Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de noviembre de 2024, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 21 de octubre de 2024, con registro de entrada el siguiente día 22, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de Modificación n.º 2 del contrato de obras: "AUTOVÍA MUDÉJAR A-23. TRAMO: SABIÑÁNIGO ESTE-SABIÑÁNIGO OESTE. PROVINCIA: HUESCA. Clave: 12-HU-5770", remitido con carácter urgente.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 18 de octubre de 2017, se aprobó el proyecto de construcción "Autovía Mudéjar A-23. Tramo: Sabiñánigo Este-Sabiñánigo Oeste" (clave 12-HU-5770) por la Dirección General de Carreteras del entonces Ministerio de Fomento, con un presupuesto base de licitación de 91.678.261,10 euros.

El tramo de carretera afectado por este contrato, de 8.606 metros de longitud, es la autovía A-23 de nueva planta que va a sustituir a la carretera convencional N-330, que se dejará como vía de servicio, entre el enlace de Sabiñánigo Este (junto al p. k. 626 de la N-330 y la intersección con la N-260 hacia Fiscal) y el enlace Sabiñánigo Oeste (cerca del p. k. 633 de la N-330). Incluye la ejecución de tres glorietas en la N-330 (glorieta de acceso a Sardás, glorieta de acceso a Aurín y glorieta de acceso a Sabiñánigo por el Oeste, en la zona del camping de Sabiñánigo). No tiene conexiones provisionales. La autovía está proyectada con una velocidad de proyecto de 100 km/h y presenta una rampa máxima del 5 % en 630 m. Destaca por su importancia el viaducto sobre los ríos Gállego y Aurín con 936 metros de longitud, que tiene una altura máxima de 50 metros sobre el terreno y una pendiente del 4 % y supone un 30 % del presupuesto total.

Con fecha 25 de septiembre de 2019, se adjudicó el contrato a la UTE SABIÑÁNIGO (formada por ALDESA CONSTRUCCIONES, S. A. y ROVER INFRAESTRUCTURA, S. A.), con un presupuesto de 70.922.308,78 euros. El contrato se formalizó el 29 de octubre de 2019, con un plazo de ejecución de 37 meses. El acta de comprobación de replanteo se firmó el 29 de noviembre de 2019, comenzando las obras el 19 de febrero de 2020.

El contrato se rige por el pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado el 10 de mayo de 2019 (en adelante, "PCAP"), por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, "LCSP"), y por su normativa de desarrollo.

Segundo.- Durante la ejecución del contrato se han producido las siguientes vicisitudes:

(i) Desde el 27 diciembre de 2019 hasta el 15 julio de 2024 se aprobaron nueve reajustes de anualidades, por causas no imputables al contratista, quedando establecida como fecha de terminación de la obra el 18 de septiembre de 2025.

(ii) Con fecha 17 de junio de 2022, el órgano de contratación aprobó económicamente la Modificación n.º 1 del contrato con un presupuesto líquido de 83.409.707,77 euros y un adicional líquido de 12.487.404,99 euros, que supuso un incremento del 17,61 % sobre el presupuesto de adjudicación.

(iii) Con fecha 14 de diciembre de 2022, se aprobó la Revisión Excepcional de Precios n.º 1 de las obras para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2021 y el 30 de noviembre de 2022, que produjo un adicional total líquido de 5.619.248,64 euros.

Asimismo, con fecha 14 de diciembre de 2022 se aprobó la Revisión de Precios Excepcional n.º 2 de las obras por un importe de 8.565.211,92 euros a distribuir entre las anualidades de 2023, 2024 y 2025.

Tercero.- Con fecha 14 de julio de 2023, el director de las obras, con la conformidad de la jefa de la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón, propuso la aprobación de un Modificado n.º 2 del contrato de obras.

El proyecto de Modificado n.º 2 tenía por objeto atender a una serie de necesidades que habían surgido tras la aprobación del Modificado n.º 1, a saber:

"1. Corrección de la pendiente de los taludes en los desmontes 1, 2 y 3.

2. Retaluzado en desmonte a media ladera de la vía de servicio p.k. 0+300 al 0+600.

3. Tratamiento adicional para extendido de material en los terraplenes.

4. Tratamiento adicional de suelo seleccionado y suelo adecuado procedentes del préstamo.

5. Procedimiento de excavación mecánica en roca sin explosivos para zonas con restricciones.

6. Utilización de lechada cálcica como protección de los riegos de adherencia.

7. Correcciones del drenaje longitudinal del proyecto.

8. Ejecución de huella sonora fresada en bordes de calzada.

9. Integración estética y paisajística.

10. Corrección de indefiniciones en relación con la canalización DGT-ITS y prolongación de la canalización en ramales y variante de la N-260.

11. Descargos para la ejecución de estructuras según indicaciones de la compañía.

12. Corrección y regularización de medición general".

El proyecto contenía un cuadro resumen en el que se justificaban cada una de las modificaciones propuestas por separado. En concreto, las modificaciones 6 ("Utilización de lechada cálcica como protección de los riegos de adherencia"), 7 ("Correcciones del drenaje longitudinal del proyecto") y 9 ("Integración estética y paisajística") se encuadraban en los supuestos contemplados en el artículo 205.2, letra a), de la LCSP y las restantes modificaciones propuestas en los supuestos contemplados en la letra b) del citado precepto.

Tras recibir los informes favorables de (i) el ingeniero autor del proyecto de obras (16 de julio de 2023), (ii) la Subdirección General de Proyectos y Obras (19 de julio de 2023), (iii) la Subdirección General de Control de Calidad e Inspección Técnica del entonces Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (28 de agosto de 2023), y (iv) del director de la obra (15 de septiembre de 2023), la Dirección General de Carreteras autorizó el 25 de septiembre de 2023 la redacción del proyecto de Modificado n.º 2. El proyecto de modificado afectaría únicamente a los siguientes trabajos:

"1. Corrección de la pendiente taludes de los desmontes 1, 2 y 3.

2. Retaluzado en desmonte a media ladera de la vía de servicio p.k. 0+300 al 0+600.

3. Tratamiento adicional para extendido de material en terraplenes.

4. Tratamiento adicional de suelo seleccionado y suelo adecuado procedentes del préstamo.

5. Procedimiento de excavación mecánica en roca sin explosivos para zonas con restricciones.

6. Utilización de lechada cálcica como protección de los riegos de adherencia.

7. Correcciones del drenaje longitudinal del proyecto.

8. Ejecución de huella sonora fresada en bordes de la calzada.

9. Correcciones de indefiniciones en relación con la canalización DGT-ITS y prolongación de la canalización en ramales y variante de la N-260.

10. Corrección de errores materiales, de imputación y de mediciones en el proyecto".

Asimismo, la Dirección General de Carreteras autorizaba la incorporación al contrato de los nuevos precios que se enumeraban en el documento, así como la redacción de las prescripciones técnicas particulares adicionales que regirían las condiciones que han de cumplir las nuevas unidades de obra. En fin, acordaba la suspensión de las obras afectadas por esta modificación.

Con fecha 16 de noviembre de 2023 se firmó el acuerdo para la continuidad de las obras incluidas en la Modificación n.º 2.

Con fecha 1 de enero de 2024, la Oficina de Supervisión de la Subdirección General de Proyectos y Obras del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible informó favorablemente el proyecto de Modificado n.º 2.

Con fecha 16 de enero de 2024, la Dirección General de Carreteras aprobó técnicamente el proyecto de Modificado n.º 2 con un adicional líquido de 10.773.016,24 euros (con IVA al 21 %), lo que, junto con el Modificado n.º 1, suponía un incremento del 32,80 % sobre el precio inicial.

Cuarto.- Concedido trámite de audiencia al contratista, con fecha 24 de enero de 2024 se firmó un acta en la que el mismo mostraba su conformidad con el proyecto Modificado n.º 2.

Quinto.- En la misma fecha, se realizó el replanteo previo del proyecto Modificado n.º 2, comprobándose que no existían discrepancias con la realidad geométrica del terreno.

Asimismo, el ingeniero director de las obras certificó la viabilidad técnica del proyecto y emitió una memoria en la que se justificaban las razones de las modificaciones no previstas en el PCAP (ex artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

Sexto.- Con fecha 3 de junio de 2024, el Consejo de Obras Públicas informó favorablemente el proyecto de Modificado n.º 2.

En primer lugar, ponía de manifestó que "sería conveniente que en la propuesta de resolución se incluyera un apartado específico en el que se justifique que las modificaciones obedecen a razones de interés público".

En segundo lugar, analizaba cada una de las modificaciones propuestas separadamente. Concluía que "se pueden justificar las actuaciones de la Modificación n.º 2 (...) en los supuestos contemplados en los artículos 205 a) y b) de la LCSP".

Respecto de los requisitos previstos en el artículo 205.1 de la LCSP, afirmaba que "todas las modificaciones se limitan a introducir las variaciones estrictamente indispensables, una vez eliminado el concepto de ordenación estética de la propuesta a instancias del informe de la inspectora de obras, para responder a la causa objetiva que las hacen necesarias".

En relación con los requisitos previstos en el artículo 205.2 de la LCSP, señalaba que "Las modificaciones de los conceptos 6 (Utilización de lechada cálcica como protección de los riegos de adherencia) y 7 (Correcciones y mejoras del drenaje longitudinal del Proyecto) son debidas a prestaciones adicionales según el artículo 205.2.a) de la LCSP que, a juicio de este Consejo, no alteran la naturaleza global del contrato y la continuación de las obras por el mismo contratista puede justificarse por su escasa cuantía y la compatibilidad de trabajos con la obra contratada" y que "las modificaciones de los restantes conceptos, se deben a circunstancias sobrevenidas según el artículo 205.2.b) dentro del devenir normal de la obra". Afirmaba también que la cuantía de la Modificación n.º 2 no excedía ni aislada ni conjuntamente el 50 % del precio inicial del contrato.

En tercer lugar, en relación con los precios propuestos, el Consejo de Obras Públicas advertía que "se han creado precios elementales nuevos idénticos a los de la base de precios pero incrementados en torno al 30 % (cifra coincidente con el inverso del coeficiente de adjudicación, aparentemente en una interpretación de la desafectación de la baja y que, sin una justificación detallada, cambiaría las condiciones de licitación), lo que ha disparado algunos precios nuevos como el PM2PCF0501 Excavación en desmonte en roca con medios mecánicos (tipo martillo hidráulico) sin explosivos [...], con un peso significativo en el adicional del presupuesto de la modificación, y que resulta notablemente más oneroso que el precio equivalente 320.0110 que figura en la base de precios de la DGC de 2022 (18,74 €/m3), cuando debería ser menor a este último si se deflactase al año 2016".

En última instancia, respecto del plazo de terminación de las obras en septiembre de 2025, el Consejo de Obras Públicas consideraba que el mismo era factible y que se había comprobado que las obras se estaban ejecutando a un ritmo adecuado.

Séptimo.- Con fecha 16 de julio de 2024, la Abogacía del Estado informó favorablemente la propuesta de Modificación n.º 2 del contrato.

Reiteraba lo antedicho por el Consejo de Obras Públicas y consideraba que la propuesta debía incluir una justificación de las razones de interés público que justifican las modificaciones.

Octavo.- Con fecha 30 de julio de 2024, el Consejo de Ministros autorizó con carácter previo la Modificación n.º 2 del contrato, al amparo de lo previsto en el artículo 324.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

Noveno.- Con fecha 1 de agosto de 2024, la Intervención General de la Administración General del Estado emitió un informe en el que indicaba que no encontraba impedimento para que se continuase con la tramitación del expediente, que debería volver a ser remitido a dicha intervención tras haber recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

Décimo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado el día 26 de agosto de 2024, el mismo fue devuelto el día 10 de octubre de 2024 con el fin de que se aportase la propuesta de resolución.

Enviado nuevamente el expediente a este Consejo el día 17 de octubre de 2024, consta en el mismo la documentación solicitada. La propuesta de resolución (emitida el 16 de octubre de 2024) justificaba expresamente las razones de interés público que motivaban el proyecto de modificado. En concreto, señalaba que "De conformidad con lo exigido en el artículo 203 de la LCSP, las causas que justifican el modificado figuran acreditadas en el expediente. En este sentido, se trata de la alternativa más adecuada en aras del interés público, al tratarse de actuaciones necesarias para conseguir una correcta funcionalidad y durabilidad de la infraestructura, evitando así los mayores sobrecostes que tendría su realización en el futuro, además de las implicaciones que tendría la resolución del contrato desde una perspectiva económica y temporal".

Undécimo.- Con fecha 22 de octubre de 2024, ha tenido entrada en el registro del Consejo de Estado una nueva orden de remisión en la que se solicita el dictamen con carácter urgente.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta el expediente relativo a la Modificación n.º 2 del contrato de obras: "AUTOVÍA MUDÉJAR A-23. TRAMO: SABIÑÁNIGO ESTE-SABIÑÁNIGO OESTE. PROVINCIA: HUESCA". Clave: 12-HU-5770.

El expediente se ha remitido con carácter urgente. Dicha urgencia se ha justificado en los siguientes términos: "Se hace constar la urgencia del dictamen, a los efectos del artículo 128.2 del R.D. 1674/1980, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, para poder cumplir los plazos de aprobación de la modificación exigidos en el artículo 242.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público".

II.- El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que previene que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los supuestos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

En este sentido, el artículo 191.3.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aplicable al presente contrato en virtud de su fecha de adjudicación, señala que será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado en los casos de "modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 euros".

En este caso, teniendo en cuenta el precio de adjudicación (70.922.302,78 euros) y el porcentaje que supone la suma de la Modificación n.º 2 y la Modificación n.º 1, que alcanza un total de 32,80 %, resulta preceptivo el dictamen del Consejo de Estado.

III.- Por lo que respecta a la tramitación del procedimiento para la aprobación de la Modificación n.º 2 del contrato, el Consejo de Estado considera que se ha realizado correctamente, conforme a lo previsto en los artículos 191 y 207 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

Consta la solicitud de modificación formulada por la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón, así como los informes favorables del autor del proyecto original y de las Subdirecciones Generales de Proyectos y Obras, de Control de Calidad e Inspección Técnica del entonces Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. También consta el informe emitido por la Oficina de Supervisión de la Subdirección General de Proyectos y Obras del mismo ministerio, así como los informes favorables del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado.

Igualmente, obra en el expediente un informe de la Intervención General de la Administración General del Estado que considera que no existe inconveniente en continuar con la tramitación del expediente y el certificado de viabilidad del proyecto del ingeniero director de las obras.

En fin, consta la conformidad del contratista con el proyecto de modificación del contrato, la aprobación técnica del mismo por la Dirección General de Carreteras y, habiendo quedado acreditada la existencia de crédito suficiente para afrontar el pago de la modificación, consta la propuesta favorable a su aprobación económica y definitiva.

IV.- En relación con el plazo para resolver el procedimiento de Modificación n.º 2, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 242.5 de la LCSP, el cual establece lo siguiente:

"5. Cuando la tramitación de una modificación exija la suspensión temporal total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, el Ministro, si se trata de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas integrantes del sector público estatal, podrá acordar que continúen provisionalmente las mismas tal y como esté previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

El expediente de continuación provisional a tramitar al efecto exigirá exclusivamente la incorporación de las siguientes actuaciones: a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figure el importe aproximado de la modificación, la descripción básica de las obras a realizar y la justificación de que la modificación se encuentra en uno de los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 203. b) Audiencia del contratista. c) Conformidad del órgano de contratación. d) Certificado de existencia de crédito. e) Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, en el caso de que en la propuesta técnica motivada se introdujeran precios nuevos. El informe deberá motivar la adecuación de los nuevos precios a los precios generales del mercado, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 102.

En el plazo de seis meses contados desde el acuerdo de autorización provisional deberá estar aprobado técnicamente el proyecto, y en el de ocho meses el expediente de la modificación del contrato...".

En el caso sometido a consulta, con fecha 16 de noviembre de 2023 el secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por delegación de acuerdo con la Orden TMA/1007/2021, de 9 de septiembre (modificada por la Orden TMA/355/2023, de 10 de abril), autorizó la ejecución provisional de las obras incluidas en el proyecto de Modificado n.º 2.

Consta en el expediente el acuerdo de suspensión del plazo para resolver el procedimiento por el tiempo que medió entre la solicitud y la recepción del informe del Servicio Jurídico (respectivamente, el 3 de junio y el 16 de julio de 2024). Igualmente, consta en el expediente el acuerdo de suspensión de dicho plazo por el tiempo que medie entre la solicitud y la recepción del informe del Consejo de Estado. Teniendo en cuenta que la primera solicitud del dictamen tuvo entrada en el registro del Consejo de Estado el día 26 de agosto de 2024, devolviéndose para que se completase el expediente el día 10 de octubre de 2024, y que la segunda solicitud tuvo entrada el día 17 de octubre siguiente, puede concluirse que en el momento actual de tramitación ha concluido el plazo de ocho meses establecido en el artículo 242.5 de la LCSP.

Sin embargo, la superación de dicho plazo no comporta la caducidad del procedimiento ni invalida o impide la continuación del mismo. Lo anterior se fundamenta en que, en el procedimiento de modificación contractual, la Administración no está ejercitando potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen para el interesado, como demuestra el hecho de que el mismo ha prestado su conformidad con el modificado. Muy al contrario, la incoación del procedimiento por parte de la Administración trae causa del ejercicio del ius variandi, esto es, de la prerrogativa de modificación contractual por razones de interés público que la ley atribuye expresamente a la Administración en el seno de un contrato administrativo -en este caso, de obras- (ex artículos 190 y 205 de la LCSP). No obstante, el vencimiento del plazo máximo no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver (ex artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Cuestión distinta es la relativa a los efectos que produce el vencimiento del plazo de ocho meses para aprobar el modificado en lo tocante a la continuación provisional de las obras autorizada al amparo del artículo 242.5 de la LCSP.

El citado precepto regula una excepción a la regla general prevista en el artículo 159.1 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, según la cual "1. Acordada por el órgano de contratación la redacción de modificaciones del proyecto que impliquen la imposibilidad de continuar ejecutando determinadas partes de la obra contratada, deberá acordarse igualmente la suspensión temporal, parcial o total de la obra...", permitiendo la ejecución provisional de las obras cuando la suspensión temporal de aquellas ocasione graves perjuicios para el interés público.

A tal efecto, el expediente de continuación provisional de las obras regulado en el artículo 242.5 de la LCSP consta de dos fases: la previa autorización de la ejecución provisional y la posterior aprobación del modificado.

Por lo que respecta a la primera de las fases, la autorización para ejecutar provisionalmente las obras corresponde en el ámbito de la Administración General del Estado al ministro y la misma queda condicionada al cumplimiento de cuatro presupuestos regulados en los dos primeros párrafos del artículo 242.5 de la LCSP: (i) que la suspensión temporal total de la ejecución de las obras ocasione graves perjuicios para el interés público; (ii) que el importe máximo previsto no supere el 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido; (iii) que exista crédito adecuado y suficiente para su financiación; y (iv) que se hayan cumplido las obligaciones previstas en el segundo párrafo del artículo 242.5 de la LCSP (esto es, que exista una propuesta técnica motivada, se haya concedido audiencia al contratista, conste la conformidad del órgano de contratación, se haya emitido el certificado de existencia de crédito y la Oficina de Supervisión de Proyectos haya informado la propuesta técnica). En el caso sometido a consulta, ha quedado acreditado el cumplimiento de dichos requisitos.

Por lo que respecta a la segunda de las fases, esto es, la aprobación del modificado, el párrafo tercero del artículo 242.5 de la LCSP establece que "En el plazo de seis meses contados desde el acuerdo de autorización provisional deberá estar aprobado técnicamente el proyecto, y en el de ocho meses el expediente de la modificación del contrato". En el presente caso, como se anticipó, se ha superado el término de ocho meses.

Ahora bien, si bien es cierto que dicho plazo se configura legalmente como un límite dirigido a salvaguardar el carácter provisional de la ejecución de unas obras sin haberse aprobado el correspondiente modificado, también lo es que la legislación de contratos públicos no ha previsto las consecuencias de su incumplimiento. Así, ni el propio artículo 242.5 de la LCSP, ni el artículo 39 ("causas de nulidad de derecho administrativo") ni el artículo 40 ("causas de anulabilidad de derecho administrativo") de la LCSP incluyen entre los supuestos de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad el vencimiento de los referidos términos a los efectos de la continuación provisional de las obras.

A la vista de lo anterior, cabe concluir que el incumplimiento del plazo de ocho meses para aprobar el modificado no comporta por sí mismo la invalidez del expediente de modificación contractual, al tratarse de una irregularidad no invalidante. No obstante, transcurrido dicho plazo, la continuación provisional de las obras, en tanto que excepción a la regla general de suspensión de las mismas prevista en el artículo 159.1 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, debe suspenderse automáticamente hasta la aprobación posterior del modificado que las convalida.

Debe precisarse, además, que para el caso de que superado el límite de ocho meses se continuasen ejecutando obras sin la aprobación del modificado, resultará de aplicación la normativa establecida respecto de las prestaciones realizadas sin estricta cobertura contractual (cuya problemática se analiza, entre otros, en el dictamen número 606/2020, de 27 de mayo de 2021).

En fin, cabe advertir que, cuando la falta de aprobación técnica del proyecto o del modificado resulte imputable a la indebida actuación de una autoridad o funcionario, en tanto pueda ocasionar un grave perjuicio para el interés público, dará lugar a la correspondiente responsabilidad disciplinaria que se exigirá conforme a la normativa específica en la materia.

V.- En cuanto al fondo del asunto, el objeto de la presente consulta consiste en determinar la procedencia o no de la Modificación n.º 2 del contrato de obras: "AUTOVÍA MUDÉJAR A-23. TRAMO: SABIÑÁNIGO ESTE-SABIÑÁNIGO OESTE. PROVINCIA: HUESCA".

Como ha señalado el Consejo de Estado en anteriores ocasiones, su función en expedientes como el ahora sometido a consulta no consiste en una mera diligencia rutinaria que apostilla una resolución preconcebida, sino que tiene por objeto que una instancia jurídica externa y objetiva vele por el respeto a la legalidad e incluso la oportunidad y conveniencia de la medida que se va a tomar (entre otros, dictamen número 4.709/98, de 4 de febrero de 1999, y más recientemente, dictamen número 376/2021, de 4 de noviembre), máxime si se tiene en cuenta que la correcta aplicación de los procedimientos de modificación de los contratos resulta imprescindible para preservar las condiciones en que se llevó a cabo la licitación y garantizar el respeto a los principios de igualdad y concurrencia en la contratación (dictamen número 1.355/2022, de 10 de noviembre).

Señalado lo anterior, para analizar la procedencia de la modificación proyectada debe partirse del artículo 203.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que dispone: "Los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204;

b) Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205".

En el presente caso, el PCAP que rige el contrato no preveía ninguna modificación del mismo, por lo que se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, cuyo apartado 1 dispone:

"Las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (...) solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria".

Por su parte, el apartado 2 del artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, distingue tres supuestos que podrían justificar una modificación no prevista en el PCAP, a saber:

(i) Cuando devenga necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre que el cambio de contratista no sea posible por razones de tipo económico o técnico y la modificación no implique una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones anteriores, el 50 % del precio inicial, IVA excluido.

(ii) Cuando la necesidad de modificar el contrato se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación, siempre y cuando la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever, la modificación no altere la naturaleza global del contrato y no implique una alteración en su cuantía que exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones anteriores, del 50 % de su precio inicial, IVA excluido.

(iii) Cuando las modificaciones no sean sustanciales.

En el presente caso, el Consejo de Estado considera, a la vista de la documentación obrante en el expediente y, en particular, de las constataciones de orden técnico realizadas por el Consejo de Obras Públicas, que las actuaciones proyectadas son subsumibles en el precepto citado (letras a) y b) del artículo 205.2 de la LCSP) y que se limitan a introducir las variaciones estrictamente indispensables para atender a las necesidades que han surgido en la obra, por lo que resulta posible aprobar la Modificación n.º 2 sometida a consulta.

En efecto, conforme a lo señalado por el Consejo de Obras Públicas y la memoria justificativa elaborada por la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón, todas las modificaciones se limitan a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las hacen necesarias.

En concreto, por lo que respecta a las modificaciones encuadradas en la letra a) del artículo 205.2 de la LCSP, consistentes en la "6. Utilización de lechada cálcica como protección de los riegos de adherencia" y las "7. Correcciones y mejoras del drenaje longitudinal del Proyecto", las mismas no alteran la naturaleza global del contrato y la continuación de las obras por el mismo contratista está debidamente justificada en la escasa cuantía de las mismas y la compatibilidad de trabajos con la obra contratada.

Por lo que respecta a las restantes modificaciones ("1. Corrección de la pendiente taludes de los desmontes 1, 2 y 3; 2. Retaluzado en desmonte a media ladera de la vía de servicio p.k. 0+300 al 0+600. ; 3. Tratamiento adicional para extendido de material en terraplenes; 4. Tratamiento adicional de suelo seleccionado y suelo adecuado procedentes del préstamo; 5. Procedimiento de excavación mecánica en roca sin explosivos para zonas con restricciones; 8. Ejecución de huella sonora fresada en bordes de la calzada; 9. Correcciones de indefiniciones en relación con la canalización DGT-ITS y prolongación de la canalización en ramales y variante de la N-260; y 10. Corrección de errores materiales, de imputación y de mediciones en el proyecto"), se consideran debidas a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato (letra b) del artículo 205.2 de la LCSP).

Además, en ambos casos, ni aislada ni conjuntamente las modificaciones exceden del 50 % del precio inicial del contrato. En efecto, añadidas a las actuaciones de la Modificación n.º 1, se alcanza un porcentaje sobre el precio inicial del 32,80 %, inferior al 50 % establecido como umbral en el artículo 205.2 de la LCSP.

En palabras de la memoria justificativa elaborada por la Demarcación de Carreteras del Estado en Aragón "Ninguna de las modificaciones previstas, ni la corrección de errores ni la actualización de mediciones, tanto por su importe, como por su concepto, puede considerarse que altere la naturaleza global del contrato. Según se ha detallado se trata de ajustes en elementos o en mediciones para recoger la realidad geométrica, geológico-geotécnica, o constructiva, una vez se conocen todos los detalles con la precisión inherente a la ejecución, más allá de lo que, incluso con una redacción atenta y diligente, puede alcanzarse durante la redacción del proyecto. Como ya se ha indicado anteriormente, estas actuaciones no exceden del 50 %".

En definitiva, a la vista de todo lo anterior, habiendo quedado debidamente acreditado en el expediente la necesidad de las modificaciones proyectadas y su justificación desde el punto de vista técnico y de la mejor defensa del interés público en juego, el Consejo de Estado coincide con el parecer expresado de manera unánime por todos los órganos técnicos y administrativos preinformantes en que lo más conveniente en el momento actual es la aprobación de la Modificación n.º 2 del contrato de obras ""AUTOVÍA MUDÉJAR A-23. TRAMO: SABIÑÁNIGO ESTE-SABIÑÁNIGO OESTE. PROVINCIA: HUESCA".

VI.- Por lo demás, cabe apuntar que, pese a la procedencia de la Modificación n.º 2 propuesta, su importe excede del 20 % del precio primitivo del contrato, por lo que el contratista podría instar su resolución, a la vista de lo previsto en los artículos 206 y 211.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. No obstante, el contratista ha manifestado su conformidad a la modificación proyectada, por lo que, como ha señalado el Consejo de Estado en otras ocasiones (entre otros, dictámenes números 933/2009, de 9 de julio, 772/2022, de 16 de junio, o 828/2023, de 11 de octubre), queda obligado a su ejecución si fuera aprobada definitivamente.

Además, debe tenerse en cuenta que la modificación sometida a consulta exige el correspondiente ajuste de la garantía, para que guarde la debida proporción con el precio del contrato resultante de la modificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 109.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Asimismo, la modificación debe formalizarse en documento administrativo y publicarse, como exige el artículo 203.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, en relación con los artículos 153 y 63 de dicha norma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede aprobarse la Modificación n.º 2 del contrato de obras: "AUTOVÍA MUDÉJAR A-23. TRAMO: SABIÑÁNIGO ESTE-SABIÑÁNIGO OESTE. PROVINCIA: HUESCA". Clave: 12-HU-5770".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de noviembre de 2024

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRANSPORTES Y MOVILIDAD SOSTENIBLE.