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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de abril de 2023, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 15 de marzo de 2023, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la propuesta de resolución del contrato de suministro de pellets para calderas de biomasa en el Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Alcuéscar (Cáceres).

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El Instituto de Mayores y Servicios Sociales licitó un contrato de suministro de pellets para las calderas de biomasa instaladas en el Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Alcuéscar (Cáceres), cuyo órgano de contratación, según el cuadro de características, era su Subdirección General de Análisis Presupuestario y Gestión Financiera (expediente 190/2022). Según el mismo cuadro, el contrato estaba sujeto a regulación armonizada y era totalmente necesario para prestar el servicio de calefacción y agua caliente sanitaria al centro. El plazo se fijaba en dos años a partir del 1 de julio de 2022 o de la fecha posterior en que se firmase el contrato, con un presupuesto de licitación (sin impuesto sobre el valor añadido) de 178.600 euros. Para el cálculo de este presupuesto se tomaban como costes directos e indirectos 235 euros multiplicados por 760 toneladas. Se preveía de acuerdo con el cuadro una garantía definitiva del 5 por ciento del importe de la adjudicación. Según el anexo 1.C del cuadro, titulado "penalidades", se contemplaba como incumplimiento leve el retraso en el plazo máximo de suministro recogido en el pliego de prescripciones técnicas, que se sancionaba con la penalidad leve del 1 por ciento del importe de licitación (impuestos excluidos), y para el caso de demora en la ejecución, tanto del plazo total como de los plazos parciales, se contemplaba lo siguiente:

Penalidades diarias previstas en la LCSP: 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, impuestos excluidos. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, impuestos excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

Segundo.- El contrato objeto de licitación fue firmado el día 22 de julio de 2022 con Tabisa Servicios y Obras, S. L., a la que se había adjudicado por resolución de 20 de junio de 2022. Se indicaba que la fiscalización previa del expediente de gasto había tenido lugar el 18 de marzo de 2022. La contratista se obligaba a ejecutar el contrato por un importe de 178.600 euros, más el impuesto sobre el valor añadido. Se establecía una garantía de 8.930 euros. La estipulación sexta comenzaba así:

SEXTA, incumplimiento contractual: En el caso de incumplimiento del contrato las partes se atienen a lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la Ley de Contratos del Sector Público y la legislación concordante.

Tercero.- Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2022 la contratista solicitó la resolución del contrato por mutuo acuerdo. Afirmaba que durante su ejecución se habían producido circunstancias imprevisibles e inevitables que impedían el cumplimiento de las obligaciones asumidas, en particular un incremento en los precios de la materia prima, de los costes de producción y del transporte. Para acreditarlo, adjuntaba el índice de precios del pellet de madera publicado por la Asociación Española de Biomasa (AVEBIOM), según el cual el precio medio de tonelada de pellet en el tercer trimestre de 2022 había alcanzado los 505 euros. Aseguraba que el incremento de precios por tonelada había alcanzado los 213,16 euros, un 100,55 por ciento sobre los precios de adjudicación. Indicaba que no era de aplicación el principio de riesgo y ventura, invocaba la cláusula "rebus sic stantibus" y señalaba que el Gobierno había establecido medidas excepcionales para la contratación pública por el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo.

Cuarto.- A la vista del escrito anterior, la directora gerente del Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Alcuéscar emitió un informe en el que listaba los incumplimientos observados. Relataba que el 26 de octubre de 2022 se había hecho una solicitud de pellet por vía telefónica y que, ante la negativa a suministrar con normalidad se había enviado en la misma fecha un correo electrónico en el que se pedían veinticinco toneladas de pellet. Narraba que, tras una conversación telefónica en la que la contratista había expresado las dificultades para cumplir el contrato, esta había enviado un correo electrónico el 28 de octubre, en el que decía que no estaban encontrando transporte. Añadía que, el 4 de noviembre de 2022, se había reiterado el correo anterior de petición, con advertencia de incumplimiento grave del contrato, pues se necesitaba de forma inmediata para encender la calefacción, y que, tras nuevos contactos, se había recibido este primer pedido de la temporada el 15 de noviembre de 2022. Agregaba que el día 17 de noviembre siguiente se había hecho otra petición de veinticinco toneladas de pellet, que se había reiterado el 30 de noviembre y que, tras sucesivas llamadas por teléfono en las que la contratista aducía que no había existencias de pellet, aún no había sido servido. Concluía que la situación era crítica y urgía el suministro de pellet, ya que con las temperaturas del momento no era viable tener el centro sin calefacción. En un informe posterior, reconocía haber recibido este pedido el 5 de diciembre, pero solo veinte de las veinticinco toneladas solicitadas.

Quinto.- El 13 de diciembre de 2022, el órgano de contratación acordó iniciar un procedimiento de resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista, con incautación de la garantía y determinación de los daños y perjuicios causados a la Administración. Señalaba que la garantía se había prestado mediante aval del Banco Santander y que, según el pliego de prescripciones técnicas, las entregas debían hacerse en el plazo máximo de tres días hábiles desde la petición. Explicaba que, según el artículo 212.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la resolución de mutuo acuerdo solo podría tener lugar cuando no concurriera otra causa de resolución del contrato imputable al contratista, que en este caso sí concurría, pues se había producido una demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y un incumplimiento de la obligación principal del contrato (artículo 211.1, letras d) y f), de la misma ley). Indicaba que el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que contenía medidas excepcionales en materia de revisión de precios en contratos de obras ante la subida de precios, había entrado en vigor al día siguiente a su publicación, el 2 de marzo de 2022, fecha anterior al anuncio de licitación, por lo que, cuando el contratista había hecho su oferta, ya conocía la situación extraordinaria que ahora invocaba. Resaltaba que los contratos se celebraban a riesgo y ventura del contratista y que las circunstancias existentes en el momento de la formalización, el 22 de julio de 2022, en poco o nada diferían de las acontecidas después, habida cuenta de que esa subida de precios ya se estaba produciendo, por lo que no era extraordinaria, ni tampoco imprevisible. Concedía audiencia a la contratista.

Sexto.- La contratista presentó un escrito de alegaciones, en el que defendía que el incumplimiento no era culpable, pues se había producido por circunstancias imprevisibles e inevitables. Manifestaba que en ningún momento se había "negado el suministro de pellet incluso con una rebaja del precio de mercado que podría rondar los 500,00 €/Tn". Concluía que la subida de precios era conocida por la Administración, pues se había publicado la licitación para un contrato menor para el Centro de Alcuéscar cuyo precio de adjudicación rondaba los 596 euros por tonelada.

Séptimo.- El órgano de contratación propuso la resolución del contrato, con razonamientos coincidentes con el acuerdo de inicio del procedimiento. Agregaba que se había solicitado un pedido de veinticinco toneladas de pellets para servir el día 15 de diciembre de 2022, y otro pedido de veinticinco toneladas de pellets para servir el día 3 de enero de 2023, y por ser imprescindible el suministro, con fecha 13 de diciembre de 2022 se había adjudicado un contrato menor de veinticinco toneladas de pellets a 596 euros tonelada para suministrar de manera inmediata y urgente y el 21 de diciembre de 2022 otro, también de veinticinco toneladas de pellets, a 440 euros tonelada, que debía ser suministrado el 3 de enero de 2023. Se acordó un nuevo trámite de audiencia.

Octavo.- El 13 de enero de 2023, un letrado del Servicio Jurídico del Instituto de Mayores y Servicios Sociales informó favorablemente la propuesta de resolución.

Noveno.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, su Presidenta pidió que fuera completado con los siguientes documentos:

1. - Pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato.

2. - Pliego de prescripciones técnicas del contrato.

3. - Resguardo de la garantía constituida, al parecer mediante aval del Banco de Santander.

4. -Informe sobre la situación actual del contrato y de los suministros, con detalle en particular de las circunstancias a que se refiere el punto 6.º de antecedentes de hecho de la propuesta de resolución.

5. -Una vez incorporados los documentos anteriores, nuevo trámite de audiencia al interesado. Este trámite se ha de practicar no sólo con la empresa contratista, sino también con el avalista o asegurador, ya que se propone la incautación de la garantía, en los términos del artículo 109.1.b) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Décimo.- De acuerdo con lo solicitado, se incluyó en las actuaciones una copia de los siguientes documentos:

a) Pliego de prescripciones técnicas del contrato. Su punto tercero comenzaba así:

El suministro de pellets se solicitará al contratista por el responsable del contrato, o la persona que él designe. El contratista queda obligado a suministrar los pedidos de combustible que se le encarguen, así como a transportarlos y descargarlos en el punto de almacenamiento existente en el Centro (...).

Salvo que se indique otra cosa cuando se realice el pedido, las entregas se efectuarán en el plazo máximo de 3 días hábiles siguientes a la comunicación del pedido por parte del responsable del contrato, excluidos sábados, dentro del horario establecido en el siguiente párrafo.

b) Pliego de cláusulas administrativas particulares. Entre otras, incluía las que siguen:

1.1.- Régimen jurídico.

El presente contrato tiene carácter administrativo y la naturaleza propia de un contrato de suministros, tal como se prevé en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) (...).

La presentación de las proposiciones supone la aceptación incondicionada por el licitador del contenido de la totalidad de las presentes cláusulas sin salvedad o reserva alguna (...).

15.- Efectos y ejecución del contrato.

El contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista, con sujeción a lo establecido en el clausulado y en los pliegos (...).

15.2.1.- Obligaciones del contratista respecto de la ejecución del suministro objeto del contrato.

El contratista viene obligado a entregar los bienes objeto del suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas (...).

15.5.2.- Revisión de precios.

Por la propia naturaleza del objeto del contrato no se aplica la revisión de precios.

19.- Resolución de los contratos.

Son causas de resolución del contrato las previstas con carácter general en el artículo 211 LCSP y las específicamente indicadas para el contrato de suministros del citado texto. Se seguirá el procedimiento del artículo 212 (...).

21.- Prerrogativas de la Administración y régimen de recursos.

El órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar lo convenido, de resolver las dudas que ofrezca el cumplimiento del contrato, modificarlo por razón de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta (...).

c) Resguardo del aval del Banco Santander por importe de 8.930 euros.

d) Informe del órgano de contratación sobre la situación del contrato de suministro, a fecha 9 de febrero de 2023. De él destacan los siguientes párrafos:

El 7 de diciembre de 2022, se solicita a la entidad contratista un tercer pedido de 25 toneladas de pellets, para ser recibido el 15 de diciembre de 2022, el contratista contesta el 9 de diciembre de 2022 que como ya señaló en el escrito de 1 de diciembre de 2022 de solicitud de resolución de contrato de mutuo acuerdo, el incremento del 250% en el precio final del producto, es imposible servir a los precios de licitación. Con fecha 13 de diciembre de 2022, se adjudica contrato menor 2022/00056 de carácter urgente, de suministro de 25 toneladas de pellets a la entidad ACTIA MEDIOAMBIENTAL, S. L con CIF B15743750 a un precio de 596,00 euros la tonelada impuestos excluidos.

El 19 de diciembre de 2022, se solicita a la entidad contratista un cuarto pedido de 25 toneladas de pellets, para ser recibido el 3 de enero de 2023, otorgando un plazo de contestación de 24 horas habida cuenta la falta de servicio del pedido anterior, contestando el contratista al día siguiente con los mismos argumentos que ya utilizara en el pedido anterior. Con fecha 21 de diciembre de 2022, se adjudica contrato menor 2022/00058 de carácter urgente, de suministro de 25 toneladas de pellets el 3 de enero de 2023 a la entidad ECO SALOR RECURSOS AMBIENTALES, S.L con CIF B05267869 a un precio de 440,00 euros la tonelada impuestos excluidos.

El 18 de enero de 2023, se solicita a la entidad contratista un quinto pedido de 25 toneladas de pellets, para ser recibido entre el 26 y 31 ambos de enero de 2023, otorgando un plazo de contestación de 24 horas habida cuenta la falta de servicio de los pedidos anteriores, al no recibir contestación del contratista, con fecha 20 de enero de 2022, se adjudica contrato menor 2023/00006, de suministro de 25 toneladas de pellets el 27 de enero de 2023 a la entidad BIOMASAEX ÁNGEL MORA ROCO con CIF 33972162N a un precio de 430,00 euros la tonelada impuestos excluidos.

El 3 de febrero de 2023, se solicita a la entidad contratista un sexto pedido de 25 toneladas de pellets, para ser recibido el 9 de febrero de 2023, otorgando un plazo de contestación de 24 horas habida cuenta la falta de servicio de los pedidos anteriores, la entidad contratista contesta con los mismos argumentos que utilizó en su escrito de 1 de diciembre de 2022 de solicitud de resolución de contrato de mutuo acuerdo, con fecha 7 de febrero de 2023, se adjudica contrato menor 2023/00010, de suministro de 25 toneladas de pellets el 9 de febrero de 2023 a la entidad ECO SALOR RECURSOS AMBIENTALES, S.L con CIF B05267869 a un precio de 429,00 euros la tonelada impuestos excluidos.

Undécimo.- Concedida audiencia al Banco Santander, como avalista, y a la contratista, esta presentó un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución del contrato propuesta y a la incautación de la garantía, pues se había producido un incremento de precios imprevisible e inevitable.

Duodécimo.- El órgano de contratación completó el informe anterior con otro informe sobre el estado del contrato a fecha 16 de marzo de 2023. Completaba el informe anterior con estos párrafos:

El 20 de febrero de 2023, se solicita a la entidad contratista un séptimo pedido de 25 toneladas de pellets, para ser recibido el 24 de febrero de 2023, otorgando un plazo de contestación de 24 horas habida cuenta la falta de servicio de los pedidos anteriores, la entidad contratista contesta el 22 de febrero de 2023, señalando la imposibilidad de servirlo y remitiéndose a los argumentos que utilizó en su escrito de 1 de diciembre de 2022 de solicitud de resolución de contrato de mutuo acuerdo, con fecha 22 de febrero de 2023, se adjudica contrato menor 2023/00012, de suministro de 25 toneladas de pellets el 24 de febrero de 2023 a la entidad BIOMASAEX ÁNGEL MORA ROCO con CIF 33972162N, a un precio de 405,00 euros la tonelada impuestos excluidos.

El 14 de marzo de 2023, se solicita a la entidad contratista un octavo pedido de 20 toneladas de pellets, para ser recibido el 24 de marzo de 2023, otorgando un plazo de contestación de 24 horas habida cuenta la falta de servicio de los pedidos anteriores, la entidad contratista contesta el 14 de marzo de 2023, señalando la imposibilidad de servirlo y remitiéndose a los argumentos que utilizó en su escrito de 1 de diciembre de 2022 de solicitud de resolución de contrato de mutuo acuerdo, con fecha 15 de marzo de 2023, se adjudica contrato menor 2023/00021, de suministro de 20 toneladas de pellets el 24 de marzo de 2023 a la entidad ACCTIA MEDIOAMBIENTAL, S.L. con CIF B15743750, a un precio de 379,00 euros la tonelada impuestos excluidos. Significando que desde el CAMF de Alcuéscar, se solicitó presupuesto a varias empresas del sector, ECO SALOR RECURSOS NATURALES, con CIF B05267869, ofertando un precio de 394,95 euros la tonelada impuestos excluidos, BIOMASAEX ÁNGEL MORA ROCO con CIF 33972162N, ofertando un precio de 398,00 euros la tonelada impuestos excluidos y SERVICIOS LACAR SALNES, S. L. con CIF B0147328, ofertando un precio de 440,00 euros la tonelada impuestos excluidos.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 17 de marzo de 2023.

Se somete a consulta la resolución de un contrato de suministro por incumplimiento de la empresa contratista.

El contrato se refiere al suministro de pellets para las calderas de biomasa instaladas en el Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Alcuéscar (Cáceres), adjudicado por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales y sujeto a regulación armonizada. Este instituto propone su resolución por incumplimiento culpable de la contratista, la cual se opone a ello (artículo 191.3.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).

En el relato de los hechos realizado por la Administración, no contradicho por la adjudicataria del contrato, se pone de manifiesto que los primeros dos pedidos del contrato de suministro, cada uno de veinticinco toneladas, fueron servidos con relevantes retrasos sobre los tres días hábiles fijados como plazo de entrega en el pliego de prescripciones técnicas (punto décimo, letra a, de antecedentes). En particular, el primer pedido, de 26 de octubre de 2022, se recibió el 15 de noviembre siguiente; y el segundo, de fecha 17 de noviembre de 2022, se recibió el 5 de diciembre siguiente, aunque contenía solo veinte de las veinticinco toneladas solicitadas (punto cuarto de antecedentes).

En su escrito de fecha 22 de noviembre de 2022, la contratista propuso la resolución del contrato por mutuo acuerdo, a la vista de las importantes variaciones en los precios de mercado que afectaban al suministro, tanto la materia prima como el transporte y los costes de producción (punto tercero de antecedentes).

A partir de entonces la empresa contratista deja de atender a los pedidos que le formula la Administración, en particular en fechas 7 y 16 de diciembre de 2022, 18 de enero, 3 y 20 de febrero y 14 de marzo de 2023 (puntos décimo, letra d, y duodécimo de antecedentes). Salvo el pedido de 18 de enero de 2023, que no recibió contestación, los restantes eran respondidos con los mismos argumentos de la solicitud de resolución de mutuo acuerdo: la enorme subida de precios del mercado, en relación con los fijados en el contrato.

El hecho de que la contratista dejara de atender a estos seis últimos pedidos, unido a su contestación, en la que se refería al aumento de los precios, conducen derechamente a entender que se ha incumplido por su parte la obligación principal del contrato: suministrar los bienes muebles. Esto constituye una causa de resolución de los contratos administrativos según el artículo 211.1.f) de la Ley de Contratos del Sector Público, que contempla como una de ellas "el incumplimiento de la obligación principal del contrato".

La contratista no niega el incumplimiento, pero sostiene que no le es imputable, con lo que no habría obstáculo a su juicio para una resolución de mutuo acuerdo (puntos tercero, sexto y undécimo de antecedentes), en aplicación del artículo 212.4 de la ley citada. El Instituto de Mayores y Servicios Sociales discrepa de este planteamiento y entiende que el incumplimiento le es imputable.

Implícitamente, la contratista defiende que el incumplimiento es imputable a la situación del mercado, en particular al incremento de los precios. A juicio del Consejo de Estado, esto no resulta correcto, pues el mercado no impidió que el contrato se cumpliese. Simplemente afectó a la onerosidad del cumplimiento. La imputación subjetiva del hecho a la contratista, incluso si concurriese alguna causa de exención de su culpabilidad, que se examinará a continuación, no ofrece la mínima duda.

La contratista rechaza que el incumplimiento sea culpable y aduce diversos argumentos en su defensa, que la Administración activa desestima y que tampoco son compartidos por este Alto Cuerpo Consultivo.

En primer lugar, cita el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. Esta norma no le es de aplicación porque se refiere a los contratos públicos de obras, sin incluir a los de suministro. Además, la revisión excepcional de precios en ella establecida tiene como tope máximo el 20 por 100 del precio de adjudicación del contrato (artículo 7.2), y la contratista aseveró que estaría dispuesta a continuar el suministro "incluso con una rebaja del precio de mercado que podría rondar los 500 €/Tn" (punto sexto de antecedentes), cuando el precio total por tonelada con el que se calculó el presupuesto de licitación fue 235 euros por tonelada (punto primero de antecedentes).

En realidad, la existencia del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, resulta contraria a los postulados de la contratista, pues pone de relieve que el incremento de precios de las materias primas era algo público y notorio ya antes de la licitación. En particular, el preámbulo de esta norma mencionaba en su apartado II el "alza extraordinaria del coste de determinadas materias primas que resultan necesarias para la ejecución de ciertas unidades de obra". Y es de notar que la publicación en el Boletín Oficial del Estado del citado real decreto-ley fue el 2 de marzo de 2022, antes de la fiscalización previa del expediente de gasto, que tuvo lugar el 18 de marzo de 2022 (punto segundo de antecedentes), y por tanto antes de la licitación.

En segundo lugar, la contratista menciona en repetidas ocasiones la "imprevisibilidad" e "inevitabilidad" de la subida de precios. Con estas notas alude, sin citarla, a la fuerza mayor contemplada en el artículo 1105 del Código Civil. Ahora bien, la fuerza mayor se prevé en este precepto para "sucesos", y no puede ser considerado tal un alza de precios en el mercado. Basta acudir al artículo 239 de la Ley de Contratos del Sector Público para discernir cuál es su alcance en la contratación pública y cómo el incremento de los costes no está incluido en ella. Además, es sabido que esta ley solo contempla los efectos de la fuerza mayor en los contratos de obras, de concesión de obras y de concesión de servicios (artículos 29.6, 239, 254, 270.2 y 290.4), no en los de suministros.

En cualquier caso, la nota de la imprevisibilidad no resulta admisible, a la vista del citado Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo.

En tercer lugar, la contratista defiende la aplicación de la llamada cláusula "rebus sic stantibus" (punto tercero de antecedentes). Como es sabido, esta cláusula tiene un origen medieval, en los postglosadores, más que en Derecho Romano (pese a algún texto aislado de Africano en el Digesto), y conoció una importante oposición doctrinal en los tratadistas de los siglos XVI a XIX por el riesgo que suponía para el carácter vinculante de las cláusulas contractuales (pacta sunt servanda) y, en definitiva, para la seguridad jurídica de los contratos. Esto llevó a no incluirla en la primera codificación, ni tampoco en el Código Civil español.

Ante la invocación de esta cláusula, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha conocido tres períodos distintos. Uno primero, de larga extensión, que llega hasta 2013, en el que ha sido marcadamente restrictiva con la admisión de la cláusula (pueden citarse, entre otras muchas, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2002, recurso número 3762/1996, 16 de marzo de 2009, recurso número 1450/2004, 23 de abril de 2012, recurso número 1217/2008, 27 de diciembre de 2012, recurso número 1130/2010, y 17 de enero de 2013, recurso número 1579/2010). Un segundo período, derivado de los acontecimientos de la crisis de 2008, se inició con la sentencia de 23 de abril de 2013, recurso número 155/2011, y fue continuada por las sentencias de 30 de junio de 2014, recurso número 2250/2012, y de 15 de octubre de 2014, recurso número 2992/2012. Tiene un carácter positivo hacia la admisión de la cláusula, con efectos resolutorios (primera sentencia) o modificativos de los contratos (segunda y tercera sentencias), pero fue objeto de relevantes críticas doctrinales. Tal vez por ellas se inició en 2015 un tercer período en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el que se volvía al anterior rigor en la interpretación y admisión de la cláusula. Pueden citarse, por ejemplo, las sentencias de 24 de febrero de 2015, recurso número 282/2013, 15 de enero de 2019, recurso número 3291/2015, 5 de abril de 2019, recurso número 214/2019, 18 de julio de 2019, recurso número 2631/2016, 18 de julio de 2019, recurso número 3157/2016, y 6 de marzo de 2020, recurso número 2400/2017.

Uno de los requisitos fundamentales de la cláusula "rebus sic stantibus" consiste en que el riesgo que ha dado lugar al desequilibrio contractual no sea asumido por las partes ni propio del contrato (como se expresa, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019, recurso número 1364/2016). Y, a juicio del Consejo de Estado, este requisito no se cumple en el asunto consultado.

En efecto, la alteración del precio de los bienes es un riesgo propio de los contratos administrativos de larga duración, sean de obras, de suministros o de servicios, así como en los contratos de concesión. Precisamente por ello se establece la posibilidad de revisión de precios, en los contratos (artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público). Dentro de los contratos de suministro, esta posibilidad está limitada a algunos de ellos (de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones públicas, de suministro de energía y aquellos otros en los que se exija una inversión cuyo período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, apartado 2 del artículo citado), entre los que no se encuentra el de suministro de pellets. En consecuencia, el contrato sometido a consulta, de dos años de duración, no tenía ninguna cláusula de revisión de precios. Es más, en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares se excluía expresamente la revisión de precios (cláusula 15.5.2).

El contrato objeto del presente dictamen tenía un precio fijo durante los dos años. Era pues evidente que las alteraciones del precio de mercado podrían hacer más oneroso (o lucrativo) el contrato para la contratista. Con la exclusión expresa de la revisión de precios se asumía su posible incremento y se negaba que pudiera dar lugar a un mayor precio. En consecuencia, esta circunstancia, prevista en el propio contrato para excluirla, hacía de la subida de precios un riesgo propio del contrato, contemplado en él. Esto era conocido por la contratista al licitar, la cual además por el momento temporal en que tuvo lugar la presentación de proposiciones no podía ignorar que distintas materias primas y la energía estaban en aquel entonces subiendo de precio con intensidad, como se muestra además por el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, antes citado.

Por consiguiente, no cabe recurrir a la cláusula "rebus sic stantibus" como justificación del incumplimiento flagrante del contrato por parte de la empresa adjudicataria.

La primera conclusión de lo expuesto hasta el momento es la procedencia de la resolución del contrato por incumplimiento por parte de la contratista de la obligación principal del contrato, imputable a la contratista y no a la intervención de un tercero o a la fuerza mayor. Además, se ha de reputar culpable. En esta culpabilidad no se debe ver ningún reproche punitivo: deriva simplemente de la voluntariedad del incumplimiento. En efecto, resulta comprensible que la contratista no quisiera suministrar la pérdida, si no había hecho los acopios suficientes y debía adquirir el producto en el mercado. Pero no puede pretender que los efectos de su incumplimiento las sufra la otra parte contratante, en este caso la Administración.

Las consecuencias del incumplimiento resolutorio culpable son, según el artículo 213.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, la incautación de la garantía y la indemnización de daños y perjuicios a la Administración por el importe que exceda de tal garantía. Ha de procederse, por tanto, con arreglo a este precepto y, por tanto, se ha de instruir un procedimiento contradictorio en el que se determinen los daños y perjuicios irrogados a la Administración, por si excedieran de la garantía definitiva, para reclamárselos a la contratista. Resulta verosímil que así sea, a la vista del daño emergente constituido por el sobreprecio por tonelada que el Instituto de Mayores y Servicios Sociales tuvo que pagar, a través de contratos menores, para poder seguir ofreciendo los servicios de calefacción y agua caliente sanitaria al Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Alcuéscar.

Sin embargo, los dos suministros que efectivamente realizó en el año 2022, por un total de cuarenta y cinco toneladas, recibidas de conformidad, han de ser pagados a la contratista, si no se ha hecho ya.

En síntesis, este Alto Cuerpo Consultivo entiende que procede resolver el contrato, con las consecuencias legales de incautación de la garantía e instrucción de procedimiento para determinar los daños y perjuicios irrogados a la Administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

1.º.- Resolver el contrato de suministro de pellets para las calderas de biomasa instaladas en el Centro de Atención a Minusválidos Físicos de Alcuéscar (Cáceres), adjudicado por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales a Tabisa Servicios y Obras, S. L., con incautación de la garantía definitiva prestada.

2.º.- Instruir un expediente para valorar y determinar los daños y perjuicios irrogados por la contratista al Instituto de Mayores y Servicios Sociales, compensándose la indemnización procedente a favor de la Administración con la garantía definitiva hasta la cantidad concurrente".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de abril de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DERECHOS SOCIALES Y AGENDA 2030.