Butlletí Oficial de l'Estat

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de julio de 2022, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración instruido para sustanciar la solicitud de indemnización formulada por doña ...... en nombre y representación de la mercantil Montaje e Instalaciones Industriales S. A. (MONTASA), por daños y perjuicios derivados de un supuesto funcionamiento anormal de los servicios de ese departamento, remitido por V. E. en consulta de fecha 12 de marzo de 2022 (con entrada en este Consejo el 13 de abril).

De antecedentes resulta:

Primero.- La reclamación de Montaje e Instalaciones Industriales, S. A.

El 10 de junio de 2021, la representación de la entidad mercantil MONTAJE E INSTALACIONES INDUSTRIALES, S. A. (MONTASA) presentó un escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración pública (Ministerio de Asuntos Exteriores) por importe de 2.397.993,96 euros, más los intereses legales que se devengaren desde la solicitud por los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de ejecutar la sentencia de 21 de diciembre de 1998, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Rota, recaída en el procedimiento de menor cuantía 177/1997 que condenó al Gobierno de los Estados Unidos al pago de 153.230.528 pesetas, más intereses legales y costas.

La reclamante exponía que había llevado a cabo diversos trabajos en la base de Rota para el Gobierno de los Estados Unidos; que algunas facturas giradas por los servicios prestados fueron impagadas; que, ante tal circunstancia, había interpuesto la correspondiente demanda contra el referido Gobierno que dio lugar a la tramitación del procedimiento de menor cuantía 177/1997 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Rota, que terminó mediante sentencia de 21 de diciembre de 1998, devenida firme, condenando al demandado al pago de la cantidad de 153.230.528 pesetas -equivalentes a 920.934,02 euros- más los intereses legales y costas. Añadía que la ejecución de la sentencia no se había podido llevar a efecto, pese a las múltiples actuaciones desarrolladas por el juzgado a su instancia, debido a la actitud manifiestamente obstativa del Gobierno de los Estados Unidos dirigida a evitar el embargo de sus bienes. Decía también que "la colaboración (...) del Estado Español (...) y, en especial, el Ministerio de Asuntos Exteriores, ha sido prácticamente inexistente a pesar de las gestiones realizadas por el Juzgado de Instancia y por mi mandante, limitándose a constatar que, en virtud de los principios de soberanía estatal y de igualdad soberana, el Estado extranjero (EE. UU.) goza de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, sin haber conseguido hasta la fecha que se abonen las cantidades adeudadas a mi mandante, ni ha exigido responsabilidades al Gobierno de los Estados Unidos por la falta de pago y atención con esta empresa que se ha visto gravemente afectada, lo que supone, en definitiva, un proceder omisivo de las autoridades españolas al dejar absolutamente desprotegida y desamparada a mi mandante constituyendo este proceder un funcionamiento anormal de la Administración". Invocaba así la negligente actuación y/o omisión de la Administración e indicaba también que la situación producida le había llevado a la conclusión de que existía una imposibilidad material de ejecución de la sentencia.

La reclamante exponía detalladamente los trámites habidos desde que la sentencia dictada devino firme el 4 de marzo de 1999, tras ser notificada a la Embajada de los Estados Unidos en día 16 de febrero del mismo y no recurrirse. Entre ellos, eran de destacar que el juzgado se dirigió al Ministerio de Asuntos Exteriores, al Servicio de Índices del Registro de la Propiedad, a la Agencia Tributaria y al Registro Mercantil en junio de 1999, reiterándose los oficio en julio; que, en marzo de 2000, había oficiado a los Ministerios de Asuntos Exteriores, Defensa, Hacienda y Presidencia del Gobierno para que informasen sobre la embargabilidad de los bienes del Gobierno de los Estados Unidos. La Dirección General de Catastro contestó que este solo era titular de los inmuebles de la Embajada y de los distintos consulados (15 de diciembre de 2000); el Ministerio de Defensa -remitiéndose al informe del Comité Permanente Hispano Norteamericano- alegó que los citados bienes gozaban de inmunidad (11 de enero de 2001); el Ministerio de Asuntos Exteriores dio traslado de una nota verbal del Gobierno norteamericano en la que decía que carecía de bienes susceptibles de embargo; la Agencia Tributaria informó que el mencionado Gobierno no tenía pendiente de devolución ninguna cuota de IVA pues habían quedado embargadas por auto del juzgado de 14 de junio de 2021 (marzo, mayo, julio y diciembre de 2021) y el Ministerio de Presidencia acusó recibo y dio traslado del asunto a los Ministerios de Defensa y Justicia (abril de 2002). Añadía que en 2002 el juzgado había trabado el saldo de la cuenta de la que era titular el Economato de la Base de Rota -medida revocada por la Audiencia Provincial de Cádiz en 2003- y había requerido a la ejecutada que designase bienes embargables -a lo que se opuso el Gobierno de Estados Unidos mediante recurso de apelación que fue desestimado (noviembre de 2004). En 2005, se interesó de los Ministerios de Asuntos Exteriores que se requiriera al Gobierno de los Estados Unidos la ejecución de la sentencia y al Ministerio de Economía y Hacienda, Banco de España, Dirección General de Transacciones Exteriores, la Agencia Tributaria de Madrid y a la Brigada del Banco de España, diversas medidas de averiguación patrimonial, que fueron contestadas negativamente (año 2005). En julio de 2005, a instancia de la reclamante, se ratificó el embargo de las cuotas pendientes de devolución del IVA a favor del Gobierno de los Estados Unidos, negándose la Agencia Tributaria (Delegación de Cádiz) a facilitar información sobre la ejecutada (septiembre de 2005) e informando el Ministerio de Asuntos Exteriores que dichas cuotas eran inembargables, pues correspondían a la venta de coches de lujo afectos a la representación diplomática (noviembre de 2005 y años 2006 y 2007). Finalmente, la Audiencia declaró la nulidad del embargo acordado. En 2007, el juzgado acordó nuevas medidas de averiguación patrimonial, dirigiéndose a la Dirección General de Tesoro y Política Territorial y a la Agencia Tributaria en varias ocasiones, quien se negó a facilitar información -hasta el punto de que la Fiscalía consideró que procedía la incoación de diligencias previas por un delito de desobediencia contra el funcionario renuente a entregarla- y solo lo hizo parcialmente (años 2008, 2009 y 2010). En 2010, la reclamante solicitó nuevamente el embargo de las cuentas y la imposición de multas coercitivas a la condenada. El juzgado pidió al Ministerio de Asuntos Exteriores que informara sobre las gestiones llevadas a cabo para obtener el cumplimiento de la sentencia (septiembre de 2010). Tras diversas actuaciones procesales, el juzgado acordó requerir al ejecutado la designación de bienes trabables, con la advertencia de imponerle multas coercitivas periódicas -en cuantía de 10.000 euros mensuales- hasta el pago de lo debido (mayo de 2014). La reclamante continuó instando que el juzgado se dirigiera a diversos organismos a fin de determinar bienes embargables -entre ellos, al Ministerio de Innovación y Ciencia, al Ministerio de Economía y Competitividad- (año 2014). En 2015 y 2016, el juzgado adoptó diversas medidas encaminadas a la averiguación del patrimonio del ejecutado. En 2017, el juzgado requirió la colaboración del Ministerio de Asuntos Exteriores para la ejecución de la sentencia y en 2018 (enero, abril y octubre), libró oficios al departamento para que requiriera a los Estados Unidos el pago de las cantidades debidas y adoptara las medidas necesarias para ello. En 2019 y 2020, continuaron las incidencias procesales instándose la ejecución de la sentencia, solicitando el juzgado nuevamente al Ministerio de Asuntos Exteriores, a la Secretaría de Estado de Asuntos Exteriores, a la Dirección General para América del Norte, Asia y el Pacífico y a la Subdirección General para América del Norte para que exigieran al ejecutado el cumplimiento de la sentencia.

La reclamante añadía que los Estados Unidos habían desoído sistemáticamente los requerimientos judiciales; que tal desatención hacía inoperante las previsiones constitucionales que reconocían el derecho de los litigantes a obtener la ejecución de las sentencias dictadas y que el Ministerio de Asuntos Exteriores se había limitado a remitir ocasionalmente notas verbales a la Embajada de los Estados Unidos, reafirmando la inmunidad de jurisdicción. Indicaba que el Tribunal Constitucional (Sentencia 107/1992) y la Audiencia Nacional (sentencia de 11 de diciembre de 2019) habían declarado la procedencia, en otros casos, bien de satisfacer al afectado con algún mecanismo compensatorio en caso de inejecución de sentencias, bien de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por no ejercer la protección diplomática del ciudadano ante un Estado extranjero. Solicitaba una indemnización de 2.397.993,96 euros, conforme al siguiente desglose: 920.934,02 euros de principal -correspondiente a la cantidad reconocida a su favor en la sentencia-; 63.077,67 de intereses moratorios; 1.234.524,66 de intereses legales; 150.000 de honorarios de letrado; 19.000 euros de honorarios de procurador; y 10.457,61 euros de honorarios de perito.

En los fundamentos de Derecho de su reclamación, la reclamante invocaba los artículos 9.3, 149.1.18.ª y 106.2 de la Constitución Española y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Adjuntaba diversa documentación justificativa de su pretensión.

Segundo.- El expediente instruido

I. Incoado el expediente:

a) La Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares, el 16 de julio de 2021, remitió la documentación relativa al asunto.

b) La Dirección General para América del Norte, Europa Oriental, Asia y Pacífico, el 17 de noviembre de 2021, informó que había participado, junto con otras unidades del ministerio, en la transmisión de la documentación hacia o desde la Embajada de los Estados Unidos; en particular, con las notas verbales del departamento números 64/16.1 de 9 de febrero de 2018 y 143/16.1 que dieron traslado de las resoluciones de requerimiento de pago y señalamiento de bienes expedidas por el juzgado y de diversa documentación relativa al pleito de 31 de enero de 2018 y 9 de marzo de 2018, y de la nota verbal de la Embajada de los Estados Unidos número 201 solicitando la remisión de la citada documentación.

c) La Asesoría Jurídica Internacional remitió el 8 de octubre de 2021, los informes emitidos por dicho órgano en el asunto.

d) La Dirección General de Protocolo, Cancillería y Órdenes informó el 5 de octubre de 2021 en el sentido de que la actividad desarrollada se había ceñido a "la intermediación judicial dando traslado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Rota (Cádiz) de los oficios cuya copia esta Unidad remitió a esa División". Añadía que se había reunido con representantes de la Embajada de los Estados Unidos, el 7 de octubre de 2010, para trasladar la inquietud del departamento ante la falta de cumplimiento de la sentencia e instando a hacerlo y entregándole la nota verbal de 7 de octubre de 2010. Además, indicaba que el 18 de octubre de 2006 y el 5 de julio de 2010, había remitido sendas notas verbales a todas las representaciones diplomáticas y consulares haciéndoles saber la preocupación del departamento por el incremento de las demandas deducidas contra ellas.

II. Abierto el período de prueba el 19 de noviembre de 2021, la reclamante aportó las minutas de honorarios del letrado, procurador y perito intervinientes en el procedimiento judicial, adicionándolas al montante de su reclamación.

III. En el trámite de audiencia, evacuado el 25 de enero de 2022, la solicitante reiteró su pretensión de indemnización, haciendo hincapié en que procedía declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración toda vez que la actuación del ministerio había resultado "... insuficiente, por no decir, inexistente ya que, cabe concretarla en la remisión burocrática de "notas verbales" al estado extranjero (EEUU) que resultan absolutamente ineficaces para conseguir definitivamente el cumplimiento de la Sentencia a la que ha sido condenado".

El 1 de marzo de 2022, el subsecretario del departamento amplió el plazo de seis meses previsto para resolver el procedimiento hasta un máximo de tres adicionales.

El 28 de marzo de 2022, la Abogacía del Estado en el ministerio emitió un informe en el expediente. Decía que la reclamación era extemporánea por cuanto el dies a quo para formularla era el 21 de diciembre de 2000, fecha en que el departamento atendió el primer requerimiento del Juzgado de Primera Instancia de Rota -y no el 29 de noviembre de dicho año en que se formuló el citado requerimiento como consideraba el proyecto de propuesta de resolución-.

Exponía que el daño efectivo reclamado por la solicitante no era imputable al Ministerio de Asuntos Exteriores sino que derivaba de la voluntad del Gobierno de los Estados Unidos de no ejecutar voluntariamente la sentencia y de la inexistencia de bienes de su titularidad que fueran embargables. Añadía que el departamento carecía de poderes para compelerlo al cumplimiento, sin perjuicio de las actuaciones de mediación que había desarrollado diligentemente. Decía que la solicitante tenía el deber jurídico de soportar el daño reclamado por cuanto el citado Gobierno de los Estados Unidos gozaba de inmunidad de ejecución de acuerdo con los tratados internacionales aplicables, sin que fuera posible establecer una relación de causalidad entre la aplicación de dichas normas y la Administración.

IV. El servicio instructor -la División de Recursos y Relaciones con los tribunales- formuló propuesta de resolución el 7 de abril de 2022 en sentido desestimatorio. Consideraba que la reclamación fue formulada extemporáneamente, asumiendo lo dicho por la Abogacía del Estado. Añadía que el daño sufrido por la reclamante no era antijurídico pues derivaba de la inejecución de una sentencia a resultas del principio de inmunidad de ejecución de los Estados soberanos establecida en las normas de Derecho internacional -en especial en la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes de 2004, a la que España estaba adherida- y reconocida en las leyes internas -Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 21.2, Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 606.5 y Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, de privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones Internacionales-, cuya aplicación no era contraria al derecho a la tutela judicial efectiva según había declarado el Tribunal Constitucional. Decía también que no cabía apreciar una relación de causalidad entre el funcionamiento del ministerio y los daños sufridos por la reclamante pues el Gobierno de Estados Unidos no había designado bienes suficientes para cubrir las cantidades debidas y la ejecución de las resoluciones judiciales firmes correspondía a los jueces y tribunales. Añadía, por otra parte, que tampoco procedía imputar al ministerio una eventual responsabilidad por falta de ejercicio de la protección diplomática ya que este era discrecional para el Estado, tenía carácter subsidiario respecto de las acciones entabladas por los perjudicados de acuerdo con el Derecho interno del Estado demandado y no estaba reconocido como Derecho subjetivo por el ordenamiento a favor de los españoles. Hacía hincapié en que el ejercicio de la protección diplomática tenía como presupuestos la comisión por el sujeto de derecho internacional responsable de un ilícito internacional -lo que no ocurría en el caso presente- y el agotamiento por el lesionado de los recursos internos del Estado demandado, lo que tampoco se había acreditado. Finalmente, rechazaba la responsabilidad del departamento por una conducta omisiva pues, según constaba en los informes de la Dirección General de Protocolo, Cancillería y Órdenes y de la Subdirección General de América del Norte, se habían llevado a cabo diversas gestiones encaminadas a obtener la satisfacción de la parte solicitante.

Tercero.- Actuaciones obrantes en el expediente

Las actuaciones obrantes en el expediente acreditan que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Rota, dictó sentencia el 21 de diciembre de 1998 condenando al Gobierno de los Estados Unidos al pago de la cantidad de 153.230.528 pesetas más los intereses a favor de la entidad Montasa. Dicha sentencia fue notificada a la parte demandada y devino firme.

Instada la ejecución, el juzgado exhortó el 5 de agosto de 1999 del Ministerio de Asuntos Exteriores el embargo de bienes bastantes para cubrir lo adeudado. La Asesoría Jurídica Internacional emitió un informe el 17 de agosto de 1999 (número 10822) diciendo que la regulación aplicable -en particular el artículo 23 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas- prohibía el embargo o medidas de ejecución contra los bienes de una misión diplomática.

El juzgado solicitó del Ministerio de Hacienda el 26 de octubre de 2000, del Ministerio de la Presidencia el 18 de marzo de 2002, y del Ministerio de Asuntos Exteriores el 29 de noviembre de 2000, informes sobre los bienes de titularidad del Gobierno de los Estados Unidos. Este último departamento dio traslado de la petición formulada por el juzgado a la Embajada de este país, quien contestó el 15 de diciembre -mediante nota verbal- alegando que no tenía bienes susceptibles de ser embargados, lo que fue trasladado a dicho órgano judicial el 21 de diciembre de 2000.

En 13 de mayo de 2002, se remitió por el ministerio al juzgado oficio del subdirector general de Cancillería, de 6 de mayo de 2002, en el que se decía que "ni los autos ni la información solicitada afectan a los bienes o al personal de la Embajada de los Estados Unidos acreditados en esta Dirección General y amparados por los Convenios de Viena".

Acordado por el juzgado el 19 de mayo de 2003 el embargo de una cuenta bancaria a nombre de la US Navy System Office, la Embajada de los Estados Unidos formuló solicitud de que se confirmara por nota verbal la inembargabilidad de dicha cuenta, al tratarse de fondos de carácter oficial no comercial, lo que se hizo previo informe de la Asesoría Jurídica Internacional de 17 de junio de 2003 en tal sentido.

El juzgado pidió informe al ministerio sobre la idoneidad de la ejecución el 14 de julio de 2003 y el departamento le contestó dando traslado de la nota verbal presentada por la Embajada estadounidense en la que solicitaba la intermediación del ministerio para el levantamiento del embargo practicado. La Asesoría Jurídica Internacional emitió informes el 22 de septiembre de 2003 (número 12329) y el 7 de noviembre de 2003 (número 12443) en los que decía que los bienes de dicho Gobierno eran inembargables si bien debía remitirse una nota verbal a la Embajada reiterando la "conveniencia de cumplir voluntariamente las sentencias dictadas por los tribunales españoles" -en el primero- y advertía de la necesidad de que las autoridades españolas instaran a las de los Estados Unidos para que la Marina norteamericana satisficiera la cantidad adeudada. La Audiencia Provincial de Cádiz -mediante auto de 8 de noviembre de 2004- levantó el embargo de la cuenta corriente trabada.

El 22 de septiembre de 2005, el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Rota, pidió al departamento informe sobre la idoneidad de los embargos de unas devoluciones de IVA a favor del Gobierno de los Estados Unidos que había acordado. La Secretaría General Técnica ofició al juzgado el 15 de noviembre de 2015, que las cantidades a devolver en concepto de IVA a las embajadas y consulados eran inembargables, a la vista de lo cual el juzgado dictó auto el 25 de enero de 2006 alzando la traba acordada.

El 1 de marzo de 2010, el departamento remitió oficio al juzgado en el que daba cuenta de una nota verbal de la Embajada de los Estados Unidos y señalaba que los bienes señalados por el juzgado para embargo estaban afectos a fines soberanos no comerciales y gozaban de inmunidad; que los Estados Unidos no habían reconocido nunca la sentencia dictada y que se había solicitado informe a los servicios jurídicos de la Embajada sobre si los bienes de la NASA en España eran susceptibles de embargo.

La Asesoría Jurídica Internacional informó el 4 de marzo de 2010 que los bienes de la Embajada eran inembargables. Dicho informe se remitió al juzgado el 9 de marzo de 2010, quien lo devolvió el 3 de mayo al no haberlo solicitado.

El 8 de junio de 2010, el juzgado solicitó informe al ministerio sobre las gestiones realizadas para dar cumplimiento a la sentencia dictada. El departamento contestó el 12 de julio de 2010 diciendo:

"Desde el Ministerio y respetando el contenido de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de la que la Embajada es parte, tanto en las Notas Verbales que se remiten a las Embajadas como en la Guía Práctica para el Cuerpo Diplomático acreditado en España, se insta a todas las representaciones a una escrupulosa observancia de la legislación española en todas las materias, así como que en los procedimientos se hagan representar por un letrado a fin de hacer valer sus medios de defensa y que el Tribunal pueda conocer y valorar la postura de la parte demandada con carácter previo a la resolución del juicio. Igualmente se recuerda a las Embajadas el cumplimiento voluntario de las Sentencias firmes".

El 1 de septiembre de 2010, el juzgado solicitó del ministerio que se le detallaran las concretas gestiones llevadas a cabo para dar cumplimiento a la sentencia. Este ofició el 7 de octubre de 2010 señalando que ese mismo día había tenido una reunión con representadas de la Embajada trasladándoles la inquietud por el incumplimiento de la resolución judicial y entregándoles la nota verbal 353/7, que así lo expresaba. Además, indicaba que el 18 de octubre de 2006 y el 5 de julio de 2010, se habían enviado sendas notas verbales circulares a todas las representaciones diplomáticas haciéndose eco de la preocupación del departamento por el incremento de las demandas a las embajadas y consulados y señalando la necesidad de cumplimiento de la legislación española vigente. Añadía:

"Más allá de estas gestiones, este Departamento que, en todo momento, ha prestado la colaboración requerida por ese Juzgado, sólo puede instar a las Embajadas al cumplimiento voluntario de las sentencias, evitando otro tipo de acciones coercitivas...".

El 31 de enero de 2018, el juzgado solicitó del ministerio que requiriera "al gobierno de los Estados Unidos para que pague al ejecutante, MONTASA, las cantidades que se le adeudan...", lo que el departamento hizo mediante nota verbal de 9 de febrero de 2018, que fue contestada por la Embajada el 8 de marzo de 2018 mediante nota verbal, en la que manifestaba que no reconocía la sentencia, que se trasladara tal parecer al juzgado y que se le facilitara información sobre el procedimiento judicial, lo que fue atendido el 22 de marzo -remitiéndosele copia de la sentencia y de la demanda ejecutiva-.

La Asesoría Jurídica Internacional conformó la actuación del departamento en informe de 19 de febrero de 2018, señalando que el ministerio debería brindar su colaboración al juzgado para resolver el asunto "so pena de comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración española".

El 9 de marzo de 2018, el juzgado requirió al departamento para que emitiera el informe previsto en el artículo 27.2 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil-recordándoselo el 8 de octubre de 2018 y el 9 de junio de 2019 ante su falta de expedición-; el 19 de abril de 2018, insistió en que se requiriera al Gobierno de los Estados Unidos el abono de lo adeudado y el 19 de junio de 2018 envió comisión rogatoria, que fue remitida al Ministerio de Justicia el 6 de julio.

El 6 de agosto de 2018, la Asesoría Jurídica Internacional informó señalando que era precisa la activa colaboración de las autoridades españolas para la ejecución de la sentencia. Reiteraba que la actuación administrativa observada hasta entonces podía generar responsabilidad patrimonial para el departamento. En concreto, dedicaba un apartado a la "Potencial responsabilidad de la Administración española y afirmaba en sus conclusiones que "la ausencia o defectuosa colaboración por parte del Ministerio (y/o de otros poderes públicos) puede resultar en un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública".

El 5 de septiembre de 2018, el director general de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios solicitó de la Asesoría Jurídica Internacional la modificación del informe de 6 de agosto de 2018 en el sentido de suprimir la referencia relativa a las posibles responsabilidades patrimoniales del departamento a resultas de su actuación, lo que fue atendido por dicha asesoría el 1 de octubre de 2018. En concreto, en la nota interior suscrita por dicha autoridad indicaba que "se ha solicitado a la AJI la emisión de un nuevo informe que omita la parte relativa a las posibles responsabilidades patrimoniales de la Administración española".

El 25 de noviembre de 2019, se celebró una reunión entre el ministerio y MONTASA en la que la empresa expresó la posibilidad de formular una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el departamento en el caso de no cobrar el importe de lo adeudado. Solicitó que se presionara al Gobierno de los Estados Unidos para que satisficiera lo adeudado. Por su parte, el departamento propuso analizar -con la Abogacía del Estado- la posible existencia de responsabilidad patrimonial, convocar al representante de la Embajada de los Estados Unidos para exponerle la postura de MONTASA e introducir la cuestión en el orden del día del Comité Hispano-Norteamericano para intentar convencer a la parte estadounidense.

El 23 de diciembre de 2019, MONTASA remitió correo al ministerio recriminando su falta de intervención para obtener la ejecución de la sentencia.

El 9 de junio de 2020, el juzgado remitió al ministerio -donde tuvo entrada el día 19 de junio- oficio recordatorio -nuevamente- de los oficios de 9 de marzo y 19 de julio de 2018 "a fin de que, a la mayor brevedad, en orden a exigir al Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica el pago de las cantidades exigidas en esta ejecución, comunique las gestiones que se han ido realizando desde su atento despacho de fecha 5 de septiembre de 2019...".

El 5 de octubre de 2021, la Dirección General de Protocolo, Cancillería y Órdenes informó que el departamento había desarrollado diversas actividades encaminadas a lograr la ejecución de la sentencia. Citaba la reunión habida el 7 de octubre de 2010 con representantes de la Embajada de los Estados Unidos y la nota verbal 353/7, de 7 de octubre de 2010.

Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta.

I

El Consejo de Estado emite su consulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.13 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que previene la intervención de su Comisión Permanente en los casos de reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la Administración General del Estado en los supuestos establecidos en las leyes.

La entidad mercantil Montaje e Instalaciones Industriales, S. A. (MONTASA) ha presentado una reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración General del Estado por una insuficiente e inadecuada actividad del actual Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación en las labores de colaboración que le corresponden encaminadas a la ejecución de la sentencia dictada el 21 de diciembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de los de Rota, en el procedimiento de menor cuantía 177/1997, que condenó al Gobierno de los Estados Unidos al pago de una cantidad dineraria -920.934,02 euros más los intereses legales-. No funda su solicitud de indemnización en el hecho mismo de la inejecución de la sentencia dictada en su día, ni tampoco en la falta del ejercicio del derecho a la protección diplomática por parte del Reino de España. Sitúa el hecho lesivo generador -a su juicio- de la responsabilidad pública en la indolencia o pasividad del citado departamento ministerial a la hora de coadyuvar, con el juzgado sentenciador, a la ejecución de la resolución judicial.

La solicitante está legitimada para deducir la reclamación, toda vez que ha sido parte en el procedimiento judicial y es la beneficiada por la sentencia inejecutada dictada en su día.

II

La primera cuestión que debe examinarse es la atinente a si la reclamación se ha presentado en plazo.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que "el derecho a reclamar prescribirá al año de producirse el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste el hecho lesivo".

La propuesta de resolución -siguiendo el criterio sentado por la Abogacía del Estado en el departamento en su informe de 28 de marzo de 2022- considera que la reclamación deducida es extemporánea. De un lado, fija el hecho lesivo y, por consiguiente, el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción en el 21 de diciembre de 2000, "día en que el MAE, atendiendo formalmente el requerimiento recibido, comunicó al Juzgado que, según su Embajada, el Gobierno de EEUU no tenía bienes en España susceptibles de embargo (...) Es ese momento en el que podría considerarse que hay una actuación del MAE a la que la reclamante imputa el daño". Y, de otra parte, señala que hubo actuaciones a lo largo de más de veinte años y que la reclamación fue presentada el 10 de junio de 2021, añadiendo que "del expediente y de la relación de hechos expuesta se desprende claramente que la actuación del MAE a la que se imputa el daño, la de no colaboración en la ejecución de la sentencia, se consumó mucho antes del citado 10 de junio de 2020, por lo que es clara la extemporaneidad...".

El Consejo de Estado considera, por el contrario, que la reclamación ha sido deducida en tiempo hábil. En efecto, la reclamante imputa los daños, como se ha dicho, a la indolencia y pasividad en el actuar de los servicios del ministerio frente al Gobierno de los Estados Unidos. A juicio de este Cuerpo Consultivo, la citada actuación insuficiente no puede ni apreciarse en un determinado instante, ni estimarse agotada en un concreto período. Así lo acredita el rimero de hechos consignados en los antecedentes de este dictamen. Antes, al contrario, se trata de una situación prolongada en el tiempo, durante más de veinte años, que aún a día de hoy no ha cesado. Situación, por otra parte, generadora de daños si no continuados al menos permanentes.

El plazo de prescripción para reclamar los daños continuados y los permanentes se inicia cuando dejan de producirse. Ese es el sentido de la expresión "desde el día en que pudieron ejercitarse" consignada en el artículo 1969 del Código Civil, según ha declarado reiteradamente este Consejo.

Como se ha dicho, la inactividad administrativa del departamento se ha prolongado -aún hoy- de manera continuada, pese a los requerimientos del Juzgado del Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Rota, instándole a actuar: el último de 9 de junio de 2020 -que tuvo entrada en el ministerio el día 19 siguiente-, recordatorio de los anteriores oficios de 9 de marzo y 19 de junio de 2018, y en el que se solicitaba que se comunicaran las gestiones realizadas desde el 5 de septiembre de 2019. En las actuaciones remitidas, no consta que, luego de esta última fecha, el departamento llevara a cabo actuación alguna.

En consecuencia, no habiendo cesado la actuación administrativa generadora del daño reclamado al momento de formularse la reclamación, pues la inactividad ha seguido -y sigue- produciéndose, la solicitud ha de reputarse tempestiva. Carácter este que también procedería declarar incluso en el caso de que se concretara la inactividad administrativa en una fecha. Esta sería la de 19 de junio de 2020 -de recepción del último oficio remitido por el juzgado instando al ministerio a actuar-. Y, desde el citado 19 de junio de 2020 hasta el 10 de junio de 2021 -fecha en que se dedujo la reclamación-, no había transcurrido tampoco el plazo de un año para accionar establecido legalmente.

III

1. El artículo 24 de la Constitución Española reconoce a favor de los españoles el derecho a la tutela judicial efectiva. Comprende no solo el de acceder a los tribunales de justicia en el ejercicio de sus derechos e intereses para obtener un pronunciamiento sobre situaciones litigiosas sino también el de que dichos pronunciamientos sean ejecutados. En adecuada correspondencia con tal derecho, la potestad jurisdiccional -que corresponde a los jueces y tribunales- se extiende al juzgar y al hacer ejecutar lo juzgado (Constitución Española, artículo 117.3), siendo "obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto" (Constitución Española, artículo 118).

La ejecución de sentencias es "parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, además, parte de esencial importancia para dar efectividad a la cláusula de Estado social y democrático de derecho" (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1992, de 1 de julio; fdto. jrco. 2)".

El derecho a la ejecución judicial es un derecho prestacional, es decir,

"es conformado por las normas legales que determinan su alcance y contenido concretos y establecen los requisitos y condiciones para su ejercicio. De este modo, al tratarse de un derecho de configuración legal, el legislador puede establecer límites al pleno acceso a la ejecución de las sentencias, siempre que los mismos sean razonables y proporcionados respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el Legislador en el marco de la Constitución. Consecuentemente, cabe que un Tribunal adopte una decisión de inejecución de una Sentencia, siempre que se haga expresamente en resolución motivada y con fundamento en una causa obstativa de la ejecución prevista por el ordenamiento" (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1992, de 1 de julio; fdto. jrco. 2)".

2. Los límites legalmente establecidos a la ejecución son variados: la inembargabilidad de determinadas rentas mínimas y bienes -como los de dominio público o los necesarios para el ejercicio de la profesión o arte- son ejemplo de ello. Entre ellos, se cuentan los dimanantes de las normas de Derecho internacional.

Así se deduce de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone:

"1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.

2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho Internacional Público".

Y de lo dicho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, quien ha reconocido que el derecho al proceso equitativo (Convenio de Roma de 1950, artículo 6) admite limitaciones derivadas del respeto al Derecho internacional y, en especial, al principio de inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero (sentencias de 14 de enero de 2014, asunto Jones y otros c. Reino Unido; de 23 de marzo de 2010, asunto Cudak c. Lituania y de 29 de junio de 2011, asunto Sabeh El Leil c. Francia, entre otras). Por su parte, la Corte Internacional de Justicia ha recordado que "La inmunidad puede constituir una derogación del principio de la soberanía territorial y del poder de jurisdicción que de ella se deriva" (sentencia de 3 de febrero de 2012, asunto de las Inmunidades jurisdiccionales del Estado (Alemania c. Italia; Grecia interviniente).

3. La inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros -en sentido genérico- produce el efecto de impedir la ejecución de un fallo dictado en su contra. Constituye una garantía a su favor para desarrollar actividades soberanas en el territorio de otro Estado sin que su ejercicio pueda ser cuestionado por los jueces y tribunales de este. Deriva de la noción de soberanía y del principio de igualdad entre los Estados, siendo estos títulos suficientes "para excluir la potestad ejecutiva respecto de los bienes que los Estados tengan en nuestro territorio" (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1992, de 1 de julio; fdto. jrco. 2)".

Entre otras determinaciones, la inmunidad de ejecución impide trabar y ejecutar bienes de un Estado extranjero para dar cumplimiento a una resolución judicial, salvo que este preste su consentimiento -expreso o tácito- (Ley Orgánica 6/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, artículos 17 y 18) o que, en determinadas condiciones, verse sobre bienes distintos de los utilizados para fines distintos de los oficiales no comerciales (Convención de 2004, artículo 19). Se trata en fin de la "prerrogativa por la que un Estado, organización o persona y sus bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de ejecución de decisiones dictadas por órganos jurisdiccionales de otro Estado" (Ley Orgánica 6/2015, artículo 2.b).

A la vista de la regulación internacional, la inmunidad de ejecución no tiene siempre el mismo alcance e intensidad, debiendo distinguirse, en cuanto que son instituciones distintas, entre inmunidades diplomáticas y consulares de un lado y las inmunidades del Estado de otra parte, como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 107/1992, fdto. Jrco. 2) En el caso de las inmunidades diplomáticas y consulares (Convención sobre relaciones diplomáticas de 1961, artículo 22 y Convención sobre relaciones consulares de 1963, artículo 31), la de ejecución es absoluta, de tal suerte que los bienes de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares del Estado extranjero resultan inviolables. En el caso de las inmunidades del Estado, por el contrario, la extensión de la potestad de ejecución presenta modulaciones. (STC 107/1992, de 1 de julio; 292/1994, de 27 de octubre, 18/1997, de 10 de febrero y 176/2001, de 17 de septiembre).

En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencia 107/1992, de 1 de julio; fdto. jrco. 5), ha dicho que,

"... la relatividad de la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros se asienta en la distinción entre bienes destinados a actividades iure imperii y bienes destinados iure gestionis"

identificando los bienes destinados al ejercicio de los actos iure gestionis como aquellos:

"estén inequívocamente destinados por el Estado extranjero al desenvolvimiento de actividades industriales y comerciales en las que no esté empeñada su potestad soberana por actuar conforme a las reglas del tráfico jurídico-privado." (fdto. jrco. 6).

El criterio expresado por el Tribunal:

a) Ha sido posteriormente recogido en el apartado 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica 16/2015, que establece:

"Después de la resolución judicial, los órganos jurisdiccionales españoles podrán también adoptar medidas de ejecución si se ha determinado que los bienes objeto de aquellas se utilizan o están destinados a ser utilizados por el Estado con fines distintos de los oficiales no comerciales, siempre que se encuentren en territorio español y tengan un nexo con el Estado contra el que se ha incoado el proceso, aunque se destinen a una actividad distinta de la que dio lugar al litigio".

b) Se acomoda, por lo demás, a las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, adoptado el 2 de diciembre de 2004 -a la que se adhirió el Reino de España el 21 de septiembre de 2011-. Su artículo 19.c) previene:

"... no podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posteriores al fallo como el embargo o la ejecución, sino en los casos y dentro de los límites siguientes:

(.../...)

c) cuando se ha determinado que los bienes se utilizan específicamente o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medidas coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso".

Así las cosas, el Estado está obligado a garantizar una inmunidad al Estado extranjero cuando realiza actividades iure imperii. Dicha obligación sin embargo no alcanza a los actos iure gestionis con la misma intensidad.

4. La cuestión aboca entonces a la determinación de lo que son actos de iure imperii y de los bienes utilizados por el Estado extranjero para fines de índole comercial o industrial. Esta última cuestión ha de dilucidarse a la vista del artículo 20 de la Ley Orgánica 16/2015, que relaciona -aunque no con carácter exclusivo- los bienes del Estado extranjero que tienen la consideración de "destinados a fines públicos no comerciales".

La determinación señalada corresponde hacerla exclusivamente a los jueces y tribunales y no a las autoridades administrativas. A aquellos les está atribuida la potestad de apreciar y decidir si los bienes de titularidad de los Estados extranjeros son trabables por estar afectos a actividades comerciales o industriales. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional al señalar:

"Corresponde en cada caso al Juez ejecutor determinar (...), de entre los bienes de los que sea titular específicamente el Estado extranjero en nuestro territorio, cuáles están inequívocamente destinados al desenvolvimiento de actividades económicas en las que dicho Estado sin hacer uso de su potestad de imperio, actúa de la misma manera que un particular" (Sentencia 107/1992, de 1 de julio; fdto. jrco. 6).

5. El órgano judicial tiene también competencias para requerir al Estado extranjero que haga insinuación o manifestación de sus bienes y para solicitar la colaboración de los demás poderes públicos. Esta colaboración constituye pues un elemento relevante para asegurar y hacer efectivo el derecho a la ejecución. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional: "en estos supuestos, cuando surgen dificultades en la ejecución de las resoluciones judiciales cobra especial importancia la colaboración de los poderes públicos del Estado del foro y, en especial, de su Ministerio de Asuntos Exteriores" y, en tal sentido, "el órgano judicial debe recabar sin desmayo esta colaboración cuya negativa puede producir el nacimiento de las pertinentes responsabilidades" (Sentencia 18/1997, fdto. jrco. 6).

La colaboración del citado ministerio debe ser especialmente intensa en estos casos, habida cuenta del papel relevante que desempeña en la articulación de las relaciones con los Estados extranjeros. Debe desarrollar una actividad encaminada a trasladar las comunicaciones judiciales dirigidas o provenientes de los Estados extranjeros (Ley Orgánica 16/2015, artículos 52 y 53); a identificar sus bienes en territorio nacional a fin de que los órganos judiciales determinen si están afectos a fines públicos no comerciales -agotar "todas y cada una de las posibilidades descritas en las leyes de procedimiento" dice el Tribunal Constitucional- y, en fin y en especial, a hacer valer ante aquellos los derechos reconocidos a favor de la parte favorecida por la resolución judicial a fin de obtener y asegurar su cumplimiento. De ahí que la sentencia 18/1997 destaque la "trascendencia que debe atribuirse a la colaboración del Ministerio de Asuntos Exteriores" (fdto. jrco. 8).

La labor administrativa de hacer valer estos derechos para asegurar la efectividad de los pronunciamientos jurisdiccionales exige hacer uso de todos los mecanismos ordinarios de solución de conflictos que estén a su disposición para forzar al Estado extranjero a cumplirlos. Esos mecanismos son muy variados. Van desde su intervención como amicus curiae al ejercicio de la protección diplomática en su caso -si concurrieren los requisitos precisos para ello-, pasando por la negociación diplomática o el planteamiento de la cuestión en los órganos de mediación, conciliación y coordinación específicos que pudieren existir entre el Reino de España y el Estado extranjero.

En el caso de los Estados Unidos, entre dichos mecanismos específicos de coordinación y resolución de eventuales conflictos, el artículo 7 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América sobre cooperación para la Defensa de 1 de diciembre de 1988 -modificado en el punto que se señalará por el Primer Protocolo de Enmienda de 10 de abril de 2002 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de febrero de 2003- prevé la existencia de un Comité Permanente -con dos secciones, una estadounidense y otra española-

"... para asegurar la necesaria coordinación entre las Partes en el desarrollo del presente Convenio, y para estudiar y resolver, en su caso, las cuestiones que, en los respectivos países, plantee su aplicación y no puedan ser solucionadas dentro de la competencia de las autoridades españolas y estadounidenses directamente responsables.

(.../...)

Su organización y funcionamiento serán desarrollados para tratar de modo eficaz y rápido los problemas que pudieran suscitarse y fomentar la cooperación para la defensa en los asuntos de su competencia a que se refiere el presente Convenio".

Dicho órgano se erige como instrumento de enlace, conciliación, mediación y, en su caso, de resolución de conflictos entre las partes en todos los asuntos relativos o dimanantes del convenio frente a las limitadas competencias que tenía su antecesor el Comité Conjunto para Asuntos Políticos Militares Administrativos, al que sustituyó en su día.

6. La labor administrativa de hacer valer los derechos reconocidos en una sentencia judicial ante los Estados extranjeros constituye un cometido esencial del Estado. Es por otra parte una actividad incardinable en la noción de servicio público a que se refiere el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y en fin una auténtica obligación de desenvolver su actividad cerca del Estado incumplidor para lograr la satisfacción del derecho del favorecido por la resolución judicial (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1996, de 10 de diciembre de 2003 y de 6 de octubre de 2004, entre otras, y sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 2019).

Como actividad administrativa incardinable en la noción de servicio público, puede generar el nacimiento de la obligación pública de indemnizar cuando concurran los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico.

IV

1. El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley."

A la vista de este precepto, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: el funcionamiento -normal o anormal- de un servicio público -en este caso el gestionado por el hoy Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación-, la existencia de una lesión individualizada, concreta, evaluable económicamente y una relación de causalidad entre uno y otra.

2. La entidad MONTASA ha formulado una reclamación de daños y perjuicios alegando la indolencia y la inoperancia en el actuar del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación para obtener el cumplimiento por los Estados Unidos de América de la sentencia dictada a su favor el 21 de diciembre de 1998 en el procedimiento de menor cuantía 177/1997, que le reconoció el derecho a percibir la cantidad de 920.934,02 euros. La reclamante aduce pues como fundamento de su solicitud la pasividad de la Administración en el desenvolvimiento de su actividad. Es preciso por tanto, verificar si concurren los requisitos legales para declarar eventualmente la responsabilidad patrimonial pedida.

3. La relación de hechos contenida en los antecedentes de este dictamen acredita que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Rota, ha venido desplegando una intensísima actividad encaminada a obtener la ejecución de la sentencia en su día dictada a favor de la reclamante. Han sido innumerables los requerimientos dirigidos a la Embajada de los Estados Unidos, al Ministerio de Asuntos Exteriores y a otros órganos y organismos públicos a fin de averiguar los bienes de que es titular el Gobierno del citado Estado extranjero en España. En ningún momento ha cejado de hacerlo pese al tiempo transcurrido: unas veces, impulsando el procedimiento de ejecución de oficio y otras, a instancia de la ejecutante. Ha cumplido con creces la exigencia -señalada por el Tribunal Constitucional- de agotar todas y cada una de las posibilidades descritas en las leyes de procedimiento para averiguar la existencia de bienes del ejecutado.

Frente a la diligencia y ejemplar perseverancia del juzgado, el relato fáctico evidencia la pasividad de la Administración General del Estado a la hora colaborar con el órgano judicial tanto para llevar a cabo las citadas labores de averiguación de bienes de titularidad del Gobierno de los Estados Unidos sitos en España como para aplicar -agotándolos- los mecanismos existentes encaminados a obtener una ejecución efectiva.

En efecto, la Administración General del Estado ha puesto poco empeño en la labor que les concernía de gestionar, obtener en su caso y facilitar la información que permitiera al juzgado determinar los bienes de la misión diplomática norteamericana en su caso embargables. Orillando la actuación de la Agencia Tributaria, quien se mostró reticente a hacerlo -hasta el extremo de que la Fiscalía Provincial de Cádiz llegó a considerar que la actuación de sus funcionarios podía ser constitutiva de delito-, se puede verificar que el hoy Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación no ha tenido una actitud diligente en instar el cumplimiento de la sentencia. Se limitó a lo largo de los años a dar traslado a la Embajada de los Estados Unidos en España de la solicitud de información sobre los bienes de su titularidad hecha por el juzgado en 29 de noviembre de 2000 y a poner en conocimiento de dicha misión los requerimientos del juzgado para que se cumpliera la sentencia (notas verbales de 7 de octubre de 2010 y 9 de febrero de 2018); a contestar a dicha Embajada -el 17 de junio de 2003- que la cuenta bancaria embargada por el juzgado el 19 de mayo de 2003 no era trabable, sin recabar el parecer del juzgado; a informar reiteradamente que los bienes de la misión diplomática (informe de la Asesoría Jurídica Internacional de 17 de agosto de 1999 y de 4 de marzo de 2010), la cuenta corriente del economato de la base de Rota en su día trabada (informe de la Asesoría Jurídica Internacional de 17 de junio de 2003) y el saldo correspondiente a las devoluciones del impuesto sobre el valor añadido (informe de la Secretaría General Técnica de 15 de noviembre de 2015) eran inembargables y, en fin, a remitir a todas las misiones diplomáticas sendas notas verbales circulares -el 18 de octubre de 2006 y 5 de julio de 2010- en las que expresaba su preocupación por el incremento de demandas presentadas contra ellas.

En lo tocante a las gestiones directas, el departamento se ciñó a mantener una reunión con representantes de la Misión diplomática americana el 7 de octubre de 2010, en la que trasladó la inquietud del Gobierno español por el incumplimiento de la sentencia, dejando constancia de lo dicho en la nota verbal remitida a la Embajada ese mismo día. La lectura de esta última no revela una especial firmeza en el mantenimiento de la pretensión trasladada. Aun cuando el lenguaje diplomático se caracteriza por valores convenidos, por la ausencia de expresiones con aristas hirientes y por la exclusión de vocablos amenazadores, su empleo permite formular advertencias serias a los Estados extranjeros mediante cautelosas gradaciones, ausentes en la nota verbal señalada y en las demás obrantes en el expediente.

La magra actuación administrativa se evidencia también en la nota interior y en el informe de 5 de octubre de 2021 de la Dirección General de Protocolo, Cancillería y Órdenes en las que informa de las actuaciones llevadas a cabo para lograr la ejecución de la sentencia. En la primera, se relacionan como actuaciones hechas la remisión al juzgado de los oficios de 14 de noviembre, 12 y 21 de diciembre de 2000, de 23 de septiembre de 2003, de 15 de noviembre de 2005, de 1 y 9 de marzo, de 28 de mayo, de 12 de julio, de 7 de octubre de 2010 y de 6 de noviembre de 2018, dando traslado de los informes de la Asesoría Jurídica Internacional y de las notas verbales remitidas por la Misión diplomática estadounidense. En el segundo, se consigna únicamente la reunión habida el 7 de octubre de 2010, la nota verbal remitida a la Misión diplomática el mismo día y las notas verbales circulares de 18 de octubre de 2006 y el 5 de julio de 2010 enviadas a todas las representaciones acreditadas ante España. Es más, desde 2019, fecha en la que se celebró una reunión con la reclamante, no consta que el departamento llevara a cabo actuación ulterior alguna encaminada a lograr la ejecución de la sentencia, a pesar del requerimiento del juzgado.

Y, en fin, exponente también de la inacción del departamento lo es que, no llevó la cuestión a examen en el Comité Permanente Hispano-Norteamericano, pese a ser el órgano "encargado de estudiar y resolver las cuestiones que puedan surgir en la interpretación y aplicación del convenio". No debe olvidarse que el crédito reconocido a la reclamante en la sentencia trae causa de la ejecución de unos trabajos en las instituciones de apoyo cedidas para uso a la Armada estadounidense en la base de Rota. El ministerio lo sugirió en la reunión habida en 2019 con la solicitante, pero no lo llegó a hacer.

Así las cosas, una apreciación conjunta de las actuaciones obrantes en el expediente, pone de manifiesto que el servicio público no se ha desenvuelto con la intensidad y continuidad requerida. El ministerio no desarrolló una actividad perseverante y decidida para que se determinaran los bienes trabables, primero, y se ejecutara la sentencia después. El Consejo es consciente de las limitaciones existentes para ello, dimanantes de las reglas del Derecho internacional. Pero tales reglas no impedían ni llevar a cabo actuaciones diplomáticas ni administrar los intereses de los nacionales de una manera eficaz frente a la Misión diplomática para alcanzar la finalidad perseguida. Ha habido pues una actuación insuficiente, omisiva de los servicios administrativos, lo que no comporta que sea antijurídica. Insuficiencia reconocida por el propio departamento en alguno de los informes emitidos por la Asesoría Jurídica Internacional -en especial, los de 19 de febrero y 6 de agosto de 2018-, en los que llamó la atención sobre el hecho de que la inacción ante los Estados Unidos podía genera responsabilidad.

4. Llegados a este punto, procede examinar si la citada falta de actuación de los servicios es bastante para generar el nacimiento de una obligación pública de indemnizar conforme con el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Las actuaciones administrativas insuficientes u omisivas son incardinables en la noción de funcionamiento anormal del servicio público cuando no alcanzan los estándares de rendimiento medio. Estándares que vienen determinados por factores variables fijados según el grado de desarrollo de los servicios y la sensibilidad social del momento.

Como se ha dicho, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la protección de los nacionales frente a conductas lesivas de los Estados extranjeros es una actividad esencial del Estado. Más aun cuando se trata de hacer efectivo un derecho constitucional como es el de la tutela judicial efectiva -en su vertiente de ejecución-.

El examen de las actuaciones acredita, a juicio del Consejo de Estado, que el estándar de funcionamiento exigible al servicio público no se ha observado en el caso presente. Ha podido serlo, bien por una inadecuada actuación, bien por la concurrencia de intereses públicos prevalentes que así lo hayan aconsejado. Ese funcionamiento ni implica antijuridicidad de la actuación administrativa, ni es necesario que esa antijuridicidad concurra para declarar la responsabilidad patrimonial. El funcionamiento es simple presupuesto para hacerlo.

Concurre, pues, el primer requisito exigido por el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por otra parte, aprecia también el Consejo de Estado la existencia del segundo requisito legalmente exigido: una lesión patrimonial individualizada, concreta y evaluable económicamente. La lesión se ha concretado no en la falta de ejecución de la sentencia -que es responsabilidad exclusiva del condenado, el Gobierno de los Estados Unidos- sino en la pérdida de una oportunidad por la solicitante de que se llevaran a cabo gestiones encaminadas a ello por parte de la Administración.

Entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido, cabe también apreciar la concurrencia de una relación causal. Esta no anuda la inadecuada actividad administrativa y la inejecución de la sentencia, de tal suerte que el ministerio devenga responsable de ella. Lo que liga la relación causal es la citada actividad administrativa y el daño derivado de la pérdida de una oportunidad para haber alcanzado en su caso dicha ejecución.

Así las cosas, el Consejo de Estado considera que concurren los requisitos legalmente establecidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por una inadecuada actuación de sus servicios.

5. En lo tocante a la cuantía indemnizable del daño, se debe atender a que el perjuicio sufrido por la solicitante deriva de una falta de actuación adecuada de los servicios públicos y no se identifica con el montante reconocido a la solicitante en la sentencia. El servicio que se considera que no ha funcionado adecuadamente no asegura un resultado sino simplemente el despliegue de una actividad, como dijo la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 2019, dictada en un caso de falta de ejercicio de la protección diplomática pero cuyo argumento es aplicable al caso presente en este extremo. El solicitante ha perdido una oportunidad de que el resultado perseguido se haya alcanzado. Esta pérdida de oportunidad tiene, en el caso presente y a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, perfiles propios y específicos. Ha causado singulares perjuicios a resultas de su prolongación durante largos años -como consecuencia de la inactividad administrativa- e incluso, en alguna medida, ha coadyuvado a que la reclamante deviniera insolvente. Y son esos específicos perjuicios lo que deben ser indemnizados. En todo caso, debe hacerse hincapié en que la Administración no es responsable de la inejecución de la sentencia. Por consiguiente, no puede imponérsele el deber de abonar el montante reconocido en la sentencia, con sus intereses y costas como pretende la reclamante. Hacerlo así comportaría reconocerle el carácter de aseguradora universal. Solo debe indemnizar los daños derivados de la mejorable actuación del departamento ministerial tan citado.

El montante de la indemnización debe quedar ceñido a una cantidad que prudencialmente se puede fijar, dadas las circunstancias específicas del caso -que tiene perfiles singulares-, en un veinticinco por ciento del principal reconocido por la sentencia; esto es, 230.233,50 euros. Esta cantidad compensa adecuadamente la lesión sufrida por la entidad reclamante. Atiende a las citadas circunstancias y se acomoda -ponderándolos en lo que procede- con los criterios tenidos en cuenta por los tribunales de justicia a la hora de fijar las indemnizaciones abonables en los supuestos de pérdida de oportunidad cuando se ven perjudicadas las acciones y recursos procesales por actuaciones inadecuadas de profesionales.

El Consejo de Estado debe finalmente hacer hincapié en que la cantidad reconocida en concepto de indemnización encuentra su fundamento, como se ha expuesto, en el anormal funcionamiento del servicio público del hoy Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. Se abona a título de responsabilidad patrimonial (Ley 40/2015, artículo 32). El pago es independiente del crédito dinerario reconocido en la sentencia. En consecuencia, hecho el abono, la Administración pública no se subroga propiamente en el citado crédito por el montante reconocido en concepto de indemnización.

V

Finalmente, el Consejo de Estado debe llamar la atención sobre la situación habida en el caso presente: el de la inejecución de una sentencia judicial condenatoria de un Estado extranjero. Situación que no es infrecuente y carece de una solución satisfactoria.

Como se ha dicho antes, la imposibilidad de ejecución no comporta por sí una vulneración del derecho a la ejecución, pues puede ser hecho efectivo eventualmente a través de otros mecanismos. En tal sentido, la tan citada Sentencia 107/1992, de julio, del Tribunal Constitucional declaró que

"Además, dicho derecho a la ejecución, entendido lato sensu como derecho a la efectividad de la resolución judicial dictada, podría verse satisfecho a través de expedientes distintos de la ejecución forzosa sobre los bienes del Estado extranjero. Así por ejemplo, cabría pensar en el recurso a la vía de la protección diplomática, en los casos en que la misma sea procedente con arreglo al Derecho internacional público, o, en último término, en una asunción por parte del Estado del foro del deber de satisfacer la obligación judicialmente la obligación declarada, cuando la inejecución de la misma pudiera suponer un sacrificio especial para el justiciable contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas" (fdto. jrco. 3).

La posibilidad de acudir a la vía de la protección diplomática tiene un margen estrecho. Cabe solo cuando se demuestra que el Estado extranjero ha violado una norma de Derecho internacional relativa a los derechos de los demandantes, estos han agotado los recursos internos frente a él y el Estado propio asume su causa, haciéndola valer como propia frente a aquel. Los presupuestos de esta institución no concurren en el presente caso.

Por otra parte, la "asunción por parte del Estado del foro del deber de satisfacer la obligación judicialmente la obligación declarada, cuando la inejecución de la misma pudiera suponer un sacrificio especial para el justiciable contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas" a que alude la sentencia del Tribunal Constitucional transcrita no puede encauzarse a través de la vía de la responsabilidad patrimonial, pues la Administración no es responsable de la inejecución.

A juicio del Consejo de Estado, la necesidad de dar adecuada satisfacción a las situaciones de inejecución de las sentencias dictadas contra Estados extranjeros justificaría promover una iniciativa legislativa por virtud de la cual el Estado asumiera en concepto de resarcimiento -y no de responsabilidad- el abono de algún tipo de compensación a quienes se vieran perjudicados por la inejecución. Se trataría de establecer un mecanismo resarcitorio -pues la inejecución de la sentencia no es imputable a la Administración sino al Estado extranjero renuente- que permitiría resolver la vulneración del principio de igualdad al que alude el Tribunal Constitucional en la sentencia transcrita, hacer efectivos los principios de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas y de solidaridad y satisfacer -en todo o en parte, según dispusiera la ley- los derechos reconocidos a favor de los litigantes en el proceso judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración pública e indemnizar a Montaje e Instalaciones Industriales, S. A. con la cantidad de 230.233,50 euros".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de julio de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN.

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