Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de abril de 2024, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de 5 de abril de 2024, con registro de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden para la regulación del personal directivo público profesional en el marco de lo dispuesto por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. - Contenido del proyecto

El proyecto sometido a consulta consta de un preámbulo, doce artículos, divididos en tres capítulos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición final y un anexo.

El preámbulo comienza refiriendo la relevancia que la figura del personal directivo público profesional tiene en la modernización de la Administración del Estado, circunstancia que explica que la regulación del acceso a esos puestos se haya configurado como uno de los elementos incluidos entre las medidas de reforma para la modernización y digitalización de la Administración que forman parte del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. En este contexto, el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, en su libro segundo, de medidas legislativas urgentes en materia de función pública, contempla la figura del personal directivo público profesional, previendo en su artículo 125.2 que el departamento ministerial competente en materia de función pública dictará las normas necesarias para adaptar los procedimientos de provisión al nombramiento de personal directivo; cuestión que se aborda a través de la Orden.

El articulado se ordena en tres capítulos:

- El capítulo I, relativo al personal directivo público profesional, identifica y concreta el objeto de la orden (artículo 1), establece el concepto de personal directivo público profesional (artículo 2), define la función directiva pública profesional (artículo 3), y determina los principios de actuación del personal directivo público profesional (artículo 4),

- El capítulo II, se refiere a las reglas para la adaptación de los procedimientos de provisión al nombramiento del personal directivo, a lo largo de los artículos 5 a 10, en los que se disciplina los requisitos para el nombramiento (artículo 5), las especificidades del personal directivo público profesional con régimen jurídico de personal laboral (artículo 6), el procedimiento de provisión de puestos de personal directivo público profesional (artículo 7), las convocatorias (artículo 8), las especialidades del procedimiento de provisión de puestos de trabajo (artículo 9), y la duración del nombramiento y cese del personal directivo (artículo 10).

- El capítulo III contempla las herramientas de gestión del personal directivo público profesional en los artículos 11 y 12, relativos, respectivamente, al repertorio de puestos de personal directivo profesional y al directorio de personas candidatas.

La disposición adicional única versa sobre las actividades formativas para el personal directivo público profesional.

Las disposiciones transitorias regulan la aplicación de las reglas previstas en la orden a los puestos directivos ocupados a su entrada en vigor (primera) y la exención transitoria del requisito de publicación de información del puesto en el repertorio (segunda).

La disposición final única, relativa a la entrada en vigor de la Orden, señala que tendrá lugar el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El anexo describe el marco básico de competencias para el ejercicio de las funciones directivas descritas en la orden ministerial, estructurado en cinco áreas competenciales, que se desarrollan en distintas competencias profesionales: liderazgo transformador, gestión estratégica de proyectos, comunicación y relaciones interpersonales, adaptabilidad y toma de decisiones y compromiso con el servicio público y ética profesional.

SEGUNDO. - Contenido del expediente

Al proyecto definitivo de Orden se acompaña el expediente instruido con ocasión de su elaboración. En él constan, además de las sucesivas versiones de la norma, la memoria abreviada del análisis de impacto normativo correlativo al texto final.

Este documento, cuyo carácter abreviado se justifica atendiendo a la ausencia de impactos significativos, examina la base jurídica y rango del proyecto, que funda en la potestad autoorganizativa que tiene la Administración del Estado y en la habilitación del artículo 125.2 del Real Decreto-ley 6/2023 para la adaptación del procedimiento de provisión de libre designación al nombramiento del directivo público. Describe sucintamente el contenido del proyecto y el procedimiento que para su tramitación se ha seguido, y expone la vinculación que opera entre la aprobación de la orden proyectada y el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que en el componente 11.R1, relativo a la reforma para la modernización y digitalización de la Administración. Finalmente, dedica sus últimos apartados al análisis de los impactos, concluyendo que el proyecto carece de estos salvo en materia de género, ámbito en el que el impacto es positivo, aunque advierte que poco apreciable por lo acotado del objeto de la norma.

Además del texto y de la memoria, obran en el expediente los documentos e informes siguientes:

1.- Sustanciación del trámite de consulta pública previa, a través de la sección de participación pública de la web del Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública, entre el 13 y el 29 de febrero de 2024.

Como resultado de este trámite, se recibieron observaciones por parte de cinco asociaciones y un particular, relativas a la regulación de los requisitos para la designación del personal directivo público profesional, el objeto y definición del personal directivo, el procedimiento de provisión y cese, y el régimen de formación, entre otros aspectos.

2.- El 4 de marzo de 2024, tuvo lugar la reunión del Pleno de la Comisión Superior de Personal, en el que están representados todos los departamentos ministeriales, y en el que se presentó -junto con otros textos- el proyecto de orden ministerial sobre personal directivo público profesional.

Formularon observaciones -un total de ciento cinco- el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, el Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, el Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible, el Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico, el Ministerio de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030, el Ministerio de Economía y Comercio y el Ministerio del Interior, el Ministerio de Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda.

3.- El 14 de marzo siguiente, la Comisión Superior de Personal emitió informe exponiendo las observaciones atendidas, en concreto, se ha clarificado, en relación con los requisitos para el nombramiento del personal directivo público profesional con régimen jurídico de personal laboral, que deberá cumplir con los requisitos previstos del artículo 5 y que la experiencia profesional mínima acreditada se vinculará a puestos de categorías que requieran de el mismo nivel de titulación. Por otro lado, se ha unificado la utilización de expresión de las "competencias profesionales" y "competencias directivas" a lo largo del texto y se han recogido dos observaciones formales (artículo 11 y disposición transitoria primera).

Consta en el expediente un cuadro en el que se identifican cada una de las observaciones, se señala las que se aceptan total o parcialmente (cinco), y se justifica las razones del rechazo de las demás (la práctica mayoría).

4.- Entre el 15 y el 26 de marzo de 2024 se dio cumplimiento al trámite de audiencia e información pública, en el marco del cual se formularon un total de dieciséis aportaciones por parte de la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado (FEDECA) y de la Asociación del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado (ACSASE), de nuevo en relación con los requisitos para la provisión de los puestos, el repertorio de puestos de personal directivo, la conceptualización, así como la naturaleza funcionarial o laboral del personal directivo y la duración y cese en el nombramiento.

Consta en el expediente un cuadro explicativo de las observaciones formuladas y de las razones del rechazo de todas ellas.

5.- El 3 de abril de 2024, emitió informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transformación Digital y para la Función Pública a los efectos establecidos en el artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Señala en el mismo que el proyecto de Orden Ministerial se elabora con fundamento en la potestad autoorganizativa que tiene atribuida la Administración del Estado. Expresa que el régimen jurídico del personal directivo público se determina en el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, siendo objeto del proyecto de Orden el desarrollo de aquel en cuanto al procedimiento de provisión de los puestos directivos mediante libre designación, de acuerdo con la habilitación expresa del artículo 125.2 del referido real decreto-ley. Añade que la tramitación se ha sujetado al artículo 47 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que determina su carácter urgente. Por último, formula varias observaciones de fondo y forma al texto proyectado y a la memoria, todas ellas incorporadas al texto definitivo sometido a consulta.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere a un proyecto de Orden para la regulación del personal directivo público profesional en el marco de lo dispuesto por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

El dictamen se solicita con declaración de urgencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.1 de la mencionada ley orgánica. La urgencia no se ha manifestado de manera sobrevenida e imprevisible, sino que obedece a una demora de la autoridad consultante en el ejercicio de sus competencias propias en orden al cumplimiento de los compromisos adquiridos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de España que pudiera y debiera haberse evitado. En virtud de lo dispuesto en el plan referido, el plazo para la introducción de las modificaciones en materia de función pública (entre ellas la que es objeto de la orden que ahora se disciplina) concluía el último trimestre del año 2022. Ello ha determinado la necesaria revisión del anexo de la propuesta de Decisión de Ejecución, el 2 de octubre de 2023 y la aprobación a tal fin del Real Decreto-ley 6/2023, el 19 de diciembre, fecha desde la que han transcurrido, además, varios meses.

II.- Tramitación del expediente

La tramitación del expediente, dado que la norma proyectada se adopta en el marco de la ejecución de fondos europeos, se ha sujetado a lo previsto en el artículo 47 Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que dispone en su apartado 1 que "el procedimiento de elaboración de las normas adoptadas en el marco de la ejecución de los fondos europeos (...) tendrá el carácter de urgente a los efectos y con el alcance previsto en el artículo 27.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno".

Ello, no obstante, se ha dado cumplimiento al trámite de consulta pública (prescindible de conformidad con el artículo 27.2 de la Ley 50/1997) y al de audiencia e información pública después (artículo 26.2), y constan en el expediente, y así se recoge en los antecedentes, la versión definitiva del proyecto sometido a consulta y la preceptiva memoria de análisis de impacto normativo, cuyo carácter abreviado se considera en este caso justificado.

Por otro lado, y de conformidad con artículo 26.5 de la Ley 50/1997 (párrafo quinto), y del artículo 2 del Real Decreto 349/2001, de 4 de abril, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Superior de Personal, se evacuó consulta en el seno de la Comisión Superior de Personal, órgano colegiado y coordinación, documentación y asesoramiento para la elaboración de la política de personal al servicio de la Administración del Estado. En este marco, todos los ministerios han conocido el proyecto y han formulado las observaciones que han estimado oportunas.

De conformidad con el artículo 26.5 párrafo cuarto de la Ley 50/1997, he emitido informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transformación Digital y para la Función Pública, proponente de la iniciativa.

A la vista de lo expuesto puede concluirse que el texto se ha tramitado con observancia de los trámites y requisitos legalmente previstos para la aprobación de una norma de esta naturaleza.

III.- Habilitación legal y rango de la norma

Antes de proceder a analizar la habilitación legal (III.1) y el rango de la norma sometida a consulta (III.2), es preciso hacer una referencia al carácter organizativo que se predica de la misma en distintos informes y en la propia memoria del análisis de impacto normativo.

A juicio del Consejo de Estado, el proyecto de Orden Ministerial tiene carácter ejecutivo de una norma con rango de ley, en concreto, del Real Decreto-ley 6/2023, pues se configura como una disposición que completa y desarrolla las previsiones de aquel por virtud, además, de una específica habilitación al efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado, en orden a identificar el carácter ejecutivo de los reglamentos, lo siguiente -a título ejemplificativo se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2003 (ECLI:ES:TS:2003:5322), fundamento jurídico tercero- "la jurisprudencia de esta Sala, para perfilar la noción de Reglamento ejecutivo, ha utilizado, esencialmente, dos concepciones: una material, comprendiendo en el concepto aquellos Reglamentos que de forma total o parcial "completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan" una o varias leyes, entendidas éstas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia; y otra formal, dando cabida a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material".

Esta circunstancia tiene implicaciones tanto en lo concerniente a su contenido -que se delimita por la norma que desarrolla- como en lo atinente a la necesaria habilitación previa y su alcance.

III.1.- La habilitación que sirve de base al proyecto de Orden sometido a consulta se encuentra recogida en el artículo 125.2 el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo (en adelante Real Decreto-ley 6/2023) que dispone que "en el ámbito de la Administración del Estado, el departamento ministerial competente en materia de función pública dictará las normas necesarias para adaptar los procedimientos de provisión al nombramiento de personal directivo".

Como se infiere de los antecedentes -y después se explicará con mayor detenimiento-, el Real Decreto-ley 6/2023 regula la figura del personal directivo público profesional -y la disciplina en el título IV del libro segundo, artículos 123 a 127-, reservando tal consideración, en el ámbito de la Administración del Estado, a las personas que desempeñen funciones directivas para el desarrollo de políticas y programas públicos, con margen de autonomía, de acuerdo con los criterios e instrucciones directas de sus superiores y con responsabilidad en su gestión y control del cumplimiento de los objetivos propuestos en desarrollo de los planes de actuación de la organización en la que desarrollen sus funciones.

Los artículos 123 a 127 del Real Decreto-ley 6/2023 contienen la regulación de esta figura, diferenciando entre el concepto (artículo 123), la función directiva y los principios de actuación (artículo 124), su régimen jurídico (artículo 125), los requisitos para la designación del personal directivo público profesional (126) y el nombramiento, duración y cese (artículo 127).

Sin embargo, la habilitación per saltum que se contempla en el artículo 125.2 se limita al contenido previsto en ese párrafo, o a lo sumo, a las cuestiones previstas en el mismo precepto, pero en ningún caso puede extenderse a materias distintas y mucho menos expandir su vocación normativa a aspectos disciplinados en otros preceptos y para los que no se contempla habilitación alguna.

En efecto, los artículos 123 a 127 del Real Decreto-ley 6/2023, solo habilitan al departamento ministerial con competencias en materia de función pública para lo siguiente:

- En el ámbito de la Administración periférica, en relación con la asimilación de los titulares de determinadas unidades como personal directivo público profesional (123.4);

- En el ámbito de la Administración del Estado, para dictar las normas necesarias para adaptar los procedimientos de provisión al nombramiento de personal directivo (125.2);

- Para la gestión del repertorio de puestos del personal directivo público profesional, fijando los criterios comunes para la clasificación de puestos de trabajo con funciones directivas públicas profesionales (125.3 in fine).

- Para la creación de un directorio como herramienta de gestión que permita identificar las necesidades de formación y contribuya a la generación de información estadística para la gestión del talento (125.4).

Fuera de tales supuestos, el ministerio no tiene competencia ni está habilitado para regular cuestiones distintas de las expresamente previstas en los apartados anteriores. En este sentido, la disposición final octava del real decreto-ley señala que "corresponde al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación del presente real decreto-ley". Es decir, que el desarrollo reglamentario del real decreto-ley corresponde al Gobierno mediante real decreto del Consejo de Ministros, limitándose la habilitación per saltum -técnica sin duda excepcional- a los contenidos concretos que en el texto legal se especifican. Sin embargo, como más adelante se verá con más detenimiento, la orden proyectada se extralimita con creces respecto de la habilitación per saltum referida.

Por lo expuesto, puede concluirse que la norma proyectada cuenta con habilitación suficiente para la disciplina de las especialidades del procedimiento de provisión de puestos de trabajo para el nombramiento del personal directivo (artículos 7 a 9 del texto proyectado) y para la regulación del repertorio de puestos de personal directivo profesional y el directorio de personas candidatas (artículos 11 y 12), careciendo de habilitación legal para todo lo demás.

III.2.- Por otro lado, y en lo concerniente al rango de la norma proyectada, también en este aspecto deben plantearse ciertas reservas. Como es sabido, el artículo 23.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Esta previsión comporta, además del reconocimiento de un derecho fundamental, la reserva de ley para su regulación; reserva de ley que se complementa con el artículo 103.3 también de la Constitución, que determina que "la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad...".

La regulación en la materia se integra, en esencia, por el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 octubre (en adelante EBEP). El artículo 6 del EBEP remite, para el desarrollo de sus previsiones básicas, a las leyes de función pública del Estado y de las comunidades autónomas. Por su parte, el artículo 13 del EBEP, relativo al personal directivo, dispone que "el Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo, así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:...".

Por otro lado, y en lo concerniente a los procedimientos de provisión de puestos de trabajo en el marco de la Administración pública, su regulación se contempla en los artículos 78 a 84 del EBEP y en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, artículos 36 y siguientes.

Los artículos 78 a 80 del EBEP disponen que las Administraciones públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (78.1), a través de los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública (78.2), previendo que el desarrollo del estatuto se articule, en relación con los preceptos referidos, a través de "las leyes de Función pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto" (artículo 78.3 para otros procedimientos de provisión de puestos de trabajo; artículo 79.2 en relación con el concurso de provisión de puestos de trabajo y el artículo 80.2 en relación con la libre designación). En términos semejantes se pronuncia la disposición final cuarta del EBEP, haciendo referencia al desarrollo del EBEP primero por ley y después por reglamento.

De lo expuesto se infiere que para el desarrollo de las previsiones contenidas en el EBEP se contemplan como instrumentos normativos idóneos, la ley y el reglamento con carácter general. Respecto del personal directivo, el artículo 13 del EBEP habilita de manera expresa al Gobierno, de lo que se elucida que el rango normativo adecuado es el reglamento aprobado por Consejo de Ministros. Por tales motivos, debe advertirse que la regulación de la materia objeto de la orden ministerial sometida a consulta encontraría mejor acomodo, de acuerdo con los principios de legalidad y de jerarquía normativa, en lo concerniente a la regulación de los aspectos atinentes a la provisión de puestos de trabajo en una norma con rango reglamentario aprobada por el Consejo de Ministros.

Por ello, si se quiere mantener la regulación reglamentaria de conjunto, debe elevarse el rango normativo del proyecto a Real Decreto del Gobierno, dado que la habilitación contenida en el artículo 125.2 del Real Decreto-ley 6/2023 solo ofrece cobertura sobre una parte de dicha regulación.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos previstos en el artículo 2.2 -último párrafo- de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

IV.- Contenido y alcance del texto proyectado

La norma proyectada tiene por objeto, como señala su preámbulo (párrafo séptimo), establecer las reglas concretas que, dentro del marco general de provisión de puestos, regulen el acceso a los puestos de personal directivo público, articulando la herramienta de gestión de estos puestos y de atracción del talento para el servicio público.

La figura del personal directivo público profesional se disciplina en el Real Decreto-ley 6/2023, que introduce una serie de medidas legislativas urgentes en materia de función pública en su libro segundo, cuyo objeto es, según declara el artículo 105.3 del propio real decreto-ley, "ordenar y definir un modelo que siente la base de una reforma de la función pública para la Administración del siglo XXI, que debe pivotar sobre cuatro elementos fundamentales, que son la planificación estratégica, el acceso al empleo público y selección del personal, la evaluación del desempeño y carrera profesional, así como la figura del directivo público profesional".

De este modo, el título I del referido libro segundo del Real Decreto-ley disciplina la planificación estratégica de los recursos humanos (artículos 106 a 111); el título II regula el acceso al empleo público (artículos 112 a 115); el título III versa sobre la evaluación del desempeño y la carrera profesional (artículos 116 a 122); y el título IV regula el personal directivo público profesional (artículos 123 a 127).

Refiere el preámbulo de la Orden proyectada -y expone con mayor amplitud la memoria abreviada del análisis de impacto normativo que lo acompaña- que una de las razones que impulsan su dictado deriva de su vinculación con el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR), que se propone la reforma y modernización de la Administración pública para su adaptación a los retos de la sociedad contemporánea.

Las reformas e inversiones previstas a tal fin se contienen en el componente 11 del PRTR, cuyo apartado R1 contempla la "reforma para la modernización y digitalización de la Administración". La medida 2 de la reforma 1 del componente 11 (C11.R1.2) se centra en el refuerzo de las capacidades del empleo público, en relación con el hito CID (Decisión de Ejecución del Consejo) número 148, que prevé "la entrada en vigor de la Ley de Función Pública de la Administración del Estado", entre cuyos objetivos contempla: i) la revitalización de los instrumentos de planificación, organización y gestión de los recursos humanos; ii) la garantía de la eficacia de los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso, así como la transparencia y agilidad de los procesos de selección; iii) la regulación de la evaluación y el rendimiento con arreglo a un marco basado en las competencias, en particular para la nueva contratación; y iv) un acceso a puestos de altos funcionarios (a saber, directores generales y subdirectores generales) en función del mérito y de la competencia.

V.- Consideraciones sobre el proyecto

El análisis del proyecto de Orden Ministerial obliga a diferenciar, por un lado, su contenido desde una perspectiva general (V.1) y, por otro lado, el análisis de sus específicas previsiones (V.2).

V.1.- Ha quedado expuesto a lo largo del presente dictamen que el objeto al que se circunscribe la habilitación legislativa se contrae a la disciplina de las normas necesarias para adaptar los procedimientos de provisión de puestos al nombramiento de personal directivo (artículo 125.2 del Real Decreto-ley 6/2023), la gestión del repertorio de puestos del personal directivo público profesional (125.3 in fine) y la creación de un directorio como herramienta de gestión que permita identificar las necesidades de formación y contribuya a la generación de información estadística para la gestión del talento (125.4).

Sin embargo, el proyecto de Orden regula el concepto de personal directivo público (artículo 2), define la función directiva pública profesional (artículo 3), y determina los principios de actuación del personal directivo público profesional (artículo 4), mediante una reproducción literal de dos artículos del Real Decreto-ley 6/2023. Se reproducen así de manera literal:

- el artículo 123 apartados 1 a 4 del Real Decreto-ley en el artículo 2 del proyecto; y

- el artículo 124 apartados 1 y 2 del Real Decreto-ley en los artículos 3 y 4 del proyecto respectivamente.

Lo mismo ocurre, en el capítulo II del texto proyectado, en el artículo 5.1, que reproduce el contenido del artículo 126.1 del Real Decreto-ley y el artículo 10, relativo a la duración del nombramiento y cese del personal directivo, cuestiones ambas que contempla el artículo 127 apartados 2 a 4 del Real Decreto-ley 6/2023.

De acuerdo con las Directrices de técnica normativa, aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, -apartado I. a) 4- "no es correcta la mera reproducción de preceptos legales, salvo en el caso de la delegación legislativa, en normas reglamentarias o su inclusión con algunas modificaciones concretas, que, en determinados supuestos, pueden crear confusión en la aplicación de la norma. Deberán evitarse, por tanto, las incorporaciones de preceptos legales que resulten innecesarias (por limitarse a reproducir literalmente la ley, sin contribuir a una mejor comprensión de la norma) o que induzcan a confusión (por reproducir con matices el precepto legal)". Además de esta defectuosa técnica normativa, la Orden proyectada carece de competencia ni habilitación legal para la disciplina de las cuestiones sobre las que versan los artículos referidos. Por tal motivo y aun elevando el rango final de la norma, sería conveniente revisar la redacción del articulado.

V.2.- Por último, se formulan las siguientes consideraciones particulares:

a.- En función de si se opta o no por la elevación de rango, resultaría conveniente revisar el título del texto proyectado para ajustarlo a su contenido, que hace referencia a "la regulación del personal directivo público profesional", cuando, de acuerdo con el artículo 125.2 del real decreto-ley, debe circunscribirse a "la adaptación de los procedimientos de provisión al nombramiento del personal directivo público profesional...".

b.- El artículo 1, primer párrafo, relativo al objeto de la Orden, señala que la adaptación que afronta lo es de acuerdo con el artículo 127 del Real Decreto-ley 6/2023. La cita correcta lo es al artículo 125.2 que es el que contempla la habilitación legal para el dictado de la norma proyectada.

c.- El artículo 2.3 señala que "tendrán la consideración de personal directivo público profesional las personas titulares de las subdirecciones generales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre" en términos idénticos a los previstos en el artículo 123.3 del Real Decreto-ley 6/2023, si bien añade a continuación "y los puestos asimilados".

Esta previsión resulta redundante cuando el apartado siguiente, en uso de la facultad que el artículo 123.4 del RDL le atribuye, señala que "en el ámbito de la Administración periférica, tendrán la consideración de personal directivo público profesional las personas titulares de unidades que, cumpliendo los requisitos del apartado 1, sean asimiladas por resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta orden".

Por tanto, la expresión "y los puestos asimilados" resulta redundante si se refiere a los correspondientes de la Administración periférica, y contraria al real decreto-ley si sugiere la posibilidad de que existan puestos distintos de los expresamente previstos por la ley.

d.- El artículo 5 regula los requisitos para el nombramiento, incurriendo en una reproducción literal del artículo 126.1 del real decreto-ley en su apartado 1, pero añadiendo, en su apartado 2, que las convocatorias fijarán como mínimo, los siguientes requisitos:

"a) Tener una antigüedad mínima de cinco años como personal funcionario de carrera del subgrupo A1".

La regulación de requisitos para el nombramiento es una materia que excede de la habilitación legal, si bien, en cualquier caso, tampoco correspondería su fijación a un real decreto. Es cierto que de la lectura del artículo 126 del real decreto-ley se infiere la posibilidad de introducir una previsión específica en cuanto a la antigüedad, pero parece lógico que tal requisito se contemple en las correspondientes convocatorias; pues de otro lado podría colisionar con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que también rigen, de conformidad con el artículo 78.1 del EBEP, en materia de provisión de puestos de trabajo.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos del artículo 130.3 del Reglamento orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

e.- La disposición adicional única, bajo la rúbrica "actividades formativas para el personal directivo público profesional" atribuye al Instituto Nacional de Administración Pública la aprobación del marco de competencias para el personal directivo.

El párrafo segundo añade que, asimismo, impulsará una Escuela de Alta Dirección Publica del Estado para diseñar y ofrecer las actividades e itinerarios formativos para desarrollar las competencias dirigidas al personal directivo.

Nada se dice en la memoria del análisis de impacto normativo sobre la regulación de la acción formativa, ni sobre las funciones que se atribuyen al INAP, ni sobre el marco de competencias para el personal directivo.

El artículo 125.5 del real decreto-ley dispone que el personal directivo y predirectivo deberá participar en las actividades formativas que la Administración del Estado defina como obligatorias, si bien no habilita al ministerio competente para regular las mismas ni disponer la manera en la que estas se deban articular. Antes bien, la disposición adicional decimotercera del Real Decreto-ley 6/2023 autoriza la transformación en agencia estatal del Instituto Nacional de Administración Pública, manteniendo su denominación. Uno de los fines que se le encomiendan es el desarrollo y ejecución de las políticas de selección y de formación de los empleados públicos. Parece razonable que la regulación de las actividades formativas a las que hace referencia el artículo 125.5 se disciplinen por la norma reglamentaria que desarrolle esta nueva configuración del INAP en línea con la creación de la Escuela de Alta Dirección Pública del Estado que tuvo lugar por la Estrategia de Aprendizaje del INAP 2023-2024.

Ello no obstante y dado que no existe habilitación normativa para la atribución al Instituto Nacional de Administración Pública de la competencia para la aprobación del marco de competencias para el personal directivo, es conveniente y necesaria la eliminación de la regulación prevista en la disposición adicional única del proyecto de Orden Ministerial a menos que se opte por la elevación de rango propuesta.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos del artículo 130.3 del Reglamento orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

f.- La disposición transitoria primera, bajo la rúbrica "aplicación de las reglas a los puestos directivos ocupados a la entrada en vigor de esta orden" reproduce literalmente el contenido de la disposición transitoria octava del real decreto-ley, que establece que "a las personas que ocupen puestos considerados como de personal directivo público profesional a la fecha de la entrada en vigor de este real decreto-ley no les serán de aplicación las reglas establecidas en los artículos 126 y 127 en tanto permanezcan en tales puestos.

A los procedimientos de provisión ya iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto ley no les será de aplicación el mismo, rigiéndose por la normativa anterior".

La redacción de la disposición transitoria primera debe ajustarse al contenido del texto proyectado, que se contrae a disciplinar especialidades de los procedimientos de provisión de puestos. Por ello la previsión de transitoriedad debe aclarar que las especialidades procedimentales que contempla se aplicarán a los procedimientos de provisión que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor del proyecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación de carácter esencial formulada en relación con el rango normativo en relación con el artículo 5.2 y la disposición adicional única y consideradas las restantes, puede V. E someter al Consejo de Ministros, para su aprobación, un proyecto de Real Decreto con el título y contenido del que ha sido sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de abril de 2024

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO PARA LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.