Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de mayo de 2024, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Alonso García que se copia a continuación:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 29 de febrero de 2024, con registro de entrada el día 12 de marzo siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al procedimiento de revisión de oficio en materia de extranjería promovido por D. ...... ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 8 de abril de 2020, D. ...... ...... , de nacionalidad india, presentó ante la Delegación del Gobierno en Illes Balears una solicitud de modificación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de la que era titular a una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 202 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante, Reglamento de extranjería). A esta solicitud se le asignó el número de expediente ...... .

Dicha solicitud fue estimada por resolución de la delegada del Gobierno en Illes Balears de 17 de abril de 2020, que acordó la citada modificación con validez desde el 15 de febrero de 2020 hasta el 14 de febrero de 2022.

Segundo.- El 9 de febrero de 2022, el Sr. ...... presentó una solicitud de renovación de su autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en aplicación del artículo 71 del Reglamento de extranjería, siéndole asignada a su solicitud el número de expediente ...... .

Mediante escrito de 24 de febrero de 2022, la Oficina de Extranjería comunicó al interesado que, examinados los sellos de entradas y salidas que constaban en su pasaporte, se había comprobado que había permanecido fuera del territorio nacional durante más de seis meses en un período de un año -concretamente, entre el 1 de diciembre de 2020 y el 29 de enero de 2022-. Se indicaba que, de conformidad con el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, dicha ausencia constituye una causa de extinción de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial.

Otorgada audiencia al interesado, este manifestó mediante un escrito de 28 de marzo de 2022 que el 1 de diciembre de 2020 viajó a la India, de donde regresó el 4 de marzo de 2021, y que nuevamente visitó su país el 5 de septiembre de 2021, entrando en Barcelona el 29 de enero de 2022. En consecuencia, el primer año se ausentó de España durante 94 días y, el segundo, durante 146, por lo que no había superado el plazo máximo de seis meses por año que prevé la norma reglamentaria.

Tercero.- Con fecha 28 de marzo de 2022, la delegada del Gobierno en Illes Balears dictó resolución por la que acordó la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con efectos desde el 5 de junio de 2021, fecha en que se cumplía el período de seis meses de ausencia del territorio nacional (artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, antes citado). Dicha resolución, que fue notificada al interesado el 30 de marzo de 2022 a través de la Carpeta Ciudadana, imponía la obligación de abandonar el territorio nacional en un plazo de quince días, sin que frente a ella conste la interposición de recurso alguno.

Mediante oficio de 2 de junio de 2022, la Oficina de Extranjería de Palma de Mallorca comunicó a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) la extinción de la autorización, solicitando la anulación de los períodos de alta en vida laboral desde la fecha de dicha extinción. De ello se dio traslado al interesado mediante oficio notificado el 7 de junio de 2022.

Cuarto.- El 29 de marzo de 2022, la Delegación del Gobierno en Illes Balears dictó resolución por la que declaró la inadmisión a trámite de la solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena (expediente ...... ), de conformidad con la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Se consideró que la solicitud carecía de fundamento, toda vez que el interesado no era titular de una autorización susceptible de ser renovada, al haberse procedido a la extinción con efectos desde el 5 de junio de 2021. Dicha resolución fue notificada el 30 de marzo de 2022 y devino firme, al no interponerse frente a ella recurso alguno.

Quinto.- Frente a la resolución de 28 de marzo de 2022 por la que se declaró la extinción de la autorización de la que era titular, el Sr. ...... interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de la delegada del Gobierno en Illes Balears de 6 de julio de 2022.

Frente a tal desestimación, el interesado interpuso recurso extraordinario de revisión, que fue inadmitido por resolución de la delegada del Gobierno en Illes Balears de 29 de noviembre de 2022.

Sexto.- Con fecha 11 de julio de 2023, D. ...... ...... presentó a través del Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública un escrito en virtud del cual solicitaba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la revisión de oficio de la resolución de 28 de marzo de 2022 por la que se extinguió la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial de la que era titular, y de la resolución de 29 de marzo de 2022, por la que se inadmitió a trámite su solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

En apoyo de su pretensión, invoca la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 731/2023, de 5 de junio, por la que se declara la nulidad de pleno derecho del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería por vulnerar la Constitución, al limitar "el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación" (fundamento de derecho sexto).

A la vista de lo anterior, el interesado entiende que su derecho fundamental a la libre circulación se ha visto conculcado por un precepto reglamentario declarado nulo y solicita, por ello, que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución por la que se declaró la extinción de su autorización de residencia y trabajo inicial y de la resolución que inadmitió la solicitud de renovación.

Séptimo.- Obra en el expediente la propuesta de resolución formulada por la Subdirección General de Coordinación Jurídica el 12 de febrero de 2024, en sentido desfavorable a la revisión de oficio instada por D. ...... ...... .

Tras advertir que el interesado no identifica la causa a cuyo amparo formula su solicitud, recuerda que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". Ello implica que la declaración de nulidad de una norma reglamentaria solo proyecta sus efectos sobre actos que no han ganado firmeza y que los actos firmes subsisten a pesar de la nulidad de la norma de cobertura.

En consecuencia, considera que "la resolución firme que extingue la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, acordada por la Delegación de Gobierno en Illes Balears dictada en aplicación de un precepto anulado por una sentencia judicial posterior, no se ve afectada por esa anulación".

Octavo.- El 27 de febrero de 2024, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones informó favorablemente la propuesta reseñada en el antecedente anterior.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta tiene por objeto la declaración de nulidad de pleno derecho, mediante el procedimiento de revisión de oficio, de la resolución de 28 de marzo de 2022, por la que la Delegación del Gobierno en Illes Balears extinguió la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial concedida a D. ...... ...... , y de la resolución de 29 de marzo de 2022, por la que el citado órgano inadmitió la solicitud de renovación de dicha autorización.

II. El Consejo de Estado informa este expediente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22.10 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

III. El procedimiento administrativo seguido para la revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho se ha tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 106 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

IV. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que la revisión de oficio constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, en la medida en la que permite a la Administración, sin mediar una decisión jurisdiccional al efecto, volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. Por ello, no basta cualquier vicio jurídico para apreciar la procedencia de la revisión de oficio, sino que es preciso acreditar el concurso de una causa de nulidad de pleno derecho de las previstas con carácter tasado en la legislación aplicable, causas que, por otro lado, son de interpretación estricta por razón del carácter excepcional que la nulidad de los actos administrativos tiene, frente a su anulabilidad, en el ordenamiento jurídico.

En el asunto sometido a consulta no se invoca expresamente ninguna causa de nulidad, si bien del contenido del escrito cabe inferir que la pretensión revisora se fundamenta en la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". En particular, el interesado alega que la resolución de extinción de la autorización de la que era titular vulnera la libertad de residencia y circulación consagrada en el artículo 19 de la Constitución española.

Procede, pues, pasar a examinar si el acto cuya revisión se pretende incurre o no en el mencionado vicio de nulidad de pleno derecho.

V. A tal fin, cabe recordar que D. ...... ...... era titular de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena que había sido otorgada el 17 de abril de 2020 con efectos desde el 15 de febrero de ese año y hasta el 14 de febrero de 2022. Antes del vencimiento de dicho plazo, el interesado solicitó la renovación de la autorización al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de extranjería. Con motivo de dicha solicitud, la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno en Illes Balears comprobó que el Sr. ...... había abandonado el territorio nacional el 1 de diciembre de 2020 y que no regresó hasta el 29 de enero de 2022. Ello motivó que la Delegación del Gobierno en Illes Baleares acordase la extinción de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial por concurrir el supuesto de extinción previsto en el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, esto es, haber permanecido fuera de España durante más de seis meses en un período de un año. Dicha extinción, acordada en virtud de la resolución de 28 de marzo de 2022 cuya validez se cuestiona, determinó que por resolución de 29 de marzo de 2022 se inadmitiese a trámite la solicitud de renovación de autorización formulada por el interesado, al no existir ya un título válido que renovar.

Ocurre, sin embargo, que el precepto reglamentario cuya aplicación motivó la extinción de la autorización de residencia temporal ha sido declarado nulo de pleno derecho por Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023 (recurso n.º 1843/2022) por vulnerar la Constitución, al limitar "el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España" a la libre circulación "careciendo del rango normativo para realizar dicha limitación" (fundamento de derecho sexto).

Entiende el interesado que esta declaración de nulidad implica la de la resolución de extinción cuya revisión pretende, por tratarse de un acto que lesiona la libertad de residencia y circulación y el derecho a entrar y salir libremente de España (artículo 19 de la Constitución).

Frente a esta alegación, los órganos preinformantes consideran que dicho acto no puede ser revisado, toda vez que los derechos a la libre circulación y fijación de residencia se encuentran condicionados al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente en cada momento. Partiendo de esta afirmación, sostienen que, en el momento de acordarse la extinción, resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, cuya declaración de nulidad no afecta a los actos firmes dictados en aplicación de dicho precepto, por así establecerlo el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Con arreglo a este precepto "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente".

Del tenor de esta disposición se desprende con claridad que la declaración de nulidad de una norma reglamentaria tiene efectos meramente prospectivos, quedando limitada su eficacia retroactiva a los supuestos en que, siendo el acto de aplicación una sanción, esta esté total o parcialmente pendiente de ejecución y la anulación tenga efectos favorables para el sujeto sancionado.

Así pues, a través de esta previsión legal, se excluye con carácter general la retroactividad propia de la nulidad de pleno derecho en aras del respeto a los derechos adquiridos y a los demás efectos derivados de la aplicación de las normas que están vigentes en un determinado momento. El principio de legalidad cede, pues, ante el principio de seguridad jurídica, que se erige así en fundamento de la protección de los actos firmes, concretándose en la necesidad de preservar la certidumbre y la predictibilidad del derecho y la estabilidad de las relaciones jurídicas surgidas al amparo del ordenamiento.

A la vista de todo ello, la propuesta de resolución entiende que no cabe revisar de oficio el acto de extinción de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial, cuya subsistencia queda tutelada por mor del citado artículo 73 de la Ley 29/1998.

Así delimitada la cuestión sometida a dictamen, cabe observar que presenta una gran similitud con la que el Consejo de Estado examinó en el reciente dictamen número 293/2024, de 4 de abril. En él se planteaba si debía revisarse de oficio una resolución de extinción de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial acordada en aplicación del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería. Al igual que en el asunto ahora examinado, la pretensión revisora se fundamentaba en la anulación de dicho precepto en vía jurisdiccional y en la consideración de que la resolución de extinción fundada en él supone una limitación de un derecho fundamental y debe, por ello, declararse nula.

Frente a esta alegación, los órganos preinformantes consideraban -como también sucede en el presente caso- que el acto no podía ser revisado, toda vez que los derechos a la libre circulación y fijación de residencia se encuentran condicionados al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente en cada momento. Partiendo de esta afirmación, sostienen que, en el momento de acordarse la extinción, resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, cuya declaración de nulidad no afecta a los actos firmes dictados en aplicación de dicho precepto, por así establecerlo el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Pues bien, dada la evidente identidad de pretensiones y fundamentos que existe entre ambos supuestos, es preciso hacer extensivas a este asunto las consideraciones que el Consejo de Estado realizó en el dictamen citado.

Tal y como en él se razonaba, "la cuestión que se suscita en este expediente no es la del alcance de los efectos de las sentencias anulatorias de normas reglamentarias, sino la determinación de si el acto de extinción de la autorización cuya revisión se pretende incurre o no en un determinado vicio de nulidad de pleno derecho, como es, en este caso concreto, la vulneración de un derecho susceptible de amparo constitucional".

VI. En efecto, aun cuando es cierto que el artículo 73 no permite revisar los actos administrativos firmes dictados en aplicación de una norma reglamentaria como consecuencia de la anulación de dicha norma en vía jurisdiccional, nada impide que tales actos puedan ser eliminados o rectificados si concurre en ellos una causa de nulidad de pleno derecho que deba dar lugar a su revisión de oficio. Así lo ha declarado expresamente el Tribunal Supremo al recordar que, si bien "la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no conlleva automáticamente la nulidad o inexistencia de los actos dictados a su amparo" -lo que impide fundar la nulidad de un acto en "la nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias que le sirvieron de base"-, dicha declaración de nulidad es posible acudiendo a la vía de revisión de oficio (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, núm. 440/2019, de 1 de abril). De este modo, si concurre en el acto de aplicación de la norma reglamentaria anulada un vicio de nulidad de pleno derecho, podrá procederse a su eliminación a través de ese específico cauce de revisión.

Es esta la perspectiva desde la que debe abordarse la cuestión sometida a dictamen, que no es otra que determinar si la resolución por la que se extinguió la autorización concedida a D. ...... ...... ha vulnerado su derecho constitucional a la libertad de residencia y circulación consagrado en el artículo 19 de la Constitución. Cierto es que el análisis de dicha cuestión no puede, en este caso concreto, desligarse de los motivos por los que el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de pleno derecho del precepto reglamentario objeto de aplicación, lo que exige conocer el fundamento de tal declaración.

A tal fin, procede señalar que la STS 731/2023, de 5 de junio, parte de la consideración de que el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería impone una auténtica limitación del derecho de los extranjeros a la libre circulación.

En efecto, en su fundamento de derecho tercero, la sentencia analiza el contenido y los efectos del precepto citado y llega a la conclusión de que "los extranjeros residentes en España con autorización expresamente concedida no pueden salir de España por un plazo de seis meses, en un periodo de un año", pues tal salida "supondría la extinción de esa residencia temporal. Por tanto, indirectamente se exige que en el régimen de residencia temporal sus titulares no pueden abandonar el territorio español durante dicho plazo", lo que constituye "una limitación del mencionado derecho fundamental".

En el fundamento de derecho quinto, tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que delimita el alcance de tal derecho, la sentencia llega a la conclusión de que "se incardina en los que la jurisprudencia reseñada considera como uno de los derechos que el legislador puede reconocer, conforme después se verá, en función de lo establecido en las leyes y los tratados"; y recuerda que el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que "los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial". En consecuencia, "será la ley la que establecerá las limitaciones para entrar y salir libremente de España, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Constitución". El derecho de libre circulación de los extranjeros puede, pues, quedar condicionado en virtud de una norma con rango de ley, pero no en virtud de una norma reglamentaria.

Constatado lo anterior, la sentencia argumenta que "no hay precepto alguno en la Ley Orgánica 4/2000 que imponga a los extranjeros con permiso de residencia temporal esa exigencia" -esto es, la de permanecer en territorio nacional por un período determinado de tiempo- "ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal; lo impone, y de manera expresa y clara, el cuestionado artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería". Con apoyo en la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Supremo entiende que la limitación que en este sentido impone la norma reglamentaria "afecta al "desarrollo" de ese derecho fundamental, lo cual remite el problema de remisión sobre la jerarquía normativa a la exigencia de ley orgánica que impone el artículo 81 de la Constitución".

Aclara a continuación la sentencia que "el debate que subyace en el presente recurso (...) no es, aunque también, una cuestión de habilitación reglamentaria, en sí mismo considerado, sino que es de mayor calado porque, conforme hemos concluido, se debe remitir directamente a las exigencias para imponer limitaciones a los derechos fundamentales y, más concretamente, al derecho fundamental a la libre circulación de los extranjeros residentes temporales en España, en la forma que ya se ha delimitado en los fundamentos anteriores". Lo que debe dilucidarse, en definitiva, es "si puede una norma reglamentaria imponer una limitación a un derecho fundamental, como acontece con el precepto que se cuestiona en el recurso".

La conclusión que alcanza el Tribunal Supremo es que tal limitación no es constitucionalmente admisible. Así lo afirma con total claridad en el fundamento de derecho sexto en los siguientes términos:

"De lo expuesto hemos de concluir que el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería está viciado de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47-2.º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que sanciona con dicha nulidad las disposiciones generales que vulneren la Constitución, lo cual, como se ha razonado, concurre en el mencionado precepto que limita el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación.

La conclusión anterior comporta, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que la ausencia del territorio nacional de un extranjero con autorización de residencia temporal en España, durante el plazo de seis meses, en el periodo de un año, a que se refiere el actual artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería no puede suponer la extinción de dicha autorización".

Con base en los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo anula el precepto reglamentario y el acto de aplicación cuya impugnación acabó dando lugar al planteamiento del recurso de casación. Se trataba, en particular, de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de 18 de noviembre de 2019, por la que se declaró la extinción de una autorización temporal de residencia y trabajo por cuenta ajena en España, con requerimiento de abandonar el territorio español en el plazo de quince días, resolución que "se anula y se deja sin efecto por no estar ajustada al ordenamiento jurídico".

VII. El acto cuya validez cuestiona el interesado es también, como ya ha quedado expuesto, una resolución por la que se extingue una autorización de carácter temporal por haber permanecido su titular fuera del territorio nacional durante un período superior al permitido por la norma reglamentaria que resultaba de aplicación.

Se trata, por tanto, de un acto que deja sin efecto el título que habilitaba al interesado a residir legalmente en España y que, en consecuencia, le priva de los derechos que nuestro ordenamiento reconoce a los extranjeros residentes en el territorio nacional. Entre tales derechos se encuentran, como se desprende de las consideraciones anteriores y de la propia STS 731/2023, la libertad de residencia y circulación y el derecho de entrada y salida de España consagrados en el artículo 19 de la Constitución. Tales derechos no solo se ven indirectamente afectados como consecuencia de la exigencia de no abandonar el país durante más de seis meses en el plazo de un año que se infiere del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, sino que resultan directamente limitados -cuando no extinguidos- por la resolución que declara la extinción de la autorización, que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio nacional en un plazo de quince días y la consiguiente pérdida del derecho fundamental a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional.

Tal y como se razonaba en el dictamen número 293/2024, antes citado, con apoyo en la STS 731/2023, "una restricción de derechos de esta naturaleza únicamente tiene cabida en nuestro ordenamiento cuando se encuentra prevista en una norma con rango de ley, exigencia constitucional que en este caso concreto no se cumple, pues no existe en la Ley Orgánica 4/2000 ningún precepto que habilite a la Administración a limitar los derechos de los extranjeros en el sentido expuesto. Desde esta perspectiva, la resolución que declara la extinción de la autorización no sólo es contraria a derecho por falta de cobertura legal, sino que también contraviene la Constitución por vulnerar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Ello determina que dicha resolución incurra en el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, lo que debe conducir a la revisión de oficio pretendida por la interesada".

Apreciada así la concurrencia de la citada causa de nulidad, procede determinar cuáles son los efectos que la revisión de oficio del acto de extinción de la autorización tiene en la resolución de 29 de noviembre de 2022 por la que se inadmitió a trámite la solicitud de renovación de la autorización inicial formulada por el Sr. ...... .

En relación con esta cuestión, es preciso recordar que, con carácter general, rige en el derecho administrativo un principio de incomunicación de la invalidez de actos que impide extender el vicio de nulidad de pleno derecho en el que incurre una determinada resolución a otros actos del procedimiento que sean independientes de ella o a aquellos que guarden conexión con dicho acto o traigan causa de él. Atendiendo a ello, únicamente cabrá revisar de oficio ese acto derivado del que ha sido declarado nulo de pleno derecho si también en él se aprecia un vicio que deba conducir a tal revisión, lo que, examinadas las distintas causas de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, no sucede en este caso.

Ahora bien, dado que dicha inadmisión se amparaba en la inexistencia de una autorización susceptible de ser renovada y que, sin embargo, como consecuencia de la revisión de oficio, tal autorización recobra su validez, es evidente que la decisión de inadmitir a trámite la solicitud de renovación pierde su fundamentación y deviene contraria a derecho. En consecuencia y teniendo en cuenta que se trata de un acto de gravamen, debe procederse a su revocación, lo que obligará a tramitar la referida solicitud y, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos que impone la legislación aplicable, dictar resolución por la que se reconozca al Sr. ...... su pretensión.

Las consideraciones anteriores deben completarse con una última observación orientada a poner de manifiesto la posibilidad de que, como consecuencia de la STS 731/2023, se planteen multitud de solicitudes de revisión de oficio de resoluciones de extinción de autorizaciones de carácter temporal por aplicación del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería. La Administración debería, por ello, valorar, en aras de los principios de eficacia y de legalidad, la posibilidad de proceder a la revocación de tales resoluciones, en la medida en que son actos de gravamen contrarios al ordenamiento jurídico que, como tales, pueden eliminarse de él sin necesidad de acudir al mecanismo de la revisión de oficio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de 28 de marzo de 2022 por la que la Delegación del Gobierno en Illes Balears extinguió la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena otorgada a D. ...... ...... con los efectos señalados en el cuerpo de este dictamen".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO, DON ENRIQUE ALONSO GARCÍA, AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 402/2024

Discrepa este Consejero de los razonamientos y de la conclusión del voto mayoritario en una cuestión que, por su transcendencia, debe quedar muy clara. No discrepa en cuanto a la justicia material de la conclusión, pero estima que solo la intervención del legislador cambiando un principio esencial de nuestro derecho, la regulación de los efectos erga omnes de las sentencias anulatorias de las leyes o de los reglamentos, podría amparar la solución propuesta.

Que está prohibido, con carácter general, revisar los actos firmes desde un momento anterior dictados en aplicación de un precepto legal o reglamentario que resulta en un momento posterior al de su anulación salvo excepciones clarísimamente explicitadas en las correspondientes leyes rige -y sigue rigiendo- ni más ni menos que desde 1979 para la anulación de las leyes (por inconstitucionalidad), ex artículo 40.uno de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional1 y desde 1958 para la anulación de disposiciones de carácter general, es decir, los reglamentos, solo aplicable a los reglamentos, pues así lo recogían y recogen, con total claridad el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 19582, el 102.4 de la Ley 30/19923 y el 106.4 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas4, al que el dictamen mayoritario asombrosamente no dedica una sola línea, y lo reafirmó explícitamente para prohibir sentencias revisoras de dichos actos firmes, estableciendo una limitación parecida a la del artículo 40.uno de la LOTC -las sanciones-, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en su artículo 73,5 primera reforma seria de la misma para adaptar su contenido a la Constitución aunque en la aplicación de la de 1956 no constaba expresamente pero respecto del mandato de no revisión, fue innecesario hacerlo al recogerlo así la LPA de 1958 para las Administraciones.

Pues bien, pese a esos mandatos claros y rotundos que hasta la fecha siempre se han respetado desde hace más de cincuenta años, y que la propuesta de resolución resume de manera obvia y lapidaria al ser incuestionable que tratándose de actos firmes no cabe la revisión si la causa conceptualmente está relacionada y se fundamenta en la previa declaración firme de la nulidad del precepto del reglamento que el acto originario aplicaba, el dictamen desconoce y se aparta sin fundamento suficiente -y sustituyendo al legislador- de estos mandatos.

Para ello el dictamen, por un lado, omite incluso la cita de estos preceptos, y por otro, de los que cita (I) los interpreta erróneamente; y (II) de manera que incluso se contradice en los distintos argumentos en que los invoca, particularmente, sobre todo, al decir que no se trata de apreciar o no la efectividad de la sentencia pero utilizar el artículo que regula esta (el 73 LJCA) como fundamento prácticamente único para remitir a los procedimientos de la LPAC. En tercer lugar, invoca solo un precedente (un dictamen inmediatamente anterior, de esta Comisión Permanente, que se desconoce si aceptó o no la autoridad consultante y que se basaba en una situación de hecho distinta al no estar clara la firmeza del acto anterior). Y en cuarto lugar solo invoca una STS 440/2019, de 1 de abril, omitiendo cita alguna de los cientos de autos y sentencias, así como resoluciones durante esos más de cincuenta años, que han negado la posibilidad de revisar de oficio o enjuiciar actos firmes anteriores a las sentencias que anulan los preceptos de que se trate y, además, dicha STS 440/2019 examina un acto previo a) en materia tributaria que tiene reglas especiales y, sobre todo, b) era un acto sancionador, (lo que el dictamen evita mencionar) por lo que se trata de uno de los pocos supuestos, prácticamente el único, en que la ley permite la revisión de actos firmes anteriores a las sentencias anulatorias de preceptos, como excepción a la regla general de no revisión, por lo que no puede entenderse aplicable al acto ahora revisado, que no es una sanción.

En realidad, incurre en un error jurídico de interpretación bastante usual en derecho español: que los árboles no dejan ver el bosque.

Y finalmente d) las consecuencias pueden ser bastantes relevantes y graves de cara al futuro.

I.- Artículo no examinado, ni citado. La prohibición de la revisión que está plasmada en el artículo 106, apartado 4 LPAC, como se ha visto, pues incluso aunque quepa indemnizar a quienes les fue aplicado un acto que ahora es nulo por haberse anulado el precepto en el que se basa, pero siempre que "subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma" pues si no se estaría desconociendo el mandato de que los actos firmes no serán afectados por la nulidad de los preceptos que lo amparan, el citado apartado 4 no aparece, no ya interpretado, sino ni siquiera citado. La propuesta no es consciente ni da el más mínimo argumento para examinar su texto. Ausente de consideración este precepto legal que regula en gran parte el objeto del dictamen, pese a decir que se basa el dictamen en el artículo 1066 en su totalidad, no se entiende por qué ni siquiera examina esa prohibición de revisar los actos por mucho que el interesado invocara el apartado 1 según los antecedentes sin citar obviamente el 4 que limita la eficacia del 1.

II.- Artículos sí utilizados en la argumentación de que procede la revisión de oficio. Por supuesto el apartado 1 (sin la eficacia restringida del apartado 4 carece de lógica). Pero además se citan por un lado el 73 de la LJCA y, a mayor abundamiento, algunos de los apartados del artículo 47 de la LPAC (supuestos de nulidad de pleno derecho).

Se señala en el dictamen que, "... en efecto, (...) es cierto que el artículo 73 no permite revisar los actos administrativos firmes dictados en aplicación de una norma reglamentaria como consecuencia de la anulación de dicha norma en vía jurisdiccional" pero añade que "aun cuando" ello "nada impide que tales actos puedan ser eliminados o rectificados si concurre en ellos una causa de nulidad de pleno derecho que deba dar lugar a su revisión de oficio". Naturalmente, tamaña contradicción necesita algo que la ampare, y para ello el dictamen pivota sobre una STS, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, núm. 440/2019, de 1 de abril, y, como no podía ser menos, sobre el argumento que, relacionado con esa prohibición de revisar actos firmes del citado artículo, "maneja" dicha STS.

Pues bien, respecto de la citada STS (solo una, frente a cientos de autos de inadmisión de sentencias distintas desde hace medio siglo), lo cierto es que la misma no permitió la revisión de oficio, precisamente basada en el artículo 73 de la LJCA, y si entró a examinar la cuestión de si el acto de aplicación de una norma basada muy indirectamente (pues no era el acto en sí mismo lo examinado sino la competencia del órgano que lo acordó) fue para examinar si se podía utilizar la excepción que expresamente establece dicho artículo 73 de que se trataba de un acto sancionador, único en el que se permite la revisión.

Es cierto que, pese a no permitir dicha revisión, su fallo remite a los criterios interpretativos del artículo 73 de su fundamento segundo. Pero lo cierto es que entre los criterios de ese fundamento segundo figura expresamente el recordatorio de que si bien el inciso "en sí mismas" permite y exige la revisión de oficio cuando se quiera extender a un acto concreto los efectos de una sentencia anulatoria de un reglamento, ello lo es para saber si se trata de un acto incluido en el artículo 72 como de posible anulación: una sanción.

Solo pues sobre ese supuesto se puede entonces pasara a examinar si hay o no supuesto de nulidad en aquel caso de alguno de los supuestos del artículo 217 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que "refina" para estos actos administrativos los supuestos ordinarios de nulidad de pleno derecho del artículo 47 de la LPAC (o de la Ley de 1992 aplicable todavía al supuesto de hecho):

"El art. 73 de la LJCA establece que "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". Se infiere de su contenido, al emplear la expresión "por sí mismas" que caben otras vías para impugnar aquellos actos firmes nulos de plenos derecho dictados al amparo de reglamentos declarados nulos, como sin duda, es el procedimiento de revisión dispuesto al efecto; además, se someten los actos de carácter sancionador al mismo régimen previsto para el resto de actos firmes cuando la sanción esté plenamente ejecutada, sólo cuando no lo está se establece legalmente la excepción, en tanto se considera que frente al principio de seguridad jurídica, regla general, debe primar el de legalidad sancionadora que conlleva la eficacia ex tunc y retroactiva, pero sólo en los supuestos de exclusión o reducción de las sanciones impuestas no ejecutadas completamente".

Por lo demás, la legislación tributaria siempre ha tenido, precisamente por ello, normas singulares de las que carece totalmente el resto de la legislación administrativa y, desde luego, la legislación de extranjería.

