Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 26 de febrero de 2026, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Herrero y Rodriguez de Miñón al que se adhieren los Consejeros Sr. Michavila Núñez, Sr. Sanz Alonso y Sr. Aparicio Pérez, y el voto particular del Consejero Sr. López Calderón, que se copian a continuación:

"En virtud de un Oficio de V. E. de 16 de octubre de 2025, que tuvo entrada el día 20 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de reforma del artículo 43 de la Constitución Española.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del anteproyecto

El 14 de octubre de 2025, el Consejo de Ministros aprobó un Acuerdo por el que se toma conocimiento de un anteproyecto de reforma del artículo 43 de la Constitución Española, por el que se añade un nuevo apartado 4 que reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo e impone a los poderes públicos la obligación de garantizar su prestación.

La exposición de motivos del anteproyecto señala que "el derecho de las mujeres a decidir sobre su maternidad y, en consecuencia, su derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo" entroncan, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con el derecho fundamental a la integridad física y moral de las mujeres, en conexión con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 15 y 10.1 de la Constitución), así como con el derecho a la protección de la salud (artículo 43 de la Constitución). A este respecto, se citan y extractan, en particular, las sentencias del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, y 44/2023, de 9 de mayo, respectivamente recaídas en relación con la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417 bis del Código Penal, y con la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Siendo esta la situación actual, "nada obsta para que un eventual cambio jurisprudencial pueda dar lugar a una regresión, esto es, a un retraso en el reconocimiento y garantía de ese derecho", por lo que "resulta necesario" su "reconocimiento constitucional expreso". Para justificar esta iniciativa, la exposición de motivos invoca la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que "ha insistido en la necesidad de reforzar la seguridad jurídica en la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo" en sentencias de 20 de marzo de 2007 (asunto R. R. contra Polonia) y 26 de mayo de 2011 (asunto Tysiac contra Polonia), y, con el mismo fin, recuerda "dos hechos significativos a escala europea" que se han producido recientemente: la Resolución del Parlamento Europeo sobre la inclusión del derecho al aborto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 11 de abril de 2024, en la que insta al Consejo Europeo a que ponga en marcha una convención al efecto; y la reforma del artículo 34 de la Constitución francesa de 1958, aprobada en marzo de ese mismo año, en la que por primera vez en el mundo se reconoce la interrupción voluntaria del embarazo en un texto de esta naturaleza.

Desde un punto de vista sistemático, el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, por ser un derecho de naturaleza "prestacional" y "configuración legal", debe ser reconocido -según la exposición de motivos- en el derecho a la protección de la salud de artículo 43 de la Constitución, dentro de los principios rectores de la política social y económica que informan "la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", conforme a su artículo 53.3.

Con este reconocimiento constitucional -añade la exposición de motivos-, "el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo queda amparado, además de como una libertad fundamental de las mujeres, como una facultad indisponible para los poderes públicos, especialmente para el legislador, que no pueden desconocerla ni suprimirla". La jurisprudencia constitucional ha sostenido de forma constante que el derecho a la protección de la salud del artículo 43 se encuentra conectado a la protección de los derechos fundamentales a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución -se cita, a este respecto, la Sentencia de 118/2019, de 16 de octubre-. De este modo, el establecimiento de las "prestaciones sanitarias necesarias" para la "garantía efectiva del ejercicio del derecho" a la interrupción voluntaria del embarazo es una "exigencia inescindiblemente unida a la protección de los derechos fundamentales vinculados al mismo, tal y como refleja la jurisprudencia del Tribunal Constitucional".

A la vista de estas consideraciones, el artículo único del anteproyecto incorpora un nuevo apartado 4 al artículo 43 de la Constitución, que quedaría redactado en los siguientes términos:

"Artículo 43

1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.

2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización de ocio.

4. Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres".

La disposición final única del anteproyecto, por último, señala:

"La presente reforma del artículo 43 de la Constitución Española entrará en vigor el mismo día de la publicación de su texto oficial en el Boletín Oficial del Estado. Se publicará también en las demás lenguas de España".

SEGUNDO. Contenido de la memoria

Con el anteproyecto se adjunta una memoria explicativa de la reforma en la que se expone el marco jurídico internacional e interno y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída sobre la cuestión y se justifica tanto la necesidad de garantizar el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo a nivel constitucional, evitando los retrocesos que ha habido en otros países (Estados Unidos, Polonia, Hungría y Malta) como su ubicación sistemática en el artículo 43 de la Constitución, en lugar de hacerlo en el artículo 15 de la Constitución, por las razones ya señaladas en la exposición de motivos.

