal, va a ser objeto de división, es precisa la previa inscripción
de la correspondiente alteración, pues así lo imponen tanto la concordancia
del Registro con la realidad extrarregistral como, de forma más específica,
la propia normativa urbanística (cfr. artículo 37 del texto refundido de
la Ley del Suelo vigente al tiempo de la calificación recurrida),
Esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado y la
nota del Registrador.
Madrid, 23 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
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