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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don

Alfonso Ventoso Escribano, contra la negativa de don Antonio Rodríguez

García, Registrador de la Propiedad de Madrid número 5, a inscribir una

escritura de desafectación de dependencias de portería y compraventa,

en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 12 de diciembre de 1996, mediante escritura pública autorizada

por el Notario de Madrid, don Alfonso Ventoso Escribano, la Comunidad

de Propietarios del edificio de la calle de Escosura, número 8, previa

desafectación de las dependencias de la portería y conversión en elemento

privativo, procedió a su venta a la sociedad "Malleco, Sociedad Limitada".

II

Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid

número 5, fue calificada con la siguiente nota: "Suspendida la inscripción

a que se refiere este documento por el siguiente defecto subsanable: no

acompañarse al mismo los escritos correspondientes de los Bancos

ªHipotecario de España, Sociedad Anónimaº, ªEspañol de Crédito Sociedad

Anónimaº, y ªCentral Hispanoamericano, Sociedad Anónimaº,

consintiendo la privatización de la portería a que el documento se refiere, por ser

dichos bancos acreedores hipotecarios sobre los pisos: Cuarto letra C,

perteneciente a don Stephen Noel Keogh y su esposa, doña María Luisa

Ciordia García; local comercial bajo izquierda, perteneciente a don Pablo

Herrero Gámez, y bajo interior derecha o bajo bis, perteneciente por mitad

y pro indiviso a don Manuel Ávarez Serrano y doña Rocía Asenjo Huerta,

respectivamente de dicha casa (artículos 1.3 o , 117 y 122 de la Ley

Hipotecaria), ya que dicha privatización les perjudica, pues disminuye su

garantía, pues la portería es elemento común (artículos 396, 1. o y2. o del Código

Civil), y hay que entenderla hipotecada proporcionalmente y juntamente

con las fincas citadas. No se ha solicitado anotación preventiva. Contra

esta calificación cabe recurso ante el Presidente del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid. Madrid, 2 de abril de 1997. El Registrador. Fdo.

Antonio Rodríguez García". Vuelta a presentar la escritura fue objeto de

la siguiente calificación: Presentado el precedente documento nuevamente

en esta oficina con fecha 4 de los corrientes, asiento 401, diario 5. o ,me

ratifico íntegramente en el contenido de la nota anterior. Madrid, 4 de

abril de 1997. El Registrador. Fdo. Antonio Rodríguez García.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación y alegó: 1. Que se considera que la inscripción

tiene que producirse como libre de cargas. 2. Que la nota de calificación

presenta algunos aspectos de los que hay que hacer las siguientes

consideraciones: Que no se precisa la naturaleza formal de los escritos

correspondientes de las distintas entidades bancarias, utilizándose una

terminología ambigua e imprecisa. Que no es de aplicación el artículo 1.3. o

de la Ley Hipotecaria, en cuanto que se refiere a una materia totalmente

ajena a la que se discute. Que no tiene explicación la referencia al

artículo 117 de la Ley Hipotecaria, pues se está ante una actuación de la parte

acreedora a posteriori y no con carácter previo como solicita el Registrador.

Que la referencia al artículo 122 de la Ley Hipotecaria no se sabe por

qué se menciona. Que la cita del artículo 396, 1. o y2. o del Código Civil

es simplista. 3. Que el artículo 396 del Código Civil hace una enumeración

de una serie de elementos comunes "ad exemplum" y de forma amplia.

Que hay elementos comunes que son necesarios como el suelo o los

cimientos y otros lo son porque así se ha determinado, lo que en la práctica

ha originado que se distinga entre elementos comunes por naturaleza o

esenciales y elementos comunes por destino. Esta idea no es sólo doctrinal,

sino que ha sido aceptada por parte de la jurisprudencia y por parte

de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones

de 15 de junio de 1973 y 31 de marzo de 1989. Que el Tribunal Supremo

también comparte esta idea en sentencias de 10 de mayo de 1965, 6 de

junio de 1979, 31 de enero de 1985, 30 de abril de 1991, 31 de diciembre

de 1993 y 29 de julio de 1995, entre otras. 4. Que la diferencia antes

apuntada, resulta fundamental a los efectos de este recurso, pues lo mismo

que un elemento puede hacerse común por su destino por una especial

afectación, también puede perder su naturaleza de elemento común por

el proceso inverso de su desafectación, fenómeno que puede ocurrir en

los elementos comunes por destino, sin que plantee especial problema.

En este sentido se pueden citar las sentencias del Tribunal Supremo de

6 de junio de 1979, 2 de enero de 1980, 25 de mayo de 1984, 30 de junio

de 1989, 10 de febrero de 1992, 31 de diciembre de 1993, 22 de diciembre

de 1994,1y29dejulio de febrero de 1995. 5. Que si conforme a lo

anterior se ve la posibilidad de que un elemento común pueda ser

transformado en elemento privativo, se puede plantear la cuestión en el concreto

supuesto de conversión de la vivienda de la portería en elemento privativo.

Que el problema de la venta de una portería no es nuevo en nuestro

derecho y hay, por tanto, que atender a los antecedentes. La portería

es un elemento común por destino, por lo tanto se puede proceder a la

desafectación. Que hay que destacar la doctrina mantenida en la Resolución

de 5 de mayo de 1970, reiterada en la Resolución de 15 de junio de 1973.

Que de estas dos resoluciones queda claro que la desafectación y la

enajenación de la portería a un tercero son facultades de la junta de

propietarios y no de personas ajenas a la junta como, en este caso, serían

las entidades bancarias. Que la Resolución de 1 de octubre de 1981 confirma

lo expuesto en sentido contrario, o sea adquirir una vivienda para portería.

Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo también mantiene la tesis

de innecesidad de consentimiento de los acreedores, pues se trata de un

acto que depende del acuerdo de la junta. En este sentido las sentencias

de 6 de junio de 1979, 17 de septiembre de 1985, 28 de abril de 1986, 16

de julio de 1992, 26 de febrero de 1996. 6. Que no se trata de un acto

dispositivo individual de cada propietario, sino de un acuerdo de junta

de modificación del título constitutivo, y hay que ver si hay o no unanimidad

en el acuerdo y acreditada en existencia, el acuerdo es correcto y se puede

inscribir; la unanimidad debe obtenerse de quienes tienen derecho a voto,

que no corresponde a las entidades bancarias a que se refiere la nota

del Registrador. Que de lo contrario se llegaría al acuerdo de que un acuerdo

de desafectación de portería y venta se podría adoptar sin consentimiento

explícito de un propietario y su embargo, habrá que contar con el

consentimiento de los acreedores que no tienen derecho de voto. 7. Que la

tesis planteada es la normal y la aceptada por esta parte. Que cuando

la desafectación y venta se ha planteado ante los Tribunales siempre se

ha exigido unanimidad de los propietarios, pero nada más que eso. Que

también la Ley de Propiedad Horizontal incide en esta materia; así los

artículos 11 y 16 de dicha Ley. Que la doctrina considera que la comunidad

de propietarios no es un ente con personalidad jurídica, pero sí con cierta

personificación. Que multitud de sentencias del Tribunal Supremo

reconocen la inexistencia de persona jurídica pero a la vez una representación

orgánica, así las de 30 de abril de 1991, 14 de mayo de 1992, 19 de noviembre

de 1993, 16 de marzo de 1994,3y15demayo y 5 de julio de 1995.

Que por ello en algunos casos se ha tenido que reconocer que no es una

comunidad sino algo más, y en este punto hay que recordar la Resolución

de 19 de febrero de 1993. Que como dice la Resolución de 27 de junio

de 1996 cuando se demanda y condena a una comunidad de propietarios

se demanda y condena realmente a los propietarios que la constituyen,

puesto que la comunidad en sí carece de personalidad jurídica, pero, sin

embargo, no se pueden trabar los bienes de los comuneros sino a través

de la comunidad. Que es de interés la sentencia del Tribunal Supremo

de 6 de junio de 1979. Que, en definitiva, lo único que cabría sería una

eventual aplicación del artículo 1.129, 3, del Código Civil, o el específico

del artículo 117 de la Ley Hipotecaria, pero como cuestión a ventilar entre

deudor y acreedor pero nunca en relación al acuerdo de desafectación

y acreedor. 8. Que la tesis del Registrador supondría dar un paso atrás

y no se puede mantener, pues sería contradictorio exigir el voto del

acreedor, que no tiene, y poder obviar el voto del propietario, que sí lo tiene.

Que para terminar se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de

abril de 1986.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1. o

Que en cuanto a la cita del artículo 1. o , 3, de la Ley Hipotecaria que

se hace en la nota calificatoria, se refiere a los derechos de los acreedores.

Que la cita que hace el Notario de sentencias del Tribunal Supremo y

Resoluciones de la Dirección General son totalmente irrelevantes, pues

todas ellas se refieren a casos de fincas libres de cargas. 2. o Que el problema

a que se refiere la nota de calificación que está claramente expuesto en

la misma, consiste que en el edificio a que pertenece la portería que se

desafecta existen tres pisos que están hipotecados a favor de los Bancos

Hipotecario de España, Español de Crédito y Central Hispanoamericano,

respectivamente, que son el 4. o C, el local comercial bajo izquierda y

el bajo interior derecha, y como la portería es un elemento común del

inmueble, como tal, pertenece proporcionalmente a dichos pisos y, como

consecuencia, la hipoteca que los grava se extiende, también

proporcionalmente, a dicha portería; al venderse la misma, se les resta a los citados

bancos una porción de su garantía y se les perjudica, ya que se produce

una disminución del objeto hipotecado. Que aquí es donde entra en juego

el artículo 122 de la Ley Hipotecaria, pues al venderse la finca de la forma

que lo hace el señor Notario, se produciría una cancelación parcial de

la hipoteca sin consentimiento de los acreedores y sin que se pueda hacer

constar en el Registro tal cancelación parcial de la hipoteca sin tal

consentimiento, cosa que no permite la Ley Hipotecaria y, además, nunca

se podría saber si la portería está gravada con la hipoteca, pues no constaría

al margen de la inscripción, la nota marginal de cancelación.

Que el señor Notario dice que la portería en su nueva inscripción

estaría libre de cargas, pero esto tendría que decirlo la Ley Hipotecaria

expresamente, ya que es una excepción a la cancelación. Pero, además,

todo se hace a espaldas de los bancos, ya que ni siquiera se les notifica

la desafección de la portería. 3. o Que la portería es un elemento común

del edificio, pues así lo determina el artículo 396 del Código Civil. Así

pues, la portería pertenece proporcionalmente al piso y que, por lo tanto,

cuando se grava el piso, también proporcionalmente se grava la portería.

Por tanto, al constituirse la hipoteca y valorarse o tasarse el piso

(artículos 130 y 131 de la Ley Hipotecaria y 234 y 235 de su Reglamento), dentro

de ella se tasa también una proporción de la portería, que es copropiedad

del piso y si se segrega la portería pierde valor el piso, quedando

perjudicados y defraudados los acreedores hipotecarios, siendo necesario

notificarles la venta. Que la portería es un elemento común lo ratifica las

sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1975, 13 de marzo

de 1981, entre otras. Que es un error alegar que hasta que no se ejecute

la hipoteca se puede hacer con el piso hipotecado todo lo que se desee,

sin que tenga que intervenir el acreedor hipotecario. Que la seguridad

que supone la hipoteca se inicia con la constitución o nacimiento de la

misma. Esto hace que en la hipoteca se puedan distinguir dos fases: 1. a

la garantía, y 2. a la efectividad. Que conforme dice la doctrina si la hipoteca

no fuese un gravamen actual, es decir, a partir de la constitución, no

tendría razón de ser la norma contenida en el artículo 110 de la Ley

Hipotecaria, párrafo 2. o Que, además, si la hipoteca no entrañara un

gravamen actual, no tendría aplicación posible la posposición, ni la permuta

de rango y la renuncia de las mismas, recogidas en el artículo 241 del

Reglamento Hipotecario. Que tampoco tendría justificación el artículo 117

de la Ley Hipotecaria. Que para evitar que actos como el que es objeto

de este recurso puedan perjudicar a los acreedores hipotecarios, ya que

se hacen sin su consentimiento, está la figura del Registrador de la

Propiedad, que prohíbe hacer tales inscripciones, conforme al artículo 17

de la Ley Hipotecaria. Que si se pudiera inscribir un acto, como el que

consta en la escritura calificada, se produciría el absurdo de que la portería

se inscribiría libre de hipotecas, dándose la ilegalidad de la existencia

de una cancelación de hipoteca sin la intervención del acreedor hipotecario,

criterio contrario a los títulos segundo y cuarto de la Ley Hipotecaria,

como establece el artículo 136 de la misma. Que, en consecuencia, el

Registrador de la Propiedad debe velar para que no sea perjudicado el titular

registral de un derecho hipotecario, pues, en caso contrario, la actuación

del Registrador sería sancionable.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó

la nota del Registrador, fundándose en el artículo 122 de la Ley Hipotecaria

y en que es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios

para desafectación y conversión en un elemento privativo y venta de la

portería.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en

las alegaciones que constan en el escrito de interposición del recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 y 1.876 del Código Civil; 104, 122 y 125 de

la Ley Hipotecaria; 3, 5, 13, 14 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.

1. En el presente recurso se debate la inscripción de un acuerdo de

la Junta de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal

por el que se desafecta la vivienda portería, que pasa en lo sucesivo a

constituir finca independiente con su cuota en el condominio sobre los

elementos comunes -y con la consiguiente alteración de las cuotas

restantes- y de la posterior venta de dicha vivienda efectuada por el

Presidente de la Comunidad de Propietarios en representación de ésta. El

Registrador suspende la inscripción por no concurrir el consentimiento

de los titulares de créditos hipotecarios recayentes sobre algunos de los

pisos o locales integrantes de ese edificio, consentimiento que se precisaría

por cuanto que la desafectación disminuye su garantía.

2. El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la

inseparabilidad entre el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre la parte

privativa, y la participación en la titularidad de los elementos, pertenencias

y servicios comunes del edificio (cfr. artículos 3 de la Ley de Propiedad

Horizontal y 396 del Código Civil), no procediendo la enajenación de estos

últimos sino juntamente con la parte privativa de la que son anejo

inseparable, de modo que los actos dispositivos sobre el piso o local se extienden

necesariamente a los dos elementos que según se ha señalado integran

el complejo derecho sobre el piso enajenado o gravado.

3. Es principio básico de nuestro sistema, que la división de finca

hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien

de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas

resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el

acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellos o de todos simultáneamente

(cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).

4. De las consideraciones anteriores se desprende inequívocamente

que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio

del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza

jurídicamente, seguirá pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre

el derecho en el que se integraba anteriormente, y ello es precisamente

lo que ocurre en el supuesto debatido, en el que respecto de una parte

de los elementos comunes que no es estrictamente necesaria para el

adecuado uso y disfrute de los elementos privativos, se acuerda,

conjuntamente, su objetivación jurídica (mediante su configuración como un nuevo

elemento privativo con su cuota sobre el todo), su desvinculación de la

específica afección al servicio o utilidad común que se le había asignado

en el título constitutivo, y su enajenación inmediata. En tal caso, es evidente

que la cuota que a cada piso o local preexistente correspondía sobre el

todo -cuota que integraba el dominio de dicho piso o local-, se descompone

en dos nuevos elementos: la nueva cuota sobre los restantes elementos,

pertenencias y servicios comunes (que sigue siendo anejo inseparable del

piso o local) y la cuota proporcional pertinente en el nuevo objeto jurídico

antes integrado en ese todo común (ya desligada del dominio del piso),

continuando ambas afectas a los gravámenes que pesaban sobre el derecho

matriz -el dominio del piso olocal y ello aun cuando se haya acordado

que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero;

y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1.876 del

Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria).

5. Ha de señalarse por último que la desafectación, en cuanto acto

modificador del título constitutivo de la propiedad horizontal, es

competencia exclusiva de la Junta de Propietarios (cfr. artículos 5, 13 y 16

de la Ley de Propiedad Horizontal), quedando restringida la legitimación

para asistir a ella a los respectivos propietarios de los elementos privativos

(cfr. artículos 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y 72 de la Ley de

Sociedades Anónimas, por analogía).

6. Por todo ello ha de concluirse en la no necesidad del consentimiento

del acreedor con garantía hipotecaria constituida sobre un piso o local

para la enajenación del elemento común previamente desafectado y

objetivado jurídicamente, si bien aquella garantía subsistirá sobre éste en

cuanto a una cuota equivalente a la que a dicho piso correspondía anteriormente

sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos

de los anteriores considerandos.

Madrid 13 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello

de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.