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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 18 de enero de 2024, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de Orden de V. E. de 15 de diciembre de 2023, con registro de entrada el día siguiente día 19, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al recurso extraordinario de revisión interpuesto por D.ª .......

De antecedentes resulta:

Primero.- El día 15 de agosto de 2023, D.ª ...... presentó un escrito en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso extraordinario de revisión contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada que había formulado contra una resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se le impuso una sanción de 10.001 euros, por una infracción prevista en el artículo 23.1.a) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, (en adelante, LISOS), consistente en "Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad". Invoca los apartados a) y b) del artículo 125.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por una parte, considera que se ha incurrido en un error de hecho al desestimar el recurso de alzada, dado que los documentos incorporados al expediente acreditan que no se ha producido el supuesto de hecho de la citada infracción. En relación con ello, argumenta que la documentación obrante en el expediente pone de manifiesto que el día de la inspección era el primer día de la prestación de servicios, que la trabajadora fue dada de alta el día de inicio de la actividad, y que ese mismo día fue dada de baja en la prestación por desempleo del SEPE, de forma que no era perceptora de prestaciones el día 26 de mayo de 2021 (día de la inspección); añade que, teniendo en cuenta el régimen de contratación que se llevó a cabo (sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios), y que la trabajadora estaba incluida en el régimen de personas trabajadoras desempleadas mayores de 52 años, entiende que no era incompatible la percepción de este subsidio con la colocación por cuenta ajena eventual, por lo que no se daría el supuesto de hecho de la infracción muy grave del artículo 23.1.a) de la LISOS.

Por otra parte, sostiene que han aparecido documentos de valor esencial para la resolución del asunto que evidencian el error de la resolución desestimatoria impugnada. Atribuye tal consideración a una resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), de 19 de junio de 2023, por la que se deja sin efecto la exigencia sobre responsabilidad empresarial solidaria en relación con la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora. En relación con ello, argumenta que se instó a la trabajadora al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de subsidio por desempleo; que la trabajadora presentó alegaciones; que tales alegaciones no fueron contestadas por la Administración, entendiéndose estimadas; que al comunicarse a la empresa su responsabilidad solidaria y la obligación de reintegrar 2.033,63 euros, se presentaron alegaciones por la empresa y que, mediante la citada resolución, el SEPE estimó sus alegaciones y dejó sin efecto la exigencia de responsabilidad empresarial sobre reintegro de cantidades indebidamente percibidas.

Segundo.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz ha emitido informe, en el que señala que, en el recurso presentado por la empresa, no se invocan hechos o circunstancias distintos a los consignados en el acta, ni se alega insuficiencia del relato fáctico de la misma o indefensión por cualquier causa. Por otro lado, constata que las alegaciones de la recurrente son sustancialmente idénticas a otras anteriores que ya fueron informadas por la Inspección.

En relación con el acta de infracción levantada a la trabajadora (D.ª ......), señala que esta fue confirmada por resolución del SEPE de fecha 10 de junio de 2022, con independencia de que el SEPE haya anulado la reclamación a la empresaria de la cantidad adeudada por la trabajadora. Al tratarse de una responsabilidad solidaria a que hace referencia el artículo 23.2 de la LISOS, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora hace decaer la responsabilidad empresarial de las mismas y cualquier reclamación contra ella.

Añade que el acta de infracción extendida al empresario que dio ocupación durante la percepción de prestaciones de la Sra. ...... fue confirmada en fase de recurso de alzada.

En consecuencia, al no resultar desvirtuados los hechos en los que se fundamenta el acta, ni la calificación jurídica de los mismos, concluye que procede desestimar el recurso interpuesto.

Tercero.- Se ha incorporado al expediente diversa documentación relativa al expediente sancionador al que se refiere el recurso extraordinario de revisión.

Cuarto.- La Subdirección General de Informes, Recursos y Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social ha interesado de la Dirección Provincial de SEPE de Cádiz una aclaración sobre la resolución del SEPE de 19 de junio de 2023 por la que se dejó sin efecto la exigencia sobre responsabilidad empresarial solidaria en relación con la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora D.ª ...... (y, en particular, sobre si esta trabajadora había devuelto las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prestaciones por desempleo).

Con fecha 2 de octubre de 2023, la Subdirección Provincial de Prestaciones de Cádiz (SEPE) ha informado que el motivo de la estimación de las alegaciones de la empresa ...... no es la previa devolución de las prestaciones, sino la circunstancia de que el cobro indebido de la prestación por parte de la trabajadora fue ajeno y posterior a la actuación de la empresa que fue objeto de sanción. Por ese motivo la responsabilidad no se dirigió contra la empresa, pues el cobro se generó tras la baja por colocación.

Quinto.- Obra en el expediente propuesta de resolución desestimatoria. Comienza indicando que el recurso se interpone contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada que presentó contra la misma resolución sancionadora. Sin embargo, consta en el expediente que dicho recurso de alzada fue resuelto de forma expresa por la Dirección General de Trabajo, con fecha 14 de abril de 2023, que se intentó su notificación por el servicio electrónico de notificaciones (DEHú) el 18 de abril de 2023, si bien expiró la comunicación por caducidad; también fue remitida por correo certificado, con dos intentos de notificación infructuosos (por "ausente"), constando como "no retirado" el aviso dejado en el buzón en el segundo intento de notificación; y habiéndose producido la notificación mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado de 11 de mayo de 2023.

Frente a la invocación de un error de hecho (artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015), razona la propuesta que la empresa esgrime los mismos argumentos que ya expuso en el recurso de alzada y a los que ya se dio oportuna respuesta en la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo el 14 de abril de 2023. Considera que resulta patente el incumplimiento de la obligación, por parte de la empresa, de formalizar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social antes de que diera inicio a sus servicios, sin que la regularización de la situación de la trabajadora, llevada a cabo el mismo día de la visita inspectora, a las 13:36 horas, tenga efecto desvirtuador alguno de la constatación realizada, puesto que el hecho cierto es que se llevó a cabo con posterioridad al inicio de la prestación de servicios (que según el registro de jornada tuvo lugar a las 08:30 horas) y de la visita inspectora (que tuvo lugar a las 10:30 horas).

En relación con la alegación de que los desempleados inscritos en las Oficinas de Empleo mayores de 52 años pueden compatibilizar voluntariamente la percepción del subsidio del SEASS con el trabajo por cuenta ajena cuando concurren determinadas circunstancias, la propuesta señala que no consta que la trabajadora se decantase por dicha opción voluntaria, ni que realizase ante el SEPE solicitud alguna destinada a obtener dicha compatibilidad, constando únicamente su comunicación al SEPE, de fecha 26 de mayo de 2021 a las 13:59 horas (con posterioridad al inicio de su prestación de servicios para la empresa y a la visita inspectora), en la que solicita la baja en la prestación por desempleo con fecha 25 de mayo de 2021 "por colocación por cuenta ajena". En cualquier caso, dicha opción pertenece al ámbito de los derechos que corresponden a los trabajadores, sin que la incorrecta actuación de la empresa pueda ampararse en ello.

Por todo ello, concluye que al dictar la resolución sancionadora la Administración no ha incurrido en error de hecho alguno que resulte de los documentos incorporados al expediente, habiendo sido estos correctamente valorados.

Frente a la invocación del artículo 125.1.b) de la Ley 39/2015, señala la propuesta que la resolución invocada como documento nuevo (en la que se exime a la empresa de la responsabilidad solidaria respecto a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora afectada) no implica en modo alguno que la empresa no haya incurrido en el tipo infractor previsto en el artículo 23.1.a) de la LISOS: dicha infracción ha sido cometida por la empresa en sus exactos términos, puesto que resulta patente el incumplimiento de la obligación por parte de esta de formalizar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social antes de que iniciara tales servicios, sin que la regularización de la situación de la trabajadora, llevada a cabo el mismo día de la visita inspectora a las 13:36 horas, desvirtúe la constatación realizada, puesto que se llevó a cabo con posterioridad al inicio de la prestación de servicios (a las 08:30 horas) y de la visita inspectora (a las 10:30 horas). Por tanto, es evidente que la trabajadora constaba como perceptora de prestaciones por desempleo cuando inició su prestación de servicios para la empresa y también en el momento de la visita inspectora.

Añade que la responsabilidad solidaria que se declara respecto de la empresa es una medida de carácter restitutorio cuya finalidad es la reposición de la situación alterada como consecuencia de la comisión de la infracción a su estado originario. El hecho de que en el presente caso el SEPE exima a la empresa de dicha responsabilidad en función de las circunstancias concurrentes no altera en modo alguno la comisión de la infracción.

Concluye que al dictar la resolución sancionadora la Administración no ha incurrido en error de hecho que resulte de los documentos incorporados al expediente, ni los documentos posteriores traídos a colación por la empresa evidencian error alguno en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta tiene por objeto un recurso extraordinario de revisión interpuesto por D.ª ...... contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada previamente interpuesto contra una resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se le impuso una sanción de 10.001 euros, por una infracción prevista en el artículo 23.1.a) del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante, LISOS).

Sin embargo, tal y como pone de manifiesto la propuesta de resolución, la documentación incorporada al expediente pone de manifiesto que aquel recurso de alzada fue expresamente resuelto, en sentido desestimatorio, por la Dirección General de Trabajo con fecha 14 de abril de 2023, mediante una resolución que fue notificada mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado, después de diversos intentos infructuosos de notificación tanto por vía electrónica como por correo certificado.

II. El recurso extraordinario de revisión está regulado en los artículos 125 y 126 de la Ley 39/2015. Dichos preceptos recogen términos del todo análogos a los de los artículos 118 y 119 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de forma que, en principio y con carácter general, resulta aplicable la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y la doctrina reiterada y consolidada por el Consejo de Estado en relación con la regulación del recurso extraordinario de revisión que recogía la citada Ley 30/1992.

La interesada invoca las circunstancias recogidas en el artículo 125.1 de la Ley 39/2015, letras a) ("Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente") y b) ("Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida"). Atribuye tal consideración a una resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), de 19 de junio de 2023, por la que se deja sin efecto la exigencia sobre responsabilidad empresarial solidaria en relación con la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora. Ambos fundamentos pueden ser analizados separadamente.

III. En relación con el artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015, el Consejo de Estado ha señalado en numerosas ocasiones que la circunstancia allí contemplada exige que el error de hecho imputado al acto administrativo impugnado sea un error fáctico, en sentido estricto, que además ha de resultar de los documentos incorporados al expediente que concluye con la emisión del propio acto impugnado, y no de los que en su caso nutran el expediente que se instruya con ocasión de la interposición del recurso extraordinario de revisión.

En este sentido, ha razonado (por ejemplo, dictámenes números 1.824/2022, de 9 de marzo de 2023, o 1.044/2022, de 6 de octubre) que el error de hecho ha de consistir en un extremo puramente fáctico que resulte constatable a la vista de la documentación que obra en el expediente, sin necesidad de recurrir a interpretación jurídica alguna. No debe, pues, ser confundido con el error jurídico, consistente en la aplicación indebida (o no aplicación) de una norma jurídica, o en su equivocada interpretación, quedando, por tanto, excluido del concepto de error de hecho todo aquello que se refiere a cuestiones jurídicas, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos, valoración legal de las pruebas, interpretación de las disposiciones legales o calificaciones que puedan realizarse (dictamen número 820/2019, de 14 de noviembre). De no establecerse esta distinción, se desnaturalizaría el recurso de revisión, convirtiéndolo improcedentemente en una vía para reabrir con plenitud la discusión de fondo (dictamen número 388/2015, de 18 de junio).

A lo anterior se añade, en relación con la exigencia de que los documentos estén "incorporados al expediente", que esta expresión excluye, en principio, como documentos idóneos a los efectos del artículo 125.1.a), aquellos que acompaña el interesado a su recurso de revisión o que se incorporen con posterioridad a la conclusión del expediente mismo que dio lugar al acto impugnado, salvo que tales documentos constaran en archivos o registros de la Administración con anterioridad a la fecha de la resolución recurrida (dictamen número 707/2015, de 24 de septiembre). En esta línea, una consolidada doctrina de este Consejo de Estado viene asimilando los documentos que deberían haberse incorporado de oficio al expediente a los documentos de hecho incorporados a él (dictamen número 388/2015, entre otros).

Atendiendo a esta doctrina, entiende el Consejo de Estado que, en el caso sometido a consulta, no concurre la causa del artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015.

Así, no puede calificarse como error de hecho, de conformidad con la doctrina del Consejo de Estado, lo que tanto en la vía ordinaria (del recurso de alzada) como en el planteamiento mismo del recurso extraordinario de revisión es un debate jurídico, como es la subsunción, en el tipo infractor a que se refiere el recurso (esto es, el previsto en el artículo 23.1.a) de la LISOS), de los hechos por los que ha sido sancionada la recurrente. En efecto, las alegaciones de la recurrente no ponen de manifiesto error de hecho alguno, sino un cuestionamiento de la procedencia de subsumir aquellos hechos en el tipo infractor de referencia, poniendo en cuestión si ha de apreciarse la concurrencia de circunstancias tales como la simultaneidad o la incompatibilidad en función del régimen de contratación que se llevó a cabo, o de la aplicabilidad del régimen de personas trabajadoras desempleadas mayores de 52 años, y reiterando cuestiones que ya había planteado en el recurso de alzada (que, como se ha indicado, fue desestimado expresamente mediante resolución de 14 de abril de 2023).

Por tanto, no puede apreciarse la concurrencia de la circunstancia contemplada en el artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015 a efectos de estimar el recurso extraordinario de revisión a que se refiere la consulta.

IV. En cuanto a la circunstancia contemplada en el artículo 125.1.b) de la Ley 39/2015, el Consejo de Estado ha examinado en distintas ocasiones el alcance de las diferentes exigencias que contiene para que, en su caso, pudiera prosperar un recurso fundado en ella.

Así, como recordaba el dictamen número 759/2021, de 18 de noviembre, el Consejo de Estado ha considerado en numerosas ocasiones que, a diferencia de la circunstancia primera prevista en el artículo 125.1.a), la circunstancia segunda, prevista en el artículo 125.1.b), se refiere simplemente al "error", sin calificarlo como "de hecho".

Por tal razón, el Consejo de Estado ha venido considerando que el error al que alude el artículo 125.1.b) de la Ley 39/2015 no se limita al estricto error de hecho y puede dar también cabida al error de derecho (así, en relación con el artículo 118.1 de la Ley 30/1992, dictámenes números 3.190/2002, de 5 de diciembre, o 606/2012, de 14 de junio, entre otros muchos), de forma que puede afirmarse que el artículo 125.1 de la Ley 39/2015 se refiere a dos tipos de errores: su apartado a) se ciñe al "error de hecho", mientras que el error contemplado en su apartado b) puede ser jurídico, pero tiene que ser evidente ("evidenciado" por los documentos de valor esencial a que se refiere el mismo apartado).

En este sentido, ese error evidente a que se refiere el artículo125.1.b) no puede consistir en una mera discrepancia o incluso en una equivocación en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, sino que ha de tratarse de aquel que se produce de modo craso, patente e indudable, como cuando una resolución administrativa aplica normas inexistentes o caducas o interpreta determinados preceptos en un sentido que, de manera abierta y palmaria, es contrario a la legalidad.

En el caso sometido a consulta, el documento al que la interesada atribuye ese valor esencial que evidenciaría el error de la resolución recurrida es una resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), de 19 de junio de 2023, por la que se deja sin efecto la exigencia de responsabilidad empresarial solidaria en relación con la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora.

Como señala la propuesta de resolución, la responsabilidad solidaria que se puede declarar respecto de la empresa es una medida de carácter restitutorio cuya finalidad es la reposición de la situación alterada como consecuencia de la comisión de la infracción a su estado originario. El hecho de que en el presente caso el SEPE exima a la empresa de dicha responsabilidad en función de las circunstancias concurrentes no altera en modo alguno la comisión de la infracción. En relación con ello, cabe destacar que la lectura de la citada resolución sobre responsabilidad empresarial solidaria en prestaciones por desempleo no evidencia error alguno de la resolución sancionadora previa. De hecho, esa resolución se refería (según consta en su antecedente tercero), a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora en concepto de prestaciones por desempleo, en la cuantía de 2.033,63 euros, correspondientes al periodo transcurrido entre el 26 de mayo y el 1 de noviembre de 2021; y, según ha aclarado la Subdirección Provincial de Prestaciones de Cádiz (SEPE), el motivo de la estimación de las alegaciones de la empresa fue que el cobro indebido de la prestación por parte de la trabajadora había sido ajeno y posterior a la actuación de la empresa que fue objeto de sanción, de forma que ese cobro se había generado tras la baja por colocación (producida el mismo día 26 de mayo de 2021, con posterioridad a la inspección, tal y como resulta de la documentación obrante en el expediente).

En suma, y de acuerdo con la doctrina antes mencionada en relación con el artículo 125.1.b) de la Ley 39/2015, es claro que la citada resolución del SEPE, de 19 de junio de 2023, no evidencia un error en la resolución recurrida, lo que impide también estimar el recurso extraordinario de revisión sobre la base de esta segunda circunstancia del repetido artículo 125.1.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión a que se refiere la consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de enero de 2024

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA SEGUNDA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL.