Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de marzo de 2025, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de 14 de enero de 2025, con registro de entrada ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establecen las normas de desarrollo del artículo 40 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, para el fomento de una alimentación saludable y sostenible en centros educativos.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de un preámbulo, trece artículos distribuidos en cuatro capítulos, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

El preámbulo, cuyo contenido se estructura en cinco apartados, comienza haciendo referencia en el primero de ellos a la necesidad de afrontar el problema de la malnutrición y de garantizar el derecho a una alimentación adecuada mediante la promoción de sistemas alimentarios más sostenibles y saludables.

Tras aportar algunos datos que ponen de manifiesto el riesgo que la obesidad supone para la salud y su relación con el nivel de ingresos de las familias, menciona algunos de los principales instrumentos internacionales orientados al fomento de la nutrición saludable, con especial atención a los menores en edad escolar.

En su segundo apartado, la parte expositiva pone de manifiesto que la demanda de comedores escolares sostenibles y saludables es una realidad emergente que deriva de la creciente preocupación social por las implicaciones del sistema alimentario en la salud, la economía y el medio ambiente.

Destaca, además, la importancia de los comedores escolares como instrumento para estimular comportamientos alimentarios saludables, objetivo al que responde el proyecto de Real Decreto sometido a consulta y que se encuentra alineado, además, con el Plan de Acción del Gobierno para la implementación de la Recomendación (UE) del Consejo de 14 de junio de 2021, por la que se establece una Garantía Infantil Europea, el II Plan de Derechos Humanos del Gobierno de España y el Plan Estratégico Nacional para la Reducción de la Obesidad Infantil (2022-2030).

A continuación, el apartado III describe el marco normativo en que se inserta la regulación en proyecto, encabezado por el artículo 43 de la Constitución, que encomienda a los poderes públicos la organización y la tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

Cita, en particular, varios preceptos de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, cuyo artículo 40 incluye diversas medidas para fomentar la alimentación saludable en el ámbito escolar.

Recuerda, además, que el gasto público en alimentos y bebidas debe realizarse atendiendo a criterios nutricionales y de sostenibilidad y que la contratación pública debe orientarse al logro de las políticas medioambientales, teniendo en cuenta la relación existente entre alimentación y cambio climático, expresamente mencionada en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

Seguidamente, el apartado IV da cuenta de algunas de las medidas adoptadas por la Unión Europea para fomentar una alimentación saludable en el ámbito educativo, como son, en particular, la Estrategia "De la granja a la mesa" de la Comisión Europea, el Plan de Acción Europeo sobre Alimentación y Nutrición 2015-2020 de la Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud y el Plan de Acción para prevenir la obesidad en niños 2014-2020 de la Unión Europea.

Señala la importancia de la dieta mediterránea como herramienta para promover una alimentación saludable y sostenible en las escuelas y menciona otros documentos y planes que, partiendo de las previsiones del artículo 40 de la Ley 17/2011, establecen recomendaciones que deben inspirar la contratación pública en el ámbito educativo y criterios mínimos para la evaluación de la oferta alimentaria en centros escolares (así, el Documento de Consenso sobre la alimentación en los centros educativos, aprobado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, el cuarto Plan Nacional de Control Oficial de la Cadena Alimentaria (PNCOCA 2021-2025) aprobado por la Comisión Institucional de la AESAN y el Plan Estratégico Nacional para la Reducción de la Obesidad Infantil).

Finalmente, el preámbulo recoge en su apartado V los motivos por los que considera que la norma en proyecto se adecua a los principios de buena regulación consagrados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y da cuenta de los principales trámites observados en la tramitación de la norma, que se aprueba a propuesta de los titulares de los ministerios de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030; Educación, Formación Profesional y Deportes; Agricultura, Pesca y Alimentación; Sanidad; y Juventud e Infancia.

Por lo que se refiere a la parte dispositiva, la integran, en primer lugar y según se ha avanzado, trece artículos distribuidos en cuatro capítulos, el primero de los cuales recoge las "disposiciones generales". En él se incluyen los artículos 1 a 3, en los que se describe el objeto de la norma, se delimita su ámbito de aplicación y se definen determinadas expresiones que se emplean a lo largo del texto.

El capítulo II establece los "criterios nutricionales y de sostenibilidad para la contratación, adquisición y oferta de alimentos y bebidas en centros educativos", que quedan recogidos en el artículo 4. Se integran en este capítulo también los artículos 5 a 8: el primero de ellos establece una prohibición de venta en centros educativos de alimentos y bebidas con un alto contenido en ácidos grasos saturados, ácidos grasos trans, sal y azúcares; el artículo 6 impone la prohibición de venta de bebidas refrescantes con un alto contenido en cafeína en centros educativos; el artículo 7 determina los requisitos adicionales a la oferta alimentaria en máquinas expendedoras de centros educativos; y el artículo 8, en fin, se refiere a las medidas para favorecer el acceso al agua de consumo.

El capítulo III contiene las "medidas dirigidas a la programación de los menús escolares", que se concretan en los artículos 9 a 11. En particular, el artículo 9 enuncia los criterios y requisitos para la programación de los menús escolares, el artículo 10 prevé la disponibilidad de menús especiales; y el artículo 11 regula la información de los menús al entorno familiar.

El último capítulo, el IV, contiene en los artículos 12 y 13, respectivamente, las normas sobre control y régimen sancionador.

El proyecto consta también de una disposición derogatoria que extiende sus efectos a las normas de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en él.

Asimismo, lo integran dos disposiciones finales: la primera identifica el título competencial que ofrece cobertura a la regulación proyectada y la segunda prevé su entrada en vigor a los doce meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con la excepción de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 4, que entrarán en vigor a los veinticuatro meses de dicha publicación.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

1.- Al proyecto de Real Decreto remitido en consulta, de 8 de enero de 2025, se acompaña el expediente instruido con ocasión de su elaboración, en el que constan una primera versión de la norma con su correspondiente memoria, ambas de 11 de octubre de 2024, y la memoria definitiva del análisis de impacto normativo, que se estructura en seis apartados precedidos por un cuadro en el que se resume su contenido y seguidos por tres anexos.

Bajo la rúbrica "oportunidad de la propuesta", el primer apartado, el A), examina la motivación que impulsa la regulación proyectada en términos similares a los del preámbulo del proyecto e identifica los objetivos que pretenden alcanzarse, siendo el primero de ellos lograr que los centros escolares sean entornos que promuevan una alimentación saludable y sostenible "mediante el desarrollo de medidas dirigidas a orientar el diseño de los menús escolares y a conformar la oferta de los alimentos y bebidas suministrados en máquinas expendedoras y cafeterías". La norma en proyecto trata, además, de establecer criterios comunes consensuados con las comunidades autónomas para la evaluación en centros escolares y de promover la contratación pública como herramienta para el logro de las políticas medioambientales relacionadas con el cambio climático, la mejor utilización de los recursos y la producción y el consumo sostenibles.

Tras examinar la adecuación del proyecto a los principios de buena regulación, la memoria analiza las alternativas a la aprobación de la norma haciendo constar que las medidas no normativas que hasta el momento se han adoptado en este ámbito han de ser revisadas y articuladas a través de un reglamento que garantice la implantación de criterios comunes y permita evitar los incumplimientos detectados hasta la fecha. Se descartó la opción de no adoptar ninguna iniciativa, dadas las elevadas tasas de obesidad infantil, cuya disminución se considera imprescindible para mejorar la salud de los menores.

Finaliza este apartado haciendo constar que el proyecto estaba incluido en el Plan Anual Normativo 2024, aprobado por el Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2024, estando prevista su inclusión en el Plan de 2025.

El apartado B) describe el contenido de la norma, cuyo análisis jurídico se lleva a cabo en el apartado C). Se indica en él que el proyecto se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinación general de la sanidad (artículo 149.1.16.ª de la Constitución) y en desarrollo de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición. Se considera que la nueva regulación -que no deroga de forma expresa ninguna norma- es coherente con el resto del ordenamiento y se señala cuál es el régimen de entrada en vigor.

El apartado D) da cuenta de la tramitación dada al proyecto, haciendo constar que la iniciativa fue sometida a consulta pública previa entre el 28 de abril y el 12 de mayo de 2022, habiéndose recibido cuarenta y seis aportaciones, cuyo contenido resume la memoria.

Según se indica a continuación, en el trámite de audiencia e información pública, que se celebró durante el período comprendido entre el 15 de septiembre y el 7 de octubre de 2022, se recibieron 1.253 aportaciones.

El proyecto ha sido sometido a informe de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla a través de la Comisión Institucional de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición y también ha sido informado por las secretarías generales técnicas de los ministerios proponentes y de los ministerios afectados por la nueva regulación.

La memoria refleja también el resto de los informes recabados y pasa a continuación a examinar en su apartado E) la adecuación de la norma al orden constitucional de distribución de competencias. En él se hace referencia expresa al informe del Ministerio de Política Territorial y Memoria Democrática de 12 de junio de 2024, en el que se explica que el establecimiento de criterios mínimos para la adquisición de alimentos saludables, nutritivos y sostenibles en centros educativos corresponde al Estado en virtud de la competencia compartida en materia de sanidad interior, correspondiéndole igualmente la ordenación básica para proteger y promover la salud pública en todos los ámbitos, incluyendo la sanidad alimentaria (en este caso, en la vertiente del fomento de hábitos nutricionales saludables).

El último apartado, el F), incluye el análisis de impactos, comenzando por el económico y presupuestario.

La memoria explica que, de acuerdo con los datos facilitados por el Ministerio de Educación y Formación Profesional para el curso 2021-2022, se estima que el servicio de comedor escolar fue utilizado en dicho curso por 2.098.203 alumnos (el 27,1 % de los matriculados), de los que 1.148.313 correspondían a centros públicos (el 22,3 % del alumnado) y 949.890, a centros privados (el 36,9 % del alumnado). Ello evidencia la importancia de los programas de alimentación escolar como marco estratégico para fomentar cambios en los patrones dietéticos de la población infantil y juvenil.

En relación con ello, la memoria pone de manifiesto que, según los datos del estudio Aladino 2023, el 20,2 % de los escolares entre 6 y 9 años presenta sobrepeso y el 15,9 %, obesidad, mientras que entre los 11 y los 18 años, el porcentaje de alumnos con exceso de peso es del 17,5 %. Argumenta, además, que existe una clara relación entre la obesidad y la escasez de ingresos económicos.