Adicionalmente, se indica que "la incorporación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en el artículo 43 de la Constitución se justicia también por la mayor sencillez y celeridad que ofrece la tramitación de la reforma constitucional conforme al procedimiento del artículo 167 de la Constitución", en comparación con el procedimiento del artículo 168 de la Constitución aplicable en el caso de una eventual reforma del artículo 15 de la Constitución. El procedimiento de reforma del artículo 167 de la Constitución exige "mayorías reforzadas en amas Cámaras" y prevé "la posibilidad de un referéndum a iniciativa de una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras". Este cauce "favorece la viabilidad política del acuerdo y permite culminar la reforma en un tiempo razonable, sin interrumpir el normal funcionamiento de las Cortes Generales". Es -dice la memoria- un procedimiento "ágil pero garantista, idóneo para dotar de protección constitucional efectiva el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo".

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I

El presente dictamen versa sobre un anteproyecto de reforma del artículo 43 de la Constitución.

De conformidad con el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, el Consejo de Estado en Pleno "deberá ser consultado en los anteproyectos de reforma constitucional, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio Consejo de Estado", como sucede en el presente caso.

II

En España, la interrupción voluntaria del embarazo estuvo prohibida, bajo sanción penal, hasta la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417 bis del Código Penal, que la despenalizó parcialmente, introduciendo un "sistema de indicaciones" que no consideraba punible el aborto cuando concurriera alguna de las tres siguientes circunstancias: primera, que fuera necesario para evitar "un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada" (indicación terapéutica); segunda, que el embarazo fuera consecuencia de un "hecho constitutivo del delito de violación" (indicación ética); tercera, que se presumiera que el feto habría de nacer con "graves taras físicas o psíquicas" (indicación eugenésica).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, avaló la constitucionalidad de este sistema, ponderando los bienes y derechos que se encuentran en juego en estas situaciones:

- Por una parte, la "vida del nasciturus", que "es una realidad desde el inicio de la gestación". Este hecho genera "un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta". Dentro de este proceso, "tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es de adquirir plena individualidad humana", lo cual ocurre "previamente el nacimiento". La vida del nasciturus es así un "bien jurídico protegido por el artículo 15 de la Constitución", aunque no titular del "derecho a la vida" que únicamente corresponde a los nacidos. La protección constitucional del nasciturus, en los términos señalados, obliga al Estado a "abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación" y a "establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma (...), dado el carácter fundamental de la vida" (FF.JJ. 5, 6 y 7).

- Por otra parte, la "dignidad" de la mujer, que "se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) y los derechos a la integridad física y moral (artículo 15), a la libertad de ideas y creencias (artículo 16), y al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18.1)", y que se manifiesta singularmente en "la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida" y lleva consigo "la pretensión al respeto por parte de los demás". En virtud del "hecho obvio de la especificidad de la condición femenina", tiene una particular relevancia la "concreción" de tales derechos -reconocidos a cualesquiera personas- "en el ámbito de la maternidad". Por ello, el Estado "debe respetar" tales derechos y "contribuir" a su "efectividad", dentro de los "límites impuestos por la existencia de otros bienes asimismo reconocidos por la Constitución" (F.J. 8).

Con este punto de partida, el Tribunal Constitucional consideró que existían "supuestos en los cuales la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, en una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre". En estos casos no hay una prevalencia absoluta de uno de los bienes y derechos en liza: "Se trata -dice la sentencia- de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni esta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional". En la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el Tribunal Constitucional consideró "obligado ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado", lo que le llevó a concluir que las circunstancias concurrentes en las indicaciones terapéuticas, ética y eugenésica comportaban una afectación de los derechos fundamentales y libertades públicas de la mujer gestante que justificaba la no punibilidad del aborto en tales supuestos (FF.JJ. 9 y 11).

Esta doctrina, establecida en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, fue reiterada en las sentencias 212/1996, de 19 de diciembre, y 116/1999, de 17 de junio, del Tribunal Constitucional.

III

El "sistema de indicaciones" del artículo 417 bis del Código Penal estuvo vigente hasta que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, objeto de algunas modificaciones posteriores, introdujo un "sistema de plazos", conforme al cual "Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la mujer embarazada" (artículo 14). Después de este plazo, podrá "excepcionalmente" interrumpirse "por causas medidas" cuando concurra alguna de las tres siguientes circunstancias: a) Que exista "grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada", siempre que no se superen las veintidós semanas de gestación. b) Que exista "riesgo de graves anomalías en el feto", siempre que no se superen las veintidós semanas de gestación. c) Que se detecten "anomalías fetales incompatibles con la vida", sin límite de plazo (artículo 15).

El Consejo de Estado, en su dictamen 1.384/2009, de 17 de septiembre, concluyó que este sistema de plazos no era "incompatible" con el marco constitucional.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 44/2023, de 9 de mayo, declara la constitucionalidad de este sistema, realizando un "cambio de perspectiva" respecto de la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, consistente en poner en un primer plano "la afectación existencial que el embarazo supone para la mujer y su incidencia en sus derechos constitucionales, que el Estado debe respetar en todo caso al articular la protección de la vida prenatal" (F.J. 2). Con esta nueva orientación, se realiza una exposición de los "derechos y bienes constitucionales concernidos por la interrupción voluntaria del embarazo", en los siguientes términos (F.J 3):

A) En primer lugar, "la interrupción voluntaria del embarazo, en cuanto presupone la libertad de la mujer para la adopción de una decisión vital de la máxima trascendencia, goza de una primera protección constitucional a través del reconocimiento de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 de la Constitución) y de los principios de dignidad y libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y la paz social (artículo 10.1 de la Constitución).

El embarazo, el parto y la maternidad "condicionan indiscutiblemente el proyecto de vida de la mujer", por lo que "la decisión acerca de continuar adelante con el embarazo, con las consecuencias que ello implica en todos los órdenes de la vida de la mujer -físico, psicológico, social y jurídico- enlaza de forma directa con su dignidad, entendida como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida", por cuanto "afecta a la libertad de procreación de la mujer y condiciona indiscutiblemente su proyecto de vida".

El respeto a la dignidad de mujer y al libre desarrollo de la personalidad al regular la interrupción voluntaria del embarazo "resultarían con toda evidencia ignorados si se impusiera a la mujer gestante, en términos absolutos, la culminación del propio embarazo y el consiguiente alumbramiento".

B) En segundo término, "la interrupción voluntaria del embarazo forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución)", que se encuentra "en íntima conexión con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad proclamados por el artículo 10.1 de la Constitución".

Por lo que se refiere a su integridad física, el embarazo y el parto producen una serie de "alteraciones físicas" en el cuerpo de la mujer, a las que se unen "cambios relevantes a nivel psico-emocional" -la sentencia describe tales alteraciones y cambios con detalle-, por lo que "aun cuando no presenten complicación adicional de ninguna clase, generan por sí mismos una afectación relevante de la integridad física de la mujer que se ve sometida a ellos".

En lo que concierne a su integridad moral, "la decisión acerca de la continuación del embarazo o su interrupción constituye, con toda evidencia, una cuestión de profunda relevancia vital, que incide de manera trascendente en el proyecto de vida de la mujer embarazada y en el libre desarrollo de su personalidad". Del hecho mismo de la maternidad "se derivan obligaciones que pueden, de facto y de iure, imponer a la mujer variar por completo su propio plan de vida". Por ello, "una regulación que imponga a la mujer gestante una obligación de culminar el embarazo al margen de sus facultades decisorias y con independencia de la fase de gestación en la que se encuentre, equivaldría a la imposición de una maternidad forzada y, en tal concepto, supondría una instrumentalización de la persona" contraria a tal derecho.

C) Por último -dice la sentencia-, "el límite de los derechos de la mujer vinculados con la interrupción voluntaria del embarazo" se encuentra en "el deber del Estado de tutelar la vida prenatal", a la que, aun cuando el nasciturus no sea titular del derecho a la vida del artículo 15 de la Constitución, se le ha reconocido el carácter de "bien constitucionalmente protegido" por dicho precepto. Se reproducen aquí las consideraciones contenidas en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril.

D) De acuerdo con las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional formula la siguiente "conclusión":

"El respeto al derecho fundamental de la mujer a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución), en conexión con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (artículo 10.1 de la Constitución), exigen del legislador el reconocimiento de un ámbito de libertad en el que la mujer pueda adoptar razonablemente, de forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que considere más adecuada en cuanto a la continuación o no de la gestación. Respetando ese ámbito mínimo que garantice a la mujer un razonable ejercicio de sus derechos, corresponde al legislador determinar el modo en que han de limitarse los derechos constitucionales de la mujer con el fin de tutelar la vida prenatal, como bien constitucionalmente protegido, siempre teniendo en cuenta que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se le impone, y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial".

Esta doctrina, establecida en la Sentencia 44/2023, de 9 de mayo, ha sido reiterada en la Sentencia 92/2024, de 18 de junio, del Tribunal Constitucional.

IV

Con estos antecedentes, el anteproyecto de reforma constitucional sometido a consulta viene ahora a reconocer el "derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo" en un nuevo apartado 4 del artículo 43 de la Constitución.

Este derecho, así expresamente formulado, no se encuentra previsto en los tratados y convenios internacionales ratificados por España. Y el Tribunal Constitucional ha considerado que la interrupción voluntaria del embarazo es una decisión que se encuentra amparada en el respeto a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad física y moral de las mujeres, que son derechos fundamentales y libertades públicas ya consagrados en los artículos 1, 10.1 y 15 de la Constitución.

Las razones por las que el anteproyecto propone la constitucionalización del "derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo" obedecen -como resulta de su exposición de motivos- al deseo de evitar que se produzca "un cambio jurisprudencial" que dé lugar a un "retroceso en el reconocimiento y garantía" de la interrupción voluntaria del embarazo, tal y como ha sucedido en otros países. El reconocimiento constitucional de este derecho evitaría que una regulación más restrictiva o incluso prohibitiva de la interrupción voluntaria del embarazo pudiera llegar a ser validada por el Tribunal Constitucional.

En el momento actual, Francia es el único Estado soberano del mundo que ha reformado su Constitución con tal propósito -loi constitutionnelle n° 2024-200 du 8 mars 2024 relative à la liberté de recourir à l"interruption volontaire de grossesse-, disponiendo en su artículo 34, dentro del título V ("De las relaciones entre Parlamento y el Gobierno"), que "la ley determinará las condiciones en que se ejerce la libertad garantizada a la mujer de recurrir a una interrupción voluntaria del embarazo".

Sin embargo, la apelación al derecho comparado solo es útil y valiosa para el constituyente español cuando refleje una tendencia generalizada en el ámbito de la reforma y se realice sin prescindir de su contexto y con conocimiento y fidelidad a su contenido, lo que aconseja actuar siempre con prudencia.

V

Las reformas constitucionales deben tramitarse, en primer lugar, a través de los procedimientos establecidos a tal fin. En la Constitución Española se contemplan dos procedimientos: el procedimiento del artículo 168 de la Constitución, para las propuestas de revisión total de la Constitución o de revisión parcial que afecten al título preliminar, a la sección 1.ª del capítulo segundo del título I o al título II, que exige la aprobación del principio de la reforma por mayoría de dos tercios de cada Cámara, seguida de la disolución de las Cortes Generales y celebración de nuevas elecciones, y la ratificación de la decisión y la aprobación de la reforma por mayoría de dos tercios de cada una de las Cámaras elegidas; el procedimiento de reforma del artículo 167 de la Constitución, para las propuestas de revisión parcial que afecten a otras partes de la Constitución, que requiere la aprobación de la reforma por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras o, de no obtenerse, por mayoría absoluta del Senado y mayoría de dos tercios del Congreso de los Diputados.

Además de la observancia de los procedimientos previstos en cada uno de estos supuestos, las reformas constitucionales, si son parciales, encuentran los límites sustantivos inherentes a la necesidad de respetar las categorías jurídicas establecidas en la Constitución y de preservar su coherencia interna, en los términos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tales límites no existen, o al menos no existen en la misma medida, cuando se trate de una revisión total de la Constitución.

VI

Uno de los motivos por los que el anteproyecto propone el reconocimiento del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en un nuevo apartado 4 del artículo 43 de la Constitución (capítulo tercero del título I "De los principios rectores de la política social y económica"), en lugar de incluirlo en el artículo 15 de la Constitución (sección 1.ª del capítulo segundo del título I "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas"), es que el procedimiento de reforma constitucional del artículo 167 aplicable al artículo 43 exige unas mayorías que, aun reforzadas, son inferiores a las del procedimiento de reforma del artículo 168 que habría que utilizar en una eventual reforma del artículo 15 de la Constitución, y no obliga, como este, a la disolución de las Cortes Generales y convocatoria de elecciones.

La memoria explicativa de la reforma señala, en efecto, que la incorporación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en el artículo 43 de la Constitución se justifica "por la mayor sencillez y celeridad que ofrece la tramitación de la reforma constitucional de reforma del artículo 167 de la Constitución", lo cual "favorece la viabilidad política del acuerdo y permite culminar la reforma en un tiempo razonable, sin interrumpir el normal funcionamiento de las Cortes Generales" (pág. 14).

Se trata de consideraciones de oportunidad política que, desde un punto de vista constitucional, no deberían ser tenidas en cuenta a la hora de elegir el precepto objeto de la reforma. La decisión de reformar uno u otro precepto constitucional ha de realizarse atendiendo únicamente al contenido de la reforma propuesta, en el marco de la Constitución. El procedimiento de reforma aplicado debe ser la consecuencia de esta decisión y no su causa.

Por su parte, la exposición de motivos indica que "si bien es cierto que la STC 44/2023 constitucionaliza, vía interpretativa, este derecho, nada obsta para que un eventual cambio jurisprudencial pueda dar lugar a una regresión, esto es, a un retroceso en el reconocimiento y garantía de este derecho". Esta consideración de nuevo constituye un juicio de oportunidad política que, como tal, no debería incluirse en el texto de la iniciativa. Se ha de velar porque el proyecto se limite a sus estrictos términos jurídico-constitucionales, con toda sobriedad.

VII

A juicio del Consejo de Estado, la reforma del artículo 43 de la Constitución es posible si se realiza de forma coherente con el contenido del "derecho a la protección de la salud" reconocido en dicho precepto y con el resto de derechos y bienes constitucionales concernidos en la interrupción voluntaria del embarazo.

El derecho a la protección de la salud consagrado en el artículo 43.1 de la Constitución tiene un contenido prestacional, que se manifiesta es la obligación impuesta a los poderes públicos de "organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios", prevista en el artículo 43.2.

Este precepto se ubica entre los "principios rectores de la política social y económica" del capítulo tercero del título I de la Constitución, por lo que su reconocimiento, respeto y protección "informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos", de acuerdo con el artículo 53.3. La naturaleza del derecho a la protección de la salud como principio rector no implica que el artículo 43 -tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional- "constituya una norma únicamente programática, vacía de contenido, sin referencias que lo informen, especialmente con relación al legislador, que debe configurarlo en virtud del mandato del artículo 43.2 para que establezca las prestaciones necesarias para tutelar la salud pública" (sentencias 118/2019, F.J. 5; y 139/2016, de 21 de julio, F.J. 8).

De este modo, en el ámbito de la interrupción voluntaria del embarazo, forman parte del derecho a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución cuantas prestaciones sanitarias, asistenciales y de todo orden sean necesarias para su práctica y corresponde a los poderes públicos garantizarlas en los términos previstos en la legislación vigente.

El derecho a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución, como principio rector de la política social y económica, no es sin embargo el fundamento que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ampara y legitima la decisión adoptada por la mujer gestante. La Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, sobre el sistema de indicaciones establecido por el artículo 417 bis del Código Penal, y la Sentencia 44/2023, de 9 de mayo, del mismo tribunal, recaída en relación con el sistema de plazos, han entendido que tal decisión forma parte de un ámbito de libertad consecuente con la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y la integridad física y moral de las mujeres de los artículos 1, 10.1 y 15 de la Constitución.

El reconocimiento de la vida del nasciturus como un bien jurídico protegido por el artículo 15 de la Constitución explica que el Tribunal Constitucional haya avalado la interrupción voluntaria del embarazo, tanto en el sistema de indicaciones como el sistema de plazos, apelando a "derechos fundamentales" y "libertades públicas" del mismo rango que aquel, dentro de la sección 1.ª del capítulo segundo del título I de la Constitución.

Una vez que la mujer toma la decisión de interrumpir voluntariamente su embarazo amparada en tales derechos y libertades, los poderes públicos deberán adoptar las medidas oportunas para garantizar que su práctica se realice en las mejores condiciones, y es aquí donde entra en juego el derecho a la protección de la salud reconocido, como principio rector de la política social y económica, en el artículo 43 de la Constitución. Tal es el sentido de los pronunciamientos realizados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, cuando, al examinar el proyecto de reforma del Código Penal de despenalización parcial de la interrupción voluntaria del embarazo, objetó que el legislador "debería prever" que el mismo "se lleve a cabo en centros sanitarios públicos o privados, autorizados al efecto, o adoptar cualquier otra solución que estime oportuna dentro del marco constitucional", con el fin de "garantizar que la realización del aborto se llevará a cabo (...) en las condiciones médicas adecuadas para salvaguardar el derecho a la vida y a la salud de la mujer", "disminuyendo en consecuencia el riesgo" que le supone dicha intervención (F.J. 12). El derecho a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución constituye pues una garantía de que el aborto será realizado en las debidas condiciones sanitarias.

La conexión establecida por la jurisprudencia constitucional entre el derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución, de una parte, y el derecho a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución, de otra, pone de manifiesto que la decisión de la mujer de poner fin al embarazo y la realización o práctica del aborto se sitúan en planos e implican a bienes y derechos constitucionales diferentes. El Tribunal Constitucional ha afirmado, con alcance general, que existe un "contenido mínimo que hace reconocible el mandato imperativo que los poderes públicos deben asegurar y prestar (artículo 43 de la Constitución) en cualquier circunstancia a cualquier persona con el fin de preservar el derecho fundamental a la vida y la integridad física contenido en el artículo 15 de la Constitución" (Sentencia 139/2016, de 21 de julio, F.J. 10). Esta doctrina constitucional implica, en el ámbito de la interrupción voluntaria del embarazo, que la libre opción realizada por mujer gestante, al amparo de sus derechos fundamentales -artículo 15, en conexión con los artículos 1 y 10.1 de la Constitución-, obliga a los poderes públicos a garantizar un contenido mínimo de prestaciones asistenciales y sanitarias para la protección de su salud durante la realización o práctica del aborto, dando cumplimiento al mandato normativo contenido en el artículo 43 de la Constitución.

VIII

Lo dicho no obsta para que el artículo 43 de la Constitución pueda ser reformado, dentro de los límites inherentes a la categoría de "los principios rectores de la política social y económica".

Para ello el Consejo de estado considera que, en consecuencia con lo ya expuesto, una redacción más apropiada puede ser la siguiente:

Los poderes públicos garantizarán el ejercicio del derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo con cuantas prestaciones y servicios sean necesarios para hacerlo efectivo.

Así pues, con independencia de las distintas posibilidades abiertas al Constituyente, el Consejo de Estado no ve obstáculo jurídico en la reforma consultada por el Gobierno, cuya tramitación podría así proseguir

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, por mayoría, es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar el anteproyecto de reforma del artículo 43 de la Constitución al Consejo de Ministros, para su aprobación, como proyecto y su posterior remisión a las Cortes Generales".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DON MIGUEL HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑON AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 1.078/2025 Y AL QUE SE ADHIEREN LOS CONSEJEROS SR. MICHAVILA NÚÑEZ, SR. SANZ ALONSO Y SR. APARICIO PÉREZ.

El Consejero, que suscribe, discrepa respetuosamente del parecer de sus colegas de la Comisión Permanente, y como ya anunció en la Comisión del día 12 del presente mes de febrero, formula el siguiente voto particular.

El texto presentado por la Ponencia adolece de los siguientes defectos que merecen su no aprobación, sin perjuicio del respeto a sus autores, la propia Ponencia Especial, su Presidenta, y muy especialmente el Sr. Letrado Mayor que asume disciplinadamente la responsabilidad de su redacción. Tales defectos del proyecto consultado son no del texto del dictamen sino los del proyecto prelegislativo cuya deformidad contamina al propio dictamen como un cuerpo mal formado al vestido hecho a su medida.

La iniciativa propone incluir el reconocimiento del derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo en el artículo 43 de la Constitución.

En primer lugar el proyecto propone un fraude a la Constitución tanto en la memoria como en el preámbulo proyectado donde expresamente se dice "la incorporación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en el artículo 43 de la Constitución se justifica por la mayor sencillez y celeridad que ofrece la tramitación de la reforma constitucional conforme al procedimiento del artículo 167 de la Constitución" (sic) en comparación con el procedimiento del artículo 168 de la Constitución aplicable en el caso de una eventual reforma del artículo 15 de la Constitución. Este cauce "favorece la viabilidad política del acuerdo y permite culminar la reforma en un tiempo razonable, sin interrumpir el normal funcionamiento de las Cortes Generales" (sic). Es -dice la memoria- un procedimiento "ágil pero garantista, idóneo para dotar de protección constitucional efectiva el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo".

Es fraude atendiendo al artículo 6.4 del titulo preliminar del Código Civil en su última redacción de 1974,. "actos realizadios al amparo del texto de una norma" en este caso al amparo del artículo 167 de la Constitución, que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico y contrario a él, como es modificar un aspecto del artículo 15 sin acudir al procedimiento del artículo 168. La más autorizada doctrina así define el fraude de ley, actuación aparentemente lícita que en realidad persigue evitar la aplicación de la norma establecida para la ocasión (Muñoz Machado). Es claro que este es el supuesto del caso consultado al que se refiere el proyecto elaborado por la Ponencia Especial. Después de glosar enfáticamente las virtudes del artículo 15 y de su protección por el artículo 168 de la Constitución. Se trata de evitar la aplicación de estas normas y se recurre al artículo 43 que efectivamente puede relacionarse instrumentalmente con el 15 y con otros muchos, entre ellos el artículo 39 de la propia Constitución.

Esto bastaría para que este Pleno rechazara su aprobación porque si el fraude en todas sus modalidades es rechazable como se afirma desde un famoso texto de Paulo recogido en el Digesto, y lo es especialmente grave por su fuerza expansiva en la que después insistiré el fraude a la Constitución.

En segundo lugar, el proyecto presentado ante este Pleno es contradictorio. Así, al principio abunda en una exégesis elogiosa en vincular la fórmula propuesta al artículo 15 de la Constitución, exégesis que se prolonga en una serie de asociaciones de dicho artículo en otros textos constitucionales, para después negar su aplicación al caso consultado y sustituirlo por el recurso al artículo 43 de la propia Constitución.

Por otra parte, la fórmula de la propuesta es un texto inútil puesto que, como expresamente se dice en la consulta, se trata de evitar futuras contrarreformas, propuesta manifiestamente ilícita. La Constitución se caracteriza por su flexibilidad solo atenuada en extremos muy concretos expresamente previstos en el artículo 168 de la misma por una mayor rigidez. Opción esta del constituyente que el constituyente constituido, esto es, la potestad de reforma, no puede desconocer y el propio texto consultado así lo reconoce, por lo cual el fraude no consigue el fin que expresamente declara perseguir.

Sin embargo, la inutilidad del proyecto consultado en caso de prosperar no dejaría de ser un precedente peligroso, porque la relativa rigidez de los artículos 167 y 168 de la Constitución que protegen los títulos preliminar y capítulo segundo, sección primera del título primero y título segundo quedan así al arbitrio, no ya de un caprichoso análisis del texto constitucional sino que ponen en tela de juicio instituciones y valores fundamentales de nuestro sistema, lo que según acreditada doctrina constituye la esencia de la Constitución, la forma política y los derechos fundamentales.

El fraude autoconfirmado es por lo tanto inútil pero peligroso.

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO NATO DE ESTADO DON TEODORO LÓPEZ CALDERÓN AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 1.078/2025

En la sesión del Pleno del Consejo de Estado celebrada el día 26 de febrero del presente año, se adoptó con el voto en contra del que suscribe, el dictamen por el que aprueba elevar el anteproyecto de reforma del artículo 43 de la Constitución al Consejo de Ministros, para su aprobación, como proyecto y su posterior remisión a las Cortes Generales.

En el ejercicio de la facultad que reconoce el artículo 16. Cuatro, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y del artículo 107 del Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, modificado por el Real Decreto 449/2005, solicito que se haga constar mi voto particular al Dictamen 1.078/2025.

Voto particular al Dictamen 1.078/2025:

1. El Objeto de la Reforma y anclaje en el artículo 15 CE (derecho a la Vida e Integridad)

El Gobierno pretende llevar a cabo la reforma del artículo 43 de la Constitución Española (CE) (derecho a la protección de la salud) añadiendo un apartado cuarto, que comienza diciendo: "Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres". No obstante, el dictamen aprobado del Consejo de Estado señala en el segundo párrafo del apartado VIII que:

"... el Consejo de Estado considera que, en consecuencia, con lo ya expuesto, una redacción más apropiada puede ser la siguiente:

Los poderes públicos garantizarán el ejercicio del derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo con cuantas prestaciones y servicios sean necesarios para hacerlo efectivo".

Sin embargo, esta propuesta de nueva redacción, mantiene el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo en el artículo 43 de la Constitución, lo que contradice el contenido del propio dictamen sometido al Pleno del Consejo de Estado que indica que el anclaje constitucional de la interrupción voluntaria del embarazo ha sido tratado por el Tribunal Constitucional en sus dos principales sentencias sobre el aborto, estableciéndolo en el artículo 15 de la Constitución Española. En la primera, la 53/1985, de 11 de abril, se decía que la vida del nasciturus es "un bien jurídico protegido por el artículo 15 de la Constitución". En la segunda, relativa a la actual Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, la Sentencia 44/2023, de 9 de mayo, declaraba que "la interrupción voluntaria del embarazo forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución)". Por tanto, es un hecho que el Tribunal Constitucional, como "intérprete supremo", ha vinculado siempre la interrupción voluntaria del embarazo al artículo 15 de la Constitución y así lo reconoce el propio dictamen sometido al Pleno el pasado día 26 de febrero del año en curso.

Por otro lado, de la lectura del dictamen, se sigue que la nueva redacción que se propone no se deriva ni está argumentada en ninguno de sus apartados.

Asimismo, y como también desarrolla y reconoce el propio dictamen sometido al Pleno del Consejo de Estado, los pronunciamientos realizados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, al examinar el proyecto de reforma del Código Penal de despenalización parcial de la interrupción voluntaria del embarazo, concluyen que "el derecho a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución constituye pues una garantía de que el aborto será realizado en las debidas condiciones sanitarias". Por otro lado, y también de acuerdo con el citado dictamen, la Sentencia 139/2016, de 21 de julio, del Tribunal Constitucional afirma que existe un "contenido mínimo que hace reconocible el mandato imperativo que los poderes públicos deben asegurar y prestar (artículo 43 de la Constitución) en cualquier circunstancia a cualquier persona con el fin de preservar el derecho fundamental a la vida y a la integridad física contenido en el artículo 15 de la Constitución". Esta doctrina ya obliga a los poderes públicos a garantizar un contenido mínimo de prestaciones asistenciales y sanitarias para la protección de la salud durante la realización o práctica del aborto, por lo que resulta reiterativo introducirlo en el mismo artículo 43.

2. Procedimiento de tramitación de la reforma constitucional

Adicionalmente, en la memoria explicativa del anteproyecto de reforma constitucional sometido a consulta, se indica que "la incorporación del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en el artículo 43 de la Constitución se justifica también por la mayor sencillez y celeridad que ofrece la tramitación de la reforma constitucional conforme al procedimiento del artículo 167 de la Constitución", en comparación con el procedimiento del artículo 168 de la Constitución en el caso de una eventual reforma del artículo 15 de la Constitución. Como el propio dictamen indica, las consideraciones de oportunidad política, desde un punto de vista constitucional, no deberían ser tenidas en cuenta a la hora de elegir el precepto objeto de reforma que debe realizarse teniendo en cuenta exclusivamente el marco de la Constitución. El procedimiento de reforma no debe ser la causa para escoger el artículo donde realizar la reforma que solo debe atender a su contenido.

En consecuencia, y al estar esta materia anclada en el artículo 15, cualquier modificación constitucional debe hacerse necesariamente dentro de la sección de derechos fundamentales, activando el procedimiento del artículo 168.

3. Conclusión Jurídica

En conclusión, la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional ya obliga a los poderes públicos a garantizar un contenido mínimo de prestaciones asistenciales y sanitarias para la protección de la salud durante la realización o práctica del aborto, por lo que resulta reiterativo volver a introducirlo en el mismo artículo 43.

A su vez, el Consejo de Estado tiene la obligación de seguir la interpretación del Tribunal Constitucional, como da entender el desarrollo del dictamen, aunque finalmente no ve obstáculo jurídico en la reforma consultada, sin ajustarse a su propia lógica.

Por otro lado, no se puede "quebrantar la Constitución con argumentos de tipo político" o de "oportunidad" del momento.

Por tanto, considero que el dictamen debe ser contrario a la reforma propuesta, razón por la que he decidido presentar este voto particular.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de febrero de 2026

EL SECRETARIO GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE LA PRESIDENCIA, JUSTICIA Y RELACIONES CON LAS CORTES.