No es de extrañar que el dictamen también matice su afirmación anterior de que el artículo 73 ampara la revisión de oficio debido a ese inciso ("por sí mismas", referido a las sentencias anulatorias de reglamentos), argumentando que la capacidad de revisión de la Administración se sustenta por sí misma y nada tiene que ver con la sentencia que declaró la nulidad del precepto en el que basa el acto a revisar. Es más, lo hace justo antes de pasar a examinar su alcance y llegar a la conclusión de que nada impide revisar de oficio un acto firme basado en reglamento nulo sobre la base de la comentada sentencia que, por tanto, no permite sostener cuanto afirme el dictamen.

Dice así el párrafo del dictamen, también en el considerando V, que precede, justo antes, al anteriormente transcrito: "la cuestión que se suscita en este expediente no es la del alcance de los efectos de las sentencias anulatorias de normas reglamentarias, sino la determinación de si el acto de extinción de la autorización cuya revisión se pretende incurre o no en un determinado vicio de nulidad de pleno derecho, como es, en este caso concreto, la vulneración de un derecho susceptible de amparo constitucional".

Pues bien, con independencia de la contradicción que supone analizar e interpretar el artículo 73 LJCA cuya finalidad es regular el efecto de las sentencias anulatorias de reglamentos, sobre la base de que el propio dictamen afirma que no se trata de aplicar ese mismo artículo, lo cierto es que el dictamen se "aísla" de este dato -de que el artículo 73 LJCA es el esencial aplicable al caso, para pasar a analizar, como si fuera un aspecto o cuestión radicalmente distinta de lo que este precepto impone, y ajeno a la aplicación de la eficacia erga omnes de la STS 731/2023, de 5 de junio, que anuló el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, el examen de la posible nulidad de oficio examinando solo y exclusivamente [como si no hubiera estado esa sentencia y sus efectos sujetos al artículo 73 LJCA], la nulidad o no del acto desde la perspectiva exclusiva del artículo 47 LPAC, lo que está prohibido para actos anteriores firmes por el artículo 106.4 LPAC y 73 LJCA salvo para actos sancionadores.

Así pues, no es cierto que se dé esa independencia o ajenidad de la revisión de oficio y la citada sentencia: a) los argumentos utilizados para examinar el tipo de nulidad "ajeno" a los "efectos" de la sentencia son precisamente los de la citada sentencia, que prácticamente se transcribe en su totalidad a estos efectos en su consideración VI; y b) basta ver la reclamación del interesado para comprobar que lo que está pidiendo es pura y simplemente que se le apliquen los efectos de la citada STS 731/2023, pues así se afirma desde el primer momento en que se describe su solicitud que dio lugar a la iniciación del presente expediente:

Con fecha 11 de julio de 2023, D. ...... ...... presentó a través del Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública un escrito en virtud del cual solicitaba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, la revisión de oficio de la resolución de 28 de marzo de 2022 por la que se extinguió la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial de la que era titular, y de la resolución de 29 de marzo de 2022, por la que se inadmitió a trámite su solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

En apoyo de su pretensión, invoca la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 731/2023, de 5 de junio, por la que se declara la nulidad de pleno derecho del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería por vulnerar la Constitución, al limitar "el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación" (fundamento de derecho sexto).

Y ello es lógico, pues no podía ser de otra manera.

Por consiguiente, siendo los artículos 73 LJCA y 106.4 LPAC los que delimitan la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de reglamentos procede entrar o no qué causas de nulidad de pleno derecho son invocables, pero SOLO Y EXCLUSIVAMENTE, SI SE DAN LOS REQUISITOS PREVIOS DE POSIBLE EXCEPCIÓN DE LA EXPANSIÓN ERGA OMNES DE DICHOS EFECTOS, PESE A TRATARSE DE ACTOS FIRMES. Porque si no se dan, no procede extenderlos a actos ajenos y anteriores firmes a la STS 731/2023 que anuló el reglamento.

Y tratándose el acto cuya revisión se solicita, sin duda alguna, de un acto definitivo y firme previo a la sentencia anulatoria del artículo del Reglamento que se le aplicó cuando en aquel momento era válido, siendo declarado nulo posteriormente, y no tratándose de un acto sancionador, entrar a examinar unos y otros supuestos del artículo 47 LPAC es simplemente atribuir a la Administración (y autoatribuirse el Consejo de Estado) una discrecionalidad no amparada por ley alguna; es más, una discrecionalidad prohibida por la ley, que además supone auto-atribución de potestad de jerarquización de los supuestos de nulidad del artículo 47 LPAC para considerar unos u otros más o menos graves a efectos de no aplicar dicha norma que impide revisar estos actos previos.

III.- La invocación de un dictamen muy reciente de la propia Comisión Permanente (que se desconoce si se ha resuelto o no el expediente a conforme al mismo). Finalmente, el otro argumento que utiliza el dictamen mayoritario es el de un dictamen muy reciente en el que el problema jurídico es el mismo. Y se concluyó que procedía la revisión: dictamen número 293/2024, de 4 de abril pasado. Pero los hechos no eran los mismos, y aunque se pueda defender que el acto final recurrido también era previo y firme, lo cierto es que en ese dictamen la cuestión no estaba tan clara, pues el previo a dicho acto era nulo por haberse dictado fuera de plazo y cuando por silencio positivo la interesada ya había adquirido el derecho por lo que en el fondo se estaba revisando una situación fáctica de derecho o no a la residencia en España que había sido objeto de un acto inicial nulo nunca revisado y la prórroga denegada (el acto firme previo a la STS a revisar) tampoco había borrado ese previo acto nulo.

El párrafo del dictamen invocado así lo reconoce e incluso recuerda la necesidad de restablecer todo el iter jurídico de legalidad de la residencia revocando (en realidad revisando) también aquel otro acto.

Apreciada así la concurrencia de la citada causa de nulidad, procede determinar cuáles son los efectos que la revisión de oficio del acto de extinción de la autorización tiene en la resolución de 21 de noviembre de 2022 por la que se inadmitió a trámite la solicitud de renovación de la autorización inicial formulada por la Sra. ...... . En relación con esta cuestión, es preciso advertir que tal solicitud se presentó en fecha 6 de julio de 2022 y que el plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento es de tres meses, transcurridos los cuales el silencio de la Administración debe considerarse positivo (disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000). En consecuencia, cuando la Delegación del Gobierno en Illes Balears declaró la inadmisión de la solicitud, ésta ya había sido estimada por silencio. Esta circunstancia, unida a la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución de extinción de la autorización -cuya principal consecuencia radica en que ésta mantuvo su vigencia hasta la fecha de expiración y pudo servir de base para la posterior renovación- llevan a sugerir que se revoque el referido acuerdo de inadmisión y que, en aplicación del artículo 21 de la Ley 39/2015, se dicte resolución expresa por la que, verificado el cumplimiento de los requisitos que impone la legislación aplicable, se reconozca a la Sra. ...... la renovación solicitada.

Es más, que la situación fáctica era distinta y el iter no estaba cerrado del todo, debiendo dictarse un acto obviamente posterior a la STS 731/2023, de 5 de junio, anulatoria del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, es prueba el hecho de que en el actual dictamen se reconozca que la situación aquella era muy excepcional, mientras que la que ahora se examina, donde la firmeza del acto previo que se revisa no ofrece la más mínima duda, lleva al voto mayoritario, incluso a avisar, en el último párrafo de las consideraciones, que, ahora sí, no entonces, se está innovando la doctrina y por ello es posible que se planteen múltiples actos similares que deberían revisarse (sin especificar, tampoco, lo que no se entiende, ni comparte, por qué no hacerlo de oficio si es tan claro que la nulidad es ex tunc):

Las consideraciones anteriores deben completarse con una última observación orientada a poner de manifiesto la posibilidad de que, como consecuencia de la STS 731/2023, se planteen multitud de solicitudes de revisión de oficio de resoluciones de extinción de autorizaciones de carácter temporal por aplicación del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería. La Administración debería, por ello, valorar, en aras de los principios de eficacia y de legalidad, la posibilidad de proceder a la revocación de tales resoluciones, en la medida en que son actos de gravamen contrarios al ordenamiento jurídico que, como tales, pueden eliminarse de él sin necesidad de acudir al mecanismo de la revisión de oficio.

En suma, se esté de acuerdo o no con esta valoración de que no había acto final previo a la STS anulatoria del Reglamento sino que había una situación jurídica influenciada por otro acto que era necesario revisar, por lo que la firmeza de todos los procedimientos relacionados con la residencia de esta interesada estaban en el fondo pendientes de una resolución final posterior a dicha STS, lo cierto es que el dictamen número 293/2024, de 4 de abril, citado como precedente se trata de un dictamen en el cual no se avisaba de que se cambiaba la doctrina y se inaplicaban los artículos 73 LJCA y 106.6 LPAC para todos los actos previos, sino que el supuesto era tratado per se como excepcional.

IV.- La transcendencia, pues, de la doctrina que ahora se establece, dando un valor especial a uno de los supuestos de nulidad frente a otros (la del apartado 1.a) del artículo 47 LPAC, o anterior 62.1.a) de la Ley 30/1992), constituye un exceso de interpretación de la legislación vigente, loable por su fin, pero que debería ser realmente acordado por el legislador.

Este Consejero concuerda con la razón de justicia material que en último extremo subyace en el dictamen mayoritario, pues el supuesto del artículo 47.1.a) (actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional) es más grave que otras infracciones de la legalidad tipificadas en los distintos apartados del citado apartado 1 (con excepción de los que en realidad son infracción del artículo 24 de la Constitución por generar indefensión) y desde luego cuando ello afecta al derecho de la movilidad y fijación de residencia temporal en España por ciudadanos extranjeros; las migraciones humanas siempre han sido un constante al que la humanidad debe estar agradecida, pese a la conflictividad que ello supone para determinados sectores de la población.

Pero recuérdese que esa valoración corresponde hacerla al legislador (por ejemplo, pese a que en derecho procesal y otros procedimientos administrativos especiales la lesión de estos derechos da lugar a recursos extraordinarios de revisión, no ocurre así, lo que no deja de ser absurdo, en el caso de los procedimientos administrativos de la LPAC; vid. el artículo 113 en relación con el 125, ambos de la LPAC); lo mismo que reconocer un derecho a ser indemnizado aún sin revisión del acto (artículo 106.4 LPAC), o que deba o no el TC indemnizar o modular las consecuencias de la sentencia siempre que revisa actos en recursos de amparo por el Tribunal Constitucional (artículo 55 LOTC). Y lo mismo cabe decir de la interpretación de la eficacia de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que normalmente han dado lugar en cientos de dictámenes solo a la revisión de sanciones, salvo en casos de aplicación de legislación tributaria relacionada con el incremento o no de las plusvalías de ventas de inmuebles, etc.

Pero el poco valor que se da a estas nulidades por comparación con el resto no es un problema para cuya solución pueda la Administración irrogarse el poder de ir más allá de lo que debe ser la interpretación de la ley, para, en realidad, modificar su contenido de facto dando más valor a unas causas de nulidad que a otras para inaplicar los artículos 73 LJCA y 106.4 LPAC cuando ello no aparece (salvo para las sanciones).

V.- Dos consideraciones finales, una singular del presente caso, y otra de carácter más general, vinculada con esencia misma del derecho constitucional.

V.1.- La nulidad del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, declarada por la STS 731/2023, de 5 de junio, en realidad es menor de lo que se pretende, pues condicionar las autorizaciones de residencia, en el otorgamiento, modificación y extinción de las mismas, a que no se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año no es ni irrazonable ni absurdo ni infringe derecho fundamental alguno; lo que ha infringido el derecho fundamental a la libertad de movimiento y residencia de extranjeros es el que hayan sido el Gobierno y las Cortes Generales quienes han establecido esa causa. Por tanto, es verdad que se trata de un supuesto del artículo 47.1.a) pero no tan grave como si por el propio contenido sustancial del mandato de no desplazarse fuera más de seis meses al año fuera en sí mimo una violación de dicho derecho fundamental. De nuevo esos esos son los problemas que genera el abuso de la discrecionalidad no otorgada por el legislador en la interpretación del alcance de las sentencias de nulidad de disposiciones generales. Luego ya no se está tan lejos de los otros supuestos del artículo 47.1.

V.2.- Además, pese a que el entender que un acto nulo de pleno derecho solo puede serlo ex nunc es contrario a la dogmática del derecho administrativo, motivo último de la excepción que establece el dictamen mayoritario, y así lo señaló el dictamen número 503/95, de 15 de junio, emitido con ocasión del inicial anteproyecto de la vigente LJCA, lo cierto es que el legislador, con acierto, por ser ello una cuestión de trascendencia constitucional que se superpone a la dogmática del derecho administrativo, aplicó a la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de reglamentos el mismo principio que es aplicable a las anulaciones de las leyes por el Tribunal Constitucional: posibilitar e incluso imponer en el primero de los casos que la nulidad se aplicara solo para el futuro. La razón de porque ello es así llevaría a algo cercano a una tesis doctoral acerca de la naturaleza de la jurisdicción constitucional cuando se ejercita la misma no solo por el Cuarto poder (el Tribunal Constitucional) son también por el tercer poder (el Judicial). Y en su expresión la cuestión es simple: facilitar que se borren del ordenamiento normas inconstitucionales cuando ello sea así, sin someter el juicio de quien así tiene que decidirlo (el Tribunal Constitucional o los Tribunales ordinarios) al riesgo de tener que revisar miles de actos que se aprobaron cuando las normas se presumían válidas.

Si el declarar inconstitucional un precepto de una norma inconstitucional conllevara la posibilidad [el mandato sugiere el párrafo final del dictamen antes transcrito] de revisar absolutamente todos y cada uno de los actos aprobados en aplicación de ese precepto sin límite de tiempo, con el grave problema de seguridad jurídica que ello conlleva, probablemente los incentivos para reforzar la aplicación real de la Constitución desaparecerían o se verían muy mermados. Por ejemplo, sin ir más lejos, todo el ordenamiento preconstitucional está sometido a esa posibilidad, pero siempre y cuando no se revisen los actos concretos de aplicación del mismo. Eso ahora se estaría cambiando y se podrían revisar todos los actos dictados conforme al ordenamiento preconstitucional si hubieran supuesto una violación de un derecho amparable a la luz de la actual Constitución, etc., etc.

Por tanto, dada la transcendencia que la inaplicación discrecional del mandato de no aplicar las nulidades de preceptos de normas por inconstitucionales más que a los actos futuros derivados de procedimientos no fenecidos o nuevos que el presente dictamen consagra, es obvio que corresponde al legislador regular esa posibilidad de matizar o refinar esos artículos de la LJCA y LPAC, pero no pueden desconocerlos la Administración (ni este Consejo de Estado) sin examinar para nada el mandato de no revisar los actos previos firmes del artículo 106.4 LPAC y alegando un problema de interpretación de un mero inciso ("en sí mismas") que en realidad no es tal y obedece a razones muy diferentes que deben interpretarse de acuerdo con ambos mandatos: solo los actos previos firmes sancionadores son revisables, eso sí, mediante un procedimiento de revisión, no en ejecución de sentencia, y porque lo dice la ley no porque lo diga la sentencia.

Al menos mientras el legislador, profundizando en la necesidad de aplicar y hacer una realidad efectiva la Constitución quiere reforzar su fuerza jurídica en una ley modificadora de la LPAC y/o la LJCA, y en particular cuando haya violación de derechos fundamentales amparables. Nada mejor podría ocurrir que proceder a reforzar la aplicación de la Constitución a la vida real, pero a fecha de hoy esa decisión no ha sido tomada por el legislador ni está claro que ni el Tribunal Constitucional (sujeto a su LOTC, y, por tanto, al artículo 40 de la misma), ni el Tribunal Supremo y otros tribunales ordinarios (sujetos al artículo 73 LJCA), ni la Administración (sujeta al artículo 106.4 LPAC) pueden ir más allá de lo que las mismas dicen.

VI.- El dictamen mayoritario, como se ha señalado, añade una recomendación final acerca de la expansión a todos los otros casos donde haya habido actos de no autorización de residencia por ese motivo desde que en 2011 el Reglamento de extranjería introdujo ese límite de residencia temporal en su artículo 162.2.e), pero quizás olvida hacer otra que ciertamente sería mucho más ajustada a la propia STS 731/2023, de 5 de junio, que anuló dicho artículo: elaborar un anteproyecto de ley que fije ese u otro plazo razonable de no residencia fuera de España, dado que el problema no es el plazo sino el poder constitucional para establecerlo (el legislador y no el Gobierno).

Es absurdo que para las residencias de larga duración, que deben ser más estrictas y serias, se fije un máximo de no residencia en España (de doce meses, ex artículo 32.5.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) mientras que para las meramente temporales no hay plazo alguno y podría haberse residido fuera de España incluso la totalidad del periodo de la autorización temporal previa, al no existir ya límite alguno al respecto desde que se anuló el artículo 162.2.e) y publicó en el BOE el fallo con dicha anulación ("BOE" núm. 56, de 4 de marzo de 2024, páginas 25421 a 25422). Y esa situación absurda debería remediarse cuanto antes llevando el contenido del artículo 162.2.a) con o sin variación del plazo, a dicha ley orgánica cuanto antes).

Por las razones expuestas, el Consejero que formula este voto particular estima que, en aplicación del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 7.3 del Reglamento Orgánico, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio, debería denegarse por el Consejo de Ministros la revisión de oficio en materia de extranjería promovida por D. ...... ...... .

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de mayo de 2024

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE INCLUSION, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES.