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Se ha tenido conocimiento en esta Fiscalía General del Estado, por visitas realizadas por Asesores del Defensor del Pueblo a diversos establecimientos penitenciarios, que en algunos de éstos se encuentran ingresadas personas de nacionalidad extranjera, con motivo de la instrucción por la autoridad gubernativa de expedientes administrativos de expulsión.

Tales internamientos no son admisibles de acuerdo con la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, cuyo artículo 26 nº 2 especifica que los extranjeros sometidos a procedimientos de expulsión han de ser internados en centros o locales que no tengan carácter penitenciario. La letra del artículo es clara y no se puede alegar en su contra, para ignorarla, la inexistencia de locales para ejecutar esas medidas. Por todo ello, me dirijo a VE. VI para que los Fiscales vigilen, en los expedientes de internamiento de extranjeros sujetos a procedimientos de expulsión, el cumplimiento de las siguientes reglas, que ya fueron recomendadas en su día por el Defensor del Pueblo:

1.ª Se ha de ser consciente que la medida del internamiento, por la naturaleza del bien jurídico implicado, ha de estar inspirada por un principio de excepcionalidad; criterio mantenido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/187, de 7 de julio.

2.ª Estos internamientos no pueden verificarse en centros penitenciarios, ni en comisarías de policía. En efecto, al realizarse en aquellos centros, se incumple la letra del citado artículo 26 nº 2, y al practicarse en las dependencias policiales se contraviene el sentido y la finalidad del precepto, por cuanto el mismo pretende que esta privación de libertad no tenga carácter aflictivo, y hay que tener en cuenta que los calabozos de las distintas comisarías de Policía están previstos para una privación de libertad breve, de setenta y dos horas como máximo. Es por tanto la propia Autoridad gubernativa que solicita la medida quien debe acreditar también la existencia de locales que reúnan tales condiciones y que existan efectivamente plazas disponibles en los mismos.

3.ª El extranjero queda a disposición del Juez en estos internamientos por su carácter de garante principal de la libertad. Es en definitiva el Juez el que ha de valorar las razones que pueden existir para la adopción de tan grave medida.

4.ª La Autoridad gubernativa ha de indicar al Juez, al solicitar el auto de internamiento, el centro concreto donde va a ser internado el extranjero, así como las causas que han aconsejado tal petición, lo que lleva consigo el que la Autoridad Judicial proceda a un control efectivo de la medida restrictiva de libertad, así como que valore la oportunidad de su otorgamiento.

5.ª El internamiento se ha de otorgar, previa la presencia física del detenido ante la Autoridad Judicial, con la pretensión de que dicha Autoridad Judicial escuche a dicha persona y adopte su decisión con mayor conocimiento de su causa.

6.ª El Juez, al elaborar el criterio sobre la posibilidad de internamiento, ha de tomar en consideración el dato de si el extranjero en cuestión ha sido ya internado con anterioridad. Con ello se evita la figura del internamiento sobrevenido o sucesivo.

7.ª La resolución judicial que acuerde el internamiento ha de ser motivada, tal como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/187 de 7 de julio.

8.ª Los Autos de internamiento extendidos por los Jueces dan una autorización a la Administración para que se prive de libertad al extranjero «por el plazo máximo legal permitido de cuarenta días», lo que no quiere decir que esos cuarenta días hayan de concederse inicialmente, ni que siempre se concedan cuarenta días, ya que como dice el Tribunal Constitucional «en el caso de haberse autorizado una duración menor, puede la Autoridad administrativa solicitar de nuevo, del órgano judicial, la ampliación del internamiento, sin superar, claro está, el tiempo máximo fijado por la Ley», tiempo que tampoco es obligatorio conceder y habrá que atender al caso concreto.

9.ª La Autoridad Judicial deberá efectuar un control o seguimiento directo del internamiento acordado, acreditándose en el expediente cuando se inicia, cuando cesa el internamiento y por qué causas y personándose en el centro de detención a los fines de analizar las condiciones o régimen de la privación de libertad, teniendo en cuenta que al extranjero sólo se le priva en estos internamientos de la libertad de circulación, no de los demás derechos de que son titulares los extranjeros en España, conforme el artículo 13 de la Constitución.

Por todo ello los Fiscales, cumpliendo el mandato impuesto por el artículo 124 de la Constitución y por su Estatuto Orgánico, han de vigilar el cumplimiento de las reglas anteriores, debiendo notificárseles los autos de internamiento para el control sobre la efectividad de las garantías anteriormente establecidas y, si no se han cumplido, para ejercitar los recursos que autoriza el Ordenamiento Jurídico. Además los Fiscales deberán visitar periódicamente esos centros de internamiento de extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 nº 2 de su Estatuto Orgánico para comprobar el respeto de los anteriores criterios.