Por otro lado, el informe "la pesada carga de la obesidad", publicado por la OCDE en octubre de 2019, revela que, en el caso de España, las enfermedades relacionadas con el sobrepeso suponen 417 millones de gasto sanitario anual (lo que implica el 10 % del gasto sanitario nacional, un porcentaje superior al 8,4 % de la media de la OCDE). La obesidad se relaciona asimismo con una tasa de empleo más baja y un aumento de la jubilación anticipada, estimándose su impacto en el Producto Interior Bruto (PIB) español en un 2,9 %, lo que equivale a 35.000 millones de euros. También en este informe se concluye que las personas con niveles más bajos de ingresos tienen más probabilidades de desarrollar sobrepeso u obesidad que las personas con ingresos más altos.

Entiende la memoria que los criterios de calidad nutricional incluidos en la propuesta contribuirán a disminuir el gasto sanitario asociado al sobrepeso y obesidad y patología asociadas, sin que la reducción del consumo de proteína animal que prevé la norma en favor de la proteína vegetal deba repercutir negativamente en el precio final del menú.

Según se destaca a continuación, el proyecto incluye también criterios de sostenibilidad, lo que puede minimizar el impacto negativo que el actual sistema alimentario tiene en la salud y en el entorno ambiental, social y económico. En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas ha instado a los países a fomentar sistemas alimentarios más sostenibles, que permitan satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las futuras. Se estima que la inclusión de productos saludables en los menús escolares puede contribuir al impulso y crecimiento del sector de la producción ecológica en España, con los consiguientes efectos positivos en el empleo y la sostenibilidad del medio rural, reduciéndose el despoblamiento. Así, la iniciativa de introducción de criterios ambientales en la contratación de comedores escolares comarcales realizada en Navarra en el curso 2021-2022 supuso un retorno económico al sector ecológico de 450.000 euros en dicho curso. La normativa sobre comedores escolares de la Comunidad de Madrid revela que la inclusión de criterios ecológicos y de sostenibilidad no debe suponer un aumento en el precio que las familias pagan por este servicio. En relación con ello, la memoria cita diversos estudios en los que se realiza una estimación del coste de los menús elaborados con alimentos de temporada y frescos (así, en el caso de Navarra, se cifra en 1,65 euros en el año 2020).

Tras hacer referencia a los programas de ecocomedores implantados con éxito en Canarias y Extremadura, la memoria menciona un estudio elaborado por la Asociación Española de la Producción Ecológica (Ecovalia) en el que se llega a la conclusión de que los alimentos ecológicos son más estables frente a la inflación que los convencionales y circulan por canales más cortos de comercialización, lo que tiene un efecto positivo en su coste.

Añade que las medidas previstas en el proyecto no supondrán un encarecimiento del coste medio de producción del menú escolar e identifica algunos factores que pueden disminuir el coste de los menús (así, la limitación de las cantidades máximas que pueden contener los envases monodosis de sal, azúcar, aceite de oliva virgen, vinagre y otras salsas, la limitación de la cantidad de carne que se puede ofrecer en el menú escolar o la del uso de platos precocinados, así como la introducción de fruta y verdura de temporada es más económica al no haber tanto gasto en su producción y existir mayor disponibilidad).

Asimismo, existen factores que generan un beneficio social no reflejado en el coste medio, tales como la incorporación de un 5 % de productos ecológicos, ya que crea una oportunidad para que proveedores especializados en alimentos ecológicos entren al mercado, o la reducción del consumo de carne, en la medida en que la búsqueda de alternativas puede llevar a una diversificación de la oferta de menús y a una mejora de la competencia. Se considera, además, que la obligación de que los menús estén supervisados por dietistas elevará el nivel general del servicio y la de ofrecer menús especiales por motivos éticos, culturales o religiosos ampliará el mercado a proveedores que pueden especializarse en satisfacer estas demandas específicas. Por otro lado, la disponibilidad de agua potable en las escuelas ha mostrado una asociación con la reducción de peso de los estudiantes, de igual modo que la introducción de mayores estándares nutricionales se asocia a mejores resultados educativos y una disminución de ausencias relacionadas con la salud.

Finalmente, la memoria indica que las políticas en el ámbito de los alimentos vendidos en máquinas expendedoras, a la carta y en tiendas escolares influyen significativamente en la disponibilidad y el consumo de alimentos saludables en las escuelas y están asociadas con una menor disponibilidad de bebidas azucaradas y una mejora en los hábitos de consumo de los niños, así como con una disminución en el consumo de azúcar, grasa y calorías y un aumento en el consumo de vegetales, frutas y granos enteros.

A la vista de todo ello, se considera que la regulación proyectada tendrá un impacto positivo en la economía y supondrá una reducción neta del coste del menú en los centros educativos.

Desde el punto de vista presupuestario, la memoria señala que la nueva norma carece de impacto, ya que no implica gastos en recursos humanos ni materiales ni modifica los procedimientos de gestión de los servicios de comedor existentes.

Se analizan a continuación los efectos en la competencia en el mercado, que se consideran nulos, si bien se mencionan algunos datos que ponen de manifiesto que la nueva regulación puede tener un ligero impacto positivo en este ámbito.

Así, se indica que el 80 % de los comedores escolares están gestionados por empresas de restauración y que existe una notable concentración en este sector, pues el 58 % de los comedores los gestionan cuatro grupos empreriales (Serunion, Compass-Eurest, Ausolan y Aramark) cuyos ingresos anuales suman unos 630 millones de euros en total, siendo evidente el dominio del sector por parte de grandes multinacionales (la francesa Elior, en la que se integra Serunion, y la británica Compass).

Por otro lado, existe un predominio de los modelos de subcontratación a través de concinas centrales que elaboran y distribuyen los menús, siendo superior el porcentaje de centros que utilizan servicios externos de catering que el de los que tienen sus propias cocinas.

La memoria explica que varias comunidades autónomas han aprobado normas en las que introducen criterios relativos a la oferta alimentaria de los centros escolares y otros centros dependientes de las Administraciones públicas similares a los que recoge el proyecto.

Considera, por todo ello, que la regulación proyectada favorece la unidad de mercado, pues establece unos criterios mínimos, comunes y consensuados para todo el territorio nacional, evitando la fragmentación derivada de las distintas disposiciones autonómicas o de una aplicación no uniforme de los criterios recogidos en el Programa 16 del Plan Nacional de Control Oficial de la Cadena Alimentaria (PNCOCA) 2021-2025. Se estima que la armonización de criterios a nivel nacional puede facilitar un entorno más competitivo y equitativo para los proveedores. Y se espera, además, que la introducción de productos ecológicos en los menús tenga un efecto positivo sobre la competencia, al promover mayor diversidad de proveedores.

Por lo que se refiere a las cargas administrativas, la memoria no prevé un aumento significativo, si bien advierte que la aplicación de la norma podría conllevar en algunas Administraciones la actualización de los pliegos de prescripciones técnicas que regulan la contratación de los servicios de comedor escolar.

En cuanto al impacto por razón de género, su análisis se efectúa partiendo de los datos que ofrece el estudio Aladino 2023 que, pese a reflejar un ligero descenso del porcentaje de escolares con exceso de peso, sigue reflejando valores elevados atendiendo a los estándares de crecimiento de la Organización Mundial de la Salud (OMS). También evidencia dicho estudio la falta de actividad y el deterioro de la autopercepción física y emocional de la población femenina en los últimos años de la infancia, lo que afecta al rendimiento académico.

Considera la memoria que la aplicación de la norma en proyecto contribuirá a reducir las tasas de obesidad y sobrepeso de los menores en España, con la consiguiente incidencia positiva en las niñas.

Añade que la nueva regulación contribuye a fomentar los objetivos de igualdad, al establecer medidas de las que no resulta discriminación alguna y que pueden contribuir a mejorar especialmente la salud de las niñas y adolescentes, al permitirles acceder a una alimentación nutritiva y de calidad en el ámbito escolar.

Lo anterior lleva a concluir que el proyecto tendrá un impacto de género positivo, pues aborda un problema que se manifiesta en las niñas y adolescentes a través de medidas que no potencian la desigualdad, la discriminación o la desprotección de las mujeres.

Se examina seguidamente el impacto en relación con la familia y con la infancia y la adolescencia. La memoria explica que la norma en proyecto impone la obligación de comunicar a los padres la composición de los menús, favoreciendo con ello la planificación alimenticia en los hogares. Se espera, además, que la mejora en la calidad nutricional de los menús escolares influya positivamente en la de las familias. Finalmente, se garantiza el acceso a una alimentación y nutrición de calidad, saludable y sostenible, y se eleva el nivel de protección de la salud de los escolares. Por todo ello, se considera que la nueva regulación incidirá positivamente en las familias y también, de forma específica, en los niños y adolescentes, al hacerse efectivo su derecho a la salud a través de una alimentación saludable.

No se prevé, en cambio, ningún impacto significativo en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, si bien puede contribuir a reducir las dificultades que algunas personas con discapacidad pueden tener para acceder a una información acerca de hábitos alimenticios saludables.

Se prevé que el reglamento en proyecto tenga un impacto medioambiental y por razón del cambio climático positivo, ya que fomenta el consumo de las frutas y hortalizas de temporada y procedentes de canales cortos de distribución, así como alimentos de producción ecológica, contribuyendo con ello a estimular formas de producción y comercialización de alimentos ambientalmente más sostenibles y a disminuir la huella de carbono. También prevé medidas orientadas a reducir el desperdicio alimentario y la generación de residuos, así como a favorecer su recogida y reciclado. Y también promueve, en fin, la contratación pública como herramienta para el logro de las políticas medioambientales relacionadas con el cambio climático.

No se espera que se deriven de la aprobación de la norma otros impactos significativos.

Finalmente, la memoria señala que la regulación proyectada se someterá a una evaluación ex post por parte de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición una vez transcurridos tres años desde su entrada en vigor. En particular, se valorarán la eficacia, la eficiencia, la sostenibilidad y los resultados de la norma y, en particular, su impacto sobre la infancia, la adolescencia y la familia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa.

La memoria se acompaña de tres anexos. El primero recoge el listado de las comunidades autónomas, entidades y particulares que han formulado alegaciones en el trámite de audiencia e información pública; el segundo incluye un cuadro en el que se resumen las observaciones y la valoración que de ellas se ha hecho, con exposición, en su caso, de los motivos por los que no han sido aceptadas; y el tercero expone resumidamente las observaciones formuladas por las secretarías generales técnicas de los departamentos que han intervenido en el procedimiento que no han sido tenidas en cuenta, con indicación de la correspondiente justificación.

2.- En el expediente inicialmente remitido obran, además, los siguientes documentos e informes:

- Certificado emitido por la subdirectora general de Nutrición del Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030 en el que se indica que el proyecto fue sometido el 15 de septiembre de 2022 a trámite de audiencia de las comunidades autónomas y que se recibieron informes de Illes Balears, Canarias, Cantabria, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Comunidad de Madrid y País Vasco.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de 28 de mayo de 2024.

- Informe emitido por la Comisión Nacional de Administración Local del Ministerio de Política Territorial y Memoria Democrática el 29 de mayo de 2024.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, de 5 de junio de 2024.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, de 11 de junio de 2024.

- Informe sobre distribución de las competencias entre el Estado y las comunidades autónomas de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Memoria Democrática, de 12 de junio de 2024. No formula observaciones en relación con la adecuación del proyecto a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado. Considera que la regulación proyectada queda amparada por la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinación general de la sanidad y respeta el margen de desarrollo que corresponde a las comunidades autónomas, si bien advierte que no cabe descartar posibles controversias, dada la existencia de eventuales conflictos en relación con el alcance del citado título competencial.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 21 de junio de 2024.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa, de 25 de junio de 2024.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria y Turismo, de 24 de julio de 2024.

- Informe del Consejo de Consumidores y Usuarios de 6 de octubre de 2022.

- Informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) el 11 de octubre de 2024.

- Informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 29 de octubre y 11 de noviembre de 2024.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, de 31 de octubre de 2024.

- Certificado expedido el 4 de noviembre de 2024 por el subdirector general de Gestión de la Seguridad Alimentaria en su condición de secretario de la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria en el que se recoge que el proyecto fue informado favorablemente en la sesión de 30 de octubre de 2024 y se resumen las sugerencias formuladas.

- Certificado firmado el 18 de noviembre de 2024 por la directora general de Derechos de la Infancia y de la Adolescencia en representación del Consejo Estatal de Participación de la Infancia y de la Adolescencia (CEPIA). Declara que el citado órgano examinó el texto en su reunión de 31 de octubre de 2024.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Juventud e Infancia, de 4 de noviembre de 2024.

- Certificado expedido por la vicepresidenta primera del Observatorio de la Infancia el 18 de noviembre de 2024 en el que hace constar que el proyecto fue informado en la sesión de 31 de octubre de 2024. Se acompaña de un anexo en el que figuran las observaciones formuladas por las vocalías integrantes del Pleno del citado órgano.

- Informe de la Subsecretaría del Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes, de 3 de diciembre de 2024.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030, de 30 de diciembre de 2024.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Con fecha 15 de enero de 2025 tuvo entrada en el registro del Consejo de Estado un escrito de solicitud de audiencia remitido por la entidad "Asuntos Públicos Estrategos, S. L.". Dicha solicitud fue denegada, al no haber acreditado la solicitante el interés legítimo que debe concurrir para intervenir en esta fase del procedimiento.

Asimismo, solicitaron audiencia ante el Consejo de Estado mediante escritos remitidos entre el 16 de enero y el 11 de febrero de 2025, las siguientes entidades: Asociación de Bebidas Refrescantes (ANFABRA); Asociación Española de Mayoristas, Importadores, Exportadores y Transformadores de Productos de la Pesca y Acuicultura (CONXEMAR); Federación Española de Industria de Alimentación y Bebidas (FIAB); Asociación Nacional de Industriales Envasadores y Refinadores de Aceites Comestibles (ANIERAC); Asociación Nacional de Empresas de Aceite de Orujo (ANEO); Sociedad Española de Nutrición; Asociación Interprofesional Española de Carne Avícola (AVIANZA); Asociación Nacional de Fabricantes de Conservas de Pescados y Mariscos y Centro Técnico Nacional de Conservación de Productos de la Pesca (ANFACO-CECOPESCA); Asociación Española del Dulce (PRODULCE).; Asociación Nacional de Industrias de la Carne de España (ANICE); Asociación General de Fabricantes de Azúcar de España (AGFAE); Federación Nacional de Industrias Lácteas (FENIL); y Asociación Española de Productores de Alimentos y Bebidas Vegetales de España (Vegetales).

Todas las solicitudes fueron concedidas, habiendo formulado alegaciones ANFABRA, CONXEMAR, la Sociedad Española de Nutrición, FENIL, ANFACO-CECOPESCA, AVIANZA, AGFAE, ANIERAC, ANEO, PRODULCE, ANICE, AGFAE y Vegetales.

El 13 de febrero de 2025 se registró de entrada un oficio remitido por el Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030 al que se adjuntaba documentación para completar el expediente. En particular, se remitieron los siguientes documentos:

- Certificados de celebración de los trámites de consulta pública previa, de 23 de mayo de 2022, y de audiencia e información pública expedido el 21 de diciembre de 2022 por la vicesecretaria general técnica del entonces Ministerio de Consumo. En el primero de ellos se hace constar que el citado trámite se cumplimentó entre el 28 de abril y el 12 de mayo de 2022 y se relacionan los sujetos que realizaron aportaciones. En el segundo se indica que el proyecto fue publicado en el portal web del departamento entre el 15 de septiembre y el 7 de octubre de 2022 e igualmente se identifican los 1.253 sujetos y entidades que intervinieron en dicho trámite.

- Oficio remitido el 22 de mayo de 2024 por el que la Secretaría General Técnica del Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030 remitió el proyecto y la memoria a la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), solicitando informe.

- Certificado emitido el 18 de noviembre de 2024 por la directora general de Derechos de la Infancia y de la Adolescencia, en representación del Consejo Estatal de Participación de la Infancia y de la Adolescencia (CEPIA). En él hace constar que el proyecto normativo fue informado por el citado órgano en su reunión de 31 de octubre de 2024.

- Certificado expedido el 18 de noviembre de 2024 por la vicepresidenta primera del Observatorio de la Infancia en el que queda recogido que este órgano informó el proyecto en su reunión de 31 de octubre de 2024. Lo acompaña un anexo en el que se incluyen las observaciones realizadas.

- Informes emitidos en trámite de audiencia a las comunidades autónomas por la Dirección General de Salud Pública, Consumo y Cuidados de La Rioja, el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, la Dirección General de Salud Pública del Gobierno de Canarias, la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria, la Agencia de Salud Pública de Cataluña, la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, la Dirección General de Salud Pública de la Junta de Extremadura y la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno de Illes Balears.

I.- Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se establecen las normas de desarrollo del artículo 40 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, para el fomento de una alimentación saludable y sostenible en centros educativos.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen conforme a lo dispuesto en el 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II.- Tramitación del expediente

1.- En la tramitación del expediente se han observado las prescripciones del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, habiéndose seguido los trámites previstos en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en los términos que han quedado expuestos en los antecedentes.

Tal y como se ha indicado, el proyecto se ha sometido a los trámites de consulta pública previa y de audiencia e información pública mediante la publicación del texto en el portal de internet del Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030.

Se ha consultado de manera directa a la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria, al Consejo de Consumidores y Usuarios, a la CNMC, al Consejo Estatal de la Infancia y de la Adolescencia y al Observatorio de la Infancia.

Se ha dado audiencia a la Comisión Nacional de Administración Local, a la FEMP y a las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, habiéndose incorporado al expediente los informes recibidos con ocasión de este trámite.

Obran también los informes de los distintos departamentos ministeriales que han intervenido en la elaboración del proyecto y, en particular, los preceptivos informes de las secretarías generales técnicas de los departamentos proponentes (artículo 26.5 de la Ley 50/1997). Y se ha obtenido, en fin, la preceptiva aprobación previa por parte del Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública.

2.- Constan en el expediente la versión definitiva del proyecto sometido a consulta y la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo, cuya estructura se ajusta a lo dispuesto en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria de Análisis de Impacto Normativo.

Ahora bien, en su artículo 2.1.d) -que reproduce lo dispuesto en el artículo 26.3.d) de la Ley 50/1997-, esta norma exige que la memoria contenga un apartado relativo al impacto económico y presupuestario en el que habrán de evaluarse las consecuencias de la aplicación de la norma "sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la propuesta (...), incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento con estas materias".

Pues bien, aun cuando en la memoria que acompaña al proyecto sometido a consulta se ha incluido un apartado específicamente dedicado al impacto económico, lo cierto es que no se ha efectuado un cálculo siquiera aproximado del coste que la aplicación de la norma puede llegar a suponer.

En efecto, las consideraciones que se realizan en este apartado se orientan, en primer lugar, a poner de manifiesto los riesgos asociados al sobrepeso y los beneficios que una alimentación saludable puede comportar, haciéndose una referencia genérica al ahorro en el gasto sanitario que puede derivarse de la implantación de los criterios de calidad nutricional que prevé el proyecto. Pero tales afirmaciones no se acompañan de los datos precisos que permitan estimar en qué medida la aplicación de la norma puede contribuir a reducir los costes que generan las enfermedades relacionadas con el sobrepeso y, en todo caso, una estimación en tal sentido debería incluirse en el apartado correspondiente al impacto presupuestario, no en el relativo al impacto económico.

Por otro lado, la memoria cita diversos estudios en los que se concluye que la introducción de criterios de sostenibilidad en la producción agrícola y en los hábitos de compra -aspecto este que, en la regulación en proyecto, se concreta en la exigencia de que los menús escolares cuenten con un contenido mínimo de frutas y hortalizas de temporada y de alimentos de producción ecológica- puede repercutir positivamente en la economía, al impulsar el sector de la producción ecológica. Mas tales afirmaciones no se apoyan en un análisis del concreto impacto que para la economía española pueda derivarse de la aplicación de la norma: los datos que facilita la memoria son los que ofrecen los citados informes, pero de ellos no se extrae ninguna información concreta y precisa que revele, por ejemplo, cuál es el peso específico que ese sector tiene actualmente en el PIB y en qué medida la aprobación de la regulación en proyecto va a determinar el crecimiento que se espera. Tampoco se citan las fuentes concretas de las que los informes obtienen las cifras y porcentajes que en ellos se recogen.

