Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 15 de enero de 2026, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 13 de noviembre de 2025 (con registro de entrada el día 17 siguiente), ha examinado el expediente relativo al recurso extraordinario de revisión formulado por don ......, en materia de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

ANTECEDENTES

De antecedentes resulta:

Primero.- El 6 de agosto de 2025, tuvo entrada en el Registro del Consejo de Estado una primera orden de remisión, signada por V. E. el 31 de julio anterior, por la que se solicitaba el dictamen del Consejo de Estado sobre el asunto consignado en el encabezamiento.

Por oficio de 6 del noviembre siguiente, el Alto Cuerpo Consultivo devolvió el expediente a la autoridad consultante, indicando que constaba únicamente de un índice, del informe de la Abogacía del Estado y de la propuesta de resolución, faltando todas las demás actuaciones (como la solicitud inicial de la autorización, el requerimiento, la resolución denegatoria o el recurso de alzada).

El 17 de noviembre siguiente, tuvo entrada la segunda orden de V. E. que, esta vez sí, incluía la totalidad del expediente, del que se da cuenta seguidamente.

Segundo.- El 21 de marzo de 2024, don ......, natural del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, presentó ante la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y por medio de apoderado, una solicitud de autorización inicial de residencia al amparo de la Ley 14/2013 (página 133 del expediente). Su causa era la inversión en acciones o participaciones sociales, cuyo detalle no figuraba en el formulario de solicitud.

Tercero.- El 4 de abril siguiente, la Dirección General de Migraciones, como órgano instructor, le notificó un requerimiento (página 171 del expediente) para que, en plazo de diez días y so pena de tenerle por desistido, presentase en el aplicativo informático instalado en el sitio web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones la documentación "Para acreditar que ha realizado una inversión en un período no superior a un año, en acciones no cotizadas o participaciones sociales, se presentará el ejemplar de la declaración de inversión realizada en el Registro de Inversiones Exteriores del del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (D-1A)". No consta por qué medio (correo postal o electrónico) le fue notificado dicho requerimiento.

El 17 de abril siguiente, el solicitante presentó un escrito adjuntando la siguiente documentación (página 173 del expediente):

1) Borrador de la declaración de inversiones según modelo D-1A, fechada el 12 de abril de 2024. En dicho borrador, consta que, como consecuencia de una operación de ampliación de la capital social fechada el 26 de julio de 2023, el Sr. ...... había asumido 1.152 nuevas participaciones sociales, por valor de 1.152.000 euros.

En su escrito, precisaba que esta declaración fue "presentada vía la plataforma de AFORIX, junto con un justificante de presentación e instrucción de enviar al Notario para su segunda presentación. El Notario se encuentra procediendo con la presentación por su parte, aunque el mismo tenía dudas en cuanto a la procedencia de su presentación, ya que la ampliación del capital se realizó antes de la entrada en vigor de la regulación de AFORIX".

2) Informe de 25 de marzo de 2025, evacuado por la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones del Ministerio de Economía, Comercio y Turismo (página 177 y ss. del expediente).

Reseñaba el recorrido de la sociedad Moradas de Lujo, S. L., fundada el 25 de mayo de 2023 por don ...... y su esposa, doña ......, siendo su objeto social el alojamiento turístico y a otros alojamientos de corta estancia. El 26 de julio de 2023 se otorgó escritura de ampliación del capital social, que pasaba de 575.000 euros a 2.316.000 euros. Las aportaciones se hicieron íntegramente con cargo a bienes inmuebles. Por todo ello, informaba favorablemente al otorgamiento de la autorización solicitada al cumplirse el supuesto de hecho del entonces artículo 63 de la Ley 14/2013 (derogado al momento de despacharse la presenta consulta, como se explicará en consideraciones).

3) Documentación actualizada de la cuenta bancaria.

4) Certificado actualizado de contar con seguro médico privado.

Cuarto.- Por resolución de 29 de abril de 2024 (página 200), notificada electrónicamente al día siguiente al interesado, la Dirección General de Migraciones le declaró desistido en su solicitud al no haberse presentado la documentación requerida y archivó el expediente en los siguientes términos:

"DECLARAR EL DESISTIMIENTO de la solicitud de la AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA INICIAL PARA INVERSORES, presentada con fecha de registro 21/03/2024 a favor de la persona arriba mencionada y declarar concluso el procedimiento, al no haber presentado en el plazo establecido:

- Para acreditar que ha realizado una inversión en un período no superior a un año, en acciones no cotizadas o participaciones sociales, se presentará el ejemplar de la declaración de inversión realizada en el Registro de Inversiones Exteriores del del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (D-1A). Documentación requerida en escrito de fecha 04/04/2024, notificada el 04/04/2024, procediendo al archivo del expediente en la forma y con los efectos previstos en la legislación vigente".

