Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de noviembre de 2023, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Manzanares Samaniego, que se copia a continuación:

"Por cumplimiento de una Orden de V. E., con registro de entrada de 19 de junio de 2023, el Consejo de Estado ha examinado el expediente sobre responsabilidad patrimonial del Estado por prisión preventiva y funcionamiento anormal de la Administración de Justicia promovido por don ......, don ......, don ......, don ......, doña ......, don ...... y don .......

De antecedentes resulta:

Primero. Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

Entre el 20 de mayo de 2019 y el 27 de junio de 2019 presentaron reclamaciones de responsabilidad patrimonial don ...... (el 11 de junio de 2019), don ...... (el 27 de junio de 2019), don ...... (el 26 de junio de 2019), doña ...... (el 20 de junio de 2019), don ...... (el 21 de junio de 2019) y don ...... (el 30 de mayo de 2019), todos ellos afectados por el mismo proceso en el marco de la que fue llamada "operación guateque". Los reclamantes fueron imputados por presuntos delitos de cohecho, falsedad y prevaricación y todos ellos han resultado absueltos de todos los delitos imputados por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2017, que destaca que la única prueba aportada a la causa era ilícita. Esta sentencia ha sido confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, declarada firme y notificada a las partes el 28 de junio de 2018.

Se suma a estas reclamaciones la presentada, el 27 de junio de 2019, por don ......, que reclama una indemnización por los daños derivados de la prisión preventiva y el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en relación con el proceso por presuntos delitos de cohecho y prevaricación ambiental o urbanística. Narra que fue detenido el 14 de noviembre de 2007 y pasó a prisión provisional el 18 de noviembre siguiente, permaneciendo en esta situación 72 días, hasta el 24 de enero de 2008. Ha sido también absuelto por la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2017, confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018.

Los reclamantes señalan que se ha producido un mal funcionamiento de la Administración de Justicia y que han soportado unas dilaciones excesivas e indebidas de once años. A ello se añaden los daños a su honor y el descrédito profesional que ha supuesto la difusión en los medios de comunicación del proceso y la paralización de sus respectivas carreras profesionales durante el tiempo en que permanecieron imputados. Estiman, además, que existen irregularidades en la tramitación del proceso en cuanto se hizo depender de una prueba ilícita en su origen. A pesar de que presentaron varias denuncias ante el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Superior de Justicia, el Defensor del Pueblo, la Fiscalía General del Estado, el Observatorio de la Justicia del Colegio de Abogados de Madrid, y la Dirección General de Justicia de la Comunidad de Madrid, la situación de paralización de la causa no cambió.

El proceso al que se refieren los reclamantes comenzó en 2007 y se prolongó durante once años. En relación con este proceso fue incoado un procedimiento disciplinario al entonces titular del Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid. El procedimiento disciplinario se relacionaba con una falta grave de retraso en relación a las diligencias previas número 939/2007 y 7441/2007. Terminó por resolución de fecha 11 de septiembre de 2012 de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial en la que se imponía una sanción al titular del juzgado. Sobre este extremo se detendrá este dictamen en un momento posterior.

Las pretensiones de los reclamantes son las que siguen:

* Don ...... reclama una indemnización de 14.400 euros por los 72 días que permaneció privado de libertad, 17.400 por las comparecencias a las que se vio obligado, 22.937,93 por los intereses de la fianza que hubo de depositar, 2.291 por los intereses de los 5.000 euros que le fueron intervenidos el día de la detención (le fueron devueltos en julio de 2018), 4.500 por tres ordenadores que dice no haber recuperado, 136.800 por las pérdidas sufridas por su empresa cuando las noticias sobre el proceso se hicieron públicas y 10.000 por los daños morales. En resumen, reclama 208.329,39 euros. No se han aportado datos sobre los ordenadores o su destino.

* Don ...... solicita 300 euros por cada uno de los días que permaneció detenido a disposición del juzgado, desde el día 14 de noviembre de 2007 hasta su puesta en libertad el día 18 de noviembre de 2007, lo que hace un total de 1.200 euros. Suma 12.900 por la obligación de comparecer, 850,68 euros por el interés legal de la fianza que depositó, 31.875 por las dilaciones indebidas y 25.000 por el daño moral que supuso la difusión de la noticia. La suma es de 71.825,68 euros.

* Don ...... fue detenido el 15 de noviembre de 2007 y puesto en libertad tras prestar declaración. Reclama la indemnización por el daño sufrido por las dilaciones indebidas (124.265 euros) y el daño moral (38.830 euros), de modo que la cifra es de 163.095 euros.

* La reclamación de don ...... incluye la indemnización por los dos días (14 y 15 de noviembre de 2207) en que fue detenido a disposición del Juzgado de Instrucción n.º 23, que valora en 4.000 euros. Suma el interés legal del dinero que costó la fianza (1.915,32 euros), la pérdida de su carrera profesional durante el proceso (36.780 euros) y el daño moral durante los once años, que cifra en 21.500 euros. La cuantía solicitada asciende a 64.195,32 euros, que deberán actualizarse, según su criterio.

* Doña ...... reclama una indemnización por las comparecencias a las que se vio obligada, en la cantidad de 16.200 euros, 354,04 euros por los intereses de la fianza que hubo de depositar, 38.780 euros por la paralización de su carrera profesional, 10.000 por el daño moral y 38.640,35 por el lucro cesante. La suma supone 65.194,39 euros.

* Don ...... entiende que debe ser indemnizado por los daños derivados de la detención policial, que se llevó a cabo "en su puesto de trabajo del Ayuntamiento de Madrid, ante la vista de sus compañeros", lo que valora en 5.000 euros. Añade que tenía una "inmaculada hoja de servicios para la Administración, hasta la irrupción en su vida de don...". Suma los intereses de la fianza que prestó (1.000 euros), el daño que se supuso la asistencia a las sesiones del juicio oral (35 sesiones y un total de 8.750 euros) y los daños sufridos en su carrera y en su prestigio profesional (40.000 euros). Todo ello alcanza 54.750 euros.

* Don ...... no fue detenido. Solicita ser indemnizado por las dilaciones indebidas sufridas con la cifra de 31.250 euros y por los perjuicios morales derivados de la difusión de la noticia con la cantidad de 25.000 euros. El total asciende a 56.250 euros

Los reclamantes han aportado copias de las sentencias y resoluciones judiciales citadas, así como un dosier con muchos artículos publicados en los medios de comunicación sobre el caso.

Segundo. La tramitación del expediente y las resoluciones judiciales

El instructor solicitó información sobre el sumario y su ejecución, que fue remitida parcialmente por la Audiencia Provincial de Madrid, haciendo constar que el volumen de la causa, once tomos, impedía la remisión completa de la documentación.

Se incorporó al expediente copia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2017, que resuelve el proceso tramitado por presuntos delitos de cohecho, prevaricación, negociaciones prohibidas a funcionarios, tráfico de influencias, infidelidad en la custodia de documentos, falsedad y delitos contra el patrimonio histórico. Los encausados eran, inicialmente, 30 personas, varios de ellos funcionarios del Ayuntamiento de Madrid, que actuaba como acusación particular.

Se relata en los hechos probados de la sentencia que la Guardia Civil entregó a don ...... una grabadora de pequeñas dimensiones para grabar las conversaciones que tendrían lugar en el despacho de don ......, relacionadas con la entrega de dinero a cambio de la rápida tramitación de unos determinados expedientes, en su mayor parte licencias. Expresa la sentencia: "Ni la grabadora ni la cinta magnetofónica con la conversación fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción".

El atestado se preparó con el único fundamento de esta grabación y fue turnado al Juzgado de Instrucción n.º 23, que acordó el secreto de las actuaciones, la detención de muchos de los ahora interesados y la condición de testigo protegido de ....... Añade la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: "La instrucción subsiguiente deriva directamente de dicha grabación, piedra angular sobre la que se ha construido toda la causa".

Añade la sentencia que la grabación nunca se entregó al juzgado, ni se practicó prueba sobre su realización o su contenido ("es un misterio el destino que se dio a dichos objetos") y tampoco se recibió la declaración de los agentes de la Guardia Civil durante la instrucción del sumario. De ello se concluye que: "La grabación de autos, obtenida por la Guardia Civil de forma subrepticia, en un despacho profesional, sin autorización judicial, al margen de cualquier procedimiento penal y mediante la utilización de un cliente con el que el grabado mantenía una antigua relación de confianza, debe ser excluida de la valoración probatoria por tratarse de una prueba ilícita" y que "existe, por tanto, una absoluta ausencia de prueba, no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados, pues todas las pruebas practicadas son nulas".

Recurrida la sentencia en casación, fue confirmada en su integridad por el Tribunal Supremo, que, en sentencia de 27 de junio de 2018, señala: "resulta más que evidente que la utilización en el proceso penal de la información obtenida a partir de unas grabaciones propiciadas por agentes de la Guardia Civil, no puede ser avalada por la Sala, sobre todo, cuando en la sentencia recurrida se ofrece la secuencia que precedió a esa grabación y que evidencia que ...... actuó como un verdadero instrumento de los agentes. Los términos en que esa conversación se desarrolló ponen de manifiesto que ...... buscaba -insistimos, a instancia de los agentes- una declaración de ...... que sirviera para desencadenar, ahora sí, una investigación judicial verdaderamente intrusiva de los derechos fundamentales del imputado. El dato añadido de que las grabaciones nunca llegaron a incorporarse a la causa, que se silenció su propia existencia al Juez instructor y que ni siquiera fueron identificados los agentes que participaron en el operativo del que derivó la grabación entre ambos particulares, refuerza, si cabe, la certeza de que ...... fue un hombre interpuesto en las labores iniciales de investigación, al que los agentes atribuyeron un cometido bien concreto, a saber, lograr un reconocimiento por parte de su interlocutor del cobro de determinadas cantidades económicas, a cambio de prestar servicios propios de su trabajo como empleados del ayuntamiento de Madrid". El Ayuntamiento de Madrid fue condenado en costas.

Tercero. El informe del Consejo General del Poder Judicial

El instructor del expediente solicitó el informe del Consejo General del Poder Judicial.

El informe, emitido el 14 de enero de 2021, describe el proceso seguido ante el Juzgado de Instrucción n.º 32 de Madrid y la situación de cada uno de los reclamantes en este expediente. Señala que las reclamaciones argumentan que todos ellos se vieron sometidos a medidas cautelares restrictivas de su libertad, en uno de los casos seguida de la medida cautelar de prisión preventiva, y sufrieron dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, ya que transcurrieron once años desde su inicio hasta la firmeza de la sentencia absolutoria del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2018. La fase de instrucción se prolongó más de ocho años.

Entiende el informe que solo uno de los reclamantes, don ......, se vio sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva. Concurre en su caso el presupuesto del artículo 294 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En el resto de los casos los reclamantes fueron detenidos y puestos en libertad provisional tras prestar declaración, en algunos casos, o presentar fianza, en otros. Estima el informe que concurre también en su caso el presupuesto del artículo 294 de la LOPJ, en estos términos:

"En cuanto a los días en que estuvieron detenidos ......, ......, ...... y ...... ha de recordarse que, como reitera la STS de 10 de octubre de 2019, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 294 LOPJ "por vía jurisprudencial se ha ampliado el concepto a determinados supuestos de sobreseimiento provisional y detención, siempre que se le hayan ocasionado prejuicios" (FJ 6°). De acuerdo con la doctrina constitucional y casacional citada anteriormente, constatada la privación de libertad de los solicitantes y su absolución por sentencia firme, procede también apreciar la concurrencia del presupuesto de la responsabilidad patrimonial del artículo 294.1 LOPJ".

No procede, estima el informe, indemnizar por las consecuencias de las medidas cautelares vinculadas a la libertad provisional y relacionadas con la obligación de comparecer, ya que constituyen una carga que los investigados tienen obligación de soportar.

En lo que respecta a la existencia de dilaciones indebidas en el procedimiento penal, el informe del Consejo General del Poder Judicial argumenta:

"(...) tal y como se desprende de los antecedentes transcritos, el procedimiento penal al que estuvieron sujetos los interesados se prolongó durante casi once años, duración que en sí misma cabe reputar excesiva para la resolución de una causa criminal, y que vino determinada por la excesiva prolongación de la fase de instrucción, plagada de demoras y retrasos injustificados, que afectaron tanto al curso de la investigación como a la decisión sobre las medidas cautelares adoptadas. En la Resolución aprobada por la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 11 de septiembre de 2012, en relación al expediente disciplinario 18/2012 seguido contra el entonces magistrado titular del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, fundamento de derecho tercero, se recoge:

"[e]n la relación de hechos probados se ha puesto de manifiesto la situación de retraso injustificado en la tramitación de la pieza principal de las Diligencias Previas n.° 939/2007, observándose una situación de total inactividad en cuanto a la práctica de diligencias probatorias en los años 2010, 2011, muy somera en 2012 y, además, una práctica inactividad resolutoria en los años 2010 y 2011, acumulando en estos años los escritos que se iban presentando. En efecto, además de la tardanza en resolver la petición y posterior recurso de reforma de la solicitud de modificación de la medida cautelar acordada contra su persona y cuyas fechas ya se ha señalado, existe no solo una acumulación de escritos sin proveer, sino, también una reiterada ausencia de resolución sobre el fondo de los escritos de las diferentes partes, o de los informes que a la causa se iban aportando. Fue el propio magistrado quien en su declaración reconoció que asignaba a cada funcionario los señalamientos correspondientes por días de la semana y les indicaba el día y a primera hora de la mañana para dar cuenta de las actuaciones en función de la importancia de las mismas. No se diligenciaba por el Sr. Secretario la dación de cuenta de los escritos y esa era la razón por la que, por ejemplo, desde el 10 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2010 solo se dictara una providencia en las citadas Diligencias, de fecha 29 de mayo de 2010, en la que se acordaba la unión de 43 escritos relativos a atestados, comunicaciones, oficios, escritos de las partes, así como el Auto de 22 de noviembre de 2010 antes aludido. Ello significaba que resultaba habitual proveer acumulando escritos e informes, sin resolver al respecto y sin acordar diligencias probatorias en la causa penal, según se ha referido en la relación de hechos probados. Esto último es especialmente relevante porque el magistrado mantuvo abierta la instrucción durante más de dos años sin adoptar ninguna de las resoluciones a las que se refiere el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando ya se han practicado las diligencias probatorias pertinentes".

Concluye el informe que: "De lo expuesto se desprende que la instrucción estuvo paralizada durante más de dos años, con la demora subsiguiente, y se desprenden también los injustificados retrasos a la hora de proveer los escritos de los investigados, que constituyen una indebida dilación, y por ende, un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, presupuesto objetivo de la responsabilidad patrimonial que se exige".

Finalmente se detiene el informe en las alegaciones de algunos de los reclamantes sobre supuestas irregularidades en la instrucción para descartar que proceda acceder a esta pretensión. De existir, se habrían de canalizar estas reclamaciones por la vía del error judicial.

Cuarto. El trámite de audiencia

Se ha dado trámite de audiencia a los interesados. Presentaron alegaciones don ......, don ...... y don ......, insistiendo en sus pretensiones.

Quinto. Otros documentos

Se han incorporado al expediente la información relativa a la estancia en prisión de don ....... En el listado de vicisitudes consta su ingreso en prisión el 18 de noviembre de 2007, tras varios días de detención, y su libertad provisional el 24 de enero de 2008. En el listado de causas solo consta la causa a que se refiere la reclamación. También obra en el expediente un certificado de excarcelación en el que consta que el reclamante permaneció en prisión entre esas dos fechas. No se ha abonado este tiempo a otra causa.

Sexto. La propuesta de resolución

La Dirección General para el Servicio Público de Justicia ha emitido propuesta de resolución parcialmente estimatoria.

Analiza en primer lugar el caso de don ...... en relación con la prisión preventiva en la que permaneció 68 días, entre el 18 de noviembre de 2007 y el 24 de enero de 2008. Estima que procede una indemnización en este caso, que cuantifica de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo. Valorando estos criterios, que describe con amplitud, entiende que procede una indemnización de 1.700 euros.

En lo que se refiere a las dilaciones indebidas que los recurrentes dicen haber sufrido destaca que el proceso se prolongó durante once años a pesar de las denuncias de los reclamantes y que el informe del Consejo General del Poder Judicial ha destacado la existencia de un expediente disciplinario en relación con el funcionamiento del Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid. Constatado este daño procede valorarlo, para lo que cita el dictamen del Consejo de Estado 1.864/2022, de 2 de febrero de 2023, en relación con otra imputada en la misma causa de la "operación guateque", en el que la indemnización se fijó en 3.000 euros.

Las alegadas irregularidades en la instrucción hubieran debido reclamarse, de existir, siguiendo el cauce del error judicial, de modo que no procede indemnización por esta partida. Tampoco cabe en lo que afecta a los intereses de las fianzas depositadas por los reclamantes, en cuanto la carga de depositar estas garantías tiene su base en resoluciones judiciales. A la misma conclusión se ha de llegar en cuanto a las comparecencias, o la obligación de acudir a las sesiones del juicio oral, con cita de la doctrina recogida en el dictamen del Consejo de Estado 884/2019, de 5 de diciembre.

Descarta la propuesta que quepa indemnizar la pérdida de unos ordenadores, en cuanto no se ha presentado justificante o prueba de cuál ha sido su destino o de si se solicitó su devolución. Y estima que los alegados daños al honor o el descrédito relacionados con la difusión en los medios del caso no pueden ser indemnizados a falta de una acreditación o prueba de su relación con el mal funcionamiento de la Administración de Justicia (con cita del dictamen del Consejo de Estado 721/2013, de 12 de septiembre).

Finalmente, en lo que se refiere a los daños reclamados por los días de detención la propuesta señala: "Tampoco hay derecho a indemnización por los días de detención ya que no caen en el supuesto del artículo 294 de la LOPJ".

Procede, pues, según la propuesta, indemnizar a don ...... con 1.700 euros por los daños relacionados con la prisión preventiva. E indemnizar a todos los reclamantes con la cantidad de 3.000 euros, a cada uno de ellos, por los daños relacionados con las dilaciones indebidas soportadas.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Sobre las reclamaciones, el plazo y la legitimación

Versa el expediente sobre varias reclamaciones de responsabilidad por lo que los reclamantes entienden como un caso de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. En uno de los casos, el de don ......, se suma el título de imputación de prisión preventiva.

Las reclamaciones no plantean problemas de legitimación o representación, ya que todos los interesados resultaron afectados por el proceso penal instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid, que terminó por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018. Se ha acreditado la representación.

En cuanto al plazo se ha valorar que las reclamaciones han sido presentadas entre el 30 de mayo de 2019 y el 27 de junio de 2019. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 fue declarada firme y notificada el 28 de junio de 2018. En su dictamen 263/2023, de 1 de junio, el Consejo de Estado ha expresado que la fecha que debe tomarse como momento inicial del cómputo del plazo de prescripción es la de la notificación de la sentencia, de modo que las reclamaciones han sido formuladas en plazo.

Sobre la tramitación del expediente

El expediente se ha tramitado correctamente y constan los informes y datos necesarios para llegar a una conclusión. Obran en el expediente parte de las actuaciones judiciales y los informes del Centro Penitenciario en el caso en el que existió prisión preventiva. Se ha concedido audiencia a los reclamantes.

No obra en el expediente un acuerdo formal de acumulación, pero esta resulta plenamente conforme con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece: "El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer, de oficio o a instancia de parte, su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, siempre que sea el mismo órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno".

Es oportuno señalar que el Consejo de Estado ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este proceso, en la llamada "operación guateque". En su dictamen 1.864/2022, de 2 de febrero, examinó la pretensión formulada por doña ......, que pasó 33 días en prisión provisional y entendía que el proceso había incurrido en dilaciones indebidas. El dictamen concluía que procedía indemnizar a la reclamante con 1.000 euros por los días de prisión provisional y 3.000 por las dilaciones indebidas. El dictamen 457/2023 examinó la reclamación presentada por don ......, que pasó 28 días en prisión provisional y alegaba también que sufrió dilaciones indebidas. El Consejo de Estado entendió que procedía indemnizar al reclamante con 1.000 euros por la prisión provisional y 6.000 por las dilaciones indebidas.

Sobre el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia en relación con las dilaciones indebidas

El artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los daños causados en cualesquiera bienes o derechos que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a los perjudicados a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en ese cuerpo legal. Añade su apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

En el caso sometido a consulta, el Consejo General del Poder Judicial ha apreciado la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, por las razones que expone en su informe, extractado en este dictamen. Así lo entiende también la propuesta de resolución y así lo ha entendido el Consejo de Estado en los casos en que se han planteado reclamaciones de responsabilidad patrimonial en relación con este mismo proceso, en la llamada "operación guateque".

Baste recordar que la fase de instrucción se prolongó ocho años y que la sentencia que puso fin al proceso se produjo once años después de su comienzo. Los reclamantes presentaron varias quejas en su momento por las paralizaciones y las irregularidades en el proceso ante el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Superior de Justicia, el Defensor del Pueblo, la Fiscalía General del Estado, el Observatorio de la Justicia del Colegio de Abogados de Madrid, y la Dirección General de Justicia de la Comunidad de Madrid. A ello se ha se sumar que la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial impuso al entonces titular del Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid, hoy apartado de la carrera, una sanción por la tramitación de esta causa.

Estima, además, el Consejo de Estado, que estas dilaciones han causado a los interesados un daño efectivo. Las carreras profesionales de todos ellos se vieron suspendidas, tanto en el caso de quienes trabajaban como funcionarios como de quienes se dedicaban al sector privado. El caso tuvo, además, gran repercusión en los medios de comunicación, que publicaron datos y nombres de los afectados, como puede verse en las copias de los medios de comunicación que obran en el expediente. A diferencia de estas, no existen apenas noticias sobre su absolución. Las dilaciones en el proceso, entendidas en este sentido, guardan una relación directa con el daño que todos los interesados han reclamado, daño en su prestigio profesional, en su crédito público, en el desenvolvimiento de su carrera y, en suma, en su honor. El Consejo de Estado entiende que, en este concreto caso, ese daño es un daño efectivo e individualizable.

Resta, pues, cuantificar el daño. El más reciente criterio del Consejo de Estado se ha decantado por la cifra de 6.000 euros, que debe ser aplicada en este caso. Procede, pues, indemnizar a cada uno de los reclamantes con la cantidad de 6.000 euros por esta partida.

Sobre la reclamación por prisión preventiva de don ......

Don ...... estuvo sometido a la medida cautelar de prisión provisional, por orden judicial, entre el 18 de noviembre de 2007 y el 24 de enero de 2008. Así se desprende de los datos que obran en el expediente y de su certificado de excarcelación. Cumplió, por tanto, 68 días.

En su reclamación el interesado estima que la indemnización que le corresponde ha de calcularse por 72 días, ya que entre el 14 de noviembre y el 18 de noviembre de 2007 estuvo detenido por la Guardia Civil, a disposición del Juzgado de Instrucción n.º 23 de Madrid, que posteriormente decretó su prisión provisional. Sobre este extremo se volverá posteriormente.

El título de imputación al que se vincula esta pretensión es el artículo 294 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que dispone: "1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos o haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se les hayan irrogado perjuicios".

El presupuesto para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial por prisión preventiva es, por tanto, que exista una conexión causal entre la prisión preventiva seguida de absolución o de sobreseimiento libre y los daños que el reclamante invoque. En cuanto a la valoración del daño indemnizable, el Consejo de Estado recordaba en el primer dictamen en el que se aplicó el régimen establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional 85/2019 (dictamen 100/2020, de 2 de julio) que la cuestión había de dilucidarse a la vista del apartado 2 del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -no afectado por la declaración de inconstitucionalidad-, que sienta que "la cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido". La doctrina de este Consejo de Estado se ha formado desde entonces y pueden ser citados como ejemplos de estos criterios para la valoración del daño los dictámenes 647/2023, de 5 de octubre, y 703/2023, de 11 de octubre, entre muchos otros.

En este punto el informe del Consejo General del Poder Judicial estima que concurre el presupuesto de hecho del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La propuesta de resolución así lo estima también y entiende que los daños sufridos en los 68 días cumplidos en prisión preventiva pueden indemnizarse con la cantidad de 1.700 euros.

El Consejo de Estado considera ponderada esta propuesta, a la vista de los casos semejantes ya citados, es decir, los valorados en los dictámenes 1.864/2022 y 457/2023.

Sobre la reclamación por los daños derivados de la detención

Plantea este expediente un aspecto adicional. Algunos de los reclamantes fueron detenidos por la Guardia Civil y puestos a disposición de la autoridad judicial. Este es el caso de don ......, detenido entre el 14 de noviembre y el 18 de noviembre de 2007, el de don ......, detenido por la Guardia Civil entre el 14 y el 18 de noviembre de 2007, fecha en la que pasó a libertad provisional, el de don ......, detenido el 15 de noviembre de 2007 y puesto en libertad tras prestar declaración, y el de don ......, que reclama una indemnización por haber permanecido detenido a disposición del Juzgado de Instrucción n.º 23 de los de Madrid entre el 14 y el 15 de noviembre de 2007.

Distinto es el caso de don ......, que entiende que debe ser indemnizado no por los daños derivados de la detención, sino por la forma en que esta detención se llevó a cabo. Este asunto se analizará después.

En relación con este extremo el informe del Consejo General del Poder Judicial entiende que procede conceder una indemnización señalando que el concepto indemnizatorio vinculado con la prisión preventiva se ha ampliado por vía jurisprudencial "a determinados supuestos de sobreseimiento provisional y detención". La cita procede de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019, que se recoge en el informe del Consejo General del Poder Judicial, pero no consta mayor argumentación sobre este aspecto y tampoco otras citas o referencias.

Discrepa la propuesta de resolución y señala, también con brevedad: "Tampoco hay derecho a indemnización por los días de detención ya que no caen en el supuesto del artículo 294 de la LOPJ".

La Ley Orgánica del Poder Judicial regula en el artículo 294 un régimen específico de responsabilidad relacionado con la prisión preventiva y los daños que pudiera producir la privación de libertad por aplicación de esta medida cautelar. No procede entrar en la justificación teórica o doctrinal de este título de imputación, que a veces se ha relacionado con el funcionamiento anormal y en otras ocasiones se ha entendido como un título de imputación específico, ya que no guarda relación directa por el artículo 121 de la Constitución Española que dispone: "Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley". Es oportuno recordar, además, que el artículo 17 de la Constitución dispone: "17.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley" y añade en su apartado segundo: "2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial".

En estos márgenes la doctrina del Consejo de Estado ha entendido que los daños que pudiera causar la aplicación de la medida cautelar de detención no pueden incardinarse en el ámbito propio del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se sostiene, por citar algunos ejemplos, en los dictámenes 1.033/2008, de 22 de octubre; 1.284/2008, de 30 de octubre; 1.473/2012, de 28 de febrero de 2013; 838/2013, de 21 de noviembre; 125/2016, de 12 de mayo, y 899/2022, de 17 de noviembre, en los que se expresa con claridad que en los márgenes de las reclamaciones de responsabilidad relacionadas con el funcionamiento de la Administración de Justicia no cabe la aplicación analógica del título de imputación previsto para la prisión provisional al ámbito de la detención.

Otra cosa es que, planteado el asunto como responsabilidad patrimonial de la Administración, imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos que dependen de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se pueda llegar a una conclusión favorable a las pretensiones de quienes fueron detenidos por error en la identificación, por mal funcionamiento de las bases de datos de requisitorias o por la indebida actuación de la detención. Este es el supuesto de hecho de los dictámenes 2.224/2003, de 17 de julio; 2.343/2002, de 3 de octubre; 820/2002, de 13 de junio; 126/2006, de 20 de abril; 1.274/2004, de 1 de julio; 126/2007, de 15 de marzo; 761/2007, de 24 de mayo; 1.771/2010, de 14 de octubre, y 267/2012, de 19 de abril. Aunque, en todo caso, es doctrina constante del Consejo de Estado que los ciudadanos tienen el deber de soportar las molestias que puedan derivarse de la investigación de los delitos, como se expresa entre muchos otros, en los dictámenes 967/2009, de 9 de julio, 3.928/1997, de 25 de septiembre, y 1.769/2006, de 11 de octubre.

Planteada la argumentación en estos términos la indemnización que procede otorgar a don ...... por la privación de libertad se habrá de calcular excluyendo los tres días que permaneció detenido a disposición de la autoridad judicial e incluyendo los siguientes, en los que permaneció en prisión provisional, ya que la sentencia absolutoria que cierra el caso solo puede proyectarse sobre la prisión provisional, dentro de los márgenes del título de imputación previsto en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No procede, pues, indemnización por este concepto.

Sobre la reclamación de don ...... sobre el modo en que se practicó la detención

Don ...... plantea en su reclamación un aspecto más. Su pretensión es ser indemnizado por los daños derivados de la detención policial, que se llevó a cabo "en su puesto de trabajo del Ayuntamiento de Madrid, ante la vista de sus compañeros". Añade en su relato que tenía una "inmaculada hoja de servicios para la Administración, hasta la irrupción en su vida de don ......" y aporta copia de varios artículos publicados en la prensa, en los que aparece su nombre, su cargo y su imputación, destacando que fue detenido en su puesto de trabajo. Valora el daño sufrido en 5.000 euros por el descrédito y el deshonor, prolongados varios años.

Se plantea, por tanto, un asunto nuevo. Ya no se trata de los daños derivados de la privación de libertad que supone la detención, sino de la forma en que esta detención fue practicada o ejecutada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En casos semejantes al ahora planteado el Consejo de Estado ha valorado varios argumentos, comenzando por lo dispuesto en el artículo 520.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("520.1. La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio") y el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ("3. Tratamiento de detenidos, especialmente (...) b. Velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas"). Se ha considerado también la Instrucción 12/2007, de la Secretaría de Estado de Seguridad, sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial. En este aspecto cabe la cita de los dictámenes 267/2012, de 19 de abril, y 915/2021, de 9 de diciembre, entre otros.

Pero, lo cierto es que, planteada la pretensión en estos términos, la reclamación se aleja del ámbito propio del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia para adentrarse en el ámbito del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos policiales, es decir, de la responsabilidad patrimonial por la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En el marco de este expediente, relacionado con el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, esta pretensión no puede resolverse.

Sobre el resto de las pretensiones planteadas por los reclamantes

En los escritos de reclamación se han formulado, además de las ya examinadas, otras pretensiones que procede analizar.

Varios de los reclamantes muestran su disconformidad con las decisiones adoptadas en el curso del proceso. Así lo plantearon también en los expedientes que sobre este mismo asunto llegaron en momentos anteriores al Consejo de Estado. Expresaba el dictamen 1.864/2022: "En lo que se refiere a la discrepancia que la reclamante muestra en relación con distintas resoluciones judiciales, el Consejo de Estado comparte el parecer expresado por el Consejo General del Poder Judicial de que su pretensión indemnizatoria no se basa -en este concreto aspecto- en un supuesto funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sino en su disconformidad con el contenido de decisiones judiciales, adoptadas en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Como en reiteradas ocasiones ha señalado el Consejo de Estado, para que se pueda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial y la procedencia de una indemnización por los perjuicios derivados del contenido de decisiones judiciales adoptadas en el ejercicio de la función jurisdiccional, es necesaria una previa declaración judicial del error en los términos previstos en el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dispone el citado artículo que la reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca; añade que esa previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión y que, en cualquier otro caso distinto, se aplicarán las reglas que a continuación se especifican. Puesto que en el presente caso no consta que se haya declarado la existencia de un error judicial por alguna de las vías previstas en el citado artículo 293, procede desestimar la reclamación de responsabilidad en cuanto a este concreto concepto". En el mismo sentido, procede desestimar las reclamaciones relacionadas con las supuestas irregularidades en el proceso en el expediente que ahora ocupa al Consejo de Estado.

Plantean, además, varios de ellos, solicitudes de indemnización relacionadas con la situación personal de libertad provisional, como pueden ser los intereses que podrían haber devengado las fianzas, las molestias derivadas de las obligaciones de comparecer o, incluso, los supuestos perjuicios relacionados con la obligación de asistir a las sesiones del juicio oral. El Consejo de Estado se muestra de acuerdo con el informe del Consejo General del Poder Judicial y con la propuesta de resolución, que estiman que existe un deber general de colaborar con la Administración de Justicia. En el marco de este deber se encuadra la obligación de soportar las molestias o cargas que suponen determinadas resoluciones judiciales, como es el caso de las cargas vinculadas a la situación de libertad provisional. No procede, pues, indemnización por este concepto.

Don ...... ha reclamado además una indemnización por cuatro ordenadores que dice fueron incautados. Efectivamente consta que en los registros domiciliarios practicados en su empresa se incautaron archivos y ordenadores, pero no consta en el expediente prueba que acredite que se solicitó la devolución o cuál fue su destino. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial la prueba ha de ser aportada por el reclamante. Procede, pues, desestimar esta pretensión

Conclusiones

Tras el análisis de las pretensiones planteadas por los reclamantes estima el Consejo de Estado que procede reconocer a todos y cada uno de ellos una indemnización por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia, teniendo en cuenta las dilaciones indebidas que supuso el proceso, que, siguiendo el criterio del reciente dictamen 457/2023, se habrá de valorar en 6.000 euros. Y procede reconocer a don ...... una indemnización por los daños derivados de la prisión provisional, por importe de 1.700 euros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede estimar parcialmente la reclamación e indemnizar a:

* Don ...... con 7.700 euros

* Don ...... con 6.000 euros

* Don ...... con 6.000 euros

* Don ...... con 6.000 euros

* Doña ...... con 6.000 euros

* Don ...... con 6.000 euros y

* Don ...... con 6.000 euros".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON JOSÉ LUIS MANZANARES SAMANIEGO, AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 732/2023.

Las indemnizaciones por prisión provisional pueden provenir no solo de la responsabilidad específica del artículo 294.1 de la Ley Orgánica 6/1975, de 1 de julio, del Poder Judicial, sino también desde el error judicial recogido en el artículo 293 de la misma. La primera acción no parece estar prevista en el artículo 121 de la Constitución, que únicamente menciona el error judicial y el "funcionamiento anormal de la Administración de Justicia". Este segundo concepto, regulado por el artículo 292 de la LOPJ, no afecta a las resoluciones judiciales. Cabe también reclamar por funcionamiento anormal en supuestos ajenos a la detención misma, como serían la forma de practicarla, una confusión en la persona o una llamada a los medios de comunicación, pero estos casos quedan fuera del presente estudio.

Hasta tiempos muy recientes tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, salvo raras excepciones, entre ellas la mía, se sostuvo que el artículo 293.1 sería en realidad una declaración de error judicial adelantada legalmente. Hoy, por el contrario, se reconoce que la indemnización de dicho artículo no responde a error alguno, ya que la prisión provisional no sería errónea si se acordó conforme a las circunstancias exigibles para esa medida cautelar. Pero este cambio, así como la reforma de dicho precepto por la conocida STS 85/2019, de 19 de junio, tampoco tienen particular interés para el objeto de estas líneas.

Lo importante ahora es destacar que las reclamaciones por error judicial son, como no podía ser de otra forma, una rara avis, más bien rarísima, aunque sirva de alternativa teórica al artículo 294. Ello permite adelantar alguna consideración a favor de incluir la detención, o de al menos algunas variantes de la misma en la referencia a la prisión provisional del artículo 294.1 de la LOPJ. La negativa a la equiparación produciría efectos tan inaceptables como injustos.

Las reclamaciones no canalizadas ni canalizables por el error judicial o por la vía del repetido artículo 294 de la LOPJ habrían de llevarse ineludiblemente al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en el sentido estricto de esta expresión dentro del artículo 292.1 de la LOPJ, siempre que la detención no hubiera sido acordada por un juez, tribunal o fiscal.

A continuación, veremos las muy diversas clases de detención en nuestro ordenamiento jurídico, así como los rasgos comunes de la prisión provisional y la detención como privaciones preventivas de libertad. Después nos ocuparemos de los antecedentes en el texto actual del artículo 58 del Código Penal. Y, finalmente, expondremos nuestras conclusiones sobre el abono de la detención y la pena de prisión.

I.- La prisión provisional y la detención como privaciones preventivas de libertad

La breve duración de la detención respecto a la prisión provisional, al menos por lo común y en términos generales, no empece a su similitud de contenido. Ambas son privaciones de libertad. Hay una regulación conjunta de su tratamiento en el capítulo IV del título VI de nuestra Ley Procesal, pero más revelador aún es lo dispuesto en el artículo 58.1 del Código Penal, situado en las disposiciones comunes de la Sección 6.ª del capítulo I dedicado a las penas, sus clases y efectos (dentro del título III del libro II). Su texto inicial fue reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, rezando actualmente como sigue:

"1. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

2. El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordado de oficio o a petición del penado y previa comprobación de que no ha sido abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del ministerio fiscal.

3. Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar.

4. Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente".

Su lectura proporciona argumentos para equiparar la detención a la prisión no solo en los abonos penales sino también a efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia conforme al artículo 294 de la LOPJ. El abono de la prisión provisional es palmario y a ella se contraía anteriormente el precepto, pero el vigente artículo 58 del Código Penal comienza con una novedosa referencia a "el tiempo de privación de libertad (y no solo de prisión) sufrido provisionalmente", que es una expresión más amplia y aplicable también a la detención. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, en cuyas sentencias condenatorias a penas privativas de libertad es frecuente leer, casi como una cláusula de estilo, "con abono de todo el tiempo que el reo haya estado privado de libertad por esta causa". El Código Penal de 1995 supuso un cambio radical respecto a los textos anteriores, que solo recogían la "prisión preventiva" (artículo 33 del Código Penal de 1932, artículo 33 del Código Penal de 1944 y artículo 33 del Código Penal de 1973).

La inclusión en el repetido artículo 58 del Código Penal del abono de todas las privaciones de derechos acordadas -hoy en su apartado 4- refuerza la tesis de un mismo tratamiento de la prisión provisional y de la detención. Esta es una privación de libertad y aquel artículo no distingue según quien la acordara, abarcando por consiguiente todos los supuestos. Las penas privativas de libertad no dejan de ser penas privativas de derechos, aunque en el Código tengan una ubicación distinta por su especial gravedad y particular contenido. Recuérdese también cómo ya desde la vigencia del Código Penal de 1973 y aplicando el párrafo 2 de su artículo 58, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse, especialmente tras la Ley Orgánica 17/1994, de 23 de diciembre, sobre modificación de diversos artículos del Código Penal, con el fin de tipificar la conducción de un ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o con temeridad o con imprudencia, sobre la privación administrativa del permiso para conducir vehículos de motor o de la licencia para conducirlos.

Si se "indemniza" la detención con su abono en una sentencia condenatoria, no tiene sentido la discriminación del absuelto.

Véase, de otro lado, el artículo 509 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 (LECr), que reserva la incomunicación al juez o tribunal, no solo en la prisión sino también en las detenciones, igualando ambas privaciones de libertad.

Hay, resumiendo, diferentes razones para interpretar el artículo 492.1 de la LOPJ de forma que contemple las detenciones en igual plano que las prisiones provisionales, desde su idéntico tratamiento en los abonos penales hasta la finalidad misma de la equiparación. Y ello, además, con el telón de fondo de la interpretación extensiva -o restrictiva, según se mire- que ha tenido y sigue teniendo la exigencia de un auto de sobreseimiento libre como alternativa a la sentencia absolutoria. Es un buen término de comparación. Sin olvidar las inexistencias subjetivas o jurídicas, admitidas por el Tribunal Supremo hasta quedar obsoletas tras la conocida STS 85/2019.

Como compete a cada país la regulación de una posible responsabilidad patrimonial en estos casos de privación de libertad no seguida de condena, recomendable sería incluir en el repetido artículo 492 de la LOPJ una previsión expresa en cuanto a la indemnización por detenciones en general o, al menos, en algunos supuestos como el de la detención judicial. Con independencia de una interpretación extensiva en el actual marco de lege data.

II.- Diferentes detenciones: la judicial, la ordenada por el fiscal, la internacional y otras

La autoridad o el agente de la Policía Judicial tienen la obligación de detener en los casos del artículo 492 de la LECr, siempre relacionados con la comisión efectiva o probable de algún delito. El artículo 283 de la LECr enumera los nueve grupos de autoridades y funcionarios que integran la Policía Judicial como "auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio Fiscal", respetando así la naturaleza sui generis de este último.

No parece haber duda, sin embargo, en que el fiscal pueda acordar por sí mismo una detención para cuya práctica se entenderá directamente con la Policía Judicial (artículo 288 de la LECr). En cuanto a la detención judicial, baste recordar que el segundo párrafo del artículo 497 de la LECr, a efectos del plazo para elevar la detención a prisión provisional, contempla la detención que "hubiere él mismo acordado". El artículo 500 de la LECr, se refiere igualmente al juez "que haya acordado la detención". Por lo demás, sería absurdo negar al fiscal, y más aún al juez o tribunal, lo que puede y debe hacer la Policía Judicial en un ámbito tan sensible como el de los derechos fundamentales.

Cabe identificar asimismo una tercera variante de detención en la que el juez o tribunal no la acuerda expresamente, pero la persona detenida ya habrá sido entregada o puesta a su disposición. Recuérdense las audiencias del artículo 505 de la LECr, que pueden superar en duración el tiempo que el detenido pasó privado de libertad anteriormente.

Pasando ya al auxilio penal internacional, el procedimiento para la extradición activa no menciona siquiera las detenciones, iniciándose únicamente a partir de una sentencia firme o un auto motivado de prisión (artículos 824 y siguientes de la LECr), pero el panorama es bien distinto en la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, donde la detención parece haber sustituido a la prisión provisional, al menos en términos semánticos.

Conforme al artículo 7.1 a) de la Ley 4/1985, el Estado requirente deberá enviar "la sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión, o resolución análoga", pero también podrá interesar, según el artículo octavo, la "detención como una medida preventiva" de urgencia, haciendo constar que "la solicitud responde a una sentencia condenatoria o mandamiento de detención firmes". Aquella privación de libertad llevará después a la prisión provisional o quedará sin efecto según disponga el correspondiente Juez Central de Instrucción. Por lo general habrá que remitirse para cualquier indemnización al Estado requirente, que aplicará su normativa interna si, por ejemplo, el extraditado resultare absuelto, pero hay casos excepcionales en los que la responsabilidad podría ser del Estado requerido. Así sucedería con el error en la identificación del reclamado u otra incidencia solo achacable a nuestras autoridades, funcionarios o agentes.

La Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, que deroga la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, define esta orden en su artículo 34 como "una resolución judicial". Luego su artículo 39.1 señala que "la autoridad judicial española podrá dictar una orden europea de detención y entrega para el ejercicio de acciones penales cuando, concurriendo los requisitos para ello previstos en esta Ley, concurran además los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para acordar el ingreso en prisión preventiva del reclamado o los de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, para acordar el internamiento cautelar de un menor".

Nuestra orden de detención se expide por la autoridad judicial española y, pese a calificarse de detención, se aproxima mucho a un auto de prisión provisional. Ello no es óbice, sin embargo, para que el anexo I, a propósito de la decisión sobre la que se basa la orden de detención, exija "orden de detención o resolución judicial ejecutiva de igual fuerza", alternativamente. Repárese en que se solicita la entrega y no la puesta a disposición.

En cuanto a las autoridades competentes en España para emitir y ejecutar una orden europea de detención y entrega, véase el artículo 35.

Los problemas semánticos son inevitables en complejos textos internacionales cuando no hay equivalencia absoluta en los derechos internos.

El mejor ejemplo se encuentra tal vez en el Convenio Europeo de Extradición, de 13 de diciembre de 1957, con instrumento de ratificación de 21 de abril de 1982. Su artículo decimosegundo en su apartado 2.a), sobre la solicitud y documentos anejos, se refiere al "original o copia auténtica, bien de un mandamiento de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza". La versión inglesa requiere "the original or an authenticated copy of the conviction and sentence or detention order immediately enforceable or of the warrant of arrest or other order having the same effect and issued in accordance with the procedure laid down in the law of the requesting Party", mientras que la versión francesa exige "l"original ou l"expédition authentique soit d"une décision de condamnation exécutoire, soit d"un mandat d"arrêt ou de tout autre acte ayant la même force, délivré dans les formes prescrites par la loi de la Partie requérante".

III.- Evolución legislativa y comentarios

Los orígenes del abono de la prisión preventiva se remontan a la Ley de 17 de enero de 1901, sobre abono de tiempo de prisión preventiva en las causas criminales, en la que se inspiró el artículo 114 del Código Penal de 1928. Como se lee en la exposición de motivos del Código Penal de 1932, en su artículo 32 "se incorpora, ensanchándolo, el beneficio de la Ley de 1901 que abona la prisión preventiva a los reos". Más tarde la previsión pasa con iguales rasgos al artículo 33 del Código Penal de 1944. Años después, la Ley de 24 de abril de 1958, incorporó a ese artículo un segundo párrafo relativo a la privación del permiso de conducir. Pero, ciñéndonos al abono de la pérdida cautelar de libertad en la misma causa, el supuesto básico de estos problemas, lo cierto es que el repetido artículo 33 del anterior Código Penal seguía refiriéndose a la prisión preventiva.

El cambio de prisión provisional a privación de libertad se produjo en el Código Penal vigente de 1995. La doctrina detectó enseguida la importancia de la nueva redacción. Así, a poco de su promulgación, un prestigioso penalista escribió que de este modo "se resuelve favorablemente la duda de si era también posible abonar el tiempo de detención, con las formas atenuadas de prisión de otras privaciones libertad, además de la clásica prisión preventiva", añadiendo que "procederá a abonar cualquier privación de libertad acordada procesalmente porque así lo dispone expresamente la Ley, y no ya por simple interpretación jurisprudencial en este sentido, avalada en razones de justicia material indiscutibles".

La Circular 2/2004, de 22 de diciembre, sobre aplicación de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (primera parte), de la Fiscalía General del Estado termina con el siguiente párrafo: "Será admisible abonar como privación de libertad provisional no solamente la prisión provisional strictu sensu, sino también la detención, cualquier internamiento cautelar por causa penal, el arresto del quebrado y la prisión provisional en su modalidad atenuada".

También el dictamen del Consejo General del Poder Judicial en este expediente se posiciona a favor de la equiparación:

"En cuanto a los días en que estuvieron detenidos ......, ......, ...... y ...... ha de recordarse que, como reitera la STS de 10 de octubre de 2019, el supuesto de hecho contemplado en el artículo 294 LOPJ "por vía jurisprudencial se ha ampliado el concepto a determinados supuestos de sobreseimiento provisional y detención, siempre que se le hayan ocasionado prejuicios" (FJ 6°). De acuerdo con la doctrina constitucional y casacional citada anteriormente, constatada la privación de libertad de los solicitantes y su absolución por sentencia firme, procede también apreciar la concurrencia del presupuesto de la responsabilidad patrimonial del artículo 294.1 LOPJ".

Nuestro dictamen se remite a otros en los que la detención se excluye del articulo 294.1 de la LOPJ, pero no cita ninguna sentencia que avale tal criterio.

Yo, por mi parte, he recordado que la jurisprudencia había incluido la detención en la "prisión preventiva" (STS de 30 de enero de 1906) y el arresto del quebrado según la jurisdicción civil (STS de 23 de noviembre de 1946 y 13 de noviembre de 1958).

La versión original del artículo 58 del Código Penal de 1995 sustituye la "prisión provisional" por la "privación de libertad" en sus dos apartados. En el primero expresamente, y en el segundo por remisión al primero. El panorama cambió con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Entonces se mantuvo en su primer apartado la privación de libertad para los abonos en la misma causa, pero en los apartado segundo y tercero, sobre el abono en causa distinta, se refiere a la prisión provisional. Esta dualidad llega, con algunas modificaciones que no interesan en este voto, al texto vigente de la Ley Orgánica 5/2010, de 28 de junio.

No hay sencilla explicación para esa diversidad de presupuestos. Si el exégeta busca una respuesta única, apartándose de la literalidad de los preceptos, solo tienen ante sí dos posibilidades. O entender que todos los abonos descansan en una privación de libertad, conforme al criterio del apartado 1, o inclinarse por considerar que también ahí la privación de libertad se constriñe a la prisión provisional. Puesto que la interpretación contra reo está prohibida y no existe razón para operar con distintas exigencias en el supuesto principal y en los restantes, parece que la unificación habría de hacerse a favor de la extensión de la privación de libertad en todo el artículo. Además, a los efectos del presente dictamen, centrado en el artículo 58.1, la conclusión siempre sería estimatoria.

IV.- Conclusión

Algunas detenciones judiciales, en sentido más o menos amplio, podrían dar lugar también, en algunos supuestos, a una indemnización por la vía del error judicial, pero las practicadas por la Policía Judicial a iniciativa propia habrían de llevarse al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En estos casos procedería aplicar el criterio del Tribunal Supremo respecto al error entendido como falta absoluta de racionalidad en la correspondiente resolución. Por lo demás, las reclamaciones serían tramitadas y resueltas por el Ministerio de Justicia, con informe del Consejo General del Poder Judicial, y no por el Ministerio del Interior.

Nuestro dictamen menciona otros seis, de 2008 a 2016, en los que la detención se excluye del tan repetido artículo 294.1 de la LOPJ, pero, según se dijo, no aduce una sola sentencia que respalde tal criterio. Aunque en adelante tendremos un informe más en aquel sentido, continuaremos anclados en un pronunciamiento radicalmente opuesto al aceptado por el Tribunal Supremo, la Fiscalía General del Estado, el Consejo General del Poder Judicial y la inmensa mayoría de la doctrina.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de noviembre de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE JUSTICIA