El documento incluye, además, diversas consideraciones en relación con las ventajas económicas que eventualmente pueden derivarse de la introducción en los menús escolares de productos ecológicos, sin tomar en consideración que, con carácter general, este tipo de productos suele tener un precio superior al de los alimentos no ecológicos, lo que podría tener una repercusión directa en el coste de los menús y, por ende, en el coste para las Administraciones públicas de la contratación de dicho servicio para los colegios y centros públicos de su competencia y en el precio que las familias deben abonar por el uso del servicio de comedor.

En relación con ello, resulta llamativo que la memoria no incorpore ninguna estimación del impacto que la aprobación de la norma puede tener en el precio de los menús escolares. El único dato que a este respecto ofrece el documento es el relativo al coste medio que se estima que en el año 2020 podía tener en Navarra un menú confeccionado con alimentos de temporada frescos y ecológicos, que ascendía a 1,65 euros, IVA incluido (se entiende que por persona y por día, si bien no se precisa en la memoria, que obtiene este dato de "un manual para comedores saludables y sostenibles en Navarra").

Más allá de esta referencia, no se ofrece ningún dato agregado acerca del precio medio que los menús escolares tienen en nuestro país, ni tampoco información desagregada que permita conocer su coste en las distintas comunidades autónomas (así, por ejemplo, en la Comunidad de Madrid el precio del servicio de comedor para el curso 2024-2025 en los colegios públicos es de 5,50 euros al día, manteniéndose, así, la cuantía fijada mediante la Orden 1977/2023, de 5 de junio, del Vicepresidente Consejero de Educación y Universidades, por la que se establece el precio del menú escolar en los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad de Madrid, mientras que en Cataluña asciende a 7,25 euros, según prevé la Resolución EDU/448//2024 , de 8 de febrero, por la que se determina el precio máximo de la prestación del servicio escolar de comedor de los centros educativos de titularidad del Departamento de Educación), como tampoco se realiza cálculo alguno que haga posible hacer una previsión de los efectos que la aprobación de la norma puede tener en el precio medio de los menús y, por ende, del impacto que la nueva regulación puede tener en la economía de las familias usuarias del servicio de comedor, que son las que, en última instancia, sufragan el coste correspondiente. Parece lógico pensar que la observancia de los criterios de contratación recogidos en el artículo 4 del proyecto y el cumplimiento de los requisitos y criterios que, de conformidad con el artículo 9, han de seguirse en la programación de los menús -por ejemplo, con el empleo de aceite de oliva- puedan tener incidencia en este ámbito, sin que la memoria incluya ningún tipo de estimación al respecto.

A juicio del Consejo de Estado, resulta imprescindible conocer el impacto que la aplicación de las medidas previstas en el proyecto puede tener en el precio final de los menús escolares, pues solo así pueden evaluarse realmente las consecuencias de la aplicación de la norma sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la propuesta, como exigen la Ley 50/1997 y el Real Decreto 931/2017.

Esta ausencia de valoración económica -que se aprecia igualmente en relación con otras medidas, como, por ejemplo, la implantación de fuentes de agua que prevé el artículo 8- impide considerar debidamente atendida la exigencia legalmente impuesta de acompañar los proyectos normativos de una memoria que analice el impacto económico y presupuestario derivado de la regulación proyectada.

Lo mismo cabe decir en relación con la falta de análisis del impacto que la aprobación del proyecto puede tener en la competencia en el mercado.

La memoria se limita a afirmar que "el efecto en la competencia en el mercado es nulo", sin exponer los argumentos que llevan a tal conclusión y sin tomar en consideración, por ejemplo, que el artículo 4 obliga a destinar al menos un 5 % del coste de adquisición de alimentos a la producción ecológica, medida esta que podría eventualmente afectar a la competencia.

En relación con esta medida, la memoria menciona diversos informes que describen las características del sector de la restauración colectiva en España e invoca algunas normas autonómicas que establecen medidas de fomento de los alimentos de producción ecológica en los menús escolares, pero no facilita datos concretos que permitan identificar a los competidores en el mercado ni lleva a cabo una valoración del impacto que para los operadores que actúan en tal mercado pueda tener la aprobación de la norma.

Finalmente, en el apartado relativo a los efectos en las cargas administrativas la memoria advierte que la aplicación de la norma en proyecto podría exigir una actualización de los pliegos de prescripciones técnicas que regulan la contratación de los servicios de comedor escolar, pero no cuantifica el coste que ello puede suponer para la Administración, incumpliendo así la exigencia que a este respecto impone el artículo 26.3.e) de la Ley 50/1997.

A juicio del Consejo de Estado, las consideraciones anteriores ponen de manifiesto la insuficiencia del análisis del impacto económico que efectúa la memoria y la necesidad de completar dicho análisis con datos y cálculos que permitan conocer, siquiera de forma estimativa, el alcance de las consecuencias económicas que pueden derivarse de la aprobación de la norma en proyecto. Como recuerda la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1975/2024, de 17 de diciembre, "el análisis de los impactos de las propuestas normativas es elemento crucial del procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria y debe formar parte del contenido de la MAIN con el alcance y extensión determinados en el artículo 26.3 de la Ley 50/1997" (cabe señalar que la sentencia anula el Real Decreto 64/2023, de 8 de febrero, que aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de la Abogacía y la Procura, por insuficiencia del análisis de impacto económico, entre otros motivos.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

3.- Por lo demás, cabe también sugerir que se revise la estructura de este documento, ya que la evaluación ex post figura como un epígrafe incluido en el apartado de evaluación de impactos y debería, sin embargo, integrarse en un apartado independiente.

En el primer apartado, al exponer los objetivos que persigue la nueva regulación y analizarse las alternativas a su aprobación, se emplean las expresiones "respaldo legal" y "cobertura legal", que no tienen cabida en el contexto en que se utilizan, al estar refiriéndose la memoria a una norma de rango reglamentario, no a una ley.

Por otro lado, al abordar el análisis jurídico, se indica que la norma en proyecto no prevé la derogación expresa de ninguna norma, pero se omite que incluye una cláusula derogatoria que alcanza a cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en ella, contenido del que debe quedar reflejo en la memoria.

En el apartado que describe la tramitación de la norma debería precisarse cómo se practicaron los trámites de consulta pública previa y de audiencia e información pública y, al dar cuenta de los informes emitidos, debería incluirse una referencia expresa al de la CNMC, que no aparece citado en este apartado.

Finalmente, debe sugerirse que en el apartado relativo al análisis del impacto por razón de género se suprima la afirmación relativa al impacto positivo en las niñas derivado de la reducción de las tasas de obesidad. Tanto en el preámbulo del proyecto como en la propia memoria se indica que el porcentaje de niños obesos es superior al de niñas obesas, por lo que ningún fundamento tiene la referida afirmación.

III.- Habilitación legal y rango de la norma

La habilitación que sirve de base al proyecto se encuentra recogida en la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, cuya disposición final quinta autoriza al Gobierno "para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta Ley".

En particular, la norma en proyecto se dicta en desarrollo de las previsiones contenidas en los artículos 40 y 41 de la citada ley, que establecen diversas medidas dirigidas al ámbito escolar y a las Administraciones públicas, respectivamente.

Existe, pues, cobertura legal suficiente para dictar la norma proyectada, cuyo rango -real decreto- es el adecuado.

IV.- Consideraciones sobre el proyecto de Real Decreto

Tal y como se ha indicado, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto desarrollar los artículos 40 y 41 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición.

El primero de tales preceptos establece las medidas que deben adoptarse en el ámbito escolar para promover una adecuada enseñanza de la nutrición y alimentación en las escuelas infantiles y centros escolares y para garantizar que las comidas que en ellos se sirven "sean variadas, equilibradas y estén adaptadas a las necesidades nutricionales de cada grupo de edad".

El segundo, por su parte, exige que, en los procedimientos de licitación de las concesiones de servicios de restauración, las Administraciones públicas introduzcan en el pliego de prescripciones técnicas "requisitos para que la alimentación servida sea variada, equilibrada y adaptada a las necesidades nutricionales de los usuarios del servicio". E impone, asimismo, un deber de supervisión del cumplimiento de dicha obligación "atendiendo a las guías y objetivos nutricionales, establecidos por el departamento competente en materia sanitaria".

Tal y como explican el preámbulo del proyecto y la memoria, en la labor de concreción de estas previsiones la norma en proyecto ha tenido en cuenta los criterios recogidos en el Documento de Consenso sobre la alimentación en los centros educativos, aprobado por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud en julio de 2010, y los incluidos en el Plan Nacional de Control Oficial de la Cadena Alimentaria (PNCOCA 2021-2025). Mediante la incorporación de tales contenidos al reglamento en proyecto se pretende dotarlos de carácter imperativo y garantizar su cumplimiento en todo el territorio nacional, habiendo sido configurados con el carácter de mínimos a partir de los cuales las comunidades autónomas podrán, en ejercicio de sus competencias en la materia, adoptar sus propias normas (cabe a este respecto señalar que todas ellas cuentan ya con regulaciones muy avanzadas en este ámbito y alineadas, con carácter general, con las reglas que incluye el proyecto).

Examinado su contenido, el Consejo de Estado considera que la regulación proyectada se ajusta en líneas generales al marco legal que desarrolla y atiende debidamente a los objetivos que con dicha regulación pretenden alcanzarse. Ello, no obstante, se considera necesario realizar algunas observaciones que pueden contribuir a mejorar el texto:

a) Título y preámbulo

El título de la norma en proyecto indica que en ella "se establecen normas de desarrollo del artículo 40 de la Ley 17/2011...". Sin embargo, tal y como se ha indicado, la regulación proyectada encuentra también fundamento en el artículo 41 de la citada ley. Podría, por ello, valorarse la posibilidad de suprimir del título la mención expresa al artículo 40 y mantener el resto del título en sus términos.

El preámbulo de la norma presenta una extensión excesiva y su estructura interna no responde a un orden expositivo lógico y caro. Se sugiere, por ello, resumir su contenido, que debería limitarse a describir brevemente el objeto y finalidad de la norma, con una sucinta mención de los antecedentes más relevantes. En la exposición de tales antecedentes, resulta necesario partir del artículo 43 de la Constitución (con mención expresa de su apartado 3), que en la versión proyectada no se cita hasta el tercer apartado y que, sin embargo, constituye el fundamento y punto de partida de la regulación en proyecto, que a su vez se inserta en el marco legal definido por las leyes mencionadas en el citado apartado. En ese marco se integra ahora el proyecto sometido a consulta, cuya aprobación responde a la necesidad de dar respuesta a una determinada problemática que no solo ha sido abordada internamente (concretamente, a través del Documento de Consenso sobre la alimentación en los centros educativos y el Plan Nacional de Control Oficial de la Cadena Alimentaria o PNCOCA 2021-2025), sino que también ha sido objeto de atención por parte de diversas instancias internacionales y europeas; ello permite incluir en el preámbulo, de manera ordenada, alguna mención a los principales instrumentos aprobados en este ámbito.

Expuesto lo anterior, la parte expositiva puede ya dar cuenta del modo en que se da cumplimiento a los principios de buena regulación y de algunos de los trámites seguidos en el procedimiento de elaboración de la norma.

b) Artículo 1. Objeto

El artículo 1 define el objeto del proyecto empleando una construcción gramatical poco habitual en las normas jurídicas, ya que omite el sujeto y el verbo de la oración principal. Dicha omisión debería salvarse incluyendo el inciso inicial "este Real Decreto tiene por objeto...".

Por otro lado, tal objeto no se delimita con suficiente precisión, ya que únicamente se cita de forma expresa el artículo 40 de la Ley 17/2011, a pesar de que la norma desarrolla también lo dispuesto en el artículo 41, estableciendo medidas de distinta naturaleza que van más allá de lo que el precepto describe.

En efecto, se indica en él que la norma desarrolla "las medidas dirigidas al ámbito escolar para el fomento de una alimentación saludable y sostenible" y que establece "criterios mínimos de calidad nutricional y sostenibilidad en los pliegos de prescripciones técnicas que determinen la adjudicación de los contratos para la adquisición y oferta de alimentos y bebidas en centros educativos".

Esta previsión enlaza con el contenido del artículo 41 de la Ley 17/2011 objeto de desarrollo, pero no resulta técnicamente correcta, como se razonará al analizar el artículo 4, que regula específicamente esta cuestión.

Al margen de ello, lo cierto es que en la norma en proyecto se incluyen también otras medidas orientadas a completar las previsiones legales objeto de desarrollo desde una perspectiva más amplia que la de los criterios de contratación.

Se sugiere, por ello, que se reformule este artículo de tal modo que la materia objeto de regulación quede identificada o bien de forma más amplia y genérica, o bien de forma más precisa. Podría, a tal fin, señalarse que el Real Decreto "tiene por objeto el establecimiento de las medidas que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 de la Ley 11/2007, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, deben adoptarse en el ámbito escolar para garantizar una alimentación saludable y sostenible". Si se quisiera concretar más el objeto de la norma, podría añadirse la siguiente precisión o una similar: "En particular, se establecen los criterios mínimos de calidad nutricional y sostenibilidad que deben observarse en la contratación de los servicios y suministros relacionados con la oferta de alimentos y bebidas en los comedores de los centros docentes, así como los requisitos aplicables a la programación de los menús escolares".

c) Artículo 2. Ámbito de aplicación

El artículo 2 establece que el Real Decreto se aplica "a los centros educativos sostenidos con fondos públicos y de carácter privado".

Se sigue, pues, a la hora de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, un criterio de clasificación de los centros educativos que se basa en el carácter público o privado de los fondos con los que se financian las enseñanzas. La distinción así formulada aparece en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, que expresamente distingue "los centros privados que funcionan en régimen de mercado, mediante precio, y los centros sostenidos con fondos públicos".

Sin embargo, la clasificación de los centros docentes como tal se recoge en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, cuyo artículo 108 establece una distinción entre los centros "públicos y privados" (apartado 1), siendo los primeros "aquellos cuyo titular sea una administración pública" (apartado 2) y los segundos, "aquellos cuyo titular sea una persona física o jurídica de carácter privado" (apartado 3); a su vez, dentro de los centros privados se singularizan con identidad propia los "centros privados concertados", definidos como "centros privados acogidos al régimen de conciertos legalmente establecido" (apartado 3). De este modo, al determinar cuáles son los distintos tipos de centros docentes, nuestra legislación atiende, como primer elemento diferenciador, a la titularidad del centro, diferenciando así los centros de titularidad pública y los de titularidad privada; y, dentro de estos últimos, menciona específicamente a los centros concertados, categoría que cuenta con expreso reconocimiento legal y con un régimen jurídico propio en nuestro ordenamiento (así, Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, y Real Decreto 1694/1995, de 20 de octubre, por el que se regulan las actividades escolares complementarias, las actividades extraescolares y los servicios complementarios de los centros concertados, junto con las numerosas disposiciones autonómicas existentes en este ámbito).

Se sugiere, por ello, que se reformule este precepto y que se indique en él que la norma se aplica "a los centros públicos, a los centros concertados y a los centros privados" o, en su caso, "a los centros públicos y a los centros privados, sean o no concertados".

d) Artículo 3. Definiciones

El artículo 3 establece en su primer apartado que "a los efectos de este Real Decreto, serán de aplicación las definiciones contempladas en la normativa de la Unión Europea, nacional y autonómica en materia de nutrición, seguridad alimentaria y sostenibilidad".

Sin embargo, en su apartado 2 incorpora la definición de varias expresiones que se emplean a lo largo del texto, remitiéndose precisamente a lo que disponen esas otras normas o reproduciendo su contenido.

Tal es el caso de los conceptos "grasas trans" y "producción ecológica" (letras f) y h) del referido apartado), que cuentan ya con una delimitación conceptual positivizada en el ordenamiento a través de las definiciones que de ellas ofrecen sendos reglamentos de la Unión Europea, expresamente citados en el precepto examinado. Ninguna precisión añade el precepto a tales definiciones, por lo que, de mantenerse la regla contenida en el apartado 1 del precepto examinado, no sería necesario incluirlas en el apartado 2.

No sucede lo mismo con las expresiones "alimentos frescos" y "grasas saturadas" (letras a) y g), pues, aun cuando también en estos casos el proyecto también se remite a determinadas normas, en el primero introduce una precisión que contribuye a completar o ampliar, a los efectos de lo dispuesto en él, lo que prevén tales disposiciones, mientras que en el segundo emplea unos términos que no coinciden exactamente con los del reglamento europeo citado, pero que encajan en la definición que este ofrece (así, el proyecto define la expresión "grasas saturadas" como "todos los ácidos grasos que no presenten doble enlace", que es la definición de "ácidos grasos saturados" que establece el Reglamento (UE) n.º 1169/2011 del parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.º 1924/2006 y (CE) n.º 1925/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan la Directiva 87/250/CEE de la Comisión, la Directiva 90/496/CEE del Consejo, la Directiva 1999/10/CE de la Comisión, la Directiva 2000/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 2002/67/CE, y 2008/5/CE de la Comisión, y el Reglamento (CE) n.º 608/2004 de la Comisión, y que parte de la consideración de que tales ácidos pertenecen al grupo más amplio "grasas", pudiendo reputarse, pues, como conceptos equivalentes, pese a su distinta denominación).

Ello, no obstante, debe tenerse en cuenta que los alimentos frescos y perecederos se encuentran también definidos en el Real Decreto 367/2005, de 8 de abril, por el que se desarrolla el artículo 17.3 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y se definen los productos de alimentación frescos y perecederos y los productos de gran consumo. En particular, el artículo 2 declara que tienen tal consideración aquellos alimentos que "por sus características naturales, conservan sus cualidades aptas para la comercialización y el consumo durante un plazo inferior a 30 días o que precisan condiciones de temperatura regulada de comercialización y transporte".

En la medida en que existen en el ordenamiento varias definiciones de un mismo concepto, podría reconsiderarse la necesidad de incluirlo de forma expresa en el proyecto. En todo caso, si se desea mantener la definición de "alimentos frescos" como "aquellos productos alimenticios no transformados y no sometidos a procesos térmicos de conservación", bastaría con incluir esta descripción en la norma, sin necesidad de citar expresamente el código Alimentario Español ni el Reglamento (CE) n.º 853/2044 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por el que se establecen normas específicas de higiene de los alimentos de origen animal, pues no es esta una cita exhaustiva de las disposiciones que delimitan esta expresión.

En cuanto a los "azúcares añadidos" (letra b), el proyecto los configura como "azúcares refinados utilizados en la preparación de alimentos, así como el azúcar de mesa", explicitando que se sigue en este punto la definición acuñada por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria en relación con el máximo nivel tolerable de ingesta de azúcares en la dieta. En relación con ello, procede señalar, ante todo, que no es técnicamente correcto incluir en la parte dispositiva de una norma de rango reglamentario una referencia expresa a la fuente de la que procede una determinada definición o regla cuando tal fuente no tiene carácter normativo. Debería, por ello, suprimirse el inciso en que se aclara que tal concepto responde a "la definición recogida en la opinión científica de la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA por sus siglas en inglés)...". En línea con esta observación, debería también eliminarse en la letra d) la referencia al informe del Comité Científico de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (AESAN) sobre recomendaciones dietéticas sostenibles del 2022, por ser igualmente una aclaración ajena al contenido prescriptivo que todo precepto reglamentario ha de tener.

Finalmente, debe advertirse que la definición de la expresión "canal corto de distribución" coincide con la de la "cadena de distribución corta" que ofrece el Reglamento (UE) n.º 1305/2013 del Parlamento y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1698/2005 del Consejo. Una vez más, la regla que contiene el artículo 2.1 del proyecto hace innecesario incluir una definición de un concepto que ya está delimitado en nuestro ordenamiento. En todo caso, si se optase por mantener esta definición, debería suprimirse la frase explicativa que aclara que esta expresión "remite (...) a la noción de proximidad entre productores y consumidores, tanto física como social, prevaleciendo el criterio de cercanía social o relacional entre productor y consumidor frente al criterio de cercanía geográfica", no solo porque, como ya se ha indicado, este tipo de explicaciones resultan extravagantes en una norma jurídica, sino también porque se introduce en ella una mención a la "cercanía relacional" que no se considera correcta.

De lo hasta aquí expuesto se desprende la necesidad de revisar en profundidad el precepto analizado, tanto desde el punto de vista de la técnica normativa, como en lo relativo a su contenido sustantivo.

e) Artículo 4. Criterios generales de calidad nutricional y de sostenibilidad a contemplar en los pliegos de prescripciones técnicas u otros instrumentos que determinen la contratación, adquisición y oferta de alimentos y bebidas en comedores escolares

El artículo 4 encabeza el capítulo II del Real Decreto en proyecto, en el que se recogen los "criterios nutricionales y de sostenibilidad para la contratación, adquisición y oferta de alimentos y bebidas en centros educativos".

Son varios los comentarios que suscita este precepto.

1.- En primer lugar, debe llamarse la atención sobre la falta de precisión de la rúbrica que da título a este artículo y sobre la ausencia de correspondencia entre lo que en ella se declara y el contenido del precepto.

En efecto, el título hace referencia a los "criterios generales de calidad nutricional y de sostenibilidad a contemplar en los pliegos de prescripciones técnicas u otros instrumentos que determinen la contratación, adquisición y oferta de alimentos y bebidas en comedores escolares". No se aclara, sin embargo -ni en el rótulo citado ni en el cuerpo del precepto-, si esos criterios lo son de adjudicación del contrato o si se trata de reglas de valoración de los criterios de adjudicación o de los concretos requisitos que han de regir la realización de la prestación (prescripciones técnicas particulares).

A este respecto, cabe recordar que los criterios de adjudicación son aquellos elementos que han de tenerse en cuenta en el proceso de valoración de las distintas ofertas que concurren en un proceso de licitación y que se orientan a seleccionar aquella que tenga una mejor relación entre calidad y precio y sea, por ello, la que mejor pueda satisfacer el interés público que subyace a todo contrato público. Así configurados, los criterios de adjudicación deben constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (artículo 122.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), no en los de prescripciones técnicas, como indica por error el título del precepto examinado.

Tales criterios de adjudicación pueden ser tanto económicos (el precio, los costes...), como cualitativos (la calidad, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad...), y no deben en ningún caso confundirse con las reglas de valoración de tales criterios, que pueden ser objeto de una evaluación objetiva mediante fórmulas recogidas en los pliegos o de una evaluación mediante juicios de valor.

Las prescripciones técnicas, por su parte, no operan en el ámbito de la adjudicación del contrato, sino en el de su ejecución: se trata, en efecto, de las condiciones que han de "regir la realización de la prestación" y que definen sus "condiciones sociales y ambientales" (artículo 124 de la Ley 9/2017). En los contratos de suministro o de servicios, la noción de "prescripción o especificación técnica" se identifica con aquella que defina "las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (...) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones", entre otros (artículo 125.1.b) de la Ley 9/2017).

El proyecto debe aclarar qué tipo de criterios o reglas está estableciendo, con indicación, en su caso, del documento en que han de quedar recogidas. A este respecto, procede también observar la falta de precisión de la expresión "otros instrumentos que determinen la contratación" que se emplea en el título, cuyo alcance no queda en modo alguno precisado y que induce, por ello, a confusión, por lo que se sugiere su supresión.

En todo caso, al reformular la rúbrica del precepto habrá de tomarse en consideración el verdadero sentido de lo que en él se establece. Y es que del tenor de dicha rúbrica parece deducirse que en él se recogen las reglas que deben observarse en la adjudicación de los contratos en virtud de los cuales se presta el servicio de comedor escolar en los centros docentes públicos, que, con carácter general, son los únicos que se sujetan a la legislación de contratos del sector público.

Sin embargo, la lectura de esta disposición revela que en ella se incluyen reglas de alcance diverso que tan pronto imponen unos porcentajes destinados a garantizar una presencia mínima de ciertos productos, como a otorgar preferencia a ciertas técnicas de preparación de los alimentos o a imponer un destino concreto a algunos residuos, entre otros. Y todo ello con una aparente vocación de generalidad que permite entender que se trata de criterios que han de observar todos los centros docentes, pero sin tener en cuenta que, como se ha indicado, solo los centros de titularidad pública celebran contratos públicos y sin tomar en consideración que, en muchos casos, el servicio de comedor lo prestan los centros docentes con sus propios medios, sin acudir, por tanto, a la celebración de contratos de servicios, sino a la contratación del personal necesario al efecto y de los suministros pertinentes.

A la vista de cuanto precede, el Consejo de Estado entiende que es necesario revisar no solo el título, sino también el contenido de este precepto. A tal fin, se sugiere, en primer lugar, incluir como primer apartado uno de nueva redacción en el que se defina con claridad el objeto de esta disposición, que no es el que se infiere de su título, sino que consiste en establecer los requisitos que deben observarse en la contratación de los servicios y suministros relacionados con la oferta de alimentos y bebidas en los comedores escolares (a modo de sugerencia, podría decirse: "en la contratación de los servicios y suministros relacionados con la oferta de alimentos y bebidas en los comedores escolares se observarán las siguientes reglas" o "se aplicarán los siguientes criterios"; alternativamente, "la contratación y prestación del servicio de comedor escolar y la celebración de los contratos de suministros de alimentos y bebidas en los comedores escolares se regirán por las siguientes reglas:").

Dentro de ese primer apartado habrán de incluirse, identificadas con las correspondientes letras, las reglas que han de regir la celebración y prestación de los referidos contratos, la primera de las cuales es la que se contiene en el actual apartado 1, cuya redacción debe mejorarse. En particular, ha de suprimirse el adverbio "preferentemente" que encabeza la oración principal, pudiendo igualmente prescindirse de la expresión "característicos de la dieta mediterránea".

Por otro lado, el apartado 4 -que pasaría a identificarse con la letra d)-establece que se dará prioridad a "la compra de alimentos en cuya producción se hayan respetado las normas de producción integrada, y la de los productos alimenticios marinos y de la acuicultura más respetuosos con el medioambiente". No aclara, sin embargo, cuáles son los criterios que deben tomarse en consideración a efectos de entender que tales productos cumplen con esa condición de mayor respeto al medioambiente. A este respecto, cabe recordar la existencia de certificaciones o distintivos de sostenibilidad y trazabilidad, como el estándar MSC o la certificación ASC (acuicultura sostenible), entre otros. Podría valorarse la posibilidad de incluir en la norma en proyecto una mención a estos criterios o a cualesquiera otros que se considere que deben ser tenidos en cuenta los efectos de lo dispuesto en este apartado. Asimismo, se sugiere completar la referencia que se hace a la producción integrada con una remisión al artículo 2.a) del Real Decreto 1201/2002, de 20 de noviembre, por el que se regula la producción integrada de productos agrícolas, por recogerse en dicho precepto una definición de la citada expresión.

El apartado 9, por su parte, exige reducir en las elaboraciones el uso de concentrados de caldo u otros potenciadores del sabor, pero no ofrece ningún término de comparación respecto del cual deba operar tal reducción. Sería más correcto, por ello, indicar que "se limitará" el uso de los referidos productos.

El apartado 11 prevé una reducción del uso de envases monodosis "de conformidad con el mandato previsto en el artículo 55 de la Ley 7/2022, de 8 de abril". En él se establece un calendario de reducción de la comercialización de productos de plástico con arreglo al cual "en 2026 se ha de conseguir una reducción del 50 % en peso, con respecto a 2022" y "en 2030 se ha de conseguir una reducción del 70 % en peso, con respecto a 2022".

La norma en proyecto, sin embargo, establece a continuación determinados límites para los supuestos en que "no sea posible" dar cumplimiento al mandato contenido en el citado precepto legal. Entiende el Consejo de Estado que esta previsión ha de ser suprimida, pues parte de asumir un incumplimiento de dicho mandato que no puede tener cabida en una norma reglamentaria.

2.- Ha de observarse, además, que algunas de las reglas que incluye este artículo no constituyen, en rigor, criterios a tener en cuenta en los contratos de servicios o suministros que celebren los centros escolares, sino mandatos que deben ser atendidos por los responsables de la prestación del servicio de comedor o por los propios centros. Tal es el caso de la previsión que recoge el apartado 7 in fine al exigir que el aceite culinario sobrante se deposite en los circuitos de reciclado y de la regla establecida en el artículo 10, que obliga a disponer de jarras de agua de consumo en las mesas o, en su defecto, a servirla en envases grandes reutilizables. Ambas disposiciones pretenden favorecer la sostenibilidad, pero no constituyen criterios de contratación y no deberían, por ello, ubicarse en este artículo, sino en un precepto que específicamente aborde estas cuestiones. Podría, en su caso, mantenerse en este artículo la regla relativa al uso del aceite, si bien en un apartado distinto, e incluir la concerniente a las jarras de agua en el artículo 8 ("medidas para favorecer el consumo de agua potable").

Tampoco el apartado 12 establece un criterio de calidad nutricional o de sostenibilidad, como tal, sino que reconoce la posibilidad de reforzar lo dispuesto en los apartados 3 y 4. Se sugiere por ello que se elimine esta previsión de este precepto y que su contenido pase a un artículo con sustantividad propia o, alternativamente, que se incardine en un apartado distinto dentro del artículo 4.

3.- Finalmente y en línea con lo que se ha avanzado, ha de reiterarse que, en su configuración actual, este precepto, aparentemente destinado a ser aplicado en todos los centros escolares, únicamente podría ser aplicado por los centros públicos. Por ello, si la intención del proyecto es que las reglas en él previstas inspiren la celebración de todos los contratos, incluidos los que suscriban los centros de titularidad privada, debería incluirse un apartado que haga extensiva su aplicación, en lo que sea procedente, a estos últimos.

f) Artículo 5. Prohibición de venta de alimentos y bebidas con un alto contenido en ácidos grasos saturados, ácidos grasos trans, sal y azúcares en centros educativos

1.- El artículo 5 de la norma proyectada ha suscitado numerosas observaciones durante la tramitación, la mayoría referidas a los criterios nutricionales empleados para perfilar la prohibición de venta que en él se establece y a la diferencia de trato que dispensa a la oferta de alimentos en los centros escolares en función de si tiene lugar por medio de máquina expendedora o en las cafeterías de los centros. Se trata, por tanto, de unas previsiones que no tienen relación con el comedor escolar, aunque sí guardan conexión con el objetivo del proyecto de garantizar una alimentación saludable en los centros docentes.

Con carácter previo al análisis de la regulación que en él se establece, ha de ponerse de manifiesto que también en este caso se aprecia un desajuste entre el título del precepto y su contenido. El primero hace referencia a la "prohibición de venta" de determinados alimentos y bebidas, lo que parece sugerir que el artículo va a determinar cuáles son los productos concretos que no pueden ser objeto de venta en los centros educativos. El apartado 1, por su parte, declara que "no se permitirá la oferta de productos envasados que superen los siguientes criterios nutricionales por porción envasada". Sin embargo, las letras que integran este primer apartado no contienen un listado homogéneo de criterios que determinen tal prohibición, sino que recogen tanto mandatos negativos (así, las letras a) y d): "no contendrá"), como límites formulados en positivo (letras b), c), e) y f), al indicar que determinados porcentajes máximos "procederán de...").

Por otro lado, cabe también advertir que, en este primer apartado, se determina cuáles son los criterios nutricionales que han de respetar los productos envasados que se oferten a través de máquinas expendedoras de alimentos y bebidas instaladas en los centros educativos; el apartado 3, por su parte, declara que tales criterios resultan también de aplicación "a los productos envasados, ya sea individualmente o en cajas, que se dispensen en las cafeterías" de los centros escolares.

Entiende el Consejo de Estado que esta articulación interna del precepto es inadecuada y confusa, habida cuenta de que la remisión que contiene el artículo 5.3 podría suprimirse si se integrase la referencia a las cafeterías en el apartado 1.

A modo de sugerencia, se recomienda optar por una redacción como la que sigue u otra similar:

"De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.6 de la Ley 17/2011, queda prohibida, en las cafeterías de los centros educativos y en las máquinas expendedoras de alimentos y bebidas instaladas en ellos, la venta de alimentos y bebidas con un alto contenido en ácidos grasos saturados, ácidos grasos trans, sal y azúcares. En particular, los productos ofertados deberán respetar los siguientes criterios por porción envasada:".

Al ser el sujeto de la oración "los productos", deberá conjugarse en plural el verbo de la letra a), que no debería mencionar expresamente "la porción envasada", pues ya se hace referencia a ella en la frase anterior. Bastaría, así, con recoger en ella lo siguiente: "a) no contendrán más de 200 kilocalorías". También los verbos de las letras d) y f) han de conjugarse en plural, a diferencia de los de las letras b), c) y e), cuyos respectivos sujetos son un determinado porcentaje, expresado en singular ("b) El 35 % como máximo de las kilocalorías procederá...").

Por lo demás, la redacción de la letra b) debería alinearse con la de la letra c), de modo que se sustituya la expresión "esto equivale a" por "con".

2.- Prosiguiendo con el análisis del artículo 5.1 del proyecto, cabe efectuar algunas observaciones en relación con los criterios nutricionales empleados.

En particular, en el primer inciso de la letra e) se establece como criterio nutricional que "el 10 % como máximo de las kilocalorías procederán de los azúcares añadidos, con un contenido máximo de 5 gramos de azúcar por porción envasada".

En la tramitación del proyecto se ha objetado esta mención específica a los azúcares añadidos, ya que la Ley 17/2011 no se refiere de manera individualizada a ellos. En efecto, en su artículo 40.6, dicha ley dispone que "en las escuelas infantiles y en los centros escolares no se permitirá la venta de alimentos y bebidas con un alto contenido en ácidos grasos saturados, ácidos grasos trans, sal y azúcares", añadiendo que "estos contenidos se establecerán reglamentariamente". Corresponde, por tanto, a las normas de desarrollo de esta previsión legal determinar qué se entiende por "alto contenido" en relación con cada una de las sustancias que la ley menciona.

Ahora bien, en esa función de determinar el alcance concreto de la expresión "alto contenido" hay que tener en cuenta que la prohibición legal se refiere, entre otras cosas, a bebidas y alimentos con un alto contenido en azúcares, sin determinar de qué tipo de azucares se trata. Desde esta perspectiva, el proyecto, en lugar de atender de forma genérica a los azúcares -sin distinción, por tanto, entre totales, libres y añadidos, según se diferencia en la literatura científica-, selecciona solo un tipo concreto -azúcares añadidos- para concretar la referida prohibición, probablemente por considerar, en línea con las conclusiones de diversos estudios, que el azúcar naturalmente presente en alimentos y bebidas no puede someterse al mismo régimen que el azúcar añadido por su valor nutricional.

A juicio del Consejo de Estado, la amplia remisión que la ley hace al reglamento permite entender que la referida concreción tiene cabida en ella y que no excede el ámbito de desarrollo al que debe ceñirse la norma en proyecto. Y ello no solo porque la referencia específica a los azúcares añadidos -y la consiguiente falta de consideración, a efectos de la prohibición, de otros azúcares- se encuentra alineada con los designios de la ley de fomentar en los centros docentes hábitos alimenticios saludables, sino también porque puede considerarse que la determinación de lo que haya entenderse por "alto contenido" no es solo cuantitativa, sino también cualitativa.

Ahora bien, sin entrar a valorar el fundamento científico de este distinto tratamiento, debe ponerse de manifiesto que introducir una prohibición de venta de determinados productos atendiendo únicamente a la presencia de un concreto tipo de azúcares como son los añadidos podría suponer una restricción a la competencia de ciertos productos frente a otros que tengan simplemente, como prevé la ley, "un alto contenido (...) en azúcares".

Así lo han puesto de manifiesto algunas de las entidades que han intervenido en el trámite de audiencia y que han formulado alegaciones ante el Consejo de Estado y así lo ha considerado la CNMC en su informe de 15 de octubre de 2024, en el que señala al respecto lo siguiente:

"Establecer en el proyecto de Real Decreto una prohibición para exclusivamente un tipo de azúcares (los añadidos), puede suponer una restricción a la competencia de ciertos productos. Dicha restricción puede estar amparada por una razón imperiosa de interés general, como es la salud pública. Sin embargo, esta justificación no se ha encontrado en la Ley 17/2011 de Seguridad Alimentaria ni en las recomendaciones de las autoridades sanitarias anteriormente mencionadas.

Por ello, si se considera que la restricción debe mantenerse en los términos recogidos en el PRD, debería reforzarse su justificación sobre la base de la identificación de una razón de interés general y de su correcta adecuación con los principios de buena regulación (necesidad, proporcionalidad y no discriminación, entre otros), aportándose la debida fundamentación a este respecto".

En línea con esta observación, entiende el Consejo de Estado que una restricción como la que impone el proyecto únicamente es admisible si resulta necesaria y proporcionada a los fines perseguidos por la norma en la que establezca (artículos 5 y 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado). Ninguna duda ofrece que, en este caso concreto, dicha restricción puede encontrar su fundamento en la protección de la salud pública y en la seguridad y la salud de los destinatarios de los servicios (en este caso, de comedor), que deberían por ello invocarse en la norma como razones imperiosas de interés general que pueden justificar una limitación del libre ejercicio de actividades económicas como la que resulta del proyecto (artículos 3.11 y concordantes de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y artículos 5 y concordantes de la Ley 20/2013).

3.- Finalmente y como ya se ha avanzado al analizar el artículo 5 desde la perspectiva de la técnica normativa, este precepto contiene en su tercer y último apartado una regla en virtud de la cual el cumplimiento de los criterios previstos en el apartado 1 para los productos envasados que se adquieran a través de máquinas expendedoras se hace extensivo a los productos envasados que se vendan en las cafeterías de los centros docentes. No se establece, en cambio, ningún requisito en relación con los productos no envasados, respecto de los cuales no rige ningún criterio que pueda determinar la prohibición de venta de algunos de ellos, aun cuando puedan superar las magnitudes establecidas en el apartado 1 ya analizado. Ninguna restricción se impone, pues, a productos que, por exceder de tales límites, no se consideren saludables.

A juicio del Consejo de Estado, esta diferencia de trato entre productos envasados y no envasados ofertados en las cafeterías no solo puede frustrar el objetivo de protección de la salud del alumnado que persigue la norma en proyecto, sino que puede también vulnerar el principio de neutralidad competitiva, al impedirse la comercialización de determinados productos en atención a su forma de presentación y no de otros que puedan tener la misma composición nutricional pero se oferten en otros formatos o a través de otros canales de venta.

En consecuencia, a fin de evitar la mencionada diferencia de trato, debe incluirse en el proyecto una previsión que imponga a unos y otros productos las mismas exigencias en cuanto a su composición nutricional.

g) Artículo 6. Prohibición de venta de bebidas refrescantes con un alto contenido en cafeína en centros educativos

El artículo 6 dispone que "en los centros educativos no se permitirá la venta de bebidas refrescantes con un contenido de cafeína superior a los 15 miligramos por 100 mililitros".

Este precepto, sobre el que se han efectuado diversas observaciones a lo largo de la tramitación, suscita diversos comentarios.

En primer lugar, la prohibición de venta que regula comprende tanto la venta por medio de máquina expendedora, como la efectuada en los servicios de cafetería de los centros escolares, allí donde existan, y se proyecta sobre cualquier sujeto que pueda acceder a tales canales de venta. Así pues, la prohibición no afecta únicamente al alumnado de las escuelas o centros, sino que alcanza también al profesorado y demás personal de la escuela o centro, sin que se aprecie motivo alguno por el que deba impedírseles la adquisición de tales productos. Debería, por ello, revisarse el contenido de este precepto, que no debería aplicarse a personas adultas que adquieran o consuman estos productos en espacios no accesibles a los alumnos.

Por otra parte, debe repararse en que la prohibición solo alcanza a las bebidas refrescantes que tengan "un contenido de cafeína superior a los 15 miligramos por 100 mililitros".

Conforme al artículo 2.1 del Real Decreto 650/2011, de 9 de mayo, por el que se aprueba la reglamentación técnico-sanitaria en materia de bebidas refrescantes, "se entenderá por bebidas refrescantes las bebidas analcohólicas, carbonatadas o no, preparadas con agua de consumo humano, aguas preparadas, agua mineral natural o de manantial (en lo sucesivo agua), que contengan uno o más de los siguientes ingredientes: anhídrido carbónico, azúcares, zumos, purés, disgregados de frutas y/o vegetales, extractos vegetales, vitaminas y minerales, aromas, aditivos autorizados u otros ingredientes alimenticios".

Uno de los ingredientes que las bebidas refrescantes pueden contener, entre otros, es la cafeína (artículo 3.7 del Real Decreto 650/2011), siendo determinante de la proyectada prohibición de venta la presencia de una determinada concentración de dicho ingrediente en su composición.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que existen en el mercado numerosos productos que no se integran en dicha categoría y que, sin embargo, cuentan con una mayor presencia de cafeína que la prevista en el artículo 6 del proyecto. A esos productos, sin embargo, no les alcanza la prohibición de venta.

Desde la perspectiva de protección de la salud del alumnado que inspira el proyecto, el Consejo de Estado entiende que la regla prohibitiva del artículo 6 ha de ser revisada, en la medida en que el elemento determinante en su configuración no debería ser la venta de bebidas energéticas en sí misma considerada, sino la de cualquier bebida, refrescante o no, que iguale o supere la concentración prevista en el precepto analizado, de modo que tales productos no sean accesibles al alumnado, ni en máquina expendedora, ni por medio de las cafeterías de los centros. Solo así puede alcanzarse de forma plena el mencionado objetivo de protección de la salud de los menores.

De otro modo, se estaría introduciendo una regla que genera un trato desigual para determinados productos y sus productores por razón de la categoría en que se integran (bebidas refrescantes), frente a otros que presenten mayor concentración de cafeína que, no obstante, serían de libre adquisición para el alumnado, dentro del respeto a las reglas de composición del artículo 5 del proyecto.

En definitiva, el Consejo de Estado considera que este artículo 6 ha de ser reconsiderado, tanto por la inclusión de un único tipo de bebidas de venta prohibida, como por el alcance general con que se ha formulado, que comprende por igual a alumnos y a profesores y otro personal del centro.

h) Artículo 9. Requisitos y criterios para la programación de los menús escolares

1.- El artículo 9 del Real Decreto en proyecto establece los requisitos y criterios de la programación de los menús escolares.

Se trata de uno de los preceptos que más observaciones han suscitado por parte de las distintas entidades que han intervenido en el procedimiento de elaboración de la norma. Con carácter general, se ha puesto de manifiesto la necesidad de aumentar el consumo mínimo de determinados productos (así, las legumbres; los lácteos; las proteínas de origen animal, en general; el pescado, en particular; las proteínas de origen vegetal; o los análogos vegetales, entre otros). Se ha apuntado también la conveniencia de precisar alguna de las previsiones del proyecto (así, en relación con la mención al alto contenido en mercurio de algunos pescados) o de imponer el consumo de arroz y pasta integrales, así como de excluir por completo el de los productos procesados.

Más allá de la concreta fundamentación en que se sustentan estas observaciones -la mayoría de ellas, apoyadas en estudios científicos invocados por las distintas entidades-, es preciso tener en cuenta que el órgano proponente ha realizado una cuidadosa ponderación de los distintos elementos que han de tomarse en consideración al elaborar los menús escolares, amparándose en los criterios recogidos en el Programa 16 del PNCOCA 2021-2025. No cabe por ello objetar las concretas frecuencias de consumo de los distintos alimentos que se recogen en este precepto, que, por otra parte, es lo suficientemente flexible como para permitir distintas opciones dentro del marco que define y respetar también el margen de desarrollo que corresponde a las comunidades autónomas.

Ello, no obstante, desde el punto de vista de la técnica normativa debe sugerirse que la letra e) del apartado 1, en la que se contienen "otros requisitos", pase a integrar un nuevo apartado 3.

2.- Desde otra perspectiva, ha de prestarse atención al contenido del apartado 1 del precepto analizado, a cuyo tenor "las comidas servidas en los centros educativos deberán ser equilibradas y adaptadas a las necesidades nutricionales de cada grupo de edad", añadiéndose que, "para ello, la programación de los menús deberá ser supervisadas [sic] por profesionales con una titulación que habilite para el ejercicio de la profesión de dietista-nutricionista".

Esta función de supervisión se encuentra recogida en el artículo 40.3 de la Ley 17/2011 en los siguientes términos:

"3. Las autoridades competentes velarán para que las comidas servidas en escuelas infantiles y centros escolares sean variadas, equilibradas y estén adaptadas a las necesidades nutricionales de cada grupo de edad. Serán supervisadas por profesionales con formación acreditada en nutrición humana y dietética".

Como puede apreciarse, la norma legal hace referencia a "profesionales con formación acreditada en nutrición humana y dietética", en tanto que el proyecto menciona a los "profesionales con una titulación que habilite para el ejercicio de la profesión de dietista-nutricionista".

Por consiguiente, tanto la Ley 17/2011 como el proyecto confieren el ejercicio de la función de supervisión de la programación de los menús escolares a "profesionales", término que carece de contornos precisos en nuestro ordenamiento, pues no puede ligarse la existencia de tales profesionales con la adscripción a un colegio profesional, ni con la posesión de título de formación específico.

Siendo ello así, el "profesional" al que se refiere el artículo 40.3 de la Ley 17/2011 puede ser cualquier persona que ejerza una profesión o una actividad profesional. Como ya se ha expuesto, para poder desempañar la función de supervisión de la programación de las comidas servidas en escuelas infantiles y centros escolares dicho precepto exige que tales profesionales tengan "formación acreditada en nutrición humana y dietética".

Esa "formación acreditada" no se limita en la ley a una profesión concreta, pudiendo por ello ser una formación que se adquiera por diferentes vías.

Sin ánimo exhaustivo, en la Orden ECI/332/2008, de 13 de febrero, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Médico, se prevé la adquisición de conocimientos específicos sobre los principios básicos de la nutrición humana, las patologías de la nutrición y la nutrición infantil, sobre nutrición y dietoterapia y para la valoración del estado nutricional de las personas y la elaboración de una dieta adecuada a las distintas circunstancias.

Una evidente relación con la nutrición humana y la dietética poseen los profesionales médicos especialistas en Endocrinología y Nutrición (Orden SCO/3122/2006, de 20 de septiembre, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Endocrinología y Nutrición) y en Pediatría (Orden SCO/3148/2006, de 20 de septiembre, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Pediatría y sus Áreas Específicas).

También cuentan con formación acreditada quienes ostenten los títulos de grado obtenidos conforme a lo previsto en la Orden CIN/730/2009, de 18 de marzo, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Dietista-Nutricionista, profesión sanitaria regulada, contemplada en el artículo 7.2.g) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.

Y asimismo poseen ese tipo de formación los técnicos de Formación Profesional en Dietética (Real Decreto 536/1995, de 7 de abril, por el que se establece el título de Técnico Superior en Dietética y las correspondientes enseñanzas mínimas).

Como puede observarse, existen diversos profesionales que cuentan con formación acreditada en Nutrición Humana y Dietética y que, por ello, pueden ejercer la función de supervisión regulada en el transcrito artículo 40.3 de la Ley 17/2011.

Frente a ello, el proyecto prevé en el citado segundo inciso del artículo 9.1 que dicha función se desarrolle por "profesionales con una titulación que habilite para el ejercicio de la profesión de dietista-nutricionista", estableciendo de este modo una reducción del ámbito subjetivo de profesionales que pueden ejercer la función indicada conforme a la norma legal que pretende desarrollar.

Como se ha expuesto, los dietistas-nutricionistas no son los únicos profesionales que tienen en nuestro ordenamiento formación acreditada en materia de Nutrición Humana y Dietética. Por tal motivo, el proyectado artículo 9.1 no se considera ajustado a la previsión legal que desarrolla, en la medida en que viene a establecer una regla de ejercicio de una actividad por parte de determinados profesionales que puede producir efectos similares a una reserva de actividad. Sin embargo, como tiene declarado el Tribunal Supremo, este tipo de reservas solo pueden ser establecidas por el legislador; "en defecto de restricción legislativa o de exclusiva capacitación técnica en beneficio de una sola profesión, rige el principio de concurrencia competencial para el ejercicio de una determinada atribución entre las profesiones habilitadas para ello en su normativa específica" (Sentencia de 22 de mayo de 2024, recurso n.º 1792/2022, F.D. 4, con cita de la STS de 17 de octubre de 2012, recurso n.º 271/2011).

En todo caso, las disposiciones que introduzcan o modifiquen los requisitos de acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio deben respetar las normas y criterios aplicables a las evaluaciones de proporcionalidad recogidos en el Real Decreto 472/2021, de 29 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones. No consta que en este caso se haya seguido el procedimiento de evaluación previsto en esta norma, ni que se hayan respetado los cauces de comunicación con la Comisión Europea recogidos en su disposición adicional primera.

En definitiva, el Consejo de Estado considera que el segundo inciso del artículo 9.1 del proyecto introduce una limitación no prevista en la ley y debe por ello modificarse, a fin de acomodarse a la redacción del citado artículo 40.3 de la Ley 17/2011.

Esta observación tiene carácter esencial, de conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

i) Observaciones formales

Aun cuando a lo largo de las consideraciones de este dictamen se han puesto de manifiesto diversos defectos formales que deben ser corregidos, se considera necesario proceder a una revisión global del texto a fin de depurarlo de erratas, de unificar el uso de iniciales mayúsculas y de corregir los errores de sintaxis que se aprecian en diversos preceptos.

Asimismo, se encarece una revisión de los criterios de puntuación empleados a lo largo del texto. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que, con pocas excepciones, es incorrecto el uso de la coma entre el sujeto y el verbo. Por el contrario, este signo de puntuación debe emplearse para separar o aislar elementos u oraciones dentro de un mismo enunciado y para delimitar incisos, entre otros casos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas a la memoria del análisis de impacto normativo y al artículo 9.1 del proyecto y consideradas las restantes, puede V. E. elevar, para su aprobación, al Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se establecen las normas de desarrollo del artículo 40 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, para el fomento de una alimentación saludable y sostenible en centros educativos".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de marzo de 2025

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DERECHOS SOCIALES, CONSUMO Y AGENDA 2030.