Quinto.- El 30 de mayo siguiente, el interesado recurrió en alzada dicha resolución (página 203 del expediente). Manifestaba que "al momento de la realización de la ampliación de capital de la entidad española en la que el solicitante ha realizado la inversión correspondiente, acto intervenido y autorizado por un Notario Español, aún no se encontraban a disposición la regulación aplicable a los procedimientos correspondientes a las obligadas declaraciones, las que recién se ponen a disposición mediante la Orden ECM/57/2O24, de 29 de enero, 2024 por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores. Que, consecuentemente la Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, por la que se aprueban los modelos destinados a la tramitación y declaración de las inversiones extranjeras en España y de las inversiones españolas en el exterior, establece en su Artículo 4, que para cumplimentar y presentar las declaraciones, solamente podrán emplearse los programas informáticos que la Subdirección General de Inversiones Exteriores ponga a disposición de los usuarios".

Indicaba no se pudo contestar al requerimiento a través de la citada plataforma informática E-AFORIX porque esta no se hallaba en funcionamiento en ese momento. Por ello, explicó que contestó mediante correo administrativo dirigido el Registro de Inversiones Extranjeras del Ministerio de Economía, en el que tuvo entrada el 8 de mayo de 2024.

Por todo ello, consideraba que sí había cumplido correctamente el requerimiento de información, empleando los medios a su alcance en ese momento. Denunciaba que la declaración de desistimiento era improcedente, pues la Administración había recurrido a una interpretación excesivamente formalista para denegar su pretensión, al escudarse en la no presentación electrónica de una documentación que conoció por correo postal. Terminaba interesando la anulación de la resolución impugnada y el otorgamiento de la autorización pedida.

Adjuntaba un acta de manifestaciones levantada ante notario público el 22 de abril de 2024 (página 230 y ss.) en la que el apoderado de la sociedad declaraba lo siguiente;

1) Que el instrumento de ampliación de capital se otorgó antes de estar operativo el sistema E-AFORIX, puesto en planta por el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores (que entró en vigor el 1 de septiembre de 2023) y las ya citadas Orden ECM/57/2O24, de 29 de enero y la Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones. Dicha plataforma sí estaba -se aseveraba- operativa al momento de levantarse el acta reseñada.

2) Entregaba al fedatario copia del borrador del antes citado modelo D-1A y le encomendaba notificar el "evento de la inversión" (i. e. la ampliación de capital) por conducto postal certificado y con acuse de recibo a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones.

Consta que se remitió por correo certificado, con salida el 2 de mayo de 2024 (página 225 del expediente) y se entregó en destino el 8 de mayo siguiente.

Sexto.- El 5 de julio de 2024, la Subdirección General de Inmigración y Movilidad Internacional del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones elevó un informe (página 248 del expediente) desfavorable a la estimación del recurso en los siguientes términos:

"CONSIDERANDO que, efectuadas las comprobaciones oportunas, más allá de las manifestaciones realizadas por el recurrente y de la documentación aportada con el recurso, lo cierto es que no se presenta, tampoco en este momento procedimental, la preceptiva declaración de inversión realizada en el Registro de Inversiones Exteriores del del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (D-1A) sino un mero borrador, de modo que, en definitiva, no resulta desvirtuado el fundamento de la resolución declarando el desistimiento de la solicitud de autorización de residencia inicial para inversores de DON ......".

Séptimo.- El 3 de octubre de 2024 se desestimó el recurso de alzada (página 251). Su F.J. 3 reproducía el considerando extractado del informe en el antecedente anterior y añadía:

"Comprobado el requerimiento que figura en el expediente se constata que en el mismo se advierte al destinatario de que, en caso de no atenderlo, se le tendrá por desistido de su petición y se emitirá la resolución correspondiente. Así pues, la resolución de desistimiento ha de considerarse ajustada a derecho".

Octavo.- El 30 de enero de 2025, el interesado interpuso contra la resolución de 3 de octubre de 2024 el recurso extraordinario de revisión que origina la presente consulta (página 259).

Reiteraba que, al momento de realizar la ampliación de capital que dio origen a su solicitud de autorización de residencia no estaba en funcionamiento el sistema AFORIX. Ni el propio interesado ni tampoco el notario fueron capaces de remitir la información requerida a través de dicha plataforma, por lo que finalmente optaron por la protocolización del borrador de formulario D-1A y su remisión por correo postal a la Administración.

Por ello, invocaba la causa del artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), indicando que la resolución de 3 de octubre de 2024 incurrió en un error de hecho. Reiteraba que la Administración esgrimía una interpretación excesivamente formalista, obligándole a cumplir con requisitos de imposible cumplimiento que vulneraban sus derechos, le causaban indefensión y menoscabando la seguridad jurídica.

Acompañaba su escrito de un informe de 2 de diciembre de 2024 suscrito por el notario que protocolizó el borrador de formulario, en el que se confirmaba la imposibilidad de recurrir, en el momento de la ampliación de capital, al sistema AFORIX (página 287).

Por todo ello, solicitaba la anulación de la resolución impugnada, la declaración de que sí satisfizo correctamente el requerimiento de subsanación y el otorgamiento del permiso de residencia solicitado.

Noveno.- El 29 de julio de 2025, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones despachó su informe favorable a la desestimación del recurso. Citaba abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina legal del Consejo de Estado sobre el error de hecho, para concluir que, en este caso, el interesado estaba planteando realmente un error de derecho. En su F.J. 4 razonaba:

"En el caso que nos atañe, la recurrente se ha limitado a plantear la existencia de un pretendido error de hecho en el análisis de los documentos del expediente. Plantea una serie de deficiencias de la resolución, causantes de su nulidad. Pero este análisis que se solicita tiene un evidente contenido jurídico, no se refiere a aspectos puramente fácticos. En realidad, lo que la recurrente pretende es corregir la interpretación jurídica realizada por la Administración. Este efecto, como ya hemos indicado, queda notablemente extramuros del ámbito del recurso extraordinario de revisión como acertadamente expone la propuesta de Orden".

Décimo.- El 29 de julio de 2025, el servicio instructor elevó su propuesta de resolución en sentido desfavorable a la estimación del recurso. Su F.J. 4 decía:

"Sin embargo, según consta en el Antecedente Primero, el día 17 de abril de 2024, como contestación al requerimiento recibido, se aporta, entre otra documentación, un borrador del documento D-1A. Ningún error de hecho se desprende, por tanto, de la resolución emitida en función de la documentación aportada. Y nada afecta a esta declaración las alegaciones del interesado en el sentido de que, en la fecha en la que se realizó la inversión, el 26 de julio de 2023, no estaba vigente el sistema de comunicación telemática de las inversiones extranjeras en España (sistema AFORIX), dado que el mismo se estableció por Real Decreto 571/2023 de 4 de julio, que entró en vigor con posterioridad, el día 1 de septiembre del 2023, siendo por Orden ECM/57/2O24 de 29 de enero del 2024 donde quedaron establecidos los procedimientos aplicables y por la Resolución de 31 de enero de 2024 de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones donde se aprueban los modelos de declaración. Y esto es así, porque el propio Real Decreto 571/2023 establece en su disposición transitoria primera relativa al régimen transitorio de los procedimientos de tramitación de autorización de inversiones exteriores que a "los procedimientos de tramitación de los expedientes de autorización de inversiones exteriores iniciados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este real decreto se les aplicarán las disposiciones establecidas en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores". Y del mismo modo, la disposición transitoria tercera señala, en su número dos: "Hasta el momento en que entre en vigor el desarrollo normativo del presente real decreto, las operaciones de inversiones exteriores y su desinversión se declararán transitoriamente utilizando los siguientes modelos: a) Los modelos DP-1, D-1A y D-1B para declarar inversiones extranjeras en España realizadas a través de cualquiera de las operaciones del artículo 4, epígrafes a), b), c), d), y g)".

Por tanto, en dicho período transitorio resultaba de aplicación el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril y la Orden de 28 de mayo de 2001, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización. En el artículo 17 de esta última, se fijaba el procedimiento de declaración de operaciones de inversión y cumplimentación del impreso de declaración, indicando: "La declaración se dirigirá al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía en el plazo máximo de un mes contado a partir de la fecha de realización de la inversión. Si la operación ha sido intervenida por fedatario público español se tomará como fecha de realización de la inversión la de formalización ante éste".

Y, a la vista de estos antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes:

CONSIDERACIONES

I.- La presente consulta tiene por objeto el recurso extraordinario de revisión interpuesto por don ...... contra la resolución de 29 de abril de 2024, que le dio por desistido en su solicitud de autorización de residencia para inversores formulada al amparo de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Sostiene que se dictó indebidamente al incurrir en un error de hecho del artículo 125.1.a) de la LPAC.

II.- La consulta reviste carácter preceptivo, en virtud del artículo 22.9 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

III.- El expediente se ha instruido con arreglo a las disposiciones aplicables y la acción se ha interpuesto en plazo.

IV.- El fondo del asunto exige determinar si la Administración de extranjería incurrió en error de hecho al tener por desistido al reclamante en su solicitud de permiso de residencia.

A.- Cuestiones preliminares.

En primer término, debe recordarse que el Sr. ...... formuló su solicitud de permiso de residencia al amparo de lo prevenido por el artículo 63 de la Ley 14/2013, que estableció un régimen especial de autorizaciones de residencia para aquellos extranjeros no comunitarios que realizasen una inversión económica significativa en España. Particularmente, los tres primeros apartados indicaban:

"1. Los extranjeros no residentes que se propongan entrar en territorio español con el fin de realizar una inversión significativa de capital podrán solicitar el visado de estancia, o en su caso, de residencia para inversores que tendrá una duración de un año.

2. Se entenderá como inversión significativa de capital aquella que cumpla con alguno de los siguientes supuestos:

a) Una inversión inicial por un valor igual o superior a:

[...]

2.º Un millón de euros en acciones o participaciones sociales de sociedades de capital españolas con una actividad real de negocio [...].

3. Se entenderá igualmente que el extranjero solicitante del visado ha realizado una inversión significativa de capital cuando la inversión la lleve a cabo una persona jurídica, domiciliada en un territorio que no tenga la consideración de paraíso fiscal conforme a la normativa española, y el extranjero posea, directa o indirectamente, la mayoría de sus derechos de voto y tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de su órgano de administración".

Como ha quedado consignado en los antecedentes del presente dictamen, mediante una operación de aumento de capital de fecha 26 de julio de 2023, el Sr. ...... asumió 1.152 nuevas participaciones sociales, por valor de 1.152.000 euros. Este régimen especial conocido como "visado dorado" (golden visa) fue suprimido por la disposición final 21.1 de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia.

En segundo término, mientras estuvo vigente dicho régimen especial, la obtención de la autorización de residencia estaba sometida a un procedimiento administrativo complejo en el que intervenían al menos dos departamentos ministeriales.

Si bien la autorización era concedida, como autoridad gubernativa competente en materia de extranjería, por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, lo hacía previa declaración de la inversión realizada al Registro de Inversiones Exteriores del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. En ese sentido, el artículo 64.a).1.º de la Ley 14/2013 indicaba que la forma de acreditar ante la autoridad de extranjería la inversión era presentar un ejemplar de la declaración de inversiones presentada ante el citado Registro de Inversiones Exteriores.

Las inversiones extranjeras en España están sujetas a un intenso régimen de policía administrativa regulado en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, y su reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores.

La suscripción de las participaciones creadas mediante ampliación de capital por el Sr. ...... constituía una operación sujeta al deber de declaración al Registro de Inversiones Exteriores, de acuerdo con los artículos 4.a) y 5.1 del Real Decreto 571/2023. Cuando la operación sea intervenida por notario público, el artículo 5.3.b) del mismo reglamento obliga a dicho fedatario a comunicarla al Consejo General del Notariado para que este, a su vez, la remita al Registro de Inversiones Exteriores (en el mismo sentido, artículo 10.2 de la ya citada Orden ECM/57/2O24). El artículo 12.6 de la misma Orden establece que el notario será responsable de remitir al Registro de Inversiones Exteriores el formulario D-1A, cumplimentado por el inversor, por vía telemática.

Estas obligaciones de colaboración del Notariado con la Administración explican la intervención del notario en el relato de antecedentes del expediente sometido a consulta, tratando por sí mismo de consignar la operación en AFORIX.

Señalado lo anterior, hay dos extremos que no están suficientemente explicados en el expediente. De un lado, el interesado no presentó a la Administración, como tal, la declaración de la inversión, sino un borrador de la misma. En ningún momento queda claro por qué obró de esta manera. De otro lado, no se entiende la causa del informe de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones del Ministerio de Economía, Comercio y Turismo, dando por suficiente la inversión. Ninguna de las normas sectoriales indicadas lo preceptúa, y en el expediente no se especifica si, por alguna razón, se pidió a título facultativo. En el texto de ese informe, se indica: "El artículo 63.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización establece que, para la obtención de una autorización de residencia como inversor mediante una persona jurídica, el interesado debe presentar un informe favorable emitido por la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones en el que se constate que la persona jurídica tiene su domicilio en un territorio que no tenga la consideración de paraíso fiscal conforme a la normativa española y que, el solicitante posea, directa o indirectamente, la mayoría de sus derechos de voto y tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de su órgano de administración".

Sin embargo, ni la Ley 14/2013 ni tampoco las del régimen de inversiones extranjeras exigen ese informe, ni tampoco que sea favorable. El artículo 9 del Real Decreto 571/2023 refiere una consulta potestativa previa que el inversor puede formular a la Administración para saber si su operación está sujeta al régimen de suspensión de liberalización en determinados sectores especialmente delicados (por ejemplo, infraestructuras críticas o material de doble uso) en los que se precisa autorización y no declaración. En todo caso, no era el supuesto del Sr. .......

B.- Recordatorio de la doctrina aplicable sobre el recurso extraordinario de revisión.

En innúmeros dictámenes, de cuya cita se hace gracia, este Consejo de Estado tiene dicho que el recurso extraordinario de revisión merece este calificativo en un doble sentido. Primero, por cuanto permite anular actos firmes en vía administrativa, con independencia de que sí sea posible su impugnación jurisdiccional. Segunda, porque solo procede por causas tasadas en la ley que han de ser interpretadas estrictamente para evitar su desnaturalización y su transmutación en una vía ordinaria de recurso.

En la causa enunciada por el artículo 125.1.a) de la LPAC, según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina constante de este Alto Cuerpo Consultivo, el error de hecho debe versar sobre "un hecho, cosa o suceso, es decir, algo que se refiere a una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación, debiendo ser excluido lo relativo a cuestiones jurídicas, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración de pruebas e interpretación de las disposiciones legales y calificaciones que puedan establecerse" (inter alia, Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de abril de 1993, reiterada por otras posteriores, y citada v. gr., por el dictamen número 1.198/2024, de 14 de noviembre). El error de hecho debe ser indiscutible, evidente y manifiesto, pudiendo constatarse a partir de las actuaciones que obran en el propio expediente administrativo y de los datos que ya estén en poder de la Administración actuante por otras razones, por ejemplo los que figuren en sus registros o archivos por cualquier causa (dictamen número 1.634/97, de 24 de abril). Además, el error ha de ser determinante de la nulidad, "cuando la resolución administrativa haya partido de un hecho que con posterioridad se haya demostrado inexistente o incierto, cuando haya omitido un hecho cuya ponderación habría conducido necesariamente a un resultado distinto" (STS de la Sala Tercera n.º 2973/2009, de 28 de abril, F.J. 4).

Por su propia naturaleza, el error de hecho se refiere a los "presupuestos fácticos determinantes de la decisión administrativa" (dictamen 143/2008, de 14 de febrero), que permite distinguirlo del error de derecho. Así, en palabras de la STS, Sala Tercera, n.º 6510/2005, de 26 de octubre (recurso n.º 7405/1999), citada por otras muchas posteriores (F.J. 6):

"2.- El error de hecho y el error de derecho son categorías diferentes.

Hay error de hecho en una resolución administrativa cuando el órgano administrativo que la dictó apoya su decisión en hechos inexistentes o no pondera otros que son reales y relevantes para lo que había de resolverse; y esta clase de error constituye la circunstancia 1.º del artículo 118.1 de la LRJ/PAC cuando la inexactitud o la omisión, determinante del desacierto en la apreciación fáctica, resulta de las propias actuaciones obrantes en el expediente administrativo donde fue dictada la resolución cuya revisión se pretende.

Hay error de derecho cuando no hay controversia sobre los hechos materiales que tuvo en consideración el órgano administrativo y, sin discutirse esa realidad fáctica o material, la polémica que pretende suscitarse está referida a la calificación formal que en un plano normativo haya sido dada a los hechos o a las consecuencias jurídicas que se hayan hecho derivar de esos mismos hechos".

C.- Aplicación de la doctrina al expediente sometido a consulta.

1) La cambiante motivación de la Administración.

En el expediente sometido a consulta, la Administración de extranjería requirió el 4 de abril de 2024 al interesado para que presentase la documentación acreditativa de los requisitos necesarios para concederle la autorización de residencia que había solicitado previamente. El interesado respondió el día 17 siguiente aportando determinada documentación. Por acuerdo de 29 de abril de 2024 se le tuvo por desistido de su solicitud y se archivó el expediente. No obstante, dado el escueto tenor literal de este acuerdo (extractado en el antecedente cuarto del presente dictamen) no queda claro si esta decisión descansó sobre la no utilización de la plataforma electrónica AFORIX o en que la documentación aportada no era la adecuada para cumplir el requerimiento. Dado que la mentada resolución no entra en detalles, lo más razonable es interpretar que lo hizo por no haberse recibido la documentación mediante AFORIX. Esta es, por lo demás, la línea argumental seguida generalmente por los órganos preinformantes.

El solicitante recurrió en alzada, indicando que dicha plataforma no estaba entonces operativa, y que no había logrado usarla -a pesar de varios intentos- para remitir los documentos requeridos, por lo que los envió por correo certificado con acuse de recibo, constando que fueron recibidos el 8 de mayo de 2024 por el Registro de Inversiones Exteriores del entonces Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

En este punto, el informe de 5 de julio de 2024 de la Subdirección General de Inmigración y Movilidad del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (antecedente sexto del presente dictamen) reviste una singular importancia. Primero, porque acusa recibo de esos documentos remitidos por correo al Registro de Inversiones Exteriores, manifestando que el documento remitido no era la declaración de inversiones según el modelo normalizado D-1A, sino un mero borrador. Esto es ciertamente relevante, pues el grueso de la argumentación de la Administración descansa sobre la no recepción por la vía oportuna de dichos documentos. Y, sin embargo, en este informe toma razón de su existencia (también lo hizo después la propuesta de resolución, antecedente décimo). Segundo, porque modifica la argumentación hasta entonces desplegada por la Administración activa, pasando de un motivo formal a otro material: ya no reprocha al administrado no haber remitido los documentos requeridos por la vía electrónica preceptiva, sino que el documento aportado no era materialmente idóneo para entender cumplido el requisito legal.

Finalmente, el informe de la Abogacía del Estado (antecedente noveno) propone desestimar por interpretar que lo que realmente está planteando el interesado es un error de derecho. Si bien no indica a qué normas se está refiriendo, parece que se refiere a las relativas al procedimiento para presentar la documentación que le fue requerida. El instructor se adhiere a este parecer.

En conclusión, se observa que la argumentación de la Administración para denegar la pretensión del interesado ha ido evolucionando a lo largo del expediente, pues se le han opuesto dos razones. Una, que no remitió la documentación requerida por la vía apropiada. Dos, que no remitió el documento adecuado, pues no envió el modelo oficial sino un borrador. Esta incongruencia intrínseca de la actuación administrativa es del todo indeseable pues incumple el deber legal de motivar los actos que resuelvan recursos administrativos (artículo 35.1.b) de la LPAC) y mengua las posibilidades de defensa del interesado, que no tiene suficiente certeza de las razones que llevan a la Administración a denegar su petición.

2) El interesado no estaba obligado a relacionarse con la Administración por medios telemáticos.

Uno de los extremos más relevantes del expediente es el relativo a si el interesado tenía o no la obligación de relacionarse telemáticamente con la Administración en lo tocante a su solicitud de autorización de residencia. Debe partirse del artículo 14.2 de la LPAC, que regula los supuestos en que cabe imponer dicha obligación, no encontrándose el Sr. ...... en ninguno de esos cinco casos. El apartado 3 del mismo precepto establece una cláusula abierta de remisión reglamentaria. Procede entonces determinar si, al momento de presentar su solicitud (21 de marzo de 2023) alguna norma le imponía este deber.

El artículo 76.1 de la Ley 14/2013 indicaba:

"La tramitación de las autorizaciones de residencia previstas en esta sección se efectuará por la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, contemplará la utilización de medios telemáticos y su concesión corresponderá a la Dirección General de Migraciones".

El inciso "contemplará la utilización de medios telemáticos" no es suficientemente taxativo como para imponer obligaciones a los ciudadanos. Si lo que el legislador quiso era imponer una obligación de relacionarse telemáticamente, debió de decirlo en esos términos (más allá de que el artículo 14.3 de la LPAC remita esta determinación a un reglamento, no a las leyes). El artículo 76.1 más bien parece referirse solo a la tramitación interna de estos expedientes en el ministerio, y no a las relaciones exteriores de este con los administrados.

Tanto el interesado como la Administración activa invocan el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, la Orden ECM/57/2024, de 29 de enero, 2024 por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores (ambos en vigor al momento de presentarse la solicitud) y la Resolución de 31 de enero de 2024, de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones. Los dos primeros son reglamentos de ejecución de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, la tercera, sin ser norma jurídica, pertenece al mismo sector del ordenamiento: la Administración económica. En este sentido, el artículo 11.5 del Real Decreto 571/2023 impone el deber de ciertos ciudadanos de relacionarse electrónicamente con la Administración económica, pero ninguno de los supuestos señalados en ese precepto se refiere al caso del Sr. ....... El artículo 3 de la Orden ECM/57/2024 es mucho más amplio, al disponer que: "La presentación de cualquier tipo de declaración prevista en esta norma deberá realizarse a través de los medios electrónicos habilitados para ello." El artículo 9.1.c) recoge el modelo D-1A, que fue el presentado por el interesado. El artículo 12.1 del mismo cuerpo reglamentario indica que el formulario deberá presentarse ante el Registro de Inversiones del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa.

Entonces, es claro que el Sr. ...... estaba obligado a declarar su inversión en España (el aumento de capital según la escritura pública de 26 de julio de 2023) al Ministerio de Economía, Comercio y Empresa por medios telemáticos o electrónicos.

Pero no puede decirse lo mismo de su solicitud de autorización de residencia, tramitada en un expediente distinto y sustanciado ante una autoridad gubernativa diversa, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Ambas cuestiones estaban estrechamente relacionadas, pues uno de los requisitos de dicha autorización de residencia consistía, según el artículo 63.2.a).2.º de la Ley 14/2013 en una inversión económica por un volumen determinado ("Un millón de euros en acciones o participaciones sociales de sociedades de capital españolas con una actividad real de negocio").

Cabe recordar que la Ley 14/2013 no tuvo ni tiene un reglamento de ejecución propio, por lo que debían entenderse aplicables las disposiciones sobre tramitación de permisos de residencia contenidos en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, vigente en el momento de presentarse la solicitud del Sr. ......, y derogado al momento de despacharse el presente dictamen. Dicha norma no imponía la obligación de los interesados en expedientes de extranjería de relacionarse telemáticamente con la Administración. Sí que lo hace su norma sucesora, el Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 197.2, para un cierto número de autorizaciones de residencia (entre las que no se encuentra el permiso para inversores del interesado, hoy desaparecido).

Por todo ello, se concluye que tal obligación no existía al momento de presentarse la solicitud de residencia e iniciarse el expediente. Si hubiera estado obligado, entonces lo procedente habría sido que el instructor le requiriese expresamente a remitir su respuesta por esos medios, como manda expresamente el artículo 68.4 de la LPAC.

Si escogió voluntariamente esta forma de comunicarse con la Administración -posibilidad que le brinda el artículo 14.1 de la LPAC-, es algo que no consta en el expediente. No figura por qué medio (presencial o telemático) presentó su solicitud inicial, ni tampoco de qué manera le fue notificado el requerimiento de subsanación. Tampoco respecto de la respuesta a ese requerimiento, aunque ciertamente no fue por medio de AFORIX (aunque no es descartable que emplease otro registro administrativo electrónico). En cambio, sí consta que la resolución de archivo le fue notificada electrónicamente.

3) La idoneidad del correo postal para contestar al requerimiento.

Si bien la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración se ha multiplicado exponencialmente desde la entrada en vigor de la LPAC, ninguna norma general ha establecido qué deben de hacer los ciudadanos si dichos sistemas informáticos presentan incidencias técnicas que imposibiliten su funcionamiento. Es decir, si temporalmente están fuera de servicio, serán admisibles los escritos presentados ante registros analógicos. A pesar de esta laguna, la propia LPAC es consciente de que los sistemas electrónicos de transmisión de datos pueden fallar, y así el artículo 32.4 permite ampliar los plazos cuando una incidencia técnica "haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda, y hasta que se solucione el problema".

El Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, se refiere en varios artículos a esas "incidencias técnicas" pero no apunta la solución antes señalada en el presente dictamen, limitándose a recordar la posibilidad de ampliar plazos del artículo 32.4 de la LPAC.

Sin embargo, tal solución se deduce sin dificultad del principio de ventanilla única que vertebra el artículo 16 del citado cuerpo legal y de los principios -íntimamente vinculados- antiformalista (que el recurrente cita en sus escritos) y de in dubio pro actione, que obliga a la Administración a escoger la interpretación de las normas que sea más favorable al ejercicio de derechos individuales, asegurando más allá de las dificultades formales una decisión sobre el fondo del asunto. Si la Administración opta por generalizar el uso de estos registros electrónicos (como AFORIX) debe hacerse responsable de su operatividad, y no puede trasladar a los ciudadanos las consecuencias desfavorables de los problemas técnicos que dichos sistemas informáticos pueden presentar. Entonces, este Consejo de Estado entiende que los interesados -tanto los obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración como aquellos que lo eligen voluntariamente- pueden, si fallan los sistemas informáticos, presentar válidamente sus escritos ante los clásicos registros presenciales o "físicos", incluyendo el envío certificado con acuse de recibido que presta el servicio público de Correos, considerado registro administrativo por los artículos 16.4.b) de la LPAC y 31 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. Y, desde luego, la Administración no puede después alegar su desconocimiento -como hace por momentos el ramo de extranjería en este expediente- pretextando que no se le remitió por el cauce electrónico previsto al efecto, si este no era de uso obligatorio o no funcionaba en el momento de los hechos.

Por todo ello, se concluye que el Sr. ...... contestó al requerimiento de información que le dirigió la Administración de extranjería, y que esta no debió tenerle sin más por desistido y archivar el expediente, sino tener en cuenta la documentación remitida al resolver sobre el fondo.

La resolución de 29 de abril de 2024 incurrió en error de hecho, al dar por desistido al interesado habiendo "omitido un hecho cuya ponderación habría conducido necesariamente a un resultado distinto", en certera expresión de la ya citada STS n.º 2973/2009, de 28 de abril. La Administración se negó a resolver sobre el fondo pretextando que el interesado no le había remitido los documentos necesarios para hacerlo, cuando realmente sí lo hizo. Es decir, resolvió como si estos no existieron, cuando sí los conocía, como prueba que tanto el informe proponiendo la desestimación de la alzada como la propuesta de resolución juzguen insuficiente el borrador del modelo D-1A.

Se trata, pues, de una cuestión puramente fáctica, incardinable en la categoría del error de hecho. En este sentido, cabe recordar que el dictamen 944/2016, de 2 de febrero de 2017, ya consideró que un error en la notificación del requerimiento de subsanación al interesado impedía darle por desistido en el procedimiento de autorización de residencia:

"Declarada, pues, en vía judicial, el defecto de esa notificación, que impide apreciar cuándo se inició y, derivadamente, cuándo concluyó el plazo concedido al ahora recurrente para que aportara los documentos que se le recabaron, parece claro que la ulterior resolución que le tuvo por desistido del expediente y acordó el archivo del mismo por no haberse aportado la documentación recabada dentro del plazo concedido al efecto incurrió en un error de hecho que deriva de los propios documentos incorporados al expediente o, para ser más precisos, de la falta de tales documentos. En efecto, esa falta documental acerca de la correcta práctica de la notificación del requerimiento impedía declarar que el interesado no había aportado en plazo los documentos que se le requirieron. Por lo tanto, al basarse en esa inactividad del Sr. (...), la ulterior resolución de desistimiento y archivo incurrió en error".

En ningún caso se trata de un error de derecho como sostienen la Abogacía del Estado y el instructor. El interesado no pone en duda la aplicabilidad de los regímenes transitorios de las normas antes apuntadas que gobiernan el control de inversiones extranjeras en España. No cuestiona si estaba obligado o no a contestar telemáticamente al requerimiento, simplemente afirma que la plataforma digital que debía servir para hacerlo no estaba operativa en ese momento.

En este sentido, es muy llamativo que ninguna de las actuaciones obrantes en el expediente entre a contestar el argumento de que la plataforma no estaba en servicio en el momento de los hechos. Tampoco se especifica cuando entró en funcionamiento y fue accesible para los ciudadanos. Habría bastado un informe de los servicios informáticos de la Administración de extranjería para esclarecer este aspecto esencial del expediente. Dado que no lo ha hecho, este Consejo da por bueno el argumento del interesado, considerando que, como este sostiene, en el momento de los hechos AFORIX no estaba en servicio. Es válida, por tanto, la remisión de la documentación requerida por correo postal.

4) En lo que hace al fondo del asunto, es decir, la procedencia de otorgar o no al Sr. ...... la autorización de residencia solicitada, el artículo 126.2 de la LPAC permite ciertamente, al resolver el recurso extraordinario de revisión, pronunciarse también en cuanto al fondo de la pretensión. Así lo ha aconsejado también este Alto Cuerpo Consultivo en aquellos casos en que el dictamen era favorable a la estimación del recurso y obraban en el expediente remitido suficientes elementos de juicio como para hacerlo.

Sin embargo, no es posible en el expediente ahora sometido a consulta. La circunstancia de que el Sr. ...... remitiese no la declaración de inversiones debidamente cumplimentada, sino un borrador, impide apreciar la concurrencia de todos los requisitos necesarios para otorgar el permiso de residencia. En consecuencia, y en aplicación del artículo 119.2 de la LPAC, procede anular la resolución de archivo de 29 de abril de 2024 y retrotraer las actuaciones a ese momento procedimental, retomando el expediente desde entonces. Se deberá requerir nuevamente al interesado para que presente el modelo debidamente cumplimentado -y no un mero borrador- y resolver, esta vez sí, sobre el fondo de la pretensión.

CONCLUSIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar el recurso extraordinario de revisión sometido a consulta, anulando la resolución de 29 de abril de 2024 y retrotrayendo las actuaciones a ese momento, requiriendo de nuevo al interesado para presentar la documentación necesaria y resolver sobre el fondo del asunto".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de enero de 2026

EL SECRETARIO GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE INCLUSION, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES.