Agence d'État Bulletin Officiel de l'État

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2024, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E., con registro de entrada el día 8 de abril de 2024, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato "Servicio de explotación de la cancha de prácticas de golf del Centro Deportivo Sociocultural Barberán y Collar".

De antecedentes resulta:

Primero.- El 15 de julio de 2021 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación de un contrato de concesión de servicios cuyo objeto era "la explotación de la cancha de prácticas de golf del Centro Deportivo y Sociocultural Barberán y Collar" (en adelante, "CDSC Barberán y Collar"), situado en la Base Aérea de Cuatro Vientos (Madrid).

Para la adjudicación de este contrato se siguió un procedimiento restringido al que acudieron únicamente dos empresas. Una de ellas fue excluida por no cumplir los requisitos de aptitud para contratar exigidos por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Finalmente, el 15 de septiembre de 2021 se adjudicó el contrato a la empresa BESTSWING GOLF GROUP S. L.

El contrato, que se formalizó con fecha 17 de septiembre de 2021, tenía una duración de dos años, sin perjuicio de posibles prórrogas acordadas al amparo de lo previsto en la cláusula 12 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Segundo.- En el expediente de contratación constaban, entre otros, los siguientes documentos:

(i) Pliego de prescripciones técnicas (PPT): En la cláusula 2 del PPT se describían los servicios objeto del contrato:

"Los servicios objeto del presente contrato comprenden lo siguiente:

2.1. Impartir las clases de golf teóricas y prácticas que sean solicitadas por los usuarios del CDSCMEA Barberán y Collar, que serían los únicos que puedan recibir este servicio. Las clases tendrán una duración mínima de media hora. Las clases no podrán impartirse en el recorrido, a excepción de las que considere necesarias el profesor para completar la formación del alumno, previa comunicación a la vocalía de golf.

(...)

2.3. Vigilancia de la cancha de prácticas dentro del horario de utilización, asegurando que la misma se hace de acuerdo con las Normas de Utilización del Campo de Golf del CDSCMEA Barberán y Collar.

2.4. Elaboración de un informe trimestral, en el cual se incluirá el n.º de usuarios y las clases impartidas a los mismos, así como la relación de clases impartidas a los componentes de los diversos equipos oficiales del centro".

Por otro lado, de acuerdo con la cláusula 7 del PPT, "el adjudicatario se comprometerá a cumplir y hacer cumplir al personal a su cargo las normas de seguridad de la Base Aérea de Cuatro Vientos que pudieran exigírsele para el desarrollo del presente expediente, debiendo comunicar a la Secretaría del Centro los nombres y trabajo a realizar por el personal a su cargo para la prestación de servicios, de forma que éstos sean autorizados a acceder a las instalaciones del Centro para el servicio que proceda".

(ii) Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP): En el apartado 68 del anexo I y en el anexo VIII del PCAP se señalaban los criterios de adjudicación: precio por media hora de clase, plan de explotación del servicio, visita a las instalaciones del CDSC, canon de uso y mejoras en el material, en el alquiler de la máquina de bolas y en el número de bolas sobre precio. El principal de entre estos criterios, atendiendo al número de puntos que otorgaba, era el precio de las clases (30 puntos).

Al margen de las condiciones económicas, en el PCAP se hacían constar otras obligaciones del adjudicatario. Así, en la cláusula 46 se señalaba que "el contratista está obligado al cumplimiento de la normativa vigente en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos y las disposiciones establecidas en el Anexo V de la LCSP".

Asimismo, en cuanto a la duración del contrato, la cláusula 12 del PCAP, en relación con el apartado 64,1 del anexo I, preveía "la posibilidad de prórrogas, previo acuerdo de las partes y hasta un máximo de 5 años".

Finalmente, en cuanto al régimen de penalidades, varias de las cláusulas del PCAP se remitían a lo dispuesto en el anexo I, en el que, sin embargo, no se concretan penalidades en caso de incumplimiento.

(iii) Propuesta de BESTSWING GOLF GROUP. S. L.: La propuesta de la adjudicataria incorporaba el correspondiente Plan de explotación del servicio. En cuanto a la oferta económica, se hacía constar lo siguiente:

"CRITERIO 1. Precio 1/2 hora de clase

1 persona 13.00 euros.

2 personas 8.50 euros cada una

3 personas 7.00 euros cada una

4 personas 6.50 euros cada una

(...)

CRITERIO 6. Canon de uso.

Se ofrece para el Canon anual de la cesión de instalaciones 500.00 euros".

(iv) Documento contractual: En él constaban las siguientes cláusulas:

"Primera.- El contratista se compromete a la "EXPLOTACIÓN DE LA CANCHA DE PRÁCTICAS DE GOLF EN EL C. D.S.C BARBERÁN Y COLLAR. (EXPTE. NÚM. 2021/EA62/0000644), con estricta sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, documentos contractuales que acepta plenamente.

Segunda.- El plazo de duración del presente contrato será de DOS (2) AÑOS desde la formalización del mismo.

Tercera.- Se establece el pago anual del canon ofertado de 500 €. según se establece en el apartado 21.1 del anexo I del PCAP y la cláusula 8 del PPT.

Cuarta.- El contratista entrega en este acto copia del seguro de responsabilidad civil, constituido con REALE SEGUROS GENERALES S. A.

Quinta.- Para responder al cumplimiento de este contrato, ha sido constituida a favor de la Administración una garantía definitiva (...) por un importe que asciende a MIL EUROS (1.000,00 €), en la sucursal de la Caja General de Depósitos...".

Tercero.- De acuerdo con lo previsto en la cláusula 12 del PCAP, el 13 de septiembre de 2023 se formalizó una prórroga del contrato por un período de dos años (hasta el 17 de septiembre de 2025).

Cuarto.- El 12 de julio de 2023, con carácter previo a la formalización de la prórroga, la Oficina de Prevención de Riesgos Laborales de la Base Aérea de Cuatro Vientos había advertido a la concesionaria, mediante correo electrónico, de que la documentación que había aportado, a fin de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigibles en materia de prevención de riesgos laborales, adolecía de importantes deficiencias y omisiones. A efectos de evitar un informe desfavorable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, proporcionaba en el propio correo a la concesionaria información acerca del modo de cumplir de forma correcta con las exigencias documentales correspondientes.

Remitida nueva documentación por la concesionaria, la Oficina de Prevención de Riesgos Laborales constató en un correo electrónico, de fecha 21 de julio de 2023, que no se habían subsanado las deficiencias indicadas. Por este motivo, el 6 de septiembre de 2023 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Base Aérea de Cuatro Vientos emitió informe desfavorable en cuanto al cumplimiento de requisitos en esta materia.

El 4 de octubre de 2023, el órgano de contratación puso en conocimiento de la concesionaria los referidos informes desfavorables, a fin de permitirle formular alegaciones y presentar los documentos que estimase oportunos. El 19 de octubre siguiente, el órgano de contratación certificó que -agotado el plazo concedido a estos efectos- la empresa concesionaria no había remitido respuesta alguna.

Con fecha 23 de octubre de 2023, el responsable del contrato -que había cambiado el 3 de octubre anterior- informó de que la empresa BESTSWING GOLF GROUP, S. L. continuaba sin regularizar su situación en cuanto al cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Se consideraba por el responsable del contrato que el desarrollo de la actividad del concesionario no era compatible con esta situación.

Quinto.- El 31 de octubre de 2023 el propio responsable del contrato informó al órgano de contratación de varios incumplimientos en los que había incurrido la empresa concesionaria del servicio. Esos incumplimientos, que afectaban a las obligaciones previstas tanto del PCAP como en el PPT, eran los siguientes:

- No constaba que la contratista hubiese remitido el certificado negativo del Registro de Delincuentes Sexuales correspondiente a cinco de sus seis profesores, a pesar de haberle sido requerido expresamente. Este requisito es de obligado cumplimiento para quienes trabajan en contacto habitual con menores, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales había informado en sentido desfavorable en cuanto al cumplimiento de las obligaciones documentales de la concesionaria en esta materia. A pesar de habérsele requerido en sucesivas ocasiones, la interesada continuaba sin remitir la documentación adecuada y suficiente para acreditar los extremos exigidos por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

- Se había tenido constancia de que la concesionaria, sin autorización del centro, había introducido en sus instalaciones personal que tomó una serie de fotografías, incumpliendo con ello dos normas con rango de Instrucción General (IG 40-08 "Criterios para la concesión de autorizaciones de acceso de personal a instalaciones del Ejército del Aire"; e IG 40-11 "Normas reguladoras de videograbaciones y toma de fotografías en las bases aéreas, aeródromos militares y acuartelamientos aéreos del Ejército del Aire"). Ello comporta una vulneración de la cláusula 7 del PPT que afectó al funcionamiento normal de la unidad.

- No se había recibido desde el inicio de la ejecución del contrato ningún informe sobre el número de usuarios y clases impartidas, lo que supone un incumplimiento de la obligación de presentar trimestralmente esos informes establecida en la cláusula 2.4 del PPT.

- Se había tenido conocimiento de que la empresa concesionaria había estado impartiendo clases a personal no usuario del centro, contraviniendo lo dispuesto en la cláusula 2.1 del PPT.

- Finalmente, el centro había tenido conocimiento de que las tarifas cobradas a clientes de la escuela no se ajustaban a lo establecido en el PCAP y en la oferta de la empresa adjudicataria de la concesión.

Sexto.- Con fecha 31 de octubre de 2023, el órgano de contratación comunicó a la concesionaria los incumplimientos anteriormente reseñados.

El 8 de noviembre siguiente, la empresa contratista remitió escrito de alegaciones al que unía diversa documentación. Comenzaba mostrando su sorpresa ante el informe del responsable del contrato de fecha 31 de octubre de 2023, en el que se reseñaba una relación de incumplimientos que no parecieron ser advertidos por el órgano de contratación cuando se decidió prorrogar el contrato poco tiempo antes, el 13 de septiembre de 2023. Resultaba contradictorio, a juicio de la interesada, que se hubiera prorrogado un contrato si se había producido la serie de incumplimientos indicada, acerca de los cuales no se le había informado con anterioridad (privándosele de la posibilidad de subsanar las posibles deficiencias). En relación con cada uno de los incumplimientos señalados por el responsable del contrato, argumentaba lo siguiente:

- En cuanto a el certificado negativo del "Registro Central de Delincuentes Sexuales", afirmaba que de los seis profesores del centro únicamente uno de ellos imparte clases a menores, y que el órgano de contratación tenía en su poder el certificado correspondiente a este profesor, aportado en su momento. No obstante, se adjuntaba al escrito el certificado relativo a todos los profesores.

- En lo que respecta a la introducción en el CDSC de personas no autorizadas, con riesgo para la seguridad del centro, la entidad interesada afirmaba que nunca había introducido personal sin autorización previa. En cuanto a la toma de fotografías, fue realizada por personal de la empresa especializada en prevención de riesgos laborales, que precisaba tomar instantáneas del material utilizado (palos de golf, máquina de bolas, esterillas, etc.) para poder elaborar la documentación exigida por la normativa aplicable. Por tanto, no se tomaron fotografías de las instalaciones que pudieran poner en riesgo la seguridad del centro, tal y como se acreditaba en las imágenes que se adjuntaban.

- En cuanto al hecho de que se habían estado impartiendo clases a personas no usuarias del centro, la concesionaria no consideraba haber incumplido ninguna obligación, puesto que desde el inicio del contrato había impartido lecciones de golf a personas cuya entrada en el CSCD había sido autorizada siempre por las autoridades del centro. Desde el día 18 de octubre de 2023, sin embargo, se había comenzado a prohibir esa entrada a personas no usuarias para recibir clases de golf.

- Sobre la falta de presentación del informe trimestral sobre la explotación del servicio, indicaba la contratista que su presentación procedería en el mes de diciembre y no antes (porque el contrato se había prorrogado en septiembre). No obstante, quedaba a disposición del centro para realizarlo antes si se consideraba preciso.

- Finalmente, en cuanto al incremento de precios de las clases con respecto a lo pactado, la concesionaria explicaba que esa cuestión fue tratada con el responsable del contrato en una reunión mantenida el 11 de octubre de 2023, quien había tenido constancia de que las clases se estaban impartiendo a un precio superior al ofertado. La contratista reconoció en esa reunión que así era, y solicitó que las clases de media hora pudieran ser impartidas a un precio de 15 euros, manifestando el responsable del contrato que no había ningún problema.

Séptimo.- Con fecha 21 de noviembre de 2023, el coronel director gerente del CDSC Barberán y Collar remitió oficio del jefe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales en el que nuevamente se señalaba que no procedía emitir un informe favorable, así como un nuevo informe del responsable del contrato en el que se hacía constar la anterior circunstancia.

Octavo.- A la vista de lo anterior, el 28 de noviembre de 2023, el órgano de contratación solicitó informe de la Sección Jurídica del Mando Aéreo General sobre la procedencia de iniciar un procedimiento de resolución del contrato.

Este informe fue emitido en fecha 5 de diciembre de 2023 y examinaba cada uno de los incumplimientos señalados por el responsable del contrato. Concluía que tales incumplimientos se habían producido, afectaban a las prestaciones objeto del contrato de servicios y resultaban imputables al contratista. Por ello, informaba favorablemente la incoación de un expediente de resolución contractual, si bien destacaba la importancia de que los incumplimientos constatados fuesen "en la medida de lo posible, exhaustivamente acreditados".

Noveno.- En atención a lo informado por la Asesoría Jurídica del Mando Aéreo General, el órgano de contratación solicitó al director gerente del CDSC Barberán y Collar información más detallada acerca de los incumplimientos referidos por el responsable del contrato.

En respuesta a este requerimiento, el 18 de diciembre de 2023 el director gerente del centro remitió un informe en el que hacía constar lo siguiente:

- Se reiteraba que no se había recibido ningún informe trimestral por parte de la concesionaria desde el comienzo de la ejecución del contrato en 2021.

- En cuanto al hecho de que la concesionaria había estado impartiendo clases a personal no usuario, a precios distintos de los pactados y por conceptos no previstos, se unía al informe escrito de queja presentado por una militar usuaria del centro y alumna de la escuela de golf, en el que hacía constar estas circunstancias. Señalaba que las clases de una hora en grupos de tres alumnos estaban siendo cobradas a 16 euros por persona -en lugar de 14 euros- a los usuarios del CDSC (y más caras a otra usuaria por ser "extraña" al centro). También manifestaba que el profesor de golf había cobrado a los usuarios un coste adicional de 15 euros en concepto de greenfee del campo (que en otro momento justificó como un "extra por clase de campo"), sin que el centro tuviese conocimiento de ese cobro indebido. El escrito de queja de la usuaria incorporaba copia de conversaciones de WhatsApp mantenidas con otras alumnas y con el profesor de golf en las que se ponía de manifiesto lo referido.

- Finalmente, se hacía constar que, por parte del centro, se había requerido en sucesivas ocasiones a la contratista la regularización de la documentación acreditativa del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Décimo.- A la vista de todo lo informado, en fecha 22 de diciembre de 2023, el órgano de contratación decidió incoar un procedimiento de resolución del contrato con fundamento en el artículo 211.1 f) de la LCSP.

Undécimo.- Concedido el preceptivo trámite de audiencia a la parte interesada, esta presentó escrito de alegaciones de fecha 8 de enero de 2024.

Señalaba la concesionaria que el 21 de julio de 2023 se le comunicó que el correspondiente Servicio de Prevención de Riesgos Laborales había informado en sentido desfavorable. Manifestaba que la documentación que había presentado era la misma que había facilitado al inicio del contrato; y destacaba que en aquel momento había resultado suficiente para acreditar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, por lo que no comprendía los motivos de ese informe no favorable. En ese estado de cosas, decidió contratar los servicios de Previntegra, S. L., una empresa especializada en prevención de riesgos laborales que preparó la nueva documentación que la concesionaria presentó el 29 de agosto de 2023.

Sin embargo, tampoco entonces se consideró completa la documentación presentada, por lo que se enviaron ciertos certificados requeridos en fecha 21 de septiembre. Al continuar sin obtener el informe favorable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, el 20 de diciembre de 2023 se reiteró el envío de los certificados ya remitidos (puesto que continuaban siéndoles requeridos a pesar de haberlos presentado ya).

Se adjuntaba certificado de la empresa Previntegra, S. L. de 27 de diciembre de 2023, en el que se hacía constar que la citada mercantil prestaba sus servicios en materia de prevención de riesgos laborales a la concesionaria, Bestswing, S. L. Se argumentaba que la concesionaria se hallaba en situación de indefensión, pues en ningún momento se había especificado con claridad qué preceptos de la normativa de prevención de riesgos laborales se consideraban infringidos y en qué medida ese eventual incumplimiento estaba relacionado con la seguridad en la prestación de los servicios, a los efectos de servir de fundamento a una consecuencia tan severa como la resolución contractual, a la que el contratista se oponía.

Duodécimo.- En fecha 2 de febrero de 2024, el órgano instructor del expediente formuló propuesta de resolución favorable a resolver el contrato por incumplimiento culpable del contratista, con fundamento en la causa de resolución contemplada en el artículo 211.1 f) de la LCSP ("el incumplimiento de la obligación principal del contrato").

Decimotercero.- El 26 de febrero de 2024, la Intervención General de la Defensa y por la Asesoría Jurídica informó que la resolución contractual pretendida no estaba sometida a fiscalización previa, por lo que devolvía las actuaciones para que se pudiese continuar con la tramitación del expediente.

Decimocuarto.- En fecha 1 de marzo de 2024, la Asesoría Jurídica General de la Defensa emitió informe favorable a la resolución por incumplimiento de la obligación principal del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 211.1 f) de la LCSP.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. acordó remitir el expediente al Consejo de Estado.

I. La consulta se refiere a la resolución de un contrato de concesión de servicios, cuyo objeto es la explotación de la cancha de prácticas de golf del Centro Deportivo y Sociocultural Barberán y Collar (CDSC Barberán y Collar), ubicado en la Base Aérea de Cuatro Vientos (Madrid).

La explotación se concedió a la contratista a cambio del pago del correspondiente canon mensual, por un período de dos años que posteriormente se prorrogó por otros dos.

En atención a la fecha de adjudicación del contrato (15 de septiembre de 2021) resultan de aplicación las disposiciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

El artículo 190 de la LCSP atribuye al órgano de contratación la potestad de resolver el contrato y determinar los efectos de la resolución, con la exigencia de solicitar el dictamen del Consejo de Estado cuando se formule oposición por parte del contratista (artículo 191.3.a).

Así ha sucedido en el presente caso, en el que la contratista, concesionaria de la explotación del servicio, se ha opuesto a la resolución contractual por considerar que las conductas que se le imputan bien no constituyen un incumplimiento del contrato, bien fueron consentidas por el órgano de contratación o por las autoridades del CDSC Barberán y Collar.

A la vista del objeto del expediente, el Consejo de Estado emite su dictamen, de solicitud preceptiva, con fundamento en el artículo 22.11 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. En el expediente sobre el que se consulta, la resolución se ha fundado por el órgano de contratación en el artículo 211.1 f) de la LCSP, que establece como causa de resolución "el incumplimiento de la obligación principal del contrato", así como "el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo ...".

En el presente caso, ni los pliegos ni el documento de formalización del contrato califican como obligaciones esenciales ninguna de las infringidas por la concesionaria. Por tanto, a pesar de la relevancia de algunos incumplimientos -como la insuficiente acreditación del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, cláusula 46 PCAP- no cabría resolver el contrato en virtud de ninguno de ellos (ni tampoco imponer penalidades, que no se encuentran expresamente previstas ni en los pliegos ni en el documento descriptivo). En este caso, únicamente procederá la resolución contractual conforme al artículo 211.1.f) de la LCSP si se comprueba que se ha incurrido por la concesionaria en un incumplimiento "de la obligación principal del contrato".

A juicio de este Consejo, de la consideración conjunta de varios de los incumplimientos de la concesionaria que han quedado acreditados en el expediente se infiere que, efectivamente, se ha producido ese incumplimiento de la obligación principal. Para la concesionaria, esa obligación principal es ejecutar la prestación que constituye el objeto del contrato, es decir, la explotación de la cancha de prácticas de golf del CDSC Barberán y Collar. Esa explotación comprende la realización por parte de la concesionaria de una prestación principal, que consiste en impartir clases de golf teóricas y prácticas (cláusula 2, apartados 1 y 2, del PPT). Junto a esta prestación de carácter principal, el objeto del contrato incluye otras prestaciones que pueden calificarse de accesorias: la vigilancia de la cancha, la explotación del servicio de alquiler de bolas para prácticas y la emisión de un informe trimestral sobre la actividad desarrollada (cláusula 2, apartados 3 a 5 del PPT).

Entiende este Consejo que únicamente aquellos incumplimientos vinculados a la ejecución de la prestación principal constituyen un fundamento suficiente para integrar la causa de resolución contemplada en el artículo 211.1.f) de la LCSP. Como se ha señalado, esa prestación principal consiste en impartir clases de golf en la cancha de prácticas del centro; e impartirlas de acuerdo con las condiciones previstas en los pliegos y en la oferta formulada por la propia concesionaria (que se integra como parte del contenido obligacional del contrato cuando este se adjudica de acuerdo con esa oferta).

En el expediente sometido a consulta ha quedado acreditado que las clases de golf se han impartido por la concesionaria a usuarios distintos de aquellos a los que va destinado el servicio y en condiciones económicas distintas de las pactadas, incurriéndose con ello en un cumplimiento inexacto de la prestación principal. En efecto:

- Por una parte, se ha puesto de relieve en el expediente que las clases de golf se impartían tanto a usuarios del centro como a personas no usuarias. Ello supone un incumplimiento de lo previsto expresamente en la cláusula 2.1 del PPT, que dispone que los usuarios del CDSC Barberán y Collar "serían los únicos que puedan recibir este servicio".

Este incumplimiento ha sido expresamente admitido por la entidad interesada, que sin embargo ha alegado que el centro había autorizado de forma habitual el acceso a las personas no usuarias que recibieron clases de golf. A juicio de este Consejo, tal circunstancia no justifica en modo alguno el incumplimiento de la cláusula del PPT citada, puesto que la concesionaria estaba obligada y era la responsable de contratar las clases de golf exclusivamente con usuarios del centro, estándole vedado impartirlas a personas no usuarias con independencia de que se les hubiera autorizado el acceso al CDSC. En suma, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato no puede hacerse depender de las vicisitudes del control de acceso al centro.

- Por otra parte, ha quedado acreditado que la entidad concesionaria impartió lecciones de golf a un precio superior al pactado de conformidad con el PCAP y con la oferta que presentó, en virtud de la cual se le adjudicó el contrato. Este extremo ha sido admitido por el contratista, que sin embargo ha argumentado que -tras constatar las autoridades del centro que había incrementado unilateralmente los precios- solicitó informalmente un incremento de precios. Sobre este extremo, ha de señalarse que el PCAP permite, en efecto, una revisión de los precios de las clases; pero para ello contempla, en el apartado 78 de su anexo I, un procedimiento de revisión que no se ha seguido y que se inicia con una solicitud de autorización formal al órgano de contratación que no consta que se haya formulado ni por tanto obtenido.

Además, ha quedado también acreditado, a juicio de este Consejo, que el concesionario ha cobrado por conceptos adicionales a los pactados. Así sucede con las tarifas que exigió primero en concepto de greenfee y después en concepto de "clase de campo". El concesionario en ningún momento ha negado esta circunstancia, que fue puesta de manifiesto por una de las usuarias del servicio.

Constatados los incumplimientos anteriores en la ejecución de la prestación principal, cabe plantear si revisten la entidad suficiente como para integrar la causa de resolución invocada. Como viene señalando el Consejo de Estado, no todo incumplimiento en las condiciones de ejecución de la prestación objeto del contrato tiene trascendencia resolutoria (i. e., dictamen número 504/2021, de 15 de julio, sobre la resolución de un contrato de explotación de una tienda de regalos y efectos militares).

Así lo ha mantenido también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que entiende que "no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática" (Sentencia n.º 4245/2022, de 23 de noviembre, de la Sala Primera del TS, sobre un contrato privado suscrito por un poder adjudicador y celebrado conforme a la LCSP). En este sentido, únicamente podrán servir de fundamento a una resolución contractual aquellas desviaciones entre lo pactado y lo ejecutado que impidan realizar "los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato" o que supongan una "frustración del "fin práctico" perseguido, de la "finalidad buscada" o de las "legítimas expectativas" planteadas" (STS 638/2013, de 18 de noviembre).

A juicio de este Consejo -y a pesar de que el servicio nunca se suspendió o dejó de prestarse- en el presente caso la ejecución de la prestación en unas condiciones distintas de las pactadas tiene una relevancia suficiente para determinar una frustración del fin perseguido con la celebración del contrato. Ese fin no es otro que la utilización de las instalaciones deportivas del CDSC Barberán y Collar para ofrecer un servicio de clases de golf exclusivamente a usuarios del centro y a precios inferiores a los que habitualmente se abonan en el mercado. Al impartir clases a alumnos ajenos al centro y al cobrar precios superiores a los pactados o por conceptos no previstos, la concesionaria ha empleado las instalaciones del CDSC en un beneficio propio que se sitúa más allá de lo permitido por el contrato, quebrando las legítimas expectativas del órgano de contratación de contar con un servicio exclusivo para los usuarios y a precios especialmente asequibles. En este punto, no cabe desconocer que el contratista quedó vinculado por su oferta económica y por el Plan de explotación del servicio que presentó, pues en virtud de ambos le fue precisamente adjudicado el correspondiente contrato de concesión.

Por todo lo hasta aquí razonado, considera este Consejo que se ha incumplido por la concesionaria la obligación principal del contrato, concurriendo la causa de resolución contractual prevista en el artículo 211.1.f) de la LCSP.

III. En lo que hace a los efectos de la resolución contractual, el artículo 213.3 de la LCSP dispone que cuando -como en el presente caso- el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía. Además, deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios que en su caso haya ocasionado en lo que excedan del importe de la garantía incautada. La determinación del alcance de esos daños y perjuicios deberá hacerse en el correspondiente procedimiento contradictorio incoado al efecto.

IV. Finalmente, el examen del expediente sometido a consulta conduce a este Consejo a formular algunas consideraciones de orden general:

1) Por un lado, se considera necesario que la Administración examine con el debido celo en qué medida los contratistas cumplen las obligaciones que les corresponden en el momento en que se suscita la posibilidad de acordar la prórroga de un contrato. Se evitaría de este modo que, en casos como el aquí examinado -donde varios de los incumplimientos se habían constatado antes de quedar prorrogado el contrato-, se mantenga la relación contractual en lugar de quedar extinguida por transcurso del plazo.

2) Por otro lado, este Consejo llama a extremar la atención y el cuidado en la redacción de los pliegos y demás documentos contractuales, en orden a diseñar adecuadamente las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato. Y ello especialmente en cuanto a dos extremos:

* En primer lugar, en cuanto a la determinación de las obligaciones que son esenciales, a los efectos de que su incumplimiento pueda dar lugar a la resolución del contrato. Es preciso reiterar que, para que concurra causa de resolución por incumplimiento culpable, la vigente LCSP exige, en su artículo 211.1.f), que la obligación incumplida sea "esencial"; y que, además, los pliegos o el documento descriptivo hayan recogido expresamente ese carácter de la obligación (salvo que se trate de la obligación principal del contrato, en cuyo caso no es necesaria la previsión expresa). La anterior circunstancia determina que el incumplimiento de obligaciones relevantes y fácilmente concebibles como esenciales (i. e., el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales) no pueda dar lugar a la resolución cuando no se hayan calificado expresamente esas obligaciones como esenciales en el contrato (tal y como ha sucedido, precisamente, en el expediente sometido a consulta). En consecuencia, este Consejo recomienda cuidar la configuración de los documentos contractuales, en orden a no omitir la calificación expresa como esenciales de obligaciones cuyo incumplimiento reviste relevancia suficiente como para dar lugar a la resolución del contrato.

* Por último, el mismo cuidado en la redacción de los pliegos y el documento descriptivo debe observarse en relación con el régimen de penalidades, aplicable como alternativa a la resolución contractual en los términos del artículo 192.1 de la LCSP. Si, como en el presente caso, no se contemplan penalidades en el contrato, no cabrá acudir a la aplicación de esta consecuencia jurídica, que puede ser la idónea y más proporcionada en muchos casos de incumplimiento parcial o defectuoso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1.- Que procede resolver el contrato objeto del expediente sometido a consulta, con incautación de la garantía definitiva.

2. Que procede, en su caso, la tramitación de un expediente contradictorio para la determinación de los perjuicios que se hubieran podido irrogar".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de junio de 2024

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.