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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de febrero de 2024, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente incoado con motivo de la resolución del contrato de obras de "Rehabilitación estructural del firme en las carreteras N-VI y N-110 entre los pp. kk. 61+430 al 84+920 y 107+740 al 226+400, respectivamente. Carreteras: N-VI y N-110. Tramo: Varios. Provincia de Segovia", remitido el 3 de noviembre de 2023 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 7 de noviembre).

De antecedentes resulta:

Primero.- El 9 de marzo de 2018 se anunció la licitación del contrato de obras de "Rehabilitación estructural del firme en las carreteras N-VI y N-110 entre los pp. kk. 61+430 al 84+920 y 107+740 al 226+400, respectivamente. Carreteras: N-VI y N-110. Tramo: Varios. Provincia de Segovia". El 16 de agosto de 2018 se adjudicó a la empresa Aglomerados Los Serranos, S. A. por un precio de 2.603.868,32 euros, IVA excluido, con una baja de licitación del 42,641 % del precio de licitación. El plazo de ejecución era de 33 meses. El contrato se formalizó el 18 de octubre de 2018.

En la cláusula 33 del pliego de cláusulas administrativas particulares se establecían como incumplimiento de obligaciones esenciales, entre otras, el incumplimiento del plazo de presentación del programa de trabajo, de los plazos parciales establecidos en el mismo y el del plazo previsto para presentar el plan de seguridad y salud en el trabajo.

El 29 de octubre de 2018, se levantó el acta de comprobación del replanteo y se acordó el inicio de las obras a partir del día siguiente. En el acta se hizo constar que "... de la comprobación del replanteo se deduce que las características geométricas de la obra son sensiblemente conformes con las del proyecto objeto del contrato" y que "el contratista expresa su conformidad sin reserva alguna sobre lo expuesto".

Segundo.- El 29 de octubre de 2018, en el primer programa de trabajo presentado por el contratista, se consignaba que las labores empezarían en diciembre de 2018. No obstante, el adjudicatario presentó en días posteriores un escrito en el que decía que el extendido de las mezclas bituminosas, objeto del contrato, se haría a partir de junio de 2019, pues no se permitía hacerlo en los meses fríos y con precipitaciones, según el pliego de prescripciones técnicas generales para obras de carreteras y puentes. En un segundo programa de trabajo de 17 de junio de 2019, presentado a requerimiento de la dirección de obra, la fecha de iniciación de las labores quedó entonces señalada para el 15 de julio.

El 19 de julio de 2019, cuatro días después de la fecha en que debían haberse iniciado los trabajos, previo nuevo apercibimiento del director las obras, presentó otro programa de trabajos, el tercero, fijando la fecha de comienzo de las labores el 5 de agosto. En esta fecha, tampoco se iniciaron, razón por la cual el director de las obras requirió nuevamente el programa de trabajo y el comienzo de las labores. El 19 de agosto de 2019, el contratista aportó un cuarto programa de trabajo, si bien lo hizo condicionado a que se tramitaran unos procedimientos de resolución de incidencias, de interpretación y de modificación del contrato, pues se le había notificado la obligación de reparar un listado de parches no previstos en el pliego. Al tiempo, pedía la suspensión del contrato, una indemnización compensatoria por el alza del precio de las materias primas, la aplicación de la cláusula de revisión de precios y, "en su caso, proceda a la resolución del contrato por imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados (...) con las compensaciones que correspondan y la devolución de la garantía definitiva del contrato".

Ante la demora en la ejecución, se procedió, de una parte, al reajuste de anualidades en tres ocasiones y, de otra, a requerir al contratista el programa de trabajo. Con ocasión de los reajustes llevados a cabo el 12 de noviembre de 2019 y el 22 de diciembre de 2020, el contratista alegó la imposibilidad de ejecutar las obras. El director de obras expuso que las causas que motivaban el reajuste eran imputables exclusivamente a la demora del contratista en ejecutar las labores. A los sucesivos requerimientos para que aportara el programa de trabajos -el último de 11 de mayo de 2021-, la adjudicataria contestó remitiéndose a su escrito de 19 de agosto de 2019 e instando la resolución del contrato por paralización de los trabajos por causa imputable a la Administración.

El 7 de julio de 2021, en contestación a los escritos de la contratista, la Subdirección General de Conservación informó que no existía causa impeditiva de ejecución del contrato; que el listado de parches que se le había entregado no constituía un modificado; que no procedía la revisión de precios y que el incremento de precios alegado -si existiere- estaba comprendido en el riesgo asumido por la adjudicataria.

La empresa contratista mostró su disconformidad con el parecer de la Subdirección General mediante escrito de 15 de julio de 2021.

Consta, por otra parte, que el contratista no presentó en el plazo establecido el plan de seguridad y salud.

Tercero.- A propuesta de la Subdirección General de Conservación de Carreteras, el 1 de junio de 2023, el secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana acordó la incoación de un procedimiento de resolución de contrato con base en la causa prevista en el artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ("El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato").

Concedida audiencia al contratista para formular alegaciones y poniendo a su disposición el expediente íntegro, el contratista interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de iniciación, solicitando su declaración de nulidad. Exponía que no procedía su incoación pues, antes, debía resolverse sobre su solicitud de iniciación del procedimiento de tramitación de incidencias solicitado en 2019. Formulaba además otras alegaciones: que la Administración no le había dado instrucciones sobre los trabajos a realizar en la CN-110; que se había introducido modificaciones en proyecto y que había habido un incremento de precios en las materias primas que debía ser compensado; que se le había causado indefensión, por cuando no se le había permitido el acceso al contenido de la documentación; que no se le había dado respuesta a su solicitud de que se iniciara un procedimiento para resolver las incidencias y la interpretación del contrato; que la Administración había aceptado tácitamente la situación de paralización de los trabajos; que, caso de resolverse el contrato, debía indemnizársele con el 3 % del importe del precio de adjudicación, en concepto de beneficio industrial, pues su causa determinante sería el incremento del precio de los materiales, lo que no le era imputable. Finalmente rechazaba la obligación de indemnizar daño alguno pues la situación creada era consecuencia del actuar administrativo.

La Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León informó que, al inejecutar los trabajos, los daños causados por el contratista a la Administración ascendían a 633.627,76 euros: 534.427,09 euros importe de los trabajos que habían tenido que llevarse a cabo, bien directamente, bien a través de empresas, para conservar las vías ante el incumplimiento de la adjudicataria y por razones de seguridad viaria y 99.200,67 euros por la redacción de dos proyectos de reparación de firme precisos para dicha ejecución.

Cuarto.- El 6 de julio de 2023, la Dirección General de Carreteras formuló propuesta en el sentido de resolver el contrato por la causa prevista en el artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, acordar la incautación de la garantía definitiva y ordenar al contratista el pago de 633.627,76 euros en concepto de daños y perjuicios causados a la Administración.

Quinto.- El Consejo de Obras Públicas informó favorablemente la propuesta de resolución, sugiriendo que se acordara la liquidación del contrato y se ponderara la posibilidad de incoar un expediente de prohibición del contratar. Además, señalaba que la valoración de la indemnización de los daños y perjuicios a abonar por el contratista debía determinarse descontando a lo que hubiera costado la realización de los trabajos hechos, el montante correspondiente a su ejecución con los precios del proyecto adjudicado, a fin de fijar los sobrecostes habidos. En todo caso, consideraba que los costes de los nuevos proyectos de reparación del firme debían también ser incluidos en la valoración de los daños.

En su informe, el Consejo de Obras Públicas dejaba constancia de que había existido un reiterado incumplimiento de su obligación de presentar el programa de trabajos y de iniciar las labores. Añadía que también había incumplido su obligación de presentar en plazo el plan de seguridad y salud. Decía que la situación existente se debía a causas económicas; en concreto, a la adjudicación del contrato a un precio sensiblemente inferior al ofertado, lo que llevaba al contratista a pretender solventarla alegando a diversos mecanismos, todos ellos inaplicables: el reequilibrio económico -que no resultaba de aplicación a los contratos de obras-, el incremento de los materiales -que entraba en el riesgo y ventura asumido- y la existencia de una suspensión tácita imputable a la Administración o la modificación del contrato -al haberse comunicado la ejecución de diversos trabajos no comprendidos en el pliego-. En relación con este último extremo, el Consejo decía que el listado de parches remitido por el director de obra no comportaba una modificación del objeto del contrato pues tenían una incidencia muy baja sobre el rendimiento en conjunto de la obra, afectaban a un exiguo tramo (20.930 metros) y la variación consistía en que el ancho del fresado en algunos tramos debía ser, en lugar de los 3,50 metros, de 3,70 metros.

Sexto.- El 28 de julio de 2023, el servicio instructor formuló nueva propuesta de resolución en el sentido de resolver el contrato por la causa prevista en el artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, liquidar el contrato, acordar la incautación de la garantía definitiva y ordenar al contratista el pago de 633.627,76 euros en concepto de daños y perjuicios causados a la Administración.

Séptimo.- El 3 de noviembre de 2023, la Abogacía del Estado en el departamento informó favorablemente la propuesta de resolución.

Octavo.- Consta la suspensión del plazo para resolver desde la solicitud del dictamen del Consejo de Estado hasta su emisión.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

1. El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20.11 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril. Este precepto previene la preceptiva intervención de este Cuerpo Consultivo en los casos de resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por el contratista.

2. El contrato administrativo objeto de la consulta se rige por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, a la vista de la fecha de iniciación del procedimiento de licitación.

El apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, previene que:

"Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. (.../...)".

La mencionada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, entró en vigor el 9 de marzo de 2018, según lo establecido en su disposición final decimosexta.

En el caso del contrato consultado, la publicación de la convocatoria del procedimiento de adjudicación se hizo el 7 de marzo de 2018 según consta en el expediente. En consecuencia, el contrato se rige por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en consonancia con lo establecido en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares. Ha de estarse a sus previsiones para determinar la procedencia de la resolución propuesta.

3. En lo tocante al procedimiento, este se sujeta a las prescripciones de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, por razón de la fecha de su iniciación. En todo caso, se han cumplido las exigencias prevenidas. En concreto -y de acuerdo con lo instituido en el artículo 109 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, aplicable- la resolución requiere la audiencia al contratista, el informe de la Abogacía del Estado y el dictamen de este Consejo, al formularse oposición por el adjudicatario.

El procedimiento no ha incurrido en causa de caducidad al estar suspendido su plazo máximo de tramitación -de ocho meses conforme el artículo 212.8 de la Ley 9/2017-, por el tiempo que media entre la solicitud del dictamen al Consejo de Estado y su emisión, de conformidad con lo prevenido en el artículo 22.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

4. El Consejo de Estado considera que procede resolver el contrato, por causa imputable al contratista; en concreto, por la causa prevista en el apartado f) del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -que tipifica como tal "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato"- en relación con la cláusula 33.ª del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Según esta última cláusula, tienen la consideración de obligaciones esenciales, cuya inobservancia es causa de resolución, el incumplimiento del plazo de presentación del programa de trabajo y de los plazos parciales establecidos en el mismo y el de presentación del plan de seguridad y salud en el trabajo.

Ambas circunstancias han quedado acreditadas en el expediente.

5. Es palmario el incumplimiento del plazo de presentación del programa de trabajo y de los plazos establecidos en los presentados sucesivamente -en número de cuatro- por el contratista. Incumplimiento notorio que se ha concretado en no haber iniciado las labores que constituyen la prestación objeto del contrato pese al tiempo transcurrido desde su adjudicación. La renuencia del contratista a cumplir se evidencia además por su conducta: la presentación de los sucesivos programas se hizo siempre tras ser requerido por la Administración para formularlos y nunca solicitó el otorgamiento de prórroga alguna del plazo contractual.

Como bien expresa el Consejo de Obras Públicas, la inejecución de la prestación obligada es debida a cuestiones económicas; en concreto, a haber formulado el contratista una oferta insuficiente para afrontar el coste de las labores. La presentada lo fue con una baja del 42,64 % respecto del precio de licitación. Aun cuando no resultó posible calificarla de anormal o temeraria legalmente, es evidente que difícilmente podía ser suficiente para sufragar la ejecución de las labores.

Frente a este hecho que aparece incuestionable, la adjudicataria ha alegado un rimero de argumentos justificativos de su actuar que no son estimables:

- En primer término, ha aducido la improcedencia de la resolución hasta que no se incoen y terminen los procedimientos de interpretación del contrato y de resolución de incidencias contractuales, que solicitó en agosto de 2019.

Ha de señalarse que la iniciación de ambos procedimientos corresponde a la Administración, sin que el contratista tenga un derecho subjetivo a su incoación. Y ello por cuanto ambos son manifestación de las prerrogativas -excepcionales desde el punto de vista del derecho privado- que le reconoce la ley (artículo 210).

Por otra parte, el Consejo ha señalado que el objeto del procedimiento de interpretación contractual es fijar el alcance jurídico de las cláusulas contractuales oscuras. No versa sobre cuestiones fácticas. Y el de resolución de incidencias se ciñe a determinar la extensión de la prestación objeto del contrato.

Ninguna de estas circunstancias concurren en el caso presente. No hay duda jurídica alguna en lo tocante a la obligación del contratista de ejecutar las labores en los términos establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, que constituyen la ley del contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 1091 del Código Civil. Y tampoco existe cuestión que aclarar respecto de la extensión de la prestación debida. En este sentido, debe reseñarse que el adjudicatario declaró expresamente en el acta de comprobación de replanteo que "... de la comprobación del replanteo se deduce que las características geométricas de la obra son sensiblemente conformes con las del proyecto objeto del contrato" y que "el contratista expresa su conformidad sin reserva alguna sobre lo expuesto".

Finalmente, debe recordarse que la eventual incoación de dichos procedimientos -aun cuando se hubiere hecho- no tiene efecto enervatorio o impeditivo alguno sobre otro cuya finalidad sea dilucidar la procedencia de la resolución de un contrato.

- En segundo término, el contratista ha alegado que no ha ejecutado las labores porque procedía tramitar y aprobar una modificación del contrato. Funda su alegación en que la dirección de obra le comunicó que ejecutara un listado de parches en las vías objeto de conservación y que ampliara la anchura del fresado previsto y el espesor de la mezcla bituminosa en determinados tramos.

Los servicios técnicos y el Consejo de Obras Públicas han señalado que dicho listado corresponde a labores previstas en la prestación debida y que las variaciones introducidas tienen escasa relevancia cuantitativa ("incidencia muy baja sobre el rendimiento en el conjunto de la obra", dice el segundo de los órganos citados) en el precio del contrato, de manera que no constituyen modificaciones contractuales.

Las prestaciones debidas aparecen definidas en los pliegos. Ahora bien, esas definiciones no son invariables. Pueden ser alteradas, de manera relevante, en lo tocante a su cantidad y calidad -sin llegar a quedar desvirtuadas en sus elementos esenciales- a través de las correspondientes modificaciones contractuales (Ley de Contratos del Sector Público, artículo 107). Y pueden ser también perfiladas o acomodadas cuantitativamente a la realidad física o a las necesidades concretas. La propia naturaleza de las cosas así lo impone. Esa acomodación no comporta una modificación contractual, sino una adecuación de la prestación a las circunstancias concurrentes. Aparece entonces en la contratación administrativa la figura del exceso de medición, que hace referencia a las variaciones que, durante la correcta ejecución de la obra, afecta al número de unidades y que no puede comportar un incremento del gasto superior al 10 % del precio del contrato. Dichos excesos de medición son abonables conforme con los precios unitarios del contrato.

En el caso presente, el listado de parches comunicado a la contratista para su ejecución -aumento de la superficie de fresado y del espesor de la capa bituminosa- comportaba solo el incremento de diversas unidades de obra, previstas en el proyecto, sin alteración de sus cualidades, a la vista de los datos obrantes en el expediente y de lo dicho por los servicios preinformantes. En consecuencia, a la vista de su contenido, tiene su encaje natural en la citada figura del exceso de medición, sin constituir -dada su naturaleza y entidad- un modificado del contrato y, por ende, sin requerir la tramitación de un procedimiento encaminado a su aprobación.

- Tampoco es estimable la excusa aducida por la licitadora para no cumplir consistente en que se ha producido una supuesta subida del precio de los materiales, lo que haría procedente el reequilibrio del contrato, al haberse trastocado su economía.

Varias razones llevan a desechar la excusa. En primer término, la inaplicabilidad de la técnica ordinaria de reequilibrio a los contratos de obras. En la legislación administrativa de contratos, esa técnica queda ceñida a las figuras concesionales; esto es, a los contratos de tracto sucesivo y larga duración. En segundo lugar, una falta de acreditación por el contratista de dicha eventual subida de los costes. El adjudicatario se ha limitado a alegarla sin prueba justificativa alguna. Esta falta de prueba orilla también la eventual aplicación de los mecanismos generales y extraordinarios de reequilibrio de toda relación contractual (alteración de la base de negocio y cláusula rebus sic stantibus), al no haber acreditado el desbaratamiento total de la economía contractual por una causa ajena a las partes. Y, en fin, porque el incremento de las materias primas -caso de haberse producido y si no produce el citado desbaratamiento- es un agio comprendido en el riesgo y ventura ordinario asumido por el contratista.

El riesgo y ventura constituye el principio rector de los contratos administrativos. Comporta una distribución de riesgos entre las partes, la Administración y el contratista, dimanante de la vigencia del precio cierto que los rige -por aplicación de la legislación presupuestaria- y que excluye la aplicación de la rescisión por lesión (laesio ultradimidium). En su virtud, los contratos administrativos se configuran como contratos de resultado, siendo irrelevante para las partes -salvo en los casos legalmente previstos- las vicisitudes que pudieren padecer cada una de ellas con ocasión de su cumplimiento. En consecuencia y respecto del contratista, el error en los cálculos a la hora de formular su oferta, los avatares de su organización interna y la incidencia de las circunstancias externas en el desenvolvimiento de su actividad no le facultan para solicitar ni la modificación, ni la rescisión del contrato.

- La adjudicataria ha invocado también la existencia de una situación de suspensión tácita de la obra, imputable a la Administración. Ello comportaría que la resolución del contrato -caso de adoptarse- debería serlo sin imputación de culpabilidad y con reconocimiento de su derecho a percibir el 3 % del precio del contrato en concepto de beneficio industrial.

Tampoco es de recibo lo dicho por la contratista.

La suspensión jurídica de un contrato comporta la paralización de los trabajos por concurrir circunstancias objetivas justificadas no imputables a la contratista. Puede acordarse expresamente por la Administración, documentándose en la correspondiente acta o producirse materialmente (suspensión tácita), cuando la paralización de las labores se da con el asentimiento implícito de aquella (facta concludentia). Requiere en todo caso la inexistencia de un incumplimiento por el contratista.

En el caso presente, no puede hablarse de suspensión del contrato. Ni la Administración ha paralizado expresa y formalmente los trabajos, ni ha amparado o consentido la situación por concurrir circunstancias objetivas y ajenas al contratista. Antes al contrario, el relato fáctico consignado en los antecedentes del dictamen acredita que los servicios administrativos le requirieron reiteradamente la presentación del programa de trabajo y la iniciación de las labores, señalándole que no hacerlo comportaba el incumplimiento de sus obligaciones contractuales esenciales. La falta de iniciación de los trabajos, esto es, la inejecución de la prestación ha sido imputable exclusivamente a la adjudicataria sin que concurra causa alguna que justifique su conducta. No cabe por tanto apreciar la existencia de una suspensión tácita del contrato. Lo que ha existido es un incumplimiento de la obligación de iniciar y ejecutar los trabajos, prolongado en el tiempo por la contumaz renuencia del contratista a hacerlo, perjudicándose de manera notoria los intereses públicos.

- Finalmente, no impide la terminación del procedimiento de resolución contractual y la adopción del correspondiente acuerdo -frente a lo dicho por el adjudicatario- la interposición de un recurso de reposición contra el acuerdo de iniciación de este. Dicho acuerdo es un acto de mero trámite no susceptible de impugnación separada. Y aun cuando lo fuera, la interposición del citado recurso no tiene efecto suspensivo. En consecuencia, no cabe alegarlo como circunstancia obstativa para resolver.

Por todo lo dicho, al concurrir la causa prevista en el artículo 223.f) de la Ley de Contratos del Sector Público en relación con la cláusula 33.ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, consistente en el incumplimiento por el contratista de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato, procede resolver y liquidar el contrato. Dicha resolución es exclusivamente imputable al adjudicatario, de suerte que debe calificarse como culpable con las consecuencias que ello comporta: la pérdida de la garantía prestada y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios irrogados a la Administración.

6. Respecto de la indemnización de daños y perjuicios a abonar por el contratista, no es preciso instruir un procedimiento con tal objeto. Su cuantía fue determinada inicialmente por la Demarcación de Carreteras del Estado en Castilla y León y el contratista ha tenido la oportunidad de alegar sobre este extremo -y lo ha hecho- en el trámite de audiencia del presente expediente.

El citado órgano periférico cuantificó el montante de los daños en 633.627,76 euros. Ese importe corresponde al coste de las actuaciones de reparación de firme llevadas a cabo en las vías por los titulares de los contratos de conservación integral y por la propia Administración (534.427,09 euros) y al coste de los proyectos de reparación del firme elaborados a causa de la inactividad de la contratista (99.200,67 euros).

El Consejo de Obras públicas ha objetado el primero de los montantes. Señala que "a los importes pagados por la Administración habría que descontar lo que hubiera costado la realización de los trabajos con los precios del proyecto adjudicado y con aplicación de la baja. De esa manera se obtendrían los sobrecostes, en su caso, de la ejecución de esas partidas, que es lo que se podría reclamar al adjudicatario en concepto de daños y perjuicios a la Administración por su incumplimiento culpable, ya que aquí el concepto de reparación integral del daño debe estar ligado a la relación contractual existente entre ambas partes".

El Consejo de Estado comparte el criterio expresado por el Consejo de Obras Públicas. La obligación que pesa sobre el contratista es la de indemnizar los daños causados a la Administración. No la de asumir el coste íntegro de las labores dejadas de ejecutar.

En el caso presente, los daños irrogados se ciñen a los sobrecostes y los gastos que no se hubieran producido caso de un cumplimiento del contrato por la adjudicataria. Y esos daños son los dichos por el órgano consultivo del departamento: la diferencia entre el coste de los trabajos hechos y lo que hubieran costado si se hubieran llevado a cabo conforme con los precios del contrato adjudicado y el importe de los proyectos elaborados para afrontar su ejecución. Por consiguiente, procede hacer el correspondiente ajuste en la cantidad fijada en la propuesta de resolución.

7. El Consejo de Estado también participa del parecer del Consejo de Obras Públicas sobre la conveniencia de ponderar, muy especialmente, la procedencia de iniciar un expediente de prohibición para contratar con la Administración de la adjudicataria. Su actuación no se ha acomodado a la lealtad y buena fe exigible en toda relación contractual, apreciándose una contumaz voluntad de incumplir sus obligaciones. Ha causado notables perjuicios al interés público. Todo ello ha de ser valorado a los efectos de determinar si resulta adecuado permitirle participar en el futuro en otros procedimientos de licitación.

8. Finalmente, no puede dejar de formularse una consideración que excede propiamente el objeto de la consulta. En el expediente sometido a dictamen se aprecia una situación dada en innumerables ocasiones en otros de resolución y de modificación de contratos. Se trata de casos en los que las ofertas formuladas por los adjudicatarios son palmariamente insuficientes para afrontar, con solvencia, el coste de las obras a ejecutar. Ello motiva que luego sea preciso, bien resolver los contratos -como en el caso presente- por la negativa o imposibilidad de ejecutarlos en los términos definidos en las ofertas, bien afrontar impertinentes solicitudes de modificaciones contractuales encaminadas a incrementar el precio y compensar las bajas de licitación habidas.

Frente a estas situaciones, la legislación no ofrece ningún instrumento que garantice el interés público. La Administración está obligada a aceptar la oferta más ventajosa presentada, sin poder dejar desierta la licitación -salvo en casos excepcionalísimos-, asumiendo sus temores -que luego se hacen realidad en muchos casos- de que los trabajos no podrán ser ejecutados o lo serán en condiciones defectuosas. El sistema de ofertas anormalmente bajas legalmente previsto no es un remedio eficaz para solventar estas situaciones, pues se trata de una figura funcional que opera en relación con otras ofertas presentadas y no permite excluir a las que objetivamente son palmariamente insuficientes económicamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

Primero.- Resolver el contrato de obras de "Rehabilitación estructural del firme en las carreteras N-VI y N-110 entre los pp. kk. 61+430 al 84+920 y 107+740 al 226+400, respectivamente. Carreteras: N-VI y N-110. Tramo: Varios. Provincia de Segovia", adjudicado a la empresa Aglomerados Los Serrano, S. A., por causa imputable a la contratista, con pérdida de la garantía prestada.

Segundo.- Liquidar el contrato.

Tercero.- Acordar que el contratista indemnice a la Administración con la cantidad procedente conforme con lo expuesto en el número 6 del cuerpo de este dictamen, compensándose, hasta la cantidad concurrente, dicha indemnización con el montante de la garantía prestada y sin perjuicio de la subsistencia de su responsabilidad en lo que se refiere al importe que exceda de esta.

Cuarto.- Ponderar la conveniencia de incoar un procedimiento de prohibición para contratar con la Administración de la adjudicataria".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de febrero de 2024

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRANSPORTES Y MOVILIDAD SOSTENIBLE.