State Agency Official State Gazette

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2024, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de sendos oficios del ministro para la Transformación Digital y de la Función Pública y del presidente del Gobierno de 5 y 12 de junio de 2024, que tuvieron entrada esos mismos días, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia, dentro del plazo otorgado al efecto, el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido de los proyectos de Real Decreto y Estatuto y de la memoria

A. El proyecto de Real Decreto

El preámbulo señala que el título VIII de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, aprobada en cumplimiento de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, autoriza la creación de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, regulando su naturaleza, funciones y régimen jurídico.

A su vez, la disposición final undécima de la Ley 2/2023 prevé que, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, se deberá aprobar el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., en el que se establecerán las disposiciones oportunas sobre organización, estructura, funcionamiento, así como todos los aspectos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas mediante esta ley.

Con esta finalidad, el artículo único del proyecto de Real Decreto ("Aprobación del Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.") dispone la aprobación del Estatuto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final undécima de la Ley 2/2023.

La disposición transitoria única ("Régimen transitorio para el funcionamiento de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.") prevé que, hasta que no cuente con presupuesto y personal propios, su actividad será financiada y realizada con cargo a créditos presupuestarios y por los servicios administrativos del Ministerio de Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes.

La disposición derogatoria única ("Derogación normativa") contiene una cláusula genérica de derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango de opongan a lo dispuesto en este Real Decreto.

La disposición final única ("Entrada en vigor") establece que el presente Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

B. El proyecto de Estatuto

Consta de treinta y nueve artículos divididos en siete capítulos.

El capítulo I ("Disposiciones generales") regula la naturaleza de la Autoridad Independiente de Protección del Informante como autoridad administrativa independiente vinculada al Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, garantiza su autonomía y define su régimen jurídico (artículo 1), determina sus fines (artículo 2), sus funciones (artículos 3 y 4) y potestades (artículo 5), establece mecanismos de coordinación y cooperación institucional con las comunidades autónomas, entidades locales y otros sujetos (artículo 6) e impone normas de transparencia y publicidad en su funcionamiento (artículo 7).

El capítulo II ("Estructura orgánica de la Autoridad Independiente de Protección del Informante A.A.I. Organización") se inicia con un precepto introductorio (artículo 8) que prevé la existencia de dos órganos: la Presidencia, como máximo órgano de representación y gobierno, de la que dependen, con el nivel orgánico de subdirección general, el Departamento de Protección del Informante, el Departamento de Seguimiento y Régimen Sancionador y la Gerencia; y la Comisión Consultiva de Protección del Informante.

A continuación se divide en tres secciones:

- la sección 1.ª ("Presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante") determina el estatuto de la persona titular del cargo (artículo 9), su independencia (artículo 10), su nombramiento y cese (artículo 11), sus funciones (artículo 12), la delegación de competencias (artículo 13) y la suplencia (artículo 14).

- la sección 2.ª ("Comisión Consultiva de Protección del Informante") regula su naturaleza, composición y funciones (artículo 15), el nombramiento y cese de sus miembros (artículo 16), la duración de su mandato y la cobertura de vacantes (artículo 17), su renovación (artículo 18) y su funcionamiento (artículo 19).

- la sección 3.ª ("Otros órganos directamente dependientes de la Presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante A.I.I.") establece las funciones del Departamento de Protección del Informante (artículo 20), del Departamento de Seguimiento y Régimen Sancionador (artículo 21) y de la Gerencia (artículo 22).

El capítulo III ("Personal al servicio de la Autoridad Independiente de Protección del Informante A.I.I.") determina el régimen de personal (artículo 23) y regula la relación de puestos de trabajo (artículo 24), las retribuciones (artículo 25), la evaluación del desempeño (artículo 26), las incompatibilidades (artículo 27) y el deber de secreto profesional (artículo 28).

El capítulo IV ("Régimen económico-financiero, patrimonial, de contratación, presupuestario, de contabilidad y control de la Autoridad Independiente de Protección del Informante A.I.I.") se divide en dos secciones:

- la sección 1.ª ("Régimen económico-financiero, patrimonial y de contratación") regula los recursos económicos (artículo 29), el patrimonio (artículo 30) y la contratación (artículo 31).

- la sección 2.ª ("Régimen presupuestario, de contabilidad y control económico-financiero") se ocupa de los presupuestos (artículo 32), la contabilidad (artículo 33), las cuentas anuales (artículo 34) y el control de la gestión económica y financiera (artículo 35).

El capítulo V ("Asesoramiento jurídico de la Autoridad Independiente de Protección del Informante A.A.I.") encomienda su asistencia jurídica a la Abogacía General del Estado, previa formalización del oportuno convenio al efecto (artículo 36).

El capítulo VI ("Circulares de Autoridad Independiente de Protección del Informante A.A.I.") regula la potestad normativa de la Presidencia de la Autoridad, en forma de circulares, y el procedimiento de elaboración y aprobación de las mismas (artículo 37).

El capítulo VII ("Memoria anual e informes especiales de la Autoridad Independiente de Protección del Informante") regula la memoria anual y estadísticas (artículo 38) y los informes extraordinarios (artículo 39).

C. La memoria del análisis de impacto normativo

Con el proyecto de Real Decreto se adjunta una memoria del análisis de impacto normativo en la que se justifica la aprobación del Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.I.I., prevista en el Plan Anual Normativo 2024, en el cumplimiento del mandato contenido al efecto en la disposición final undécima de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019.

A continuación se reseña y analiza el contenido del proyecto; se fundamenta su adecuación al orden constitucional de competencias en el ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración del Estado prevista en el artículo 103.2 de la Constitución Española; se motiva la idoneidad del rango y de la forma de la norma proyectada de conformidad con la habilitación prevista en el artículo 44.2 de la Ley 2/2023; se describe la tramitación que se ha dado al proyecto, al hilo de lo cual se justifica la omisión de la consulta pública previa en que el Consejo de Ministros acordó su urgencia al amparo del artículo 26.2 de la Ley del Gobierno por haber vencido el 17 de diciembre de 2021 el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937; y se analizan las observaciones recibidas, con particular referencia a las formuladas por los intervinientes en el trámite de audiencia e información pública.

Seguidamente se evalúan los impactos derivados de su entrada en vigor:

- El impacto económico se considera positivo, porque la actividad de la Autoridad "redundará de forma muy positiva en el funcionamiento de las organizaciones públicas y privadas" y, en particular, "permitirá un correcto funcionamiento de los mercados y la sana competencia entre empresas".

- El impacto presupuestario se cifra en cuatro millones seiscientos veintiocho mil novecientos ochenta y cuatro euros con cincuenta y siete céntimos de euro (4.628.984,57 euros), que se corresponden principalmente a gastos de personal, gastos corrientes en bienes y servicios y gastos en inversiones reales. Dado que la Autoridad carece de presupuesto propio en el ejercicio 2024, el coste de su creación será asumido con cargo a créditos presupuestarios del Ministerio de Justicia, tal y como prevé la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2023. Se trata en todo caso de una "valoración prudente del coste estimado", aunque se espera que, una vez entre en funcionamiento, "se pueda financiar fundamentalmente por las sanciones impuestas".

- En cuanto a las cargas administrativas, no se aprecian otras adicionales a las que ya se contemplaron en la memoria de la Ley 2/2023.

- El impacto por razón de género se entiende positivo, en la medida en que algunas de las informaciones que reciba la Autoridad puedan referirse a "infracciones del ordenamiento europeo y nacional que afectan a situaciones de desigualdad entre hombres y mujeres".

- El impacto en materia de medio ambiente y cambo climático se considera positivo, porque la actividad de la Autoridad permitirá prevenir, detectar y afrontar "conductas ilícitas" y adoptar "medidas urgentes" en este ámbito.

- El impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, en la familia y en la infancia se reputa nulo o inexistente.

Finalmente, se concluye señalando que la norma proyectada no reúne los requisitos que obligan a una evaluación ex post de los resultados de su aplicación.

SEGUNDO. Contenido del expediente

1. La primera versión del proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Administrativa Independiente de Protección del Informante, elaborada por el Ministerio de Justicia, es de 7 de marzo de 2023, e iba acompañada de una memoria del análisis de impacto normativo del día 9 siguiente.

2. El 28 de marzo de 2023, el Consejo de Ministros autorizó la tramitación administrativa urgente del proyecto de Real Decreto, según consta en la certificación expedida ese mismo día por el entonces ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en su condición de secretario.

3. Seguidamente, con fecha 30 de marzo de 2023, se solicitaron los informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Función Pública y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, que no fueron emitidos, y de la Agencia Española de Protección de Datos, que fue evacuado en sentido favorable el 14 de abril de 2023.

4. Durante casi un año el expediente ha estado paralizado. El 26 de febrero de 2024 se reanudó la tramitación del proyecto de Real Decreto, con el que se adjuntaba la memoria del análisis de impacto normativo y el plan inicial de actuación del organismo. El texto fue informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda el 18 de marzo de 2024.

5. A la vista de las observaciones recibidas se elaboró una nueva versión del proyecto de Real Decreto, así como de la memoria del análisis de impacto normativo y del plan inicial de actuación, de fecha 9 de abril de 2024, que fue informada por las secretarías generales técnicas del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes el 9 de abril de 2024, del Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública el 18 de abril de 2024 y del Ministerio de Hacienda el 22 de abril de 2024.

6. Tras los cambios resultantes de estos informes quedó ultimada, con fecha 24 de abril de 2024, la redacción del proyecto de Real Decreto que, junto con la memoria del análisis de impacto normativo, el plan inicial de actuación y el resto del expediente administrativo, fue remitido el 26 de abril siguiente por el ministro para la Transformación Digital y de la Función Pública con carácter urgente al Consejo de Estado, donde tuvo entrada el 29 de abril.

Dado que la autoridad consultante no había realizado los trámites de consulta pública previa a la elaboración del proyecto y de audiencia e información pública, sin expresar la causa de la omisión del primero de tales trámites y aduciendo que se trataba de una norma organizativa para no sustanciar el segundo, el Consejo de Estado procedió a su devolución a la autoridad consultante mediante oficio de su presidenta, de fecha 8 de mayo de 2024, en el que se decía lo siguiente:

"El contenido del proyecto se refiere a una autoridad administrativa independiente con funciones de regulación o supervisión "de carácter externo" sobre sectores o actividades determinadas, como dice el artículo 109.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que la aprobación de su Estatuto no carece de interés para dichos sectores ni, en particular, para los ciudadanos, que serán quienes estén en disposición de acudir, en su condición de informantes, a dicha autoridad, y reclamar su protección.

Tampoco carece de interés, en segundo término, para aquellos sujetos tantos públicos como privados que deben estar representadas en el seno de la Comisión Consultiva de Protección del Informante y a los que no se ha dado audiencia, sin que, a tal efecto, sea suficiente la que en su momento se le dio con ocasión de la tramitación del anteproyecto de Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

El propio contenido del proyecto de Real Decreto pone de manifiesto además que sus efectos, en algunos aspectos, no son puramente organizativos -ad intra- y tienen relevancia para terceros -ad extra-, como sucede con el procedimiento de elaboración y aprobación de circulares de la Autoridad Independiente de Protección del Informante establecida en el artículo 37 del proyecto de Real Decreto, que ha sido discutida durante la tramitación del expediente por uno de los departamentos ministeriales informantes, al entender que constituye una vulneración legal.

En tales circunstancias, el Consejo de Estado estima necesario que la memoria del análisis de impacto normativo justifique las razones por las que se ha omitido el trámite de consulta pública previa -sea en las circunstancias del primero inciso del párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, en cuyo caso deberá tenerse en cuenta la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, sea en las circunstancias del segundo inciso del párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, supuesto en el que deberá valorarse la urgencia real del expediente-; y estima necesario igualmente que, en todo caso, se dé un trámite de audiencia e información pública que garantice la participación en el expediente que requiere una norma como la proyectada.

Por lo expuesto, procede la devolución del expediente para que la autoridad consultante proceda en la forma indicada y, una vez cumplimentado el trámite requerido, vuelva a remitirlo a este Consejo de Estado".

7. El proyecto de Real Decreto fue sometido a trámite de audiencia e información pública entre el 9 y el 21 de mayo de 2024 a través del portal web del Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública.

Con ocasión del mismo se han recibido alegaciones de diversas instituciones y organismos de la Administración del Estado (Instituto Nacional de Ciberseguridad), comunidades autónomas (Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Oficina Antifrau de Catalunya, Agència Valenciana Antifrau, Oficina Andaluza Antifraude, Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral de Navarra) y entidades locales (Ayuntamiento de Barcelona), de asociaciones empresariales (Asociación Española de Banca, Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, Confederación Española de Organizaciones Empresariales), de asociaciones profesionales (Asociación Profesional de Letrados de la Seguridad Social, Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo, Asociación Española de Compliance, Word Compliance Association), de asociaciones de lucha contra la corrupción (Asociación Española de Denunciantes e Informantes de Corrupción), de fundaciones (Hay Derecho), de abogados (Javier Andrade Cabello, José María Ayala de la Torre) y de particulares (Miriam Beatriz Melón Mesa, Ignacio Saéz Hidalgo, Juan Ignacio Ruiz Zorrilla, Albert Comellas, Anna Groc).

Se trata en general de observaciones de oportunidad. Una de ellas, no obstante, suscita una cuestión de legalidad relativa al artículo 37 del proyecto de Estatuto, en el que se regula el procedimiento de elaboración de las circulares de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, como disposiciones normativas de carácter general. Algunas entidades han sostenido que las circulares de la Autoridad, previstas en el artículo 51 de la Ley 2/2023, carecen de eficacia normativa ad extra, y que, por tal razón, dicho precepto estatutario incurre en extralimitación reglamentaria.

8. Una vez valoradas las observaciones recibidas e incorporadas aquellas que han resultado aceptadas, la versión definitiva del proyecto de Real Decreto, a la que se acompaña la memoria del análisis de impacto normativo y el plan inicial de actuación, quedó concluida el 30 de mayo de 2024. Este último texto ha sido informado favorablemente por las secretarías generales técnicas del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes el 31 de mayo de 2024 y de los ministerios para la Transformación Digital y de la Función Pública y de Hacienda el 3 de junio siguiente.

9. El 5 de junio de 2024, el ministro para la Transformación Digital y de la Función Pública solicitó al Consejo de Estado la emisión de dictamen urgente sobre el asunto. El 12 de junio último se ha recibido un oficio del presidente del Gobierno en la que insta que el mismo sea evacuado "no más tarde del 20 de junio".

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Objeto y carácter del dictamen

El asunto sometido a consulta se refiere al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.

La consulta se formula al amparo del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, según el cual la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe conocer de los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones", como sucede en el presente caso, dado que el proyecto de Real Decreto cumple con lo dispuesto en el artículo 44.2 y en la disposición final undécima de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

El dictamen se emite con urgencia, dentro del plazo en que lo ha solicitado la autoridad consultante, al amparo del artículo 19 de la misma ley orgánica.

II. Marco legal del proyecto

El título VIII de la la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (artículos 42 a 59), crea la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., determinando los aspectos más importantes de su naturaleza, organización, estructura y funcionamiento y remitiendo en lo restante a lo que se disponga en su Estatuto. Asimismo, otras previsiones de la Ley 2/2023, no incluidas en el título VIII, contienen previsiones relativas al mismo (disposición adicional segunda, entre otras).

De la regulación legal de la Autoridad Independiente de Protección del Informante cabe destacar los siguientes extremos:

1. La Autoridad Independiente de Protección del Informante se define como "ente de derecho público de ámbito estatal, de las previstas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actuará en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con plena autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Gobierno, de las entidades integrantes del sector público y de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones" (artículo 42.1); se relaciona con el Gobierno "a través del Ministerio de Justicia, al que está vinculada" (artículo 42.2).

2. La Autoridad Independiente de Protección del Informante tiene las siguientes funciones: primera, gestionar "el canal externo de comunicaciones"; segunda, adoptar "las medidas de protección del informante"; informar preceptivamente "los anteproyectos y proyectos de disposiciones generales" que afecten a sus competencias y a las funciones que desarrolla; tramitar "procedimientos sancionadores" e imponer "sanciones" por las infracciones legalmente previstas; y fomentar y promover "la cultura de la información" (artículo 43).

3. La Autoridad Independiente de Protección del Informante podrá ejercer sus funciones en el ámbito competencial de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla que así lo decidan, previa suscripción del correspondiente convenio (disposición adicional segunda).

En todo caso mantendrá relaciones de cooperación, en los términos legalmente establecidos, con las autoridades de protección del informante de las comunidades autónomas (artículo 42.3).

4. La Autoridad Independiente de Protección del Informante estará integrada por la Presidencia y la Comisión Consultiva de Protección del Informante:

a) La persona titular de la Presidencia "es el máximo órgano de representación y gobierno de esta" (artículo 53.1).

Tendrá "rango de subsecretario" y "será nombrada por real decreto a propuesta del titular del Ministerio de Justicia, por un período de cinco años no renovable, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de las materias competencia de la Autoridad, previa comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados", que, "por acuerdo adoptado por mayoría absoluta", "deberá ratificar el nombramiento en el plazo de un mes desde la recepción de la correspondiente comunicación". En ningún caso "podrá ser objeto de prórroga su mandato" (artículo 53.2).

Ejercerá las funciones legalmente establecidas y "las demás que le atribuye su Estatuto y el resto del ordenamiento jurídico vigente" (artículo 55), entre las que figura la de aprobar "circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuados para el correcto funcionamiento de la Autoridad (artículo 51).

Cesará por "expiración de su mandato", a "petición propia", o por "separación acordada por el Consejo de Ministros, mediante real decreto", en los casos de incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función, incompatibilidad y condena firme por delito doloso, y, salvo en este último caso, tendrá que ser ratificada por la mayoría absoluta de la Comisión competente del Congreso de los Diputados (artículo 58).

b) La Comisión Consultiva de Protección del Informante es un "órgano colegiado de asesoramiento de la persona titular de la presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante", que "la presidirá" (artículos 54.1 y 56.1).

Estará integrada por trece miembros, con rango al menos de director general o asimilado, nombrados por orden del Ministerio de Justicia, con la siguiente procedencia: un representante del Tribunal de Cuentas; un representante del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; un representante de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación; un representante de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal; un representante del Banco de España; un representante de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; un representante de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; un representante de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado; un representante de la Oficina Nacional de Auditoría de la Intervención General de la Administración del Estado; un representante del Ministerio de Hacienda y Función Pública perteneciente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria; dos representantes designados por el Ministerio de Justicia por un período de cinco años entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional; y un representante de las personas informantes a nivel nacional de la asociación o asociaciones más representativas (artículo 54.1 y 54.2).

Se reunirá cuando así lo disponga la presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante y, en todo caso, una vez al semestre (artículo 54.3).

En ejercicio de sus funciones, "emitirá informe en todas las cuestiones que le someta la persona titular de la Presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante" y "podrá formular propuestas en temas relacionados con las materias de competencia de esta" (artículo 56.2).

Las decisiones tomadas por la Comisión Consultiva de Protección del Informante no tendrán en ningún caso carácter vinculante (artículo 54.4).

5. El régimen jurídico aplicable a la Autoridad Independiente de Protección del Informante es el dispuesto en la Ley 2/2023 y en su Estatuto. Supletoriamente, en cuanto "sea compatible con su plena independencia", se regirá por las leyes administrativas generales y especiales y, en su defecto, por el derecho común (artículo 44.1).

La Ley 2/2023 contiene previsiones específicas en materia de régimen de "personal" (artículo 45), de "contratación" (artículo 46), "patrimonial" (artículo 47), de "asistencia jurídica" (artículo 48), "presupuestario" y de "contabilidad y control económico y financiero" (artículo 49), de "recursos" (artículo 50) y "sancionador" (artículo 52).

6. La Autoridad Independiente de Protección del Informante está sometida a "control parlamentario". A tal fin, la persona titular de la Presidencia "comparecerá anualmente ante las comisiones competentes del Congreso de los Diputados y del Senado" (artículo 59). Con carácter previo a esta comparecencia, se dará traslado a las Cortes Generales de la memoria anual de la Autoridad (disposición adicional tercera).

III. Título competencial

En el marco legal descrito, el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante se dicta -dice la memoria- "en ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración del Estado".

La Autoridad Independiente de Protección del Informante es una institución de carácter estatal. El título VIII de la Ley 2/2023 que la crea y regula resulta de aplicación exclusiva, tal y como señala su disposición final octava -párrafo segundo-, "a la Administración General del Estado y resto de entidades del sector público estatal". El Estatuto de la Autoridad se aprueba, por tanto, en virtud de la competencia exclusiva y plena del Estado sobre su propia organización.

El hecho de que la Autoridad Independiente de Protección del Informante pueda ejercer sus funciones en el ámbito competencial de las comunidades autónomas y de las ciudades con Estatuto de Autonomía no implica que las competencias autonómicas puedan verse afectadas con la aprobación del Estatuto proyectado. El ejercicio de tales competencias por la Autoridad está supeditado a la formalización del correspondiente "convenio" entre el Estado y las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía, de conformidad con lo dispuesto la disposición adicional segunda de la Ley 2/2023. En otro caso serán ejercidas por la autoridad independiente que determine la comunidad autónoma.

IV. Rango y forma del proyecto

El artículo 44.2 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, establece:

"El Consejo de Ministros aprobará, mediante real decreto, el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.I.I., por el que se desarrollará su estructura, organización y funcionamiento interno".

La disposición final undécima de la misma Ley 2/2023 añade:

"En el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, el Consejo de Ministros aprobará mediante real decreto, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Hacienda y Función Pública, el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., en el que se establecerán las disposiciones oportunas sobre organización, estructura, funcionamiento, así como todos los aspectos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas mediante esta ley".

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta encuentra pues cobertura en estas habilitaciones legales.

V. Procedimiento de elaboración del proyecto

En el expediente que fue remitido por primera vez al Consejo de Estado obraban, como únicos trámites, los informes de la Agencia Española de Protección de Datos y de las secretarías generales técnicas de los departamentos ministeriales proponentes -Ministerios de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, para la Transformación Digital y de la Función Pública y de Hacienda-. Asimismo, figuraba la solicitud de informe de la Oficina de Calidad y Coordinación Normativa del Ministerio de la Presidencia, que no constaba emitido.

La autoridad consultante no había realizado una consulta pública previa a la elaboración del proyecto de Real Decreto, sin indicar en la memoria del análisis de impacto normativo las razones de esta omisión, ni lo había sometido a audiencia e información pública, por considerar que se trataba de una norma organizativa. El Consejo de Estado devolvió el expediente a la autoridad consultante, solicitando que se explicitasen en la memoria las razones de la omisión de la consulta pública previa y que, en todo caso, se cumplimentase el trámite de audiencia e información pública, habida cuenta de que la norma proyectada era susceptible de producir efectos frente a terceros, en los términos indicados en el antecedente segundo del presente dictamen que se dan aquí por reproducidos. Una vez cumplimentado este requerimiento, el expediente se ha remitido de nuevo al Consejo de Estado en los términos que se exponen y analizan a continuación:

A) En relación con la consulta pública previa, la memoria del análisis de impacto normativo señala que no se realizó porque el Consejo de Ministros acordó la tramitación administrativa urgente del proyecto de Real Decreto, de conformidad con los artículos 26.2 y 27.2.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, habida cuenta de que el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 había vencido el 17 de diciembre de 2021.

El párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley del Gobierno establece:

"2. (...).

Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en este apartado en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. También podrá prescindirse de este trámite de consulta en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas, tal y como se establece en el artículo 27.2. La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo".

El artículo 27.2 de la Ley del Gobierno dispone:

"2. La tramitación por vía de urgencia implicará que:

a) (...).

b) No será preciso el trámite de consulta pública previsto en el artículo 26.2, sin perjuicio de la realización de los trámites de audiencia pública o de información pública sobre el texto a los que se refiere el artículo 26.6, cuyo plazo de realización será de siete días".

A la vista de ambos preceptos, la declaración de urgencia del procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria -declaración que debe realizar el Consejo de Ministros de acuerdo con el artículo 27.1 de la Ley del Gobierno- es una circunstancia que, por sí sola, permite prescindir del trámite de consulta pública previa, de conformidad con el inciso segundo del párrafo segundo del artículo 26.2, en relación con el artículo 27.2.b) en relación con la Ley del Gobierno.

Con base en la declaración de urgencia del Consejo de Ministros puede omitirse del trámite de consulta pública previa sin necesidad de recurrir el supuesto previsto en el inciso primero del párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley del Gobierno ("... normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia"), que ha sido objeto de interpretación y aplicación en la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Quinta- del Tribunal Supremo núm. 150/2024, de 31 de enero de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:481).

Para que la declaración de urgencia pueda servir de causa justificativa de la omisión de la consulta pública previa tiene que tratarse de una urgencia real, en primer lugar, y la tramitación del expediente debe realizarse con la celeridad requerida por dicha urgencia, en segundo término.

En el presente caso, la urgencia era real, pues, aun cuando la disposición final undécima de la misma Ley 2/2023 otorgaba la facultad al Gobierno para la aprobación del Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 había vencido el 17 de diciembre de 2021.

Sin embargo, la tramitación del proyecto de Real Decreto no se ha realizado con la celeridad consecuente a la declaración de urgencia adoptada por el Consejo de Ministros. En efecto, el expediente se inició el 7 de marzo de 2023 y tuvo entrada por primera vez en el Consejo de Estado el 29 de abril de 2024 con solo cuatro informes. Incluso considerando el periodo en que el Gobierno estuvo en funciones -entre el 29 de mayo y el 16 de noviembre de 2023-, el expediente no se ha tramitado con la especial diligencia exigida por la urgencia que ahora se invoca para justificar la omisión de la consulta pública previa.

B) Por lo que se refiere a la audiencia e información pública, la autoridad consultante ha atendido a las razones esgrimidas por el Consejo de Estado, evacuando este trámite por un plazo de "siete días hábiles", de conformidad con los artículos 26.6 y 27.2.b) de la Ley del Gobierno.

El número de las alegaciones presentadas en tan breve plazo, y el contenido de alguna de ellas -particularmente la relativa a las circulares de la Autoridad Independiente de Protección del Informante-, ponen de manifiesto que los efectos de la norma proyectada no son puramente organizativos y tienen relevancia para terceros y que la audiencia e información pública, finalmente evacuada, es el trámite que ha permitido garantizar la participación pública exigida por la materia regulada.

Precisamente, algunas de las entidades intervinientes durante la fase de audiencia e información pública han criticado la forma en que se ha instruido el expediente. En particular, el Ayuntamiento de Barcelona ha señalado que "la tramitación por vía de urgencia, prescindiendo de la fase de consulta pública y cortando a siete días hábiles la de audiencia e información pública, implica en efectos una reducción de la participación ciudadana y supone, por tanto, una pérdida de oportunidades de haber podido enriquecer su texto con las aportaciones de operadores de gran experiencia implicaciones y conocimientos en la materia". La Fundación Hay Derecho y la World Compliance Association se han manifestado en términos similares.

A juicio del Consejo de Estado, estas críticas se encuentran justificadas, teniendo en cuenta el relevante papel que la Autoridad Independiente de Protección del Informante está llamada a desempeñar y las facilidades operativas que el ordenamiento vigente otorga a las Administraciones públicas para la realización de estos trámites, a través del portal web de la Administración competente y en un plazo de quince días naturales para la consulta pública previa y de quince días hábiles -reducibles a siete en caso de urgencia- para la audiencia e información pública (artículo 26.2 y 26.6 de la Ley del Gobierno).

VI. Contenido del proyecto

El proyecto de Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante desarrolla su estructura, organización y funcionamiento en el marco de lo dispuesto en el título VIII de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.

Durante la tramitación del expediente, especialmente con ocasión de la audiencia e información públicas, se han recibido diversas observaciones de oportunidad que han sido valoradas por la autoridad consultante y, en ocasiones, incorporadas al último texto de la norma proyectada. La memoria del análisis de impacto normativo deja constancia de las razones que han llevado a la aceptación o rechazo de cada una de ellas.

También se ha suscitado una cuestión de legalidad, relativa a la naturaleza y el procedimiento de elaboración de las circulares de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, a la que -por su relevancia jurídica- es preciso prestar una particular atención.

El artículo 37 del proyecto de Estatuto ("Circulares y recomendaciones") dispone:

"1. La persona titular de la Presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., podrá dictar circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuados para el correcto funcionamiento de la Autoridad.

Las circulares se publicarán en el "Boletín Oficial del Estado" siendo obligatorias desde el momento de su publicación.

2. El Proyecto de Circular se iniciará mediante un informe técnico, suscrito por la persona titular del órgano directivo correspondiente, que constará de las siguientes partes:

a) Especificación de la norma o normas habilitantes para dictar la disposición.

b) Proyecto de Circular.

c) Memoria justificativa de la necesidad de la disposición, así como de las medidas o soluciones técnicas que se propongan y de los fines que se pretenden alcanzar.

3. En el procedimiento de elaboración de las circulares se sustanciará una consulta pública, en la que se recabará la opinión de los sujetos potencialmente afectados por la circular, y de las organizaciones más representativas.

Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción de la circular, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, la Autoridad publicará el texto con el fin de dar audiencia a los ciudadanos u organizaciones afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse.

Los trámites de consulta y audiencia e información pública se realizarán mediante la publicación del texto en el portal de internet de la Autoridad, y tendrán un plazo mínimo de quince días hábiles, que podrá ser reducido hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. El trámite de audiencia e información pública solo podrá omitirse cuando existan graves razones de interés público, que deberán justificarse en el informe técnico. Podrá prescindirse de la consulta previa y no procederá el trámite de audiencia, en los casos previstos al efecto en el artículo 26, apartados 2 y 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

4. Asimismo, podrá recabarse, cuando proceda, el parecer de los departamentos de la Administración General del Estado cuyas competencias puedan verse específicamente afectadas por la regulación proyectada.

5. El dictamen del Consejo de Estado, cuando proceda, se recabará por conducto de la persona titular del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes.

6. Una vez concluidos los trámites precedentes, el proyecto de circular será sometido, junto con la correspondiente Memoria Justificativa, a la aprobación final de la Presidencia de la Autoridad Independiente del Informante, A.A.I., sin que en ningún caso sea posible la delegación de esta facultad en ningún otro órgano".

El precepto estatutario transcrito plantea dos cuestiones relativas a la naturaleza del procedimiento y de la potestad de la que el mismo trae causa (A) y a los trámites que deben integrar el mismo (B) que deben examinarse sucesivamente:

A. El artículo 37 del proyecto de Estatuto regula un procedimiento de elaboración de circulares con eficacia normativa ad extra, como lo prueba que su apartado 3 prevea una consulta pública previa para recabar "la opinión de los sujetos potencialmente afectados por la circular y de las organizaciones más representativas" o una audiencia pública cuando "la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas", entre otros trámites.

Diversas entidades (la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y, sobre todo, las oficinas antifraude valenciana, navarra, andaluza y catalana) han observado que el artículo 37 del proyecto de Estatuto es contrario al artículo 51.1 de la Ley 2/2023, que -según dicen- únicamente faculta a la Autoridad Independiente de Protección del Informante para dictar circulares con eficacia normativa ad intra, tal y como resulta -añaden- de los debates parlamentarios.

La exposición de motivos del proyecto de Ley remitido al Congreso de los Diputados aludía a "la posibilidad de que la propia Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. pueda elaborar circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuadas para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en esta ley y las normas que la desarrollen" y contenía dos preceptos relativos a esta cuestión, los artículos 43.5 y 51.

El artículo 43.5 del proyecto de Ley mencionaba como una de las funciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante la:

"5. Elaboración de circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuados para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley".

Y el artículo 51 del proyecto de Ley establecía los siguiente:

"1. La persona titular de la Presidencia de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., podrá elaborar circulares y recomendaciones que establezcan los criterios y prácticas adecuados para el correcto funcionamiento de la Autoridad.

2. Las circulares serán aprobadas de acuerdo con el procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general y serán obligatorias una vez que estén publicadas en el Boletín Oficial del Estado".

Durante la tramitación en el Congreso de los Diputados se presentaron las enmiendas números 59, 161 y 260 del Grupo Parlamentario Plural y número 123 del Grupo Parlamentario Republicano (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 123-3, de 28/11/2022, págs. 44, 99, 135 y 201), todas ellas del mismo tenor, que proponían la supresión del artículo 43.5 del proyecto de Ley con la siguiente justificación:

"Hay dos artículos en el proyecto de ley que hacen referencia a la potestad de la autoridad para elaborar circulares y recomendaciones, pero mientras que el artículo 51 limita la eficacia de las circulares y recomendaciones a establecer criterios y prácticas adecuados para el correcto funcionamiento de la autoridad, el artículo 43.5 parece establecer una suerte de potestad reglamentaria ad extra, absolutamente genérica y proyectada sobre la totalidad de las disposiciones contenidas en la ley, contraria a la distribución constitucional de competencias y que atenta gravemente contra el principio constitucional de seguridad jurídica. El precepto es indeterminado, genérico y equívoco. Por una parte, se habla de circulares y recomendaciones, con una naturaleza jurídica muy determinada en nuestro ordenamiento jurídico, pero por otra se habla de establecer criterios y prácticas adecuados, y por último se refiere, en general, al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley. Debe suprimirse este apartado del artículo 43".

Estas enmiendas fueron aprobadas y, en consecuencia, se suprimió el artículo 43.5 del proyecto de Ley, que mencionaba como una de las funciones de la Autoridad Independiente de Protección del Informante la elaboración de circulares y recomendaciones que establezcan "los criterios y prácticas adecuados para el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley", y se mantuvo el artículo 51 del proyecto de Ley, que atribuye a dicha Autoridad la potestad de dictar las circulares y recomendaciones que establezcan "los criterios y prácticas adecuados para el correcto funcionamiento de la Autoridad".

De lo expuesto se podría inferir -en el sentido en que lo hacen las entidades alegantes mencionadas- que el artículo 51.1 de Ley 2/2023, al circunscribir el ámbito de las circulares al establecimiento de criterios y prácticas adecuados para el correcto funcionamiento de la Autoridad, contempla exclusivamente una potestad reglamentaria ad intra.

Sin embargo, la voluntad del legislador dista de estar clara en este punto, ya que el artículo 51.2 de la Ley 2/2023 se remite al "procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general", que es el procedimiento aplicable al ejercicio de la potestad reglamentaria ad extra, siguiendo precisamente la observación formulada por el Consejo de Estado en el dictamen número 1.361/2022, de 8 de septiembre, sobre el anteproyecto.

En el mencionado dictamen, el Consejo de Estado consideró que las circulares que establezcan los criterios y prácticas adecuados "para el correcto funcionamiento de la Autoridad", de acuerdo con lo previsto en el artículo 51.1 de la vigente Ley 2/2023, tienen una eficacia normativa ad extra y, por ello, deberán elaborarse de acuerdo con el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general:

"De los dos instrumentos regulados en este precepto -dijo el Consejo de Estado en aquel dictamen-, las circulares tienen una relevancia especial, pues el apartado 2, al disponer que "serán obligatorias" tras su publicación oficial, confirma su naturaleza normativa: la referencia a la obligatoriedad de las circulares no puede sino hacer referencia a su eficacia ad extra, en la medida en que, más allá de su obligatoriedad ad intra en la estructura administrativa de la Autoridad, podrán afectar a todos los ciudadanos (en este sentido, véase el dictamen número 683/2020, de 11 de febrero de 2021).

En la medida en que la Autoridad despliega su actividad en ámbitos susceptibles de afectar los derechos individuales de las personas físicas, para proteger estos frente a la actuación de los poderes públicos, resulta acertada la estricta delimitación del ámbito material de dichas circulares que hace el precepto aquí comentado, según el cual sólo podrán establecer criterios para el correcto funcionamiento de la Autoridad".

El hecho de que, tras la aprobación de las enmiendas mencionadas, el artículo 51.2 de la Ley 2/2023 se siga remitiendo al "procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general" en relación con las circulares previstas en el artículo 51.1 de la misma ley, permite concluir que la Autoridad Independiente de Protección del Informante goza de la potestad reglamentaria ad extra que resulta necesaria para su "correcto funcionamiento", es decir, para el ejercicio de sus propias competencias, sin invadir el ámbito de las autoridades autonómicas competentes en la materia. De este modo se cohonestan, a juicio del Consejo de Estado, todos los intereses en presencia: el del propio Estado, que ha considerado pertinente que la Autoridad Independiente de Protección del Informante goce de una potestad reglamentaria ad extra; y el de las comunidades autónomas, que se han opuesto a dicha potestad en la medida en que, a través de ella, se pudiera incidir en el ámbito competencial de las autoridades autonómicas competentes -tal es la preocupación esencial que subyace en las enmiendas mencionadas-. Todo ello sin perjuicio, como es obvio, de la potestad reglamentaria del Gobierno prevista en la disposición final décima de la Ley 2/2023 para el desarrollo y ejecución de esta ley, que es una potestad general y distinta de la de la Autoridad y que vincula indudablemente a todas las Administraciones públicas, también a las comunidades autónomas.

Atendiendo a las consideraciones realizadas cabe pues entender, con las cautelas obligadas en razón de los avatares de la tramitación parlamentaria, que el artículo 37 del proyecto de Estatuto, al regular el procedimiento de elaboración de las circulares de la Autoridad Independiente de Protección del Informante como un procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, según es propio de las normas reglamentarias con eficacia ad extra, no vulnera lo dispuesto en el artículo en el artículo 51 de la Ley 2/2023.

B. Adicionalmente se ha discutido cuáles deben ser los trámites del procedimiento de elaboración de circulares del artículo 37 del proyecto de Estatuto.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda ha alegado que el artículo 51.2 de la Ley 2/2023 dispone que las circulares de la Autoridad serán aprobadas "de acuerdo con el procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general", lo que exige el cumplimiento de todos los trámites previstos en el artículo 26 de la Ley del Gobierno. Por ello, entiende que el artículo 37 del proyecto de Estatuto no puede prescindir del "informe preceptivo" de los departamentos ministeriales cuyo ámbito competencial resulte afectado por el contenido de la circular ni de la "aprobación previa" a que se refieren el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno.

En relación con esta cuestión, cabe observar que el artículo 51.2 de la Ley 2/2023 prevé que las circulares de la Autoridad deben seguir "el procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general", pero no indica que este deba ser el previsto en el artículo 26 de la Ley del Gobierno.

Es doctrina reiterada de este Consejo de Estado que las disposiciones del artículo 26 de la Ley del Gobierno no son aplicables al ejercicio de la potestad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes, pues aquel se refiere a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar las autoridades administrativas independientes u otros organismos de similar naturaleza.

Ahora bien, tales autoridades y organismos están sujetos, como también ha señalado el Consejo de Estado, a los principios de buena regulación previstos en el ejercicio de la potestad reglamentaria previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Estos principios obligan a las mencionadas autoridades y organismos al cumplimiento de las normas legales de procedimiento previstas en los artículos 130 a 133 de la misma ley y de cuantos otros trámites resulten de la aplicación de los mencionados principios, en garantía de la legalidad de su actuación y sin menoscabo de su autonomía e independencia (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar Circulares del Banco de España, el dictamen número 726/2019, de 3 de octubre; en relación con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el dictamen número 745/2019, de 17 de octubre; en relación con la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, el dictamen número 823/2019, de 7 de noviembre; y, en relación con la Agencia Española de Protección de Datos, el dictamen número 683/2020, de 11 de febrero de 2021; entre otros).

Con estos antecedentes, el Consejo de Estado, en el ya mencionado dictamen número 1.361/2022, de 8 de septiembre, emitido en relación con el anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción -la actual Ley 2/2023-, observó que las circulares de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, por su carácter normativo y eficacia ad extra, están sujetas al procedimiento legalmente establecido de elaboración de disposiciones de carácter general, que no es -como se ha visto- el previsto en el artículo 26 de la Ley del Gobierno sino el que resulta de los artículos 129 y siguientes de la Ley 39/2015, y sugirió que se indicasen los "principales trámites" que debían seguirse al respecto. Sin embargo, el artículo 51.2 de la Ley 2/2023 se ha limitado a prever que debe seguirse "el procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general", sin indicar qué trámites integran dicho procedimiento ni contemplar una habilitación específica para regularlo en el correspondiente Estatuto.

En tales circunstancias cabe plantearse si una norma reglamentaria, como el artículo 37 del proyecto de Estatuto, puede establecer tales trámites. Las leyes reguladoras de las autoridades administrativas independientes u organismos de similar naturaleza suelen regular de forma genérica y sucinta el procedimiento de elaboración y aprobación de sus circulares (a título ejemplo, vid. artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España; artículo 30.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; artículo 55.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales; artículo 22.2 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión), por lo que participación de la potestad reglamentaria en la determinación de estos trámites viene siendo admitida. En tales circunstancias, es preciso entender que el procedimiento de elaboración de circulares de la Autoridad Independiente de Protección del Informante establecido en el artículo 37 del proyecto de Estatuto constituye un desarrollo reglamentario legítimo del artículo 51.2 de la Ley 2/2023, en el marco de lo dispuesto en los artículos 129 a 133 de la Ley 39/2015 antes mencionados.

Los trámites exigidos por el artículo 37 del proyecto de Real Decreto son, por otra parte, garantía suficiente de la legalidad de las circulares que adopte la Autoridad Independiente de Protección del Informante, además de respetuosos con la autonomía e independencia de esta autoridad. No cabe efectuar reparo alguno -en línea con lo que se dijo en los dictámenes mencionados- a que el precepto proyectado no exija con carácter preceptivo el informe de los departamentos ministeriales cuyas competencias puedan resultar afectadas, ni la aprobación previa a que se refiere el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno. No obstante, cabría sugerir que se mencionase expresamente la posibilidad de solicitar un informe a la Comisión Consultiva de Protección del Informante.

Por lo demás, debe recuperarse la previsión, que figuraba en borradores previos del proyecto de Estatuto, de que las circulares "entrarán en vigor a los veinte días de su publicación" en el Boletín Oficial del Estado, "salvo que en éstas se disponga otra cosa". Esta previsión fue eliminada a resultas de una observación de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, que la consideraba contraria al artículo 51.2 de la Ley 2/2023, en el que se dispone que las circulares "serán obligatorias una vez que estén publicadas en el Boletín Oficial del Estado". A juicio del Consejo de Estado, este precepto legal condiciona la eficacia normativa de las circulares a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pero no establece -como cree la mencionada Secretaría General Técnica- una regla de entrada en vigor. De ahí que deba considerarse correcta la previsión estatutaria que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 del Código Civil, disponía que las circulares entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo que en ellas de disponga otra cosa.

Finalmente, debe realizarse una revisión de la redacción del proyecto, corrigiendo las formulaciones de algunos preceptos que son susceptibles de mejora (así, por ejemplo, aunque no solo, el apartado 4 de la disposición transitoria única).

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I.".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de junio de 2024

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO PARA LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.