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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de noviembre de 2023, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

En virtud de Oficio de V. E. de 21 de septiembre de 2023, con registro de entrada ese mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la propuesta de modificación del contrato de gestión de servicio público para la gestión y puesta en funcionamiento de un centro de atención a las personas mayores en situación de dependencia en la residencia de Limpias, adjudicado a la entidad"Pro Maiorem Limpias, S. L.".

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 5 de junio de 2008, la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria celebró un contrato de gestión de servicios con la entidad "Calidad en dependencia siglo XXI, S. L.", cuyo objeto era la "ejecución de obras y gestión de servicios públicos para la gestión y puesta en funcionamiento de un centro de atención a personas mayores en situación de dependencia en la Residencia de Limpias".

Dicho contrato contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones:

- El adjudicatario se compromete a la ejecución del contrato con estricta sujeción a las condiciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el pliego de prescripciones técnicas (cláusula segunda).

- El precio del contrato se fija en función del tipo de plaza habilitada por la contratista, estableciéndose una contraprestación económica de 47,45 euros al día por cada plaza de dependencia máxima; de 42,50 euros diarios por cada plaza de dependencia media; y de 36,72 euros al día por cada plaza de dependencia mínima (cláusula tercera).

- El contrato está sujeto a la revisión de precios prevista en el artículo 103 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP), estableciéndose una revisión anual e incrementándose el precio con el IPC interanual general del tercer mes anterior a la finalización del año anterior al de su revisión (cláusula quinta).

- El plazo para la ejecución de las obras es de diecisiete meses, estableciéndose un plazo de duración del contrato hasta el 21 de junio de 2032 (cláusula sexta).

- El contratista se obliga a habilitar un total de cuarenta y dos plazas para residentes, debiendo cumplir con las siguientes ratios de personal: dos ATS; doce auxiliares de enfermería; fisioterapeuta, psicólogo y terapeuta ocupacional; y tres trabajadores de limpieza/lavandería y dos de cocina, además del personal adscrito a la empresa puesto a disposición del centro, entre los que debe encontrarse un auxiliar administrativo y oficial de mantenimiento, debiendo prestarse igualmente los servicios de podología y peluquería mediante su subcontratación (cláusula séptima).

- Por mutuo acuerdo de las partes, y antes de la finalización del contrato, podrán realizarse prórrogas sucesivas, sin que la duración total pueda superar el plazo máximo de cincuenta años (cláusula octava).

- El Gobierno de Cantabria ostenta la prerrogativa de supervisar e interpretar el contrato y de modificar la prestación según las conveniencias del servicio o suspender su ejecución por causa de utilidad pública, con obligación, en su caso, de indemnizar al contratista por los daños y perjuicios sufridos (cláusula décima).

- Se prevén como causas de resolución del contrato el incumplimiento de sus cláusulas y las recogidas en el artículo 167 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP) (cláusula undécima).

- En lo no previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, se aplicará lo dispuesto en el TRLCAP, en el Reglamento general de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y en las demás disposiciones aplicables (cláusula duodécima).

El pliego de cláusulas administrativas, por su parte, prevé, entre otras cuestiones, que la financiación de las obras del contrato y la explotación de la residencia serán por cuenta del adjudicatario y que, si durante la vigencia del contrato o de sus prórrogas, la Consejería decidiera incrementar el número de servicios a prestar, el precio del contrato se incrementaría en una cantidad correspondiente al número suplementario de personal a contratar. Añade que los usuarios contribuirán al pago del precio, abonándolo directamente a la empresa adjudicataria en la cuantía equivalente a la fijada en la normativa vigente para la concertación de plazas o en la normativa que, sustituyendo a la anterior, regule la contribución a la financiación de los servicios en el Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia. Por último, aclara que, en caso de ausencia temporal de un residente, debida a internamiento en centro hospitalario o vacaciones, las cuantías establecidas se reducirán en un 50 %, sin que las plazas no ocupadas por cualquier otra causa tengan coste alguno para la Administración (cláusula Q).

Establece, además, que los usuarios atendidos en la residencia participarán en la financiación del coste del servicio mediante el abono al adjudicatario de las cantidades que, según la normativa vigente, les correspondan y sin que en ningún caso se supere la cantidad fijada como coste del servicio (cláusula Q).

Se prevé, en fin, la posibilidad de modificar el número de plazas residenciales previsto en el contrato en caso de aumento de disponibilidad de los espacios que pueden ser destinados a habitaciones (cláusula V).

Segundo.- Mediante escrito de 9 de diciembre de 2021, D.ª ...... , gestora del centro residencial de mayores de Limpias, que actuaba en representación de la mercantil "Pro Maiorem Limpias, S. L.", solicitó el restablecimiento económico del contrato de gestión de servicios del Centro Residencial de Limpias, modificado el 15 de julio de 2014, por considerar que los cambios normativos producidos desde la firma del contrato habían afectado de manera directa a las condiciones establecidas en él, debido a las exigencias de aumento de personal a las que la contratista hubo de adaptarse.

El escrito detalla los referidos cambios, entre los cuales se incluye la exigencia de contar con un director, figura no prevista en el pliego de prescripciones técnicas particulares del contrato de gestión y que, sin embargo, vino impuesta por la Orden EMP/68/2008, de 27 de agosto, por la que se regulan los requisitos materiales y funcionales de los centros de servicios sociales especializados de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Como consecuencia de ello, el Centro Residencial de Limpias hubo de contratar a un director a media jornada, lo que, atendiendo al salario base mensual, al complemento de antigüedad y a los costes sociales, supone un sobrecoste de 17.157,75 euros al año.

Posteriormente, se aprobaron diversas órdenes que obligaron a incrementar la ratio del personal de atención directa, tanto en horario diurno como en horario nocturno, si bien en el escrito advierte que, tras modificarse el contrato el 14 de julio de 2014, y pasar el centro a ofrecer cincuenta y tres plazas (frente a las cuarenta y dos inicialmente habilitadas), el principal impacto económico que el centro soporta en el momento de formular la solicitud es el derivado de la Orden ESP/6/2021, de 26 de marzo, por la que se regulan los requisitos materiales y funcionales de los centros de servicios sociales especializados y los requisitos de acreditación de los centros de atención a la dependencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Dicha norma impuso una nueva obligación de ratio de personal técnico de atención directa, fijando una exigencia diaria de ciento cuarenta horas de jornada diurna (08:00 a 22:00 horas) por cada cien plazas, lo que supuso pasar de las 55,05 horas diarias previstas en los pliegos a un total de 74,20 horas diarias, produciéndose así una diferencia de 19,15 horas, que supone un aumento del 35 % de los trabajadores de la categoría profesional correspondiente, con la consiguiente carga económica. En el escrito se detallan los cálculos efectuados para cuantificar el impacto económico que dicha medida supuso para el Centro Residencial de Limpias, llegándose a la conclusión de que el coste del cumplimiento de las referidas exigencias de personal asciende a 82.516,06 euros al año.

Asimismo, la Orden ESP/6/2021 pasó a considerar como horario nocturno el comprendido entre las 22:00 y las 7:00 horas, exigiendo contar con dos personas para prestar el servicio de atención directa, lo que obligó a dotar un nuevo puesto para cubrir esa franja de nueve horas diarias, durante los trescientos sesenta y cinco días del año, esto es, un total de 3.285 horas anuales. La contratista estima que el coste anual derivado de dicha modificación es de 43.802,43 euros, según los cálculos que detalla en el escrito.

En definitiva, el coste económico que la contratista ha tenido que asumir como consecuencia del incremento de personal al que se ha visto obligada en cumplimiento de las distintas órdenes aprobadas por la Administración cántabra asciende a un total de 143.476,24 euros al año, con arreglo al siguiente desglose:

- Exigencia de un director a media jornada: 17.157,75 euros anuales.

- Aumento del personal técnico de atención directa en horario diurno: 82.516,06 euros anuales.

- Aumento del personal técnico de atención directa en horario nocturno: 43.802,43 euros anuales.

Por otro lado, el escrito explica que los precios públicos de las plazas en centros concertados están muy por encima de los fijados para las plazas del Centro de Limpias, al haber experimentado sucesivas actualizaciones destinadas a cubrir los costes derivados de las nuevas exigencias de personal, entre ellas, la prevista en la Orden EPS/16/2021, de 27 de mayo, por la que se fijan los precios públicos de las prestaciones y servicios del Instituto Cántabro de Servicios Sociales destinados a la atención a personas en situación de dependencia. Según consta en la tabla comparativa incluida en el escrito, la tarifa establecida para los centros concertados es de 57,46 euros por plaza, sin distinción en función de los grados de dependencia, mientras que las fijadas para el Centro Residencial de Limpias tras la actualización de precios realizada en junio de 2021 eran de 40,04 euros para las plazas de grado 1; 46,33 euros para las de grado 2; y 52,08 euros para las grado 3, lo que supone una diferencia de 17,42 euros; 11,13 euros; y 5,38 euros, respectivamente (esto es, un porcentaje diferencial de 43,5 %; 24,05 % y 10,34 %).

A la vista de todo lo anterior, la interesada solicita el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, aumentando el precio diario de las plazas, a fin de poder hacer frente con ello a los 143.476,24 euros que en concepto de aumento de costes derivado de la normativa aplicable se ha visto obligada a asumir.

Tercero.- Con fecha 1 de agosto de 2022, la Asesoría Jurídica del Instituto Cántabro de Servicios Sociales emitió un informe en relación con la solicitud reseñada en el antecedente anterior, aclarando que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, resultaba de aplicación el TRLCAP.

Tras recordar que el artículo 98 del citado texto legal consagra el principio de riesgo y ventura, añade que el artículo 163 regula la modificación del contrato y sus efectos, reconociendo a la Administración la posibilidad de modificarlo por razones de interés público.

Cuarto.- Remitido el expediente a la Secretaría General de la Consejería de Empleo y Políticas Sociales, fue devuelto para ser completado con determinada documentación, que debía incluir una propuesta de resolución o memoria elaborada por el Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS) y un informe del servicio jurídico con una conclusión acerca de la solicitud formulada por la contratista.

Quinto.- Con fecha 3 de abril de 2023, el ICASS emitió propuesta de resolución de la solicitud formulada por la mercantil "Pro Maiorem Limpias, S. L.".

Explica que, con posterioridad a la firma del contrato, se aprobaron diversas órdenes autonómicas que regulan los requisitos materiales y funcionales de los centros de servicios sociales especializados y los requisitos de acreditación de centros de atención a la dependencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Entre ellas menciona expresamente la Orden EPS/6/2021, de 26 de marzo, que establece la obligación de mantener unas determinadas ratios de personal directivo y de atención directa en los centros residenciales incluidos en su ámbito objetivo de aplicación, entre los que se encuentra la Residencia de Limpias. Dichas ratios plantean una exigencia de personal de atención directa para la citada residencia superiores a las establecidas en el contrato de gestión suscrito entre el Gobierno de Cantabria y la entidad gestora de aquella. En particular, y según los datos que constan en la Subdirección de Dependencia, la Residencia de Limpias cuenta con un director, tres ATS, diecisiete gerocultores con contrato indefinido (once a jornada completa y seis a jornada parcial superior al 94 %) y cuatro gerocultores con contrato temporal y jornada parcial.

Señala que dicha exigencia no ha ido acompañada de una actualización de los precios por plaza previstos en la cláusula tercera del contrato de gestión, que fueron fijados atendiendo a las ratios que en él se recogían. Aclara que los precios se han actualizado con arreglo al IPC interanual, pero sin tener en cuenta las nuevas ratios impuestas por las distintas órdenes aprobadas por la Administración cántabra.

Entiende que ello ha dado lugar a un supuesto de factum principis, al haberse adoptado por la Administración medidas ajenas al contrato, pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él, haciendo más oneroso su cumplimiento (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1995), debiendo reconocerse el derecho a una compensación.

En particular, argumenta que, al haber quedado incluida en el ámbito objetivo de aplicación de la Orden EPS/6/2021, la Residencia de Limpias debe cumplir las mismas obligaciones que el resto de centros residenciales que están acreditados en la Comunidad Autónoma de Cantabria, que operan bajo la figura del concierto prevista en la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de derechos y servicios sociales, y a las que se aplican los precios establecidos en la Orden EPS/16/2021, de 27 de mayo, por la que se fijan los precios públicos de las prestaciones y servicios del Instituto Cántabro de Servicios Sociales destinados a la atención a personas en situación de dependencia.

A la vista de todo lo anterior, la propuesta concluye que debe restablecerse el equilibrio económico-financiero del contrato de gestión del servicio público de gestión de la Residencia de Limpias aplicando a tal fin el precio previsto en el anexo de la Orden EPS/16/2021, esto es, 59,76 euros al día por plaza.

Sexto.- El 12 de mayo de 2023, la Asesoría Jurídica del ICASS emitió un informe en el que llega a la conclusión de que debe restablecerse el equilibrio económico-financiero del contrato mediante la aplicación del precio previsto en el anexo de la Orden EPS/16/2021.

Séptimo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, fue devuelto por resolución de su Presidenta de 6 de julio de 2023, por la que se solicitó que se uniesen al expediente tanto la documentación acreditativa de la legitimación de la mercantil "Pro maiorem Limpias, S. L." como la justificativa del incremento de los costes por ella soportados y la modificación del contrato aprobada el 14 de julio de 2014.

Octavo.- Con fecha 21 de septiembre de 2023, tuvo entrada en el registro del Consejo de Estado el expediente de referencia. A él se habían incorporado los siguientes documentos:

- Escritura de modificación de denominación de la mercantil "Calidad en Dependencia Siglo XXI, S. L." otorgada ante notario el 30 de octubre de 2008, en la que consta que la citada entidad pasa a denominarse "Pro maiorem, S. L.".

- Expediente de modificación del "contrato de gestión de servicio público para la gestión y puesta en funcionamiento de un centro de atención a personas mayores en situación de dependencia en la residencia de Limpias". En él obra la resolución de 14 de julio de 2014, en la que se acuerda modificar la cláusula séptima del contrato original, pasando de ofertarse cuarenta y dos plazas para residentes a cincuenta y tres, y mantener en vigor el resto de dicha cláusula y las restantes del contrato original, estableciéndose como fecha de entrada en vigor de la modificación el 15 de julio de 2014.

- Informe justificativo de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato emitido por la representación de la interesada en fecha 11 de septiembre de 2023.

En dicho informe se citan las normas que han ido exigiendo "incrementos sustanciales de la ratio de personal", entre las que se incluyen la ya citada Orden EPS/6/2021 y la más reciente Orden EPS/02/2023, de 14 de marzo, por la que se modifica la anterior. Asimismo, se relacionan los distintos escritos presentados por la contratista en solicitud del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, entre los que se incluyen el de 9 de diciembre de 2021, que dio lugar al presente expediente, dos escritos anteriores presentados en fechas 16 de mayo y 18 de noviembre de 2019 y un escrito de 6 de junio de 2023, en el que se actualiza la cuantía reclamada como consecuencia de las nuevas exigencias de personal derivadas de la Orden de 14 de marzo de 2023.

Seguidamente, el informe identifica las modificaciones de la ratio de personal a las que la contratista ha tenido que hacer frente y cuantifica el impacto económico de tales modificaciones, que se concretan en la exigencia de la nueva figura del director, en el aumento de la ratio de personal técnico de atención directa en horario diurno y en el incremento de la ratio de persona de atención directa en horario nocturno.

Por lo que se refiere a la primera de ellas, aclara la interesada que no se encuentra prevista en el contrato, cuya cláusula 2.2 dispone que "un profesional del equipo ejercerá las funciones de responsable y coordinador, constando así en la Dirección General de Servicios Sociales". Sin embargo, la Orden EMP/68/2008 exigió en su artículo 64 que todos los centros de servicios sociales contaran con "un director o directora en posesión de titulación universitaria en ciencias de la salud o en ciencias sociales y jurídicas". Tal previsión fue modulada por la Orden EMP/37/2010, cuyo artículo 15 preveía que "cuando el número total de plazas sea igual o menor de sesenta, la persona que ejerza la dirección podrá ser un miembro del equipo de atención directa, contratado en este caso para trabajar a jornada completa y dedicar a las funciones de dirección al menos la mitad de esta".

Como consecuencia de ello, el Centro Residencial de Limpias hubo de contratar a una persona a media jornada en la categoría profesional de director y asumir el aumento del coste de derivado del correspondiente salario, coste que para el año 2023 asciende a 19.004,09 euros, teniendo en cuenta el salario base mensual, el complemento de antigüedad (trienios) y los costes sociales.

En cuanto al personal de atención directa en horario diurno, el informe manifiesta que en los pliegos del contrato se establecía una ratio de 0,25, siendo cuarenta y dos las plazas del centro. Dicha ratio se mantuvo al aumentar posteriormente las plazas a cincuenta y tres, pasando a aplicarse sobre dicha cifra. La Orden de 2008 dispuso que el cómputo debía realizar en horas/día, lo que, operando la correspondiente conversión, supuso un total de 55,05 horas diarias a prestar por el personal con jornada diurna en el centro. Sin embargo, la Orden de 2023 ha fijado una exigencia diaria de 164 horas por cada cien plazas. En consecuencia, y dado que el centro cuenta con cincuenta y tres plazas, deben cumplirse 86,92 horas diarias de atención prestada por personal técnico de atención directa en jornada diurna, lo que supone un total de 31,87 horas más al día y un aumento de trabajadores de la categoría profesional correspondiente del 58 %, con la consiguiente carga económica, que asciende a 153.022,96 euros. El informe detalla las operaciones que llevan a alcanzar este importe, teniendo en cuenta el número de trabajadores necesarios para atender al aumento de personal, el salario base al mes y al año, la antigüedad, los complementos por festivos y festivos especiales y los costes sociales.

Estos mismos parámetros se toman en consideración para cuantificar el impacto económico derivado del aumento de la ratio del personal de atención directa en horario nocturno. El informe aclara que el contrato no prevé una ratio específica, pues las horas de atención de la franja nocturna (de 22:00 a 8:00 horas) quedaban incluidas en la ratio global de 0,25, si bien la normativa aplicable exigía veinte horas de atención por cada cien plazas. El artículo 69.3 de la Orden EPS/06/2021 introdujo, empero, una nueva exigencia, al imponer que los centros residenciales de hasta ochenta plazas contaran con un mínimo de dos profesionales de atención directa en horario nocturno, lo que supuso que el Centro Residencial de Limpias tuviese que pasar a prestar nueve horas diarias de servicio de atención directa en dicha franja horaria y contratar personal a tal fin, con el consiguiente coste económico, que se estima en 50.270,29 euros anuales.

Atendiendo a lo anterior, la contratista cuantifica los costes totales derivados del aumento de personal en 222.297,35 euros.

Por otro lado, el informe recuerda que los precios de las plazas del centro se establecen atendiendo al grado de dependencia de las personas usuarias y que los importes fueron actualizados el 2 de junio de 2023, pasando a fijarse 45,36 euros por plaza y por día para el grado 1/sociosanitario; 52,47 euros por plaza y por día para las de grado 2; y 58,98 euros por plaza y por día para las de grado 3.

Señala que, en el momento de elaborarse el informe, el Centro Residencial de Limpias cuenta con tres personas con discapacidad de grado 1, veinticuatro con grado 2 y veintiséis con grado 3, lo que, aplicando los precios previstos en la orden, supondría unos ingresos anuales de 1.069.026,60 euros.

Sin embargo, teniendo en cuenta el referido aumento de costes, la media de ingresos diarios del centro por cada plaza es de 43,77 euros, lo que revela una diferencia considerable con las cuantías previstas en la Orden EPS/03/2023 actualmente en vigor.

Añade el informe que las distintas órdenes reguladoras de los precios públicos han previsto subidas para cubrir los costes económicos derivados de las exigencias de aumento de personal, estando actualmente fijados -según sostiene el escrito- en 64,63 euros por cada plaza, sin hacer distinción en función de los distintos grados de dependencia. Tales subidas no se aplican, sin embargo, a las tarifas del Centro de Limpias, por estar limitadas a los precios públicos, lo que supone una diferencia de 19,27 euros diarios para cada plaza de grado 1, de 12,16 euros para las de grado 2, y de 5,65 euros para las de grado 3 (esto es, una diferencia porcentual de un 29,82 %, un 18,81 % y un 8,74 %, respectivamente). Se prevé que tales diferencias aumenten como consecuencia de la regla recogida en la disposición adicional quinta de la Ley de Cantabria 2/2007, de 27 de marzo, de derechos y servicios sociales, que obliga a actualizar los precios públicos cuando se actualicen los salarios de los trabajadores previstos en los convenios colectivos, dado que el convenio colectivo de aplicación estableció una subida de los salarios del 4 % a partir del 1 de enero de 2023, lo que dará lugar a una actualización de los precios públicos, pero no de las tarifas del Centro de Limpias.

Seguidamente se analiza la repercusión de las medidas descritas en la viabilidad del centro, aportándose a tal fin la cuenta provisional de explotación derivada de los apuntes contables a fecha de elaboración del informe, de la que resultan unas pérdidas de 12.278,62 euros. Se trata, no obstante, de un resultado meramente orientativo, pues no se refiere a la totalidad del ejercicio ni tiene en cuenta, por tanto, las regularizaciones de costes que se realizan al final del ejercicio, las facturas que no son de periodicidad mensual, ni los recursos de otros centros y costes satisfechos a otras empresas del Grupo Pro Maiorem, como tampoco los intereses de la deuda de "Pro Maiorem Limpias, S. L." con empresas del grupo.

Por otro lado, el nivel de endeudamiento bancario de la empresa, a 30 de junio de 2023, es de 130.908,03 euros; y el de endeudamiento con empresas del grupo, de 356.030,94 euros.

Entiende la contratista que no existen indicios de que la situación económica pueda mejorar a menos que se restablezca el equilibrio económico del contrato, dado que no hay previsión de aumento de ingresos y sí, en cambio, de los costes. En consecuencia, "Pro Maiorem Limpias, S. L." seguirá soportando pérdidas de explotación y no podrá cumplir con sus obligaciones crediticias ni hacer frente a otras deudas o gastos extraordinarios. La previsión, pues, es que, de no procederse al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, la empresa deberá cesar en su actividad.

Acompañan a este escrito las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación de las que resultan los datos aportados para calcular los costes de personal, y un informe de trabajadores en alta de la empresa expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

En tal estado de tramitación, el expediente fue nuevamente remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta del Consejo de Estado el expediente relativo a la propuesta de modificación del contrato de gestión de servicio público para la gestión y puesta en funcionamiento de un centro de atención a las personas mayores en situación de dependencia en la residencia de Limpias, adjudicado a la entidad "Pro Maiorem Limpias, S. L.".

II. La orden de remisión invoca, como fundamento del carácter preceptivo del dictamen, el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que, en materia de contratos, establece la obligación de consultar a la Comisión Permanente en los supuestos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos" (apartado once).

La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dispone en su artículo 191.3 que "será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos y respecto de los contratos que se indican a continuación:

a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

c) Las reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía se podrá rebajar por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma".

Dado que la consulta formulada no versa sobre ninguna de las cuestiones mencionadas en los preceptos transcritos, ha de entenderse que el dictamen se solicita con carácter potestativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 3/1980, antes citada.

III. De acuerdo con la cláusula duodécima del contrato, resultan de aplicación, en todo lo no previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el Reglamento general, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante, RGLCAP).

IV. Desde el punto de vista formal, constan en el expediente la propuesta de resolución elaborada por el órgano instructor y el informe del Servicio Jurídico del Instituto Cántabro de Servicios Sociales. No se ha dado audiencia a la contratista, pero cabe entender que la omisión de este trámite se encuentra en este caso justificada, al no haberse tenido en cuenta en otros hechos ni otras alegaciones distintos de los aducidos por la contratista.

Sentado lo anterior, el Consejo de Estado considera preciso poner de manifiesto que el expediente sometido a consulta no se ha remitido completo, tal y como se infiere del informe justificativo de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato aportado por la interesada el 11 de septiembre de 2023. En él se hace referencia a un escrito de 6 de junio de 2023 en el que se actualiza la pretensión inicial, como consecuencia de la aprobación de la Orden EPS/02/2023, de 14 de marzo, por la que se modifica la Orden EPS/6/2021, de 26 de marzo, por la que se regulan los requisitos materiales y funcionales de los centros de servicios sociales especializados y los requisitos de acreditación de los centros de atención a la dependencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Aun cuando dicho documento debería haberse unido al expediente, entiende el Consejo de Estado que es posible resolver la cuestión que en él se plantea aun sin haber podido acceder a su contenido, habida cuenta de que el mencionado informe justificativo lo extracta y detalla los cálculos que la contratista ha realizado para cuantificar los costes asumidos como consecuencia de las obligaciones impuestas por las distintas normas aplicables, entre las que se incluye ya la orden de 14 de marzo de 2023, actualizándose con ello la valoración efectuada en el escrito inicial, de 9 de diciembre de 2021. El análisis de este documento permite, en definitiva, tener cabal conocimiento de la pretensión definitiva de la interesada y dar respuesta a ella, lo que no impide recordar la obligación -y la importancia- de remitir al Consejo de Estado toda la documentación que integra el expediente.

Aclarado lo anterior, procede entrar en consideración del fondo del asunto.

V. Tal y como ya se ha indicado, la empresa "Pro Maiorem Limpias, S. L." solicita que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de gestión de servicios públicos, consistente en la ejecución de las obras y la gestión y puesta en funcionamiento del centro de atención a personas mayores en situación de dependencia en la Residencia de Limpias, "aumentando el precio/día de las plazas" para hacer frente a los costes derivados del cumplimiento de condiciones no previstas en el contrato. Así lo expresa en el escrito de 9 de diciembre de 2021, que dio lugar a la tramitación del expediente (punto segundo de antecedentes), debiendo entenderse que ese aumento se encuentra actualmente referido a las tarifas previstas en la Orden EPS/3/2023, de 14 de marzo, por la que se fijan los precios públicos de las prestaciones y servicios del Instituto Cántabro de Servicios Sociales destinados a la atención a personas en situación de dependencia, que es la que actualmente está en vigor.

Tal pretensión puede encuadrarse, pues, en el marco de las técnicas de garantía del equilibrio financiero del contrato, que constituyen un límite -nunca una excepción- al principio general de riesgo y ventura del contratista, según el cual el adjudicatario se beneficia de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y sufre las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial, permaneciendo la Administración ajena a la suerte o desventura del contratista (artículo 98 del TRLCAP, aplicable en este caso).

Como ha recordado el Consejo de Estado, "el equilibrio económico-financiero es un concepto jurídico indeterminado que informa y caracteriza las relaciones entre la Administración contratante y el contratista privado, no como mero intercambio de prestaciones, sino como forma de colaboración para la consecución de un fin, asegurando la conmutatividad de las prestaciones y la existencia de una igualdad entre las ventajas que se conceden al contratista y las obligaciones que se le imponen. Su vigencia comporta la ruptura de la regla de la intangibilidad de la remuneración contractual. En efecto, es doctrina común, avalada por la jurisprudencia, que, en los contratos administrativos de tracto sucesivo y de carácter sinalagmático, la alteración de las circunstancias existentes en el momento de su conclusión -y tomadas como base para ello-, puede dar lugar a una revisión del contenido de las prestaciones pactadas sin ruptura del vínculo contractual, siempre y cuando sea lo suficientemente importante para determinar la quiebra del equilibrio económico establecido entre las prestaciones recíprocas" (dictamen número 548/2021, de 30 de septiembre). Con ello se trata de evitar, sobre la base del principio de buena fe, recogido en el artículo 7.1 del Código Civil, que un contrato que ha sido concertado como sinalagmático, con equivalencia económica de prestaciones recíprocas, quede transformado por virtud de circunstancias sobrevenidas, no queridas por las partes, en otro meramente aleatorio con desproporcionado perjuicio para una de ellas en beneficio de la otra. Esta regla constituye un principio general del derecho de los contratos públicos que aparecía ya consagrado en el artículo 74 de la Ley de contratos del Estado de 1965, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, pasando posteriormente al artículo 163 del TRLCAP. En la actualidad, lo acogen expresamente los artículos 270 y 290 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, relativos a las concesiones de obras y concesiones de servicios, si bien se considera aplicable a todos los contratos, incluso a aquellos cuya ley aplicable no contenía una previsión expresa al respecto (dictamen número 548/2021, antes citado).

Sentado lo anterior, conviene tener en cuenta que la ruptura del equilibrio económico del contrato puede producirse como consecuencia de distintos hechos o circunstancias.

En efecto, el desequilibrio puede deberse, entre otras circunstancias, a actos voluntarios de la Administración concedente específicamente orientados a modificar el contrato o a actos o disposiciones -sin rango o valor de ley- de esa misma Administración adoptados, no en atención al contrato, sino con carácter general. Los primeros son incardinables en el ius variandi; los segundos, en el factum principis.

En todo caso, los citados mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero no tienen naturaleza indemnizatoria, sino compensatoria: no pretenden reparar un daño, sino reequilibrar las prestaciones en el seno de la relación contractual; no responden a la idea de resarcimiento o a la subrogación real de los bienes, sino a la conmutatividad de las prestaciones y, por ende, y en definitiva, a la vieja noción de precio justo (dictamen número 698/2021, de 31 de marzo de 2022).

Por otra parte, las solicitudes de aplicación de los mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero forman parte de las incidencias que se pueden dar con ocasión de la ejecución de un contrato. Por ello, en modo alguno el restablecimiento del citado equilibrio se puede fundar en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que regula la responsabilidad patrimonial de la Administración y la del Estado legislador (dictamen número 698/2021).

VI. Trasladando las consideraciones anteriores al asunto sometido a consulta, entiende el Consejo de Estado, en línea con el parecer expresado por los órganos preinformantes, que la solicitud de la contratista puede reconducirse a un supuesto de factum principis.

En doctrina reiterada, que se remonta al dictamen número 3.725, de 12 de noviembre de 1948, el Consejo de Estado ha entendido que concurre un supuesto de factum principis "cuando la Administración pública está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general de imperium". Así, cuando ese acto de autoridad -ese factum principis- eleva directamente el coste del contrato, distorsionando su contenido económico material, la Administración debe compensar al contratista.

De modo más preciso, tienen la consideración de factum principis las actuaciones voluntarias -incluidas las disposiciones generales reglamentarias- de la Administración concedente adoptadas al margen de la relación contractual y que inciden en ella, alterando indirectamente la base del negocio, haciendo más gravosas las prestaciones que constituyen su objeto y descompensando su equilibrio económico-financiero. Ahora bien, solo merecen esta calificación las actuaciones imputables a la Administración concedente -pues quiebran la idea de colaboración entre la Administración y el contratista inspiradora de la concesión-. Las atribuibles a una Administración distinta deben ser reconducidas a la teoría del riesgo imprevisible, quedando, en principio, excluidas de su ámbito las alteraciones habidas dimanantes de medidas de carácter legislativo (dictamen número 698/2021, antes citado).

Se trata, en definitiva, de "intervenciones administrativas de tipo general no exclusivamente referibles a un contrato, pero que implican un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato" (véanse los dictámenes del Consejo de Estado números 46.172 de 10 de mayo de 1984, 46.886, de 4 de octubre de 1984, 31/92, de 13 de febrero, y 32/92, de 20 de febrero). Se excluye el supuesto de que la actuación de la Administración haya venido determinada por circunstancias ajenas a su poder de decisión, en cuyo caso no concurrirá un factum principis, sino una mera alteración del equilibrio económico-financiero del contrato por causas ajenas a la voluntad de las partes" (dictamen número 31/1992, de 13 de febrero, y los que cita).

El Tribunal Supremo, por su parte, ha declarado que "el principio "factum príncipis" se asocia (...) a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, que tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base en razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados" (sentencia 4079/2007, de 29 de mayo de 2007, recurso n.º 8202/2004).

Pues bien, partiendo de esta delimitación conceptual, debe recordarse que, en el supuesto sometido a consulta, la empresa "Pro maiorem Limpias, S. L." se obligó, en virtud del contrato suscrito el 5 de junio de 2008 con la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria, a la gestión de un centro residencial para personas mayores en situación de dependencia en la Residencia de Limpias y a acometer, a tal fin, las obras de reforma necesarias en el edificio en que se ubicó el centro.

En su cláusula tercera, dedicada al "precio o contraprestación económica", el contrato estableció tres cuantías distintas para los tres tipos de plazas del centro, atendiendo a tres grados de dependencia. Así, para las plazas de dependencia máxima (grado 3), se fijó un precio de 47,75 euros diarios por plaza; para las de dependencia media (grado 2), 42,50 euros diarios por plaza; y para las de dependencia mínima (grado 1), 36,72 euros diarios por plaza.

Tales cuantías han sido actualizadas mediante la técnica de la revisión de precios, recogida en la cláusula quinta, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del TRLCAP, previó una revisión anual, incrementándose el precio con el IPC interanual general del tercer mes anterior a la finalización del año anterior al de la revisión.

Finalmente, la cláusula séptima obliga a la contratista a mantener determinadas ratios de personal atendiendo al número de plazas habilitadas (que inicialmente fue de cuarenta y dos y, tras la modificación del contrato acordada por resolución de 14 de julio de 2014, de cincuenta y tres). En particular, se exigía que contara con dos ATS, doce auxiliares de enfermería, fisioterapeuta, psicólogo y terapeuta ocupacional, tres trabajadores de limpieza y lavandería y dos de cocina, además del personal adscrito a la empresa puesto a disposición del centro, entre los que debían encontrarse un auxiliar administrativo y oficial de mantenimiento. Asimismo, la contratista se obligaba a prestar los servicios de podología y peluquería mediante su subcontratación.

Ahora bien, en el expediente ha quedado acreditado que dichas ratios se han visto alteradas como consecuencia de la aprobación, por parte de la Administración cántabra, de varias órdenes reguladoras de las condiciones de prestación de los servicios sociales de asistencia a personas en situación de dependencia.

En efecto, en aplicación de tales normas, la adjudicataria se ha visto obligada a incrementar progresivamente el número de trabajadores del centro, a fin de adaptar su plantilla a las exigencias normativamente impuestas por la Administración. En particular, y según ha quedado probado mediante la aportación de la documentación correspondiente, la contratista ha tenido que contratar a un director a media jornada y dotar al centro de nuevo personal técnico de atención directa, tanto en horario diurno como en horario nocturno. Las nuevas contrataciones, no previstas en el contrato inicial pero impuestas unilateralmente por la Administración cántabra a través de las distintas órdenes reguladoras de las condiciones de los centros de atención a personas en situación de dependencia, han supuesto para la adjudicataria un aumento de los costes económicos a los que ha de hacer frente, costes que la interesada cifra en un total de 222.297,35 euros anuales para el ejercicio en curso.

Tales costes no se han visto, empero, compensados con un incremento correlativo del precio del contrato, sin que la revisión de precios en él prevista haya bastado para absorber el incremento imprevisible de costes asumido por la contratista, habida cuenta de que se ha aplicado sin tener en cuenta las actualizaciones de las ratios de personal derivadas de las citadas órdenes.

Esta falta de adecuación de la contraprestación económica prevista en el contrato a las condiciones reales en las que el servicio está siendo prestado ha dado lugar a una alteración de la base económica del contrato tan relevante que, de no procederse al reequilibrio económico solicitado, podría llegar a frustrar su finalidad o a impedir su ejecución.

En estas circunstancias, y a fin de garantizar la viabilidad del contrato y de su ejecución, entiende el Consejo de Estado que el equilibrio alterado puede restaurarse mediante una modificación del precio del contrato. En efecto, dado que las modificaciones en las condiciones de prestación del contrato impuestas por las normas aplicables afectan al régimen económico del contrato, "la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio en los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato" (artículo 163.2 del TRLCAP). De este modo, en lugar de aplicarse las tarifas previstas en su cláusula quinta debidamente actualizadas, deben regir las cuantías que la Administración de Cantabria ha establecido para los llamados centros de servicios sociales especializados o las que en el futuro pueda establecer en atención a las eventuales exigencias de aumento de personal. Tales cuantías se encuentran actualmente recogidas en la ya citada Orden EPS/3/2023, de 14 de marzo, por la que se fijan los precios públicos de las prestaciones y servicios del Instituto Cántabro de Servicios Sociales destinados a la atención a personas en situación de dependencia, y han sido determinadas atendiendo a los requisitos que, de conformidad con la Orden EPS/02/2023, de 14 de marzo, deben cumplir los referidos centros.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el precio público máximo que el anexo de la Orden EPS/03/2023 establece para las residencias de personas mayores es de 67,22 euros por día (y no de 64,63 euros por cada plaza, como erróneamente sostiene la interesada en su informe justificativo del aumento de costes derivado de la contratación de personal), las tarifas del Centro Residencial de Limpias deberán ajustarse a tal importe, sin perjuicio de los ajustes futuros que proceda realizar. Dado que la citada orden entró en vigor el 1 de mayo de 2023 (disposición final segunda), el efecto de la modificación deberá retrotraerse a esa fecha.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede restablecer el equilibrio económico del contrato de gestión de servicio público para la gestión y puesta en funcionamiento de un centro de atención a las personas mayores en situación de dependencia en la residencia de Limpias, adjudicado a la entidad "Pro Maiorem Limpias, S. L." mediante una revisión de las tarifas aplicables en los términos recogidos en el cuerpo de este dictamen".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de noviembre de 2023

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. PRESIDENTA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.