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I. Los términos de la Consulta

Somete V. E. a Consulta un hecho que si, materialmen­te, es muy simple, en el orden jurídico no deja de suscitar cuestiones. Se trata de lo siguiente: los miembros de la Poli­cía Judicial, al instruir atestados, muchas veces recogen efectos, instrumentos y pruebas del delito, que, en cumpli­miento de lo prevenido en el artículo 282 de la Ley de En­juiciamiento Criminal, son puestos a disposición de la auto­ridad judicial competente para iniciar el procedimiento que corresponda. Pero cuando el objeto o los efectos del delito ocupados sean sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se les presenta la duda de si han de entregarlas en el Servicio de Control de Estupefacientes o dependencias periféricas del Ministerio de Sanidad y Consumo, o si tal entrega deberá hacerse en el Juzgado instructor junto al atestado.

Se hace notar que a favor de la primera resolución pare­ce estar la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actuali­zan las normas en vigor sobre estupefacientes y se adaptan al Convenio de 1961 de las Naciones Unidas, ya que su artículo 31 establece que «las sustancias estupefacientes de­comisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes». Y, al contrario, en apoyo de que el destinatario de la entrega sea la autoridad judicial, aparte del artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, están los artículos 334 y si­guientes de esa misma norma procesal, conforme a los cua­les el Juez instructor debe ordenar la recogida de las cosas objeto del delito; y también, el preámbulo de la Ley 4/1984, de 9 de marzo, modificativa del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se cita como justifica­ción de la reforma «el notable incremento que en los últimos tiempos han experimentado las piezas de convicción interve­nidas por la autoridad judicial, singularmente drogas y ex­plosivos.

En opinión del Fiscal que formula la Consulta, la apa­rente contradicción entre el artículo 31 de la Ley de 8 de abril de 1967 y las normas antes citadas de la Ley de Enjui­ciamiento Criminal se resuelve fácilmente:

— Si se da al contenido central del artículo 31 («las sustancias estupefacientes decomisadas») un sentido técni­co-jurídico, y en interpretación estricta del mismo, sólo debe referirse a los estupefacientes cuyo comiso hubiere sido acordado ya por el Juzgado o Tribunal en la sentencia una vez adquirida la cualidad de firme.

— Pero cuando se trate del acto inicial de intervención de drogas por la Policía Judicial a presuntos delincuentes, en observancia de las reglas generales de la Ley de Enjuicia­miento Criminal, deberán entregarse con el atestado en el Juzgado de Instrucción que resulte competente.

Así resuelto el tema de la autoridad u órgano a quien deba hacerse la entrega, plantea otro: el de la conservación o destrucción de los estupefacientes. Y afirma que el Juez puede acordar la conservación del todo o de parte de la droga intervenida o la destrucción total o parcial; la ejecu­ción de cualesquiera de estos actos incumbirá, bien al Servi­cio de Control de Estupefacientes o al que asuma sus funcio­nes en el Ministerio de Sanidad y Consumo en Madrid, o a los órganos de las dependencias administrativas periféricas o autonómicas de la provincia en que radique el órgano jurisdiccional. Cree oportuna la decisión de conservar, porque al tratarse de sustancias que pueden tener aplicación farma­céutica, sería antieconómica su destrucción y porque, con ese proceder, se posibilita, una vez acordado el comiso de la droga, que por la Administración se dé a la misma e] destino más conveniente dentro de las previsiones legales.

II. Los estupefacientes y psicotrópicos provenientes del delito son efectos de ilícito comercio 

Según se desprende de los artículos 27 y 48 del Código Penal. el comiso es una pena accesoria que lleva aparejada la pérdida de los efectos que provinieren del delito y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado. La naturaleza de los efectos del delito condiciona las consecuencias de la pena accesoria de comiso, pues si aquéllos son del lí­cito comercio el comiso es facultativo y puede ser parcial (art. 48, inciso segundo), pero si los objetos del delito ocu­pados son de ilícito comercio, el comiso es obligatorio y total. También los efectos civiles del comiso son distintos en uno y otro caso. Siendo los bienes decomisados de lícito comercio, su destino es cubrir las responsabilidades civiles derivadas del delito, por lo que, a través de la venta forzosa, se transformarán en dinero, y como en ningún caso éste pasa al patrimonio del responsable, si el valor en venta su­perare el quantum de la indemnización o si el condenado fuere solvente, el producto de la enajenación ingresará en las arcas del Tesoro. Si, al contrario, los efectos objeto del comiso fueren de ilícito comercio, como dice el artícu­lo 48, «se les dará el destino que dispongan los reglamentos, o, en su defecto se inutilizarán».

Aunque en perspectiva lógica no ofrece dudas la natura­leza de efectos de ilícito comercio para las sustancias estu­pefacientes y psicotrópicas productos de un tráfico ilegal, es necesario justificarla en un orden jurídico, porque el ar­tículo 48 del Código Penal no expresa qué deba entenderse por efectos de ilícito comercio. Creemos que deben reputar­se como tales no sólo aquellas cosas que estén fuera del comercio de un modo absoluto (res extracommercium), sino también aquellas otras cuya transmisión no es libre y que por estar sujetas a limitaciones o prohibiciones y no ser ob­jeto de tráfico ilícito (art. 1.271 del Código Civil) conllevan la nulidad del acto y el comiso de las mismas (art. 1.305 del Código Civil). Luego si la ilicitud relativa está represen­tada en el radio del artículo 48 del Código Penal, los estupe­facientes y psicotróficos objetos del delito definido en el artículo 344 del Código Penal, se someterán al régimen de los efectos de ilícito comercio, porque aunque su extraco­mercialidad no lo sea de modo incondicionado, al ser géne­ros prohibidos (arts. 2, 2.°, de la Ley de 8 de abril de 1967 y 2, 2.°, del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre), su tráfico está limitado por prohibiciones legales de adquirir, enajenar, fabricar y producir (Ley de 8 de abril de 1967 para los estupefacientes y Real Decreto de 6 de octubre de 1977 para las sustancias psicotrópicas).

Pero es que, además, existen disposiciones de distinto rango en las que está previsto el comiso total de los estupe­facientes. En efecto, el comiso de estupefacientes y psico­trópicos procedentes de tráfico ilegítimo es sanción que ha­llamos en la legislación internacional. Así, el artículo 37 del Convenio de las Naciones Unidas de 1961 dispone que «todo estupefaciente, sustancias y utensilios empleados en la comisión de los delitos mencionados en el artículo 36 (sanciona todos los actos de posesión y tráfico) o destinados a tal fin, podrán ser objeto de aprehensión y decomiso». Un precepto paralelo a éste, y referente a las sustancias psico­trópicas, es el contenido en el artículo 22, 3, del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971. La Ley española de 8 de abril de 1967, en su artículo 31, alude a las sustancias estupefacientes decomisadas, porque al tratarse de artículos estancados (art. 30, 1) están sujetos a la sanción accesoria de comiso (art. 27 de la anterior Ley de Contrabando apro­bada por Decreto de 16 de junio de 1964). Y en la vigente normativa sobre contrabando (Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio), está expreso el comiso de los bienes y efectos que constituyan el objeto del delito de contrabando (art. 5), na­turaleza ésta que se asigna a la posesión y tráfico de estupe­facientes (art. 1, tres) por cualquiera de los actos enumera­dos en el artículo 1, uno, al tratarse de artículos o géneros prohibidos (art. 3, dos). Este comiso tendrá los efectos que para las cosas de ilícito comercio señala el artículo 48 del Código Penal, tanto porque el artículo 7 de esta Ley al dis­poner que los géneros intervenidos podrán ser enajenados, lo supedita a que éste sea el destino final de los bienes, como porque para fijar el destino de lo decomisado es apli­cable el Derecho penal común (art. 9). Y. por último, indi­quemos que en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación So­cial, es medida de seguridad (art. 5, 16) la incautación en favor del Estado del dinero, efectos e instrumentos que pro­cedan. Entre otras, a los traficantes de drogas declarados en estado peligroso, les es aplicable la medida de incautación del dinero y efectos procedentes (art. 6, 6.°, b); el artícu­lo 17, 1.°, del Reglamento de la Ley de Peligrosidad, preci­sa que la incautación a favor del Estado de los efectos que procedan implicará su ocupación. Se trata de una ocupación definitiva cuando haya declaración de peligrosidad, pues conlleva la venta de los efectos e instrumentos si son de lícito comercio, ingresándose el producto en el Tesoro, y si su comercio es ilícito se inutilizarán si alguna disposición especial no previene otro destino (art. 17, 2.°, del Regla­mento).

En resumen, al comiso de estupefacientes y psicotrópi­cos debe dársele el tratamiento prevenido para los efectos del delito que no sean de lícito comercio. Pero como en el Código Penal el comiso es una pena y no medida de seguri­dad ¿qué sucede con los estupefacientes y psicotrópicos in­tervenidos en tanto llega el momento de ejecutar la pena accesoria de comiso?, ¿qué destino, provisorio por supues­to, deberá darse a los objetos decomisables ocupados en tanto se transforman en objetos decomisados? Quedan así planteadas las cuestiones más importantes que se extraen de la Consulta: la ocupación, puesta a disposición judicial y conservación de los objetos decomisables de ilícito comer­cio y el destino definitivo de éstos tras haber recaído resolu­ción judicial inimpugnable.

III. La ocupación y conservación durante el proceso a disposición del Juez o Tribunal de los efectos del delito 

1. Objeto y caracteres de la ocupación

Las sustancias estupefacientes y psicotrópicas proceden­comisables únicamente los efectos que provengan del delito, leris, posesión, fabricación o venta constituya delito. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con su terminología tan variada,

La ocupación de los efectos del delito, cualesquiera sea su naturaleza, puede efectuarse directamente por el Juez ins­tructor (art. 334 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o por la Policía judicial antes de la iniciación del proceso cuando realiza los actos de investigación (art. 282). La ocupación, acto de coerción limitativo de las facultades dominicales, consiste en la privación de la posesión de todos los efectos que provengan del delito, cumpliendo esta indis­ponibilidad una doble función: en el orden procesal atribuye al Juez un eficaz control sobre los objetos y en un plano sustancial los sujeta al eventual comiso. Esta adquisición, para el proceso penal de las cosas pertenecientes al delito tiene asignados fines probatorios y conservativos, lo que presupone que han de permanecer durante el proceso a dis­posición del Juez o Tribunal.

2. Conservación y custodia durante el proceso

Una vez consumada la entrega, la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece unas normas generales referentes a la conservación durante el sumario a disposición del instructor (arts. 367, 620) y otras especiales sobre esa misma puesta a disposición para las diversas fases del proceso penal ordina­rio: a la conclusión del sumario deberán remitirse las piezas de convicción al Tribunal (arts. 622, 626) a fin de que pue­dan ser examinadas por el Ministerio Fiscal y las partes al tiempo de la instrucción (art. 629) y de la calificación (art. 654); y ya durante el juicio oral, serán colocadas en el local en que se celebre (art. 688), para que puedan ser reco­nocidas por los testigos (art. 712) y examinadas por el pro­pio Tribunal (art. 726).

Pero alguna de estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que por supuesto no distinguen sobre cuál sea la naturaleza de los efectos del delito ocupados, están modifi­cadas o complementadas por recientes disposiciones; con­forme a ellas, la puesta a disposición judicial de los efectos del delito no presupone de modo necesario que el Juzgado instructor sea el encargado de su custodia material, ni que la totalidad de las piezas de convicción deban conservarse hasta después de dictada sentencia.

De un lado, contamos con el Decreto de 15 de octu­bre de 1976, que organizó en los Decanatos de Madrid y Barcelona un Depósito judicial a donde deben ser remitidos por los respectivos Juzgados de Instrucción los objetos in­tervenidos y los efectos del delito con el fin de conservar­los allí de modo unificado y de custodiarlos (art. 1), has­ta que, concluso el procedimiento, se les dé el destino que determine la sentencia o el que estuviese señalado en la Ley (art. 2, 2.°), y si no existiere norma legal que imponga un destino determinado, los objetos de ilícito comercio interve­nidos recibirán el destino que fijen los reglamentos (art. 2, 4.° B). Por otra parte, la Orden de 14 de julio de 1983, creó en los Decanatos de los Juzgados de Bilbao, Sevilla, Valen­cia y Zaragoza, Ios Depósitos judiciales establecidos por el Decreto de 15 de octubre de 1976, en donde habrán de de­positarse, custodiarse y conservarse los objetos intervenidos y efectos del delito hasta que sean reclamados por los Juzga­dos depositantes (art. 3, d) para darles el destino que en derecho proceda (art. 9). Para el resto de los Juzgados de Instrucción no comprendidos en el Decreto de 15 de octubre de 1976, ni en la Orden de 14 de julio de 1983, regirán las normas comunes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal so­bre conservación y custodia de los efectos del delito durante la etapa sumarial.

Aún con las peculiaridades señaladas para el efectivo depósito, tras estas normas las piezas de convicción han de conservarse a disposición del Tribunal hasta la conclusión del proceso. Por ello en estricta interpretación de ciertos artículos contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 688, 712, 726) el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero de 1983 ha declarado, refiriéndose a la ocupa­ción de 15 gramos de heroína, que su presencia al inicio de las sesiones del juicio oral es absolutamente preceptiva, y con mayor razón si alguna de las partes ha solicitado expre­samente en su escrito de conclusiones provisionales la pre­sencia de las piezas de convicción, bien como prueba direc­ta, inmediata e independiente que deba examinar de viso el Tribunal sentenciador de instancia, bien como complemento de otras pruebas personales para cuyo normal desenvolvi­miento se precise la exhibición de las piezas susodichas.

Particularizando ahora, puede decirse que cuando se trate de la ocupación de estupefacientes y psicotrópicos llevada a cabo por la Policía judicial, deberán ser puestos de modo inmediato a disposición del instructor, pero no sin antes haber concretado y descrito suficientemente en el ates­tado el peso, volumen, unidades y demás características ex­ternas de aquellos productos. Resulta claro que, en un orden jurídico-procesal, el único destinatario directo de la entrega de los efectos del delito intervenidos es el Juez que conozca de la causa, pero no es menos cierto que el término puesta a disposición judicial que emplea el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe significar que a la aprehensio haya de seguir necesariamente una entrega mate­rial de lo intervenido en los locales del Juzgado instructor para su custodia. Antes nos hemos referido a las excepcio­nes representadas por el Decreto de 15 de octubre de 1976 y la Orden de 14 de julio de 1983, supuestos ambos en que no coinciden el órgano judicial a quien se confía material­mente el depósito y conservación, y aquel otro a cuya dispo­sición se hallan los efectos del delito. Ahora debemos aludir al artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción dada por la Ley de 9 de marzo de 1984. Su párrafo primero expresa que «los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se sellarán, si fuere posible, y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito». Es de destacar, que para los efectos del delito en general, frente a la retención y conservación por el propio instructor, está previsto aquí el «envío al organismo adecuado para su depósito»; señalemos también que al remitirse esta norma al artículo 344 sólo parece contemplar los efectos ocupados directamente por el Juez. De cualquier modo, aparece en él la compatibilidad entre la puesta a disposición judicial de los efectos del delito con el depósito y custodia en otro organismo no judicial. La expresión legal se conforma con decir que el organismo será el «adecuado», determinación que, en un orden lógico, esta­rá condicionada por la naturaleza de las piezas de convic­ción objeto de entrega. Para estupefacientes y psicotrópicos debe excluirse la custodia judicial directa, dado que el ar­tículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quiere que se haga envío de ellos a otros organismos, porque al menos por ahora, la generalidad de las dependencias judiciales no reúnen los acondicionamientos necesarios para una eficaz custodia de lo depositado, y menos aún para la conservación de las notables cantidades de estupefacientes que con tanta frecuencia se aprehenden; por ello debe resolverse que la entrega tenga lugar en la sede de los organismos adecuados para que el depósito y la conservación cumplan sus fines propios: evitar el quebrantamiento y el deterioro mientras se decide sobre la eventual destrucción en trámite sumarial o sobre el destino legal una vez recaída sentencia. Esos orga­nismos adecuados del artículo 338 no serán otros que los dependientes del Ministerio de Sanidad y Consumo espe­cialmente dispuestos para esos menesteres, entre otras razo­nes porque ya el artículo 31 de la Ley de 8 de abril de 1967 prevé la entrega definitiva en ellos de los estupefacientes que hayan sido objeto de comiso, y aunque nada se diga de los meramente decomisables, el depósito, ya sea para su conservación provisional o para su definitiva destrucción, deberá realizarse también en las dependencias que corres­pondan del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Mas, como antes se apuntaba, en el nuevo texto del ar­tículo 338 se cita el artículo 334, con lo que, en puro rigor literal, parece darse a entender que el tratamiento previsto en el artículo 338 para los efectos del delito únicamente se extenderá a aquéllos que el Juez haya recogido por sí. Sin embargo, nada se opone a que la totalidad de los efectos provenientes del delito, y en especial también los interveni­dos por miembros de la Policía Judicial en ejecución de actos de investigación, estén sujetos a las prescripciones que, sobre conservación, depósito y destrucción, establece aquella norma, Es más, para los estupefacientes y psicotró­picos ocupados por los agentes policiales, bastará con su puesta a disposición judicial, pero depositándose directa­mente en las dependencias del Ministerio de Sanidad y Con­sumo, sin necesidad de una previa entrega material en el Juzgado de Instrucción. En estas hipótesis, a la ocupación por la Policía judicial de estupefacientes y psicotrópicos procedentes de tráfico ilegal, deberán seguir las siguientes actividades:

— Los estupefacientes y psicótropos procedentes de trá­fico ilícito intervenidos por la Policía judicial, serán entre­gados en depósito, pero a disposición judicial, en los Servi­cios farmacéuticos dependientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios adscritos a las Direcciones Comisionadas o Direcciones provinciales de Sanidad y Con­sumo de cada Comunidad Autónoma.

— Los referidas Servicios farmacéuticos en el momento de recibir los estupefacientes y psicótropos intervenidos por la Policía judicial, levantarán un acta, cuyo original envia­rán al Juzgado competente para la instrucción, y en la que se harán constar la descripción y el peso exacto de las sus­tancias, los datos relativos a la aprehensión, las diligencias policiales a que ha dado lugar la intervención y el órgano judicial a cuya disposición se encuentra depositado.

— La traditio real a estos organismos tendrá como fina­lidad su custodia y análisis para identificar y valorar los principios activos de las sustancias.

— Efectuados los análisis correspondientes, los labora­torios de estupefacientes de las Comunidades Autónomas remitirán su informe a los Servicios farmacéuticos que soli­citaron el dictamen para que, por su conducto, sean envia­dos a la autoridad judicial.

— Los estupefacientes y psicótropos depositados en los Servicios farmacéuticos se conservarán con las garantías adecuadas de seguridad a disposición del Juez o Tribunal que entienda de la causa.

IV. Destrucción durante el sumario de los efectos del delito si su conservación o custodia representa un peligro real o potencial 

El fundamental riesgo así como el valor y aumento con­siderable de las sustancias intervenidas cuya tipicidad se ha­lla en el artículo 344 del Código Penal, impone especiales cautelas dirigidas a evitar la desaparición o la alteración de lo ocupado; de ahí que su depósito y conservación se enco­miende a Organismos integrados en la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, ya se trate del Servicio de Control de estupefacientes, de las Direcciones Comisiona­das o de las Direcciones Provinciales de Sanidad y Consu­mo, referidos con anterioridad. En ellos, se asegura no sólo la absoluta inmovilización, sino también una mayor vigilan­cia, con lo que la puesta a disposición judicial será real y verdadera en trances de adoptarse cualesquiera de las resolu­ciones legalmente previstas para los objetos de ilícito co­mercio. Pero la genérica conservación de estos efectos hasta la conclusión del proceso, es medida que, al menos para estupefacientes y psicótropos, se sustituye por la destrucción en fase sumarial a partir de la vigencia de la Ley 4/1984, de 9 de marzo, que al tiempo que da nueva vigencia al artícu­lo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modifica im­plícitamente todas aquellas normas procesales que parten de la conservación in natura de las piezas de convicción hasta la terminación del proceso penal (entre otros, arts. 620, 622, 626, 629, 654, 688, 712, 726). El fundamento del cambio que experimenta el artículo 338 —destrucción facultativa en lugar de conservación preceptiva— se extrae del preám­bulo de la Ley y se concreta así: «el notable incremento que en los últimos tiempos han experimentado las piezas de con­vicción intervenidas por la Autoridad judicial, singularmen­te drogas y explosivos, y los gravísimos problemas de todo orden que está planteando a los organismos encargados de su almacenamiento y custodia».

El tránsito desde la conservación imperativa hasta la des­trucción en la fase instructora se actúa a través de una facul­tad que compete al Juez, bien sea por decisión propia o a instancias del Ministerio Fiscal; tal facultad de disposición que supone la extinción material de los objetos de ilícito comercio no es una facultad excepcional sino que ha de desenvolverse en el plano de la normalidad, sobre todo cuando recaiga sobre estupefacientes y psicótropos. Precisa­mente por representar la facultad de ordenar la destrucción, la naturaleza señalada en la Instrucción de esta Fiscalía Ge­neral del Estado de 28 de noviembre de 1984, se encarecía no sólo la necesidad de informar favorablemente a la des­trucción cuando el dictamen preceptivo le sea solicitado al Ministerio Fiscal, sino de instar directamente dicha medida a la autoridad judicial cuando se tuviere noticia de casos que la hicieren aconsejable; Instrucción cuyo cumplimiento fue recordado por otra de 10 de diciembre de 1985, al haber­se tenido conocimiento de que pese a la reforma del artícu­lo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se lleva a cabo con la frecuencia y regularidad que sería de desear la destrucción de estupefacientes intervenidos como objetos del delito. Y en el mismo sentido, la Comunicación proce­dente de la Presidencia del Tribunal Supremo dirigida a Juz­gados y Tribunales correspondiente al 27 de enero de 1986, en la que tras resaltar la modificación del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recuerda la facultad que el mismo atribuye a los Jueces y Tribunales de ordenar la des­trucción durante la tramitación del proceso penal de estupe­facientes y psicótropos, a fin de evitar el peligro que su almacenamiento representa.

En síntesis, lo que el artículo 338 de la Ley de Enjuicia­miento Criminal quiere como norma para los efectos de ilícito comercio, siempre que concurran los presupuestos que examinaremos, es su destrucción durante la instrucción su­marial, con lo que los preceptos generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que imponen su conservación a disposición del Tribunal, habrán de ir referidos exclusiva­mente a los efectos cuya conservación o almacenamiento no entrañe un peligro real o potencial. Mas si esta anticipada destrucción representa una facultad conferida al titular del órgano jurisdiccional, su ejercicio legítimo se subordina a la estricta observancia de las formalidades dispuestas en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ga­rantizar los derechos del inculpado y el buen fin del proceso penal. Son las siguientes:

— Que se trate de efectos de ilícito comercio. Que la destrucción está prevista como posible únicamente para los efectos de ilícito comercio, se desprende tanto del preámbu­lo de la Ley —que cita explosivos y drogas— como de la propia norma al referirse al peligro real o potencial que en­trañen los que vayan a ser objeto de destrucción. Además así resulta indirectamente del artículo 338, párrafo último, en donde la alternativa a la conservación si ésta resultare difícil para los efectos de lícito comercio, es la venta duran­te el proceso.

— Que resulte necesaria o conveniente ponderando el peligro que comporte su almacenamiento o custodia. Este peligro, integrador de la facultad de destrucción, debe estar en función de la naturaleza y cantidad de las drogas interve­nidas, porque, evidentemente, no entraña iguales dificulta­des el almacenamiento de unas decenas de gramos de hachis que la de decenas de kilogramos de este producto, ni la custodia de unos pocos gramos de heroína que la de cente­nares de gramos.

— La audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende.

— Decidida judicialmente la destrucción, pero antes de que esta medida se ejecute, y como garantía de los derechos del inculpado, es imprescindible dejar muestras suficientes de las sustancias intervenidas, y proceder, si no se hubiere hecho ya, a la total identificación de las mismas, quedando constancia en autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos a destruir. Tanto la toma de mues­tras como la identificación de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas intervenidas, se hará constar mediante dili­gencia extendida por el fedatario judicial y en la que pueden intervenir los imputados o sus defensas.

Por último, indicar que como la destrucción es en reali­dad un comiso anticipado y no cabe el comiso parcial para los efectos de ilícito comercio (art. 48, párrafo segundo, del Código Penal), aquella será siempre total, no siendo obstáculo a ello el que haya de dejarse «muestras suficien­tes» según dispone el artículo 338, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Elimina, además, la posi­bilidad de una destrucción parcial para los efectos de ilícito comercio el hecho de que para ellos la destrucción parcial sólo será viable cuando los efectos ocupados sean de distinta naturaleza jurídica.

V. Destino de los efectos de ilícito comercio a la conclusión del proceso

Ya para la fase de ejecución de la pena accesoria, el artículo 48 del Código Penal dispone que a los efectos obje­to del comiso, cuando fueren de ilícito comercio, se les dará el destino que dispongan los reglamentos o, en su de­fecto, se inutilizarán. Así, es manifiesto que uno de los des­tinos finales sólo está mediatamente determinado (lo que dispongan los reglamentos) y que el otro está directamente determinado ex lege: la inutilización. Durante el sumario, por exigencias del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la opción legal es más precisa, pues sólo es dable o conservarlos o decidirse por la destrucción si se advirtiera un peligro real a causa del almacenamiento o custodia de los efectos de ilícito comercio. Mas como no existen reglamen­tos específicos que concreten el destino efectivo que deba acordarse en la sentencia para los estupefacientes y psicotró­picos objeto del delito, el tema no deja de ofrecer dificulta­des. Sólo conocemos que la Ley Administrativa de 8 de abril de 1967 (art. 31) dispone que las sustancias estupefa­cientes decomisadas serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, y que, como antes se expuso, al referir­se a estupefacientes decomisados, esa entrega es posterior a una sentencia firme. Admitiendo que, con relación al Códi­go Penal, la Ley de 8 de abril de 1967 tenga el carácter de Reglamento, resultaría que la entrega a un órgano adminis­trativo sería el único destino previsto reglamentariamente, con lo que la sentencia no debería especificar más, y así se hace, e incluso de modo implícito, en la generalidad de las resoluciones que se limitan a decir «dese a los efectos ocu­pados el destino legal». Pero no debe olvidarse que en el artículo 48 del Código existe, eventualmente, otro destino legal: la inutilización que en nuestro caso cae sobre los estu­pefacientes y psicotrópicos. La redacción del párrafo corres­pondiente «o, en su defecto, se inutilizarán», plantea la duda de si la inutilización es medida subsidiaria o alternati­va; o lo que es igual, si decidir sobre la inutilización procede en defecto de disposiciones reglamentarias (en cuyo supues­to la inutilización es subsidiaria) o en defecto de dar en la sentencia el destino previsto en los reglamentos (hipótesis en que la inutilización es alternativa).

Esta dualidad de destinos es reciente en nuestra historia legislativa. Para el Código Penal de 1870 (art. 63) no existía más que un destino, pues los efectos provinientes del delito que se decomisaren «se venderán si son de lícito comercio o se inutilizarán si son ilícitos». Lo mismo, el Código Penal de 1932. En el Código de 1928, en el que el comiso era medida de seguridad (art. 91, 3.⁰), se decía que «los objetos decomisados... se inutilizarían si fueren ilícitos, salvo que los reclame un Museo oficial y no hubiese inconveniente legal para entregárselo». Es a partir del Código Penal de 1944 cuando aparece en el artículo 48 la frase «se les dará el destino que dispongan los reglamentos o en su defecto se inutilizarán».

Mas conviene ahora que insistamos sobre un extremo interpretativo que puede resultar decisivo para precisar el destino de estupefacienes y psicotrópicos una vez concluido el procedimiento. Durante el sumario, y en casos singulares, frente a la conservación se puede optar por la destrucción de ciertos efectos decomisables, pero a partir de la sentencia firme los efectos decomisados a los que no se da el destino reglamentario se inutilizarán. La destrucción es una alternativa judicial para los estupefacientes a acordar durante la ins­trucción sumarial, y su inutilización es otra posibilidad que se atribuye al Juez, una vez que la sentencia sea firme. Des­truir e inutilizar no son conceptos equivalentes. La destruc­ción a pesar de que se adopte durante el sumario, tiene un mayor rango material y jurídico. Destrucción es término que está equiparado en nuestro ordenamiento jurídico a extin­ción (cfr. art. 1.122, segundo, 1.182 y 1.589 del Código Civil) o desintegración de los elementos principales o es­tructurales de la cosa, a su inexistencia real; al contrario, en su sentido gramatical, inutilizar es hacer, generalmente de manera intencionada, que una cosa quede inservible para su función, con lo que la inutilización presupone tan sólo la modificación de la función, pudiendo lo inutilizado reportar otra utilidad; inutilizar para el destino asignado representa no la destrucción, sino una transformación física y química. Si es éste el verdadero concepto de la expresión legal inuti­lización, en la realidad viene a resultar intrascendente que en la parte dispositiva de las sentencias se acuerde la expre­sa inutilización de las drogas decomisadas o se decida dar a tales sustancias el destino legal, porque el resultado último en cualesquiera de esas dos hipótesis, si no absolutamente idéntico, tendría una gran semejanza práctica. Justifiquemos ahora la precedente afirmación. El «destino legal» del objeto del comiso, como se ha visto, no puede ser otro que el de la entrega material al Servicio de Control de Estupefacientes(art. 31 de la Ley de 8 de abril de 1967), pero no la entrega para su necesaria destrucción —término este que no halla­mos en esta Ley— sino para la finalidad que más convenga a los intereses estatales, pues no en vano el Estado, merced al comiso, se ha convertido en titular de esos bienes; serán, pues, los organismos que reciban los estupefacientes y psi­cotrópicos decomisados, los que decidan sobre su destino efectivo atendidas la naturaleza y posibilidades de utiliza­ción legítima por lo que «el destino legal» tanto puede ser la conservación, como la transformación en productos de normal uso médico o farmacéutico o la real destrucción de lo decomisado; en principio parece que así como la genera­lidad de los psicotrópicos comercializados no son incompa­tibles con la conservación o en su caso con la inutilización legal, la alternativa para los estupefacientes sería la inutili­zación o mejor la destrucción total para aquellas sustancias que carezcan en absoluto de indicaciones médicas o justifi­cación terapéutica. Todo esto, repetirnos, cuando en la sen­tencia sin más especificaciones, se diga que procede dar a los objetos decomisados el «destino legal». Pero si en su parte dispositiva se expresare que lo procedente es la «inuti­lización», como este giro no coincide con el de destrucción material, la entrega de productos estupefacientes y psicotró­picos para su inutilización por los órganos administrativos encargados del control de aquéllos, no se separará en un todo de la entrega que precede al destino legal; en conse­cuencia, con la eliminación de los principios activos objeto de atención preferente en el narcotráfico, se ha inutilizado para su función ilegal pero operándose una conversión en sustancias de eventual uso clínico. Hay en este hecho inuti­lización, pero también conservación física y destrucción ju­rídica, dada su absoluta indisponibilidad.

VI. Consideraciones finales     

Como resumen de lo expuesto en la resolución de la Consulta, el Ministerio Fiscal velará para que durante la tramitación de los procedimientos incoados por delitos de tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, se cumplan estas previsiones:

1. A los fines del destino contemplado en los artícu­los 48 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los efectos de ilícito comercio, deberá asig­narse esta naturaleza a las sustancias estupefacientes y psico­trópicas objeto del delito definido en el artículo 344 del Código Penal.

2. Cuando en la realización de actos de investigación criminal sean recogidos por la Policía Judicial productos es­tupefacientes y psicotrópicos, aun quedando éstos necesaria­mente a disposición de la autoridad judicial, deben ser entre­gados para su custodia en los Servicios farmacéuticos de­pendientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios. De igual modo cuando se trate de esos efectos del delito intervenidos directamente por los Jueces de Ins­trucción, éstos podrán enviarlos a aquellos organismos en concepto de depósito conforme al artículo 338, párrafo pri­mero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Durante la instrucción de los procedimientos pena­les, a los Jueces instructores, mediando las circunstancias que prevé el artículo 338, párrafo segundo y tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se les concede la facultad de decidir sobre la destrucción de estupefacientes y psicotró­picos, cumpliendo previamente las formalidades requeridas en aquella norma en garantía de los derechos del inculpado y del buen fin del proceso penal. Ante tal medida adoptada por el Juez, la audiencia al Ministerio Fiscal es indispensa­ble, sin perjuicio de que pueda promover la destrucción cuando los hechos investigados así lo aconsejen.

4. Pronunciada la sentencia, y cuando no se hubiere llevado a cabo la destrucción durante el sumario, en ella puede resolverse dar a los objetos sobre los que el comiso recae, bien el destino dispuesto en los reglamentos u ordenar su inutilización, pero, en cualquier caso y una vez que la sentencia sea firme, deberá ordenarse, si antes no se hubiere hecho, la entrega a los organismos insertos en el Ministerio de Sanidad y Consumo ya aludidos, los cuales atendida la naturaleza específica de los estupefacientes y psicotrópicos, pueden optar entre su conservación in natura, su transfor­mación en productos de utilidad médica o farmacéutica o su verdadera destrucción material.

5. El Ministerio Fiscal cuidará de modo especial que una vez acordada la destrucción durante el sumario, ésta se lleve a cabo efectivamente: y si es en la sentencia cuando se resuelve dar el destino legal a estupefacientes y psicotrópi­cos intervenidos, procurará que tras adquirir aquélla la cua­lidad de firme, los actos necesarios para su ejecución se comuniquen sin dilaciones a los Servicios farmacéuticos en que se hallen depositados.

Madrid, 21 de marzo de 1986.-El Fiscal General del Estado.