Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de noviembre de 2023, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por una Orden de 29 de septiembre de 2023, con registro de entrada el día 4 de octubre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato entre la Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia y la empresa "China Meheco Co. Ltd" para el suministro de diverso material.

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 24 de marzo de 2020, la directora general de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud (SNS) y Farmacia acordó a favor de la empresa "China Meheco Co. Ltd" la adjudicación de un contrato para el suministro de 18.000.000 de unidades de mascarillas quirúrgicas KN95, 18.000.000 de unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2, 400.000 unidades de gafas de protección PVC y 1.000.000 de unidades de guantes de nitrilo por un importe total de 58.695.400 USD (VAT 0 %), siendo el importe estimado de 54.433.274,60 euros (65.864.262,27 euros, IVA incluido) al cambio de euro del 24 de marzo de 2020. Además, se incluían gastos de tasas y aranceles y un 10 % de otros gastos por importe de 5.443.327,46 euros, de lo que resultaba un importe total de 71.307.589,72 euros.

La contratación se llevó a cabo mediante el procedimiento de emergencia, en virtud del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, conforme a lo establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

El precio se corresponde con el consignado en la orden de pago n.º 20M7412Y emitida el 24 de marzo de 2020 por "China Meheco Co. Ltd" y su pago se efectuó por orden de transferencia del Banco de España de esa misma fecha.

Según quedó recogido en la resolución de adjudicación de la directora general de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia, debían realizarse las siguientes entregas:

- Primera semana: 2.000.000 de unidades de mascarillas KN95, 2.000.000 de unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2, 400.000 unidades de guantes de nitrilo y 30.000 unidades de gafas de protección.

- Segunda semana: 2.000.000 de unidades de mascarillas KN95, 2.000.000 de unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2, 600.000 unidades de guantes de nitrilo y 70.000 unidades de gafas de protección.

- Tercera semana: 7.000.000 de unidades de mascarillas KN95, 7.000.000 de unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2 y 70.000 unidades de gafas de protección.

- Cuarta semana: 7.000.000 de unidades de mascarillas KN95, 7.000.000 de unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2 y 70.000 unidades de gafas de protección.

- Quinta semana: 80.000 unidades de gafas de protección.

- Sexta semana: 80.000 unidades de gafas de protección.

El 26 de marzo de 2020 las partes firmaron el contrato, actuando en representación del Reino de España el embajador en la República Popular China.

En la cláusula tercera se detallan tanto la cantidad de suministros como los precios respectivos en términos coincidentes con los recogidos en la resolución de adjudicación y declaración de emergencia del contrato, previéndose en la cláusula quinta el pago del 100 % del precio del contrato por anticipado, una vez emitidas las correspondientes facturas. Las condiciones de envío se recogen en la cláusula sexta, cuyo contenido responde a las entregas previstas en la resolución de adjudicación antes citada.

De conformidad con lo dispuesto en la cláusula octava, el vendedor garantiza que la mercancía suministrada cumple con los requisitos de calidad y las especificaciones previstas en el contrato, estableciéndose un período de garantía de 24 meses desde la fecha del envío de los productos.

Se reconoce al comprador la facultad de inspeccionar las condiciones de transporte de las mercancías antes del envío, previa comunicación al vendedor del inspector designado y de la fecha de la inspección (cláusula décima). Asimismo, se establece la posibilidad de reclamar en caso de que la cantidad de bienes suministrados o las condiciones del empaquetado no respondieran a lo acordado (cláusula undécima).

Las discrepancias relacionadas con el contrato o con su ejecución habrán de resolverse mediante negociación entre las partes, tal y como prevé la cláusula decimocuarta del contrato. En caso de no alcanzarse una solución, las partes deberán, en virtud de lo dispuesto en esta cláusula, someterse al arbitraje de la "China International Economic and Trade Arbitration Commission" (CIETAC), cuya decisión tendrá carácter final y será vinculante para ambas partes.

Finalmente, la cláusula decimoquinta previene que el contrato se interpretará de acuerdo con las reglas de uso estandarizado en el comercio internacional de 2010, publicadas y codificadas por la Cámara de Comercio Internacional (ICC).

Con fecha 2 de abril de 2020, se firma por las partes una adenda al contrato en cuya cláusula segunda se especifica que el comprador confirma que los bienes se ajustan a la legislación española y que, en caso de disconformidad, cualquier compensación, reclamación, coste, multa, requerimiento o responsabilidad relacionada con esa disconformidad será soportada por el comprador, que no está legitimado para cancelar el contrato o rechazar o devolver los bienes como consecuencia de ello. Aclara la cláusula tercera que, en caso de contradicción entre el contrato y la adenda, prevalecerá esta.

Segundo.- Con fecha 22 de mayo de 2020, el órgano de contratación requirió al contratista el cumplimiento de los compromisos adquiridos y de los plazos de entrega del suministro estipulados. Tras la valoración de las alegaciones presentadas por el contratista, el órgano de contratación aceptó el nuevo calendario de entrega propuesto atendiendo a las necesidades del SNS de este tipo de productos.

La totalidad de la entrega de los suministros finalizó en China (concretamente, en Xinzheng y Shanghai) el 30 de septiembre de 2020 según consta en el acta de recepción y conformidad, que fue firmada por la directora general de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia el 22 de octubre de 2020. La fecha de entrega se refiere a la entrega a DSV, empresa contratada como transitaria, en China.

Tercero.- El 7 de mayo de 2021, el Instituto de Gestión Sanitaria (INGESA) envió solicitud formal de ensayo de las gafas de protección al Centro de Medios de Protección (CNMP), cuyo informe n.º 11306521 fue remitido por el INGESA a la Dirección General de Cartera Común del SNS y Farmacia.

El objeto de dicho informe, que fue emitido el 10 de mayo de 2021, consistía en "descubrir los resultados de los siguientes ensayos: potencia esférica y astigmática en oculares montados o sueltos que cubren ambos ojos; potencia refractiva prismática en oculares montados o sueltos que cubren ambos ojos; difusión de la luz; protección contra gotas de líquidos (gafa integral)". Los ensayos se realizaron sobre tres muestras atendiendo a lo dispuesto en la normativa UNE-EN 166:2002, UNE-EN 167:2022 y UNE-EN 168:2022, llegándose a la conclusión de que el producto no cumplía los requisitos de difusión de luz establecidos en el apartado 4 de la normativa UNE: EN 166/2002. Se advertía, no obstante, que el ensayo de difusión de la luz se había realizado solo sobre dos de las tres muestras facilitadas y que los resultados se habían expresado "teniendo en cuenta la incertidumbre de medida del laboratorio". Aclaraba el informe que "dicha incertidumbre está a disposición del cliente si así lo solicita".

Según hizo constar el INGESA, este ensayo era crítico, pues ponía de manifiesto la dispersión del haz de luz al atravesar el ocular, lo que distorsiona la visión y puede ocasionar molestias al usuario, no siendo procedente su distribución.

Cuarto.- A la vista del resultado del ensayo, se consideró que las gafas de protección no podían ser aceptadas, pues no se atenían a lo concertado y no ofrecían garantías para su utilización. En consecuencia, el 29 de diciembre de 2021, la Dirección General de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia, como órgano de contratación, envió requerimiento a la empresa "China Meheco Co. Ltd", en el que se solicitaba lo siguiente:

"1. La reposición a la mayor brevedad posible de la totalidad de unidades de gafas protectoras suministradas. Actualmente el stock existente es de 369.700 unidades. Este suministro se realizará con empresa/s fabricante/s autorizada/s por el gobierno chino que cumpla con los estándares de calidad requeridos tras la oportuna validación técnica de la documentación presentada y la aceptación de la misma.

2. La reexpedición de la mercancía no conforme a origen".

En su tercer y último punto, el requerimiento señalaba que la adjudicataria debía "abonar los gastos ocasionados en el transporte hasta España y los gastos que se ocasionen con la reposición de las unidades, siempre y cuando los plazos de entrega sean aceptados por el órgano de contratación".

En relación con el primer punto del requerimiento se precisa que la entrega debía ser aceptada por el órgano de contratación, con advertencia de que, en caso de no aceptarse, se procedería a la resolución del contrato, debiendo en tal caso ser integrado el importe de las gafas de protección no conformes, junto con los gastos mencionados en los puntos 2 y 3.

Quinto.- El 20 de enero de 2022, la representante legal de la compañía "China Meheco Co. Ltd" acusó recibo del requerimiento reseñado en el antecedente anterior y manifestó la necesidad de verificar la situación, dado el tiempo transcurrido desde la entrega del material.

Ante la falta de actuación de la empresa, la Dirección General de Cartera Común del SNS y Farmacia reiteró mediante correo de 15 de febrero de 2022 la necesidad de realizar las actuaciones precisas para cumplir con lo requerido y de proceder, en consecuencia, a la reexpedición de la mercancía no conforme y a su reposición. En su respuesta a este correo, remitida el 22 de febrero siguiente, la contratista negó la existencia de un problema de calidad en el material suministrado y expresaba su disconformidad con lo solicitado.

Ya antes de esa respuesta -concretamente, el 16 de febrero de 2022-, "China Meheco Co. Ltd" había remitido a la Dirección General de Cartera Común del SNS y Farmacia una carta en la que, tras señalar que la empresa había cumplido con la obligación de suministro derivada del contrato, proporcionando materiales antiepidémicos de alta calidad, manifestaba su desconcierto ante una reclamación referida a las gafas protectoras de PVC formulada casi dos años después del cumplimiento de las obligaciones contractuales. Señalaba que había llevado a cabo una verificación detallada y que había mantenido una comunicación estrecha con el fabricante, llegando a la conclusión de que la mercancía cumplía con los requisitos exigidos. Sostenía que la empresa "no ha recibido objeción alguna por su parte hasta el momento" y que el fabricante consideraba que las gafas protectoras de PVC cumplían con el estándar de calidad exigido por el contrato. Añadía que no se había realizado inspección alguna inmediatamente después de la recepción de los bienes, que solo se seleccionaron dos muestras para la inspección y que esta se realizó un año después de la entrega. Entendía que el fabricante no podía aceptar los resultados de la inspección, entre otras razones, por haberse encomendado a un organismo sin el previo acuerdo entre las partes, por no haberse analizado más que dos muestras y por haber indicado el propio informe del CNMP que el resultado de las pruebas realizadas era incierto.

Concluye haciendo constar su disconformidad con la reclamación, insistiendo en que se ha formulado "más allá del límite de tiempo razonable" y en que las gafas proyectoras suministradas tenían una calidad adecuada.

En respuesta a esta carta, la Dirección General remitió el 1 de marzo de 2022 un escrito en el que explicaba que las pruebas practicadas tenían por objeto verificar si las gafas suministradas cumplían con lo establecido en el contrato y especificado en el documento de conformidad entregado y en las propias gafas. Aclaraba que el organismo que las había realizado es el CNMP del Instituto de Seguridad y Salud en el Trabajo, un organismo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social con condición de medio propio y servicio técnico de la Administración General del Estado que proporciona servicios destinados a la prevención de riesgos laborales en el ámbito de los equipos de protección individual. Añadía que el CNMP es un Organismo Notificado a la Unión Europea con el n.º 0159, para la aplicación del Reglamento (UE) 2016/425 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, relativo a los equipos de protección individual (EPI), acreditado por ENAC como laboratorio de ensayo y organismo de control con arreglo a la norma UNE-EN ISO 17025, con acreditación n.º 1108/LE2151.

La carta señala que las gafas de protección suministradas fueron inspeccionadas a su recepción, comprobándose que en la parte superior de la montura figuraba la marca "DJM EN 166 CE" y que esta misma norma y el símbolo CE constaban también en la hoja incluida en el envase individual de cada gafa, correspondiéndose, por tanto, con las condiciones establecidas en el contrato, motivo por el cual fueron aceptadas inicialmente. No obstante, siguiendo el procedimiento de calidad establecido en el Ministerio de Sanidad, antes de proceder a su distribución se envió una muestra a ensayo en el CNMP con objeto de verificar las especificaciones declaradas, siendo así que los valores obtenidos en el ensayo de difusión de la luz no resultaron conformes con la especificación que figura en la Norma UNE-EN 166: 2002. Señala el órgano directivo que "si el ocular presenta un factor de difusión elevado, esto se traduce en una falta de translucidez en el ocular que puede originar mareos y dolor de cabeza; es un defecto del visor que el ojo no corrige y tampoco se puede actuar sobre el medio para contrarrestar su efecto. En consecuencia, las gafas no pueden ser aceptadas para su distribución al personal sanitario, tal como se le comunicó en nuestro requerimiento de 10 de enero de 2022".

Según se indica a continuación, "el Ministerio de Sanidad puede realizar las comprobaciones que considere oportunas sobre los productos adquiridos en todo momento y sin mediar notificación alguna a los proveedores o fabricantes de los productos. Las estipulaciones del contrato, a las que quedan vinculadas ambas partes, no contienen limitación alguna en este sentido ni plazos para su realización". Sostiene, además, que en la parte III de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías que la contratista cita en su escrito se indica que el comprador debe examinar las mercancías y "comunicar toda falta de conformidad con lo estipulado en un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto, y, a más tardar, dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador". Advierte que el requerimiento formulado se ha ejecutado dentro de este plazo.

Sexto.- Mediante correo de 4 de marzo de 2022, al que acompañaba la carta extractada en el antecedente anterior, la Dirección General de Cartera Común del SNS y Farmacia se ratificó en el requerimiento formulado e instó a la adjudicataria al estricto cumplimiento del contrato y a sustituir, a tal fin, el material defectuoso suministrado por mercancía que cumpliera los estándares de calidad establecidos en la documentación contractual, con advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procedería a la resolución del contrato.

En respuesta a ello, "China Meheco Co. Ltd" comunicó el 22 de marzo de 2022 su voluntad de cooperar "para investigar el problema y llegar a una solución adecuada" y solicitaba que se proporcionasen determinados documentos a fin de poder efectuar las comprobaciones oportunas y "hacer esfuerzos conjuntos para resolver el problema lo antes posible".

Facilitada dicha documentación a la contratista, esta remitió correo el 7 de mayo de 2022 indicando que "debido a los múltiples brotes de Ómicron en China, nuestra comunicación con la fábrica se ha visto afectada, por lo que habrá retraso en la respuesta del fabricante"; solicitaba que se proporcionasen "más complementos y explicaciones para llegar a una resolución adecuada lo antes posible".

A dicha solicitud respondió la Dirección General el 10 de mayo de 2022, haciendo constar que ya se facilitó "la información correspondiente al número de lote, así como el certificado de las condiciones de conservación de los productos emitido por la empresa "LOGISTA PHARMA" debidamente firmado por un técnico del Departamento de Garantía de Calidad que da fe de dichas condiciones y no cabe poner en duda". Instaba a la adjudicataria a responder a la mayor brevedad.

Con fecha 17 de noviembre de 2022, la Dirección General de Cartera Común del Sistema Nacional de Salud y Farmacia remitió un nuevo correo electrónico requiriendo nuevamente la reposición de la totalidad de las unidades de gafas protectoras suministradas y la reexpedición de la mercancía no conforme a origen. No consta respuesta de la contratista a este último requerimiento.

Séptimo.- El 16 de febrero de 2023, la Dirección General de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia acordó el inicio del expediente de resolución del contrato y notificó a la empresa "China Meheco Co. Ltd" el trámite de audiencia para que, en el plazo de diez días, pudiera formular alegaciones y aportar cuantos documentos y justificaciones considerara oportunos.

Octavo.- El 24 de febrero de 2023, la empresa "China Meheco Co. Ltd" formuló alegaciones, haciendo constar que, tras una estricta verificación con el fabricante, no detectaron deficiencia alguna en los productos suministrados, que cumplían con los requisitos estándar exigidos, tal y como quedó recogido en el documento de declaración de conformidad enviado en marzo de 2020. Reiteran que la inspección no se realizó tras la recepción de las gafas protectoras y que solo se seleccionó una pequeña cantidad de muestras que fueron analizadas por una empresa no autorizada por la compañía y más de un año después de la entrega. Entienden, tras haber comprobado los hechos relativos a la ejecución del contrato y a la vista de las estipulaciones del contrato y de las disposiciones legales aplicables, que no procede la resolución del contrato. Recuerdan que, de conformidad con la cláusula 14 del contrato, las disputas surgidas entre las partes que no se resuelvan por consenso deben someterse a arbitraje a través de la "China International Economic and Trade Arbitration Comission" (CIETAC).

Noveno.- El 16 de junio de 2023, el director general de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia formuló propuesta de resolución del contrato.

Tras examinar y dar respuesta a las alegaciones formuladas por la contratista, la propuesta recuerda que son causas de resolución del contrato las consignadas en los artículos 211 y 306 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de acuerdo con los términos de aplicación del artículo 212 y con los efectos previstos en los artículos 213 y 307 de dicha ley. En particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211.1.f), es causa de resolución el incumplimiento de la obligación principal del contrato. No obstante, la propuesta advierte que la cláusula 14 del contrato prevé que, en caso de que existan disputas entre las partes y siempre que no hayan podido resolverse de manera amistosa, resulta necesario acudir a la entidad "China International Economic and Trade Arbitration Comission" (CIETAC) para resolver las disputas puestas de manifiesto en el expediente.

A la vista de todo ello y teniendo en cuenta que las gafas de protección suministradas por la contratista no cumplían con los requisitos exigidos, la propuesta concluye que procede:

"Primero. Admitir parcialmente las alegaciones (...) en el sentido de remitir este expediente a la entidad "China International Economic and Trade Arbitration Comission" (CIETAC), manteniendo las pretensiones de resarcimiento que se han puesto de manifiesto en esta resolución.

Segundo. Reclamar ante la entidad "China International Economic and Trade Arbitration Comission" (CIETAC) a la empresa "China Meheco Co. Ltd" el reintegro de la cantidad que le abonó el Ministerio de Sanidad anticipadamente, el día 24 de marzo de 2020, y que asciende a un total de 876.336,08 euros.

Tercero. Solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios asociados a la resolución de este contrato, que se cuantifican en atención a: 1) los gastos ocasionados por el transporte de los productos defectuosos y por su almacenaje (464.155 euros); 2) Los gastos ocasionados por la necesaria retirada y posterior destrucción de estos productos (10.699 euros)".

Finaliza la propuesta señalando que la resolución que ponga fin al procedimiento agota la vía administrativa y puede ser impugnada en reposición ante el mismo órgano que la dicta o ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Décimo.- El 22 de junio de 2023, la Abogacía del Estado informó favorablemente la propuesta de resolución reseñada en el antecedente anterior.

Undécimo.- Obra en el expediente un correo electrónico remitido el 6 de julio de 2023 por el director general de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia del Ministerio de Sanidad a la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Pekín en el que se pone de manifiesto, en relación con el conflicto con la empresa "China Meheco Co. Ltd", la necesidad de acudir al arbitraje de la CIETAC y se solicita orientación acerca del modo de proceder.

Obra, asimismo, la respuesta remitida desde dicha Oficina el 10 de julio de 2023, expresando la procedencia de trasladar la cuestión a la Abogacía del Estado en el Ministerio de Sanidad.

En tal estado, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta del Consejo de Estado la propuesta de resolución del contrato suscrito entre la Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia y la empresa "China Meheco Co., Ltd" para el suministro de 18.000.000 de unidades de mascarillas quirúrgicas KN95, 18.000.000 de unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2, 400.000 unidades de gafas de protección PVC y 1.000.000 de unidades de guantes de nitrilo, por un importe total de 71.307.589,72 euros.

Dicho contrato fue adjudicado el 24 de marzo de 2020 a través del procedimiento de emergencia previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, entonces vigente.

II. El Consejo de Estado emite el presente dictamen en virtud de lo establecido en el artículo 22.11 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, a cuyo tenor "la Comisión Permanente del Consejo de Estado será consultada en los asuntos relativos a la nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista, y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

III. Desde el punto de vista formal, el Consejo de Estado considera que se han observado en este expediente los trámites previstos en la legislación aplicable. Constan, en particular, la audiencia a la empresa contratista, la propuesta de resolución y el informe de la Abogacía del Estado (artículo 109 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre). Procede, pues, pasar a examinar la cuestión planteada.

IV. Tal y como ha quedado expuesto, la propuesta de resolución de contrato a la que se refiere la consulta se fundamenta en el supuesto incumplimiento por parte de la contratista de la obligación principal del contrato (artículo 211.1.f) de la LCSP).

En particular, el órgano instructor sostiene que el producto suministrado (concretamente, las gafas de protección de PVC) no cumplía con los requisitos de calidad exigidos, tal y como puso de manifiesto el ensayo realizado por el Centro Nacional de Medios de Protección (CNMP), que evidenció que las muestras analizadas no respondían a las especificaciones técnicas de difusión de la luz recogidas en la normativa UNE-EN 166:2002. A la vista del resultado de dichas pruebas, realizadas sobre dos unidades de un stock de 400.000 unidades, se considera por la Administración contratante que se ha producido el aludido incumplimiento y que la contratista debe reintegrar el precio de los bienes suministrados, que ascendió a 876.336,08 euros, y resarcir los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato, que se concretan en 464.155 euros en concepto de gastos de transporte y almacenamiento de los productos defectuosos y 10.699 euros por su retirada y posterior destrucción.

La contratista, por su parte, además de justificar la adecuación de los productos suministrados a las prescripciones técnicas exigidas y de cuestionar tanto la procedencia de analizar la mercancía meses después de su entrega, como el informe técnico en que se sustenta la pretensión resolutoria de la Administración española, pone de manifiesto que, conforme a la cláusula decimocuarta del contrato suscrito entre las partes, toda disputa relacionada con el contrato, incluidas las referidas a los productos suministrados y su conformidad a las prescripciones previstas, ha de someterse a arbitraje ante la "China International Economic and Trade Arbitration Comission" (CIETAC).

A esta cuestión se refiere expresamente la propuesta de resolución, que, tras afirmar que concurre la indicada causa de resolución del artículo 211.1.f) de la LCSP, reconoce que, de conformidad con la referida estipulación del contrato, en caso de que existan disputas entre las partes y siempre que no hayan podido resolverse de manera amistosa, debe acudirse a la entidad CIETAC para resolver dichas controversias mediante arbitraje. Así se infiere, sin duda alguna, de su tenor literal, al recogerse como punto primero de la propuesta de acuerdo que procede "admitir parcialmente las alegaciones puestas de manifiesto por la empresa "China Meheco Co. Ltd" en el sentido de aceptar remitir este expediente a la entidad "China International Economic and Trade Arbitration Comission" (CIETAC)", si bien añade el inciso "manteniendo las pretensiones de resarcimiento que se han puesto de manifiesto en esta resolución".

V. La posibilidad de sumisión a arbitraje de los conflictos que surjan entre las partes de un contrato en relación con su interpretación o ejecución no se encuentra genéricamente recogida en la LCSP, que únicamente la menciona de forma expresa en su disposición adicional primera. En ella se recoge el régimen jurídico de la "contratación en el extranjero", aplicable, según declara el primer apartado, a "los contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero". En particular, cuando tales contratos se celebren "con empresas extranjeras, se procurará la incorporación de cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles para resolver las discrepancias que puedan surgir". No obstante, "cuando no sea posible, se procurará la incorporación de cláusulas de arbitraje. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales" (apartado 3).

Pues bien, a fin de determinar si este régimen resulta de aplicación al contrato a que se refiere el expediente, es preciso recordar que se trata de un contrato de suministro, definido en el artículo 16.1 de la LCSP como aquel que tiene "por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles". En este caso, el contrato celebrado tenía por objeto la adquisición de material sanitario que incluía, entre otros elementos de protección individual, 400.000 gafas protectoras de PVC.

En este tipo de contratos y según establece el artículo 300.1 de la LCSP, "el contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas".

En el asunto examinado, la entrega del material contratado se verificó en China por la contratista a favor de los medios dispuestos por las autoridades españolas para su transporte a España, por lo que desde ese momento (30 de septiembre de 2020) resultó de aplicación la previsión del artículo 300.3 de la citada ley, según la cual "cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra". De este modo, a partir del momento en que se materializa la entrega, se produce un desplazamiento de los deberes de custodia y conservación de los suministros a la esfera de competencia de la Administración contratante, hasta la expedición del acta de recepción, cuya fecha determina el momento en que, en su caso, comienza a transcurrir el período de garantía.

Así pues, siendo el objeto del contrato la entrega y puesta a disposición de la Administración española de determinados bienes y dado que dicha entrega se produjo el 30 de septiembre de 2020 en China (punto de antecedentes), asumiendo desde ese momento el ministerio contratante las obligaciones que le impone el citado artículo 300.3 de la LCSP, cabe entender que la ejecución tuvo lugar en territorio extranjero, lo que determina la aplicabilidad de la disposición adicional primera de la LCSP, antes transcrita.

En todo caso, la ausencia en la LCSP de cualquier otra mención al arbitraje no puede en modo alguno interpretarse como una prohibición explícita de acudir a esta específica vía de resolución de los conflictos surgidos en relación con la interpretación o ejecución de los contratos. A este respecto, resulta reveladora la supresión, en la vigente ley, de la regla contenida en el artículo 50 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, a cuyo tenor "los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren". La eliminación de una previsión que de forma clara limitaba la posibilidad de acudir a este mecanismo de resolución a entes que no tuvieran naturaleza de Administración pública -que, a su vez, procedía en su literalidad de la contenida en el artículo 320 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público- permite interpretar que, bajo la vigente LCSP, esta posibilidad no se encuentra vedada.

Tampoco puede ignorarse que el contrato ahora examinado se celebró en un contexto de excepcionalidad que justificaba acudir a la vía de la contratación de emergencia y que llegó incluso a determinar la sujeción de los contratos formalizados o ejecutados total o parcialmente en el extranjero "a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero" (así lo permitía el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19).

Atendiendo a todo ello, nada cabe objetar a la inclusión en el contrato de suministro de referencia de una cláusula que expresamente prevé el sometimiento a arbitraje de cualquier controversia surgida en relación con el contrato y no resuelta de manera amistosa. Tanto la Dirección General de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia como la Abogacía del Estado en el Ministerio de Sanidad han reconocido la procedencia de aceptar las alegaciones de la contratista en este punto e incluso constan en el expediente determinados documentos de los que cabe inferir la voluntad de la Administración de realizar los trámites necesarios para someter el conflicto a la CIETAC (antecedente undécimo).

La amplitud con la que el sometimiento al equivalente jurisdiccional que constituye el arbitraje se contempla en el contrato no permite excluir de su ámbito de actuación controversia alguna, ni siquiera una referida a la eventual disconformidad de los productos suministrados con las prescripciones técnicas aplicables, como es el presente caso.

Desde esta perspectiva, el reconocimiento por parte de la Administración de la procedencia de "remitir este expediente a la entidad "China International Economic and Trade Arbitration Comission" y de reclamar ante este organismo el reintegro del precio de los bienes suministrados (puntos primero y segundo de la propuesta de acuerdo), no resulta compatible con la pretensión de reclamar, a través del presente procedimiento y en ejercicio de las potestades exorbitantes que a la Administración reconoce la legislación de contratos del sector público, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la entrega de dichos bienes (punto tercero de la propuesta). Tal pretensión se encuentra ligada a la propia determinación de la existencia o no del incumplimiento apreciado por la Administración, cuestión sobre la que esta no puede realizar ningún pronunciamiento unilateral. Admitir lo contrario supondría obviar la vigencia y obligatoriedad del contrato como ley aplicable entre las partes.

En estas circunstancias, el Consejo de Estado considera que el procedimiento de resolución no puede prosperar, ni siquiera en lo relativo a esa solicitud de resarcimiento, que resulta inescindible de una declaración de incumplimiento que no corresponde a la Administración y sobre la que este alto órgano consultivo no puede pronunciarse.

En definitiva, a la luz de las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado entiende que no cabe, a través del presente procedimiento, acordar la resolución del contrato pretendida, debiendo procederse al archivo de este expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede archivar el presente expediente de resolución de contrato del contrato entre la Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia y la empresa "China Meheco Co. Ltd" para el suministro de diverso material".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de noviembre de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE ACCTAL.,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD.