Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de octubre de 2022, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de fecha 15 de septiembre de 2022, con registro de entrada el día siguiente, ha examinado con carácter urgente el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

De antecedentes resulta:

Primero. Contenido del proyecto de Real Decreto y su memoria

A) Proyecto de Real Decreto. El proyecto de Real Decreto que constituye el objeto del expediente remitido a consulta (en lo sucesivo, "el proyecto") consta de un preámbulo, quince artículos, cuatro disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, tres disposiciones finales y seis anexos.

El preámbulo comienza diciendo que la promoción y garantía de los derechos humanos, la atención a las personas con discapacidad y la promoción de su autonomía personal constituye uno de los principales retos de las legislaciones y políticas sociales de los países desarrollados. A continuación, se reseñan las sucesivas normas que han estado en vigor en la materia sobre la que versa el proyecto: el Real Decreto 1723/1981, de 24 de julio, sobre reconocimiento, declaración y calificación de las condiciones de subnormal y minusválido; la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 5 de enero de 1982, por la que se establecían normas para la aplicación y desarrollo de ese Real Decreto 1723/1981; la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 8 de marzo de 1984, por la que se establece el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones y subsidios previstos en el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero; el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en particular sus artículos 144.1.c), 180, 182 y 185; la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas; y el Real Decreto 357/1991 y el Real Decreto 356/1991, ambos de 15 de marzo, que desarrollan la Ley 26/1990. Finalmente, se hace referencia a las normas actualmente vigentes: el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía; y la Orden de 2 de noviembre de 2000, por la que se determina la composición, organización y funciones de los Equipos de Valoración y Orientación dependientes del Instituto de Mayores y Servicios Sociales y se desarrolla el procedimiento de actuación para la valoración del grado de discapacidad dentro del ámbito de la Administración General del Estado.

A continuación, recuerda el preámbulo que, con posterioridad a la publicación del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, empieza a consolidarse a nivel internacional el modelo biopsicosocial de la salud desarrollado en el contexto de la Teoría General de Sistemas. Dicho modelo trasciende el enfoque tradicional meramente biológico incorporando un enfoque holístico en el que se consideran de manera integrada tanto los factores biológicos como los psicológicos y los sociales. Y, en la misma línea, la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) de la Organización Mundial de la Salud, define la discapacidad como un término genérico que engloba deficiencias, limitaciones de actividad y restricciones para la participación. Este modelo biopsicosocial de la CIF es adoptado para conceptualizar la discapacidad por la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU). En la misma dirección, el lenguaje asociado a la discapacidad evoluciona en el mismo sentido que el concepto de discapacidad, como ocurre con términos como atenuación o intensificación en lugar de mejoría o agravamiento del grado de discapacidad. Subraya el preámbulo que este enfoque de derechos humanos, como único abordaje de la discapacidad, es un imperativo legal para el Estado Español en virtud de los artículos 10.2, 94.1 y 96.1 de la Constitución Española.

Por otra parte, el preámbulo hace referencia a la aprobación, en febrero de 2009, de una proposición no de ley por la Comisión del Congreso de los Diputados para las Políticas Integrales de la Discapacidad, en virtud de la cual se insta al Gobierno a impulsar las medidas necesarias para la aprobación de nuevos baremos que valoren la discapacidad de acuerdo con la CIF. Igualmente, se indica que el Ill Plan de Acción para las personas con discapacidad 2009-2012 del Ministerio de Sanidad y Política Social, en el punto 1.1 del Área IV-Protección social y jurídica, hace referencia expresa a la "Aprobación de nuevos baremos de discapacidad que valoren esta, de acuerdo con la CIF", y que el mismo año 2009, la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la Valoración del Grado de Discapacidad asumió la elaboración de una "Propuesta técnica de revisión y adecuación del referido procedimiento a la CIF-OMS/2001", consecuencia de lo cual, diferentes profesionales en colaboración con las comunidades autónomas y el sector social de la discapacidad realizaron una propuesta técnica de adecuación de los baremos de valoración de la situación de discapacidad, establecidos en el Real Decreto 1971/1999, propuesta que fue objeto de validación por el Instituto de Salud Carlos III. En fin, se cita la Estrategia Española sobre Discapacidad 2002-2030 y el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, que incorpora el concepto de discapacidad y de persona con discapacidad de la Convención Internacional de los derechos de las personas con discapacidad.

Concluye así en este punto el preámbulo que las distintas normas citadas, la necesidad de adecuación de los baremos de valoración de la situación de discapacidad a la CIF-OMS/2001, así como la diversidad de fines para los que actualmente se requiere tener reconocido un determinado grado de discapacidad hacen precisa una nueva regulación del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Por ello, este real decreto establece la normativa que regula el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad en el ámbito de los Servicios Sociales y de la Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en los artículos 354 y 367.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Se indica igualmente que el real decreto cumple con los principios de buena regulación, regulados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en particular