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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de julio de 2024, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 10 de julio de 2024, con registro de entrada el mismo día, ha examinado un expediente de revisión de oficio a instancia de parte, en materia de extranjería, promovido por don .......

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 21 de septiembre de 2018, don ......, de nacionalidad marroquí, presentó ante la Delegación de Gobierno en Melilla una solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación, con amparo en el artículo 38.6 de la Ley Orgánica 4/2000,

de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("LOEX"), y en los artículos 71 y 72 del Reglamento de ejecución de la mencionada ley, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante, "Reglamento de extranjería"). A esta solicitud se le asignó el número 529920180001692.

Dicha solicitud fue estimada mediante Resolución de la Delegación de Gobierno en Melilla de 2 de noviembre de 2018, concediéndose a D. ...... la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación con validez desde el 11 de septiembre de 2018 hasta el 10 de septiembre de 2020.

Segundo.- El 20 de octubre de 2020, don ...... solicitó la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación en aplicación del artículo 71.2.a) del Reglamento de extranjería. Se le asigna a su solicitud el número 529920200001767.

Mediante Resolución de 29 de diciembre de 2020, la Delegación del Gobierno en Melilla concedió a don ......, dicha autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación, con una validez desde el 11 de septiembre de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2022.

Tercero.- Durante la tramitación del expediente de residencia por reagrupación familiar de su hija nacida en España doña ......, siendo el reagrupante don ...... y en virtud del pasaporte aportado, se comprobó que este último entró en el Reino de Marruecos en fecha 22 de diciembre de 2019 y realizo la entrada en España en fecha 17 de julio de 2020.

Como consecuencia de lo anterior, en fecha 18 de noviembre de 2021, se inició un procedimiento de extinción de las autorizaciones de residencia indicadas, por la concurrencia de la causa establecida en el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería. Sin embargo, este procedimiento de extinción no se resolvió en el plazo de tres meses, por lo que mediante Resolución de 10 de marzo de 2022, se declaró la caducidad del procedimiento de extinción y se inició uno nuevo, concediéndose trámite de audiencia al interesado para que alegara lo que estimase conveniente. Se notificó por comparecencia el 11 de marzo de 2022, sin que se aportasen alegaciones al respecto.

Finalmente, el 28 de marzo de 2022, la Delegación de Gobierno en Melilla acordó la extinción de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera y segunda renovación (expedientes 529920180001692 y 529920200001767). Dicha resolución fue notificada el 1 de abril de 2022.

Cuarto.- En fecha 28 de abril de 2022, se presentó recurso potestativo de reposición contra la resolución de extinción, que fue desestimado mediante Resolución de la Delegación de Gobierno en Melilla el 12 de diciembre de 2022, notificada el 19 de diciembre de 2022.

Quinto.- Con fecha 6 de noviembre de 2023, se presentó solicitud de revisión de oficio de la Resolución de 28 de marzo de 2022, que extinguió las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera y segunda renovación, conforme al artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En fundamento de su pretensión revisora, invoca el interesado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2023, por la que se declaró nulo el artículo 162.2. e) del Reglamento de extranjería, por vulnerar la Constitución Española, al limitar "el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España, careciendo de rango normativo para realizar dicha limitación" (fundamento de derecho sexto). Alega el interesado que, habiéndose declarado la nulidad de pleno derecho de dicho artículo, dicha nulidad surte efectos con carácter retroactivo, y que, por tanto, esta resolución de extinción es un acto jurídico inválido e ineficaz derivado de la nulidad declarada por el Tribunal Supremo de la disposición general aplicada.

Sexto.- La Abogacía General del Estado ha emitido informe, con fecha 2 de julio de 2024, en el que, tras recordar que en asuntos anteriores semejantes se emitió un criterio desfavorable a la revisión de oficio con fundamento en la irretroactividad de los pronunciamientos judiciales y el respeto por las situaciones jurídicas reconocidas mediante resolución firme, conforme al artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, añade que, sin embargo, el criterio favorable a la revisión de oficio se justifica, acertadamente, en el reciente dictamen número 293/2024, de 11 de abril, del Consejo de Estado, que extracta. Concluye por ello que procede acordar la revisión de oficio de la Resolución de 28 de marzo de 2022, dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acuerda la extinción de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, primera y segunda renovación, concedidas a don ......, al incurrir dicha resolución en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Séptimo.- Se ha emitido propuesta de resolución, en sentido estimatorio, con fecha 9 de julio de 2024.

Tras analizar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo 731/2023 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta), de 5 de junio de 2023, por la que se declara la nulidad de pleno derecho del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, recuerda también la propuesta que la jurisprudencia ha determinado de forma detallada los efectos de la declaración de nulidad de una disposición general sobre los actos firmes dictados en su aplicación, de modo que la anulación de una disposición general no conlleva automáticamente la nulidad de los actos administrativos firmes dictados durante su vigencia, si bien ello no impedirá que los concretos actos se encuentren inmersos en alguno de los motivos de nulidad contemplados en el artículo 47 de la Ley 39/2015. De este modo, si concurre en el acto de aplicación de la norma reglamentaria anulada un vicio de nulidad de pleno derecho, podrá procederse a su eliminación a través de ese específico cauce de revisión.

En cuanto a si en la resolución de extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera y segunda renovación concedidas a D. ......, concurre una causa de nulidad de las previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, y en concreto la prevista en su letra a), que declara nulos los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", indica la propuesta que el artículo 13.1 de la Constitución menciona que "Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley" y el párrafo 1.º del artículo 19 que "Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional".

Señala a continuación que este supuesto presenta una gran similitud con el que el Consejo de Estado examinó en el reciente dictamen número 293/2024, de 11 de abril, extractando a continuación su contenido para en fin concluir que la Resolución de fecha 28 de marzo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Melilla, incurre en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.a) de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre y, por ende, procede su revisión de oficio y consiguiente declaración de nulidad de pleno derecho.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta tiene por objeto la declaración de nulidad de pleno derecho, mediante el procedimiento de revisión de oficio, de la Resolución de la Delegación de Gobierno en Melilla de 28 de marzo de 2022, por la que se extinguieron las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera y segunda renovación concedidas a don ...... el 2 de noviembre de 2018 y el 29 de diciembre de 2020, respectivamente.

II. El Consejo de Estado informa este expediente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.10 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

III. El procedimiento administrativo seguido para la revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho se ha tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 106 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

IV. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que la revisión de oficio constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, en la medida en la que permite a la Administración, sin mediar una decisión jurisdiccional al efecto, volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. Por ello, no basta cualquier vicio jurídico para apreciar la procedencia de la revisión de oficio, sino que es preciso acreditar el concurso de una causa de nulidad de pleno derecho de las previstas con carácter tasado en la legislación aplicable, causas que, por otro lado, son de interpretación estricta por razón del carácter excepcional que la nulidad de los actos administrativos tiene, frente a su anulabilidad, en el ordenamiento jurídico.

Aunque en el presente caso el interesado no invoca ninguna de las causas de nulidad recogidas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, del contenido de su escrito cabe encuadrar que su pretensión revisora es la prevista en la letra a) del citado artículo, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", al invocar la Sentencia número 731 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2023, por la que se declara nulo de pleno derecho el artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería. Esta sentencia señala que el artículo está viciado de nulidad porque limita el derecho fundamental de libre circulación de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España consagrado en el artículo 19 de la Constitución, lo que solo puede hacerse por una norma con rango de ley, pero no por una norma reglamentaria como en este caso lo es el Reglamento de extranjería.

Procede, pues, pasar a examinar si el acto cuya revisión se pretende incurre o no en el mencionado vicio de nulidad de pleno derecho.

V. A tal fin, cabe recordar que don ...... obtuvo una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación otorgada el 2 de noviembre de 2018 con vigencia desde el 11 de septiembre de 2018 al 10 de septiembre de 2020, y a continuación una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación otorgada el 29 de diciembre de 2020 con vigencia desde el 11 de septiembre de 2020 hasta el 10 de septiembre de 2022.

Con motivo de la tramitación de una solicitud de autorización de residencia por reagrupación familiar de la hija del interesado, este aportó su pasaporte, comprobándose que había salido del territorio nacional el 22 de diciembre de 2019 y no regresó hasta el 17 de julio de 2020.

Ello motivó que, con fecha 28 de marzo de 2022, la Delegación del Gobierno en Melilla acordase la extinción de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera y segunda renovación (pese a que la primera había ya expirado por transcurso del plazo), por concurrir el supuesto de extinción previsto en el artículo 162.2.e) del RLOEX, esto es, haber permanecido fuera de España durante más de seis meses en un período de un año. La validez de esta resolución de extinción es la que se cuestiona en el presente procedimiento de revisión de oficio.

Ocurre, sin embargo, que el precepto reglamentario cuya aplicación motivó la extinción de la autorización de residencia temporal ha sido declarado nulo de pleno derecho por Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023 (recurso n.º 1843/2022) por vulnerar la Constitución, al limitar "el derecho fundamental de los ciudadanos extranjeros con residencia temporal en España" a la libre circulación "careciendo del rango normativo para realizar dicha limitación" (fundamento de derecho sexto).

Entiende el interesado que la declaración de nulidad del citado artículo del Reglamento de extranjería surte efectos con carácter retroactivo, y que, por consiguiente, la resolución de extinción impugnada, que se fundó en dicho precepto, es un acto jurídico inválido e ineficaz.

Ahora bien, como ya se indicó en el dictamen número 293/2024, ya citado (en un asunto que guarda gran similitud con el presente), la cuestión que se suscita en el presente expediente de revisión de oficio no es la del alcance de los efectos de las sentencias anulatorias de normas reglamentarias, sino la determinación de si el acto de extinción de la autorización cuya revisión se pretende incurre o no en una de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 de la Ley 39/2015. Y aunque, como ya se ha indicado, el interesado no invoca ninguna de estas causas de nulidad en su escrito, considera el Consejo de Estado que su argumentación puede fácilmente encuadrarse en la prevista en la letra a) del citado artículo 47.1, a cuyo tenor son nulos de pleno derecho los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", en particular, por vulneración de la libertad de residencia y circulación y el derecho a entrar y salir libremente de España consagrada en el artículo 19 de la Constitución.

Es esta la perspectiva desde la que debe abordarse la cuestión sometida a dictamen, que no es otra que determinar si la resolución por la que se extinguieron las autorizaciones concedidas a don ...... ha vulnerado su derecho constitucional a la libertad de residencia y circulación consagrado en el artículo 19 de la Constitución.

VI. El acto cuya validez cuestiona el interesado es, como ya ha quedado expuesto, una resolución por la que se extinguen sendas autorizaciones de carácter temporal por haber permanecido su titular fuera del territorio nacional durante un período superior al permitido por la norma reglamentaria que resultaba de aplicación, y ello pese al hecho de que la mayor parte del periodo de ausencia del territorio español que se computó a estos efectos -algo más de seis meses- coincidió con varios meses en los que, por la epidemia del COVID-19, los plazos administrativos estuvieron suspendidos -del 14 de marzo al 1 de junio de 2020-.

Con independencia de esta última circunstancia, lo cierto es que la resolución impugnada es un acto que deja sin efecto el título que habilitaba al interesado a residir legalmente en España y que, en consecuencia, le priva de los derechos que nuestro ordenamiento reconoce a los extranjeros residentes en el territorio nacional. Entre tales derechos se encuentran, la libertad de residencia y circulación y el derecho de entrada y salida de España consagrados en el artículo 19 de la Constitución y en el artículo 28 de la LOEX. Tales derechos no solo se ven indirectamente afectados como consecuencia de la exigencia de no abandonar el país durante más de seis meses en el plazo de un año que se infiere del artículo 162.2.e) del Reglamento de extranjería, sino que resultan directamente limitados -cuando no extinguidos- por la resolución que declara la extinción de las autorizaciones, que lleva aparejada la pérdida del derecho fundamental a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional.

Tal y como se razona en la STS 731/2023, una restricción de derechos de esta naturaleza únicamente tiene cabida en nuestro ordenamiento cuando se encuentra prevista en una norma con rango de ley, exigencia constitucional que en este caso concreto no se cumple, pues no existe en la LOEX ningún precepto que habilite a la Administración a limitar los derechos de los extranjeros en el sentido expuesto. Desde esta perspectiva, la resolución que declara la extinción de la autorización no solo es contraria a derecho por falta de cobertura legal, sino que también contraviene la Constitución por vulnerar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Ello determina que dicha resolución incurra en el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, lo que debe conducir a la revisión de oficio pretendida por el interesado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen.

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 28 de marzo de 2022, por la que la Delegación del Gobierno en Melilla extinguió las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera y segunda renovación concedidas a don ...... el 2 de noviembre de 2018 y el 29 de diciembre de 2020, respectivamente".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de julio de 2024

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE INCLUSION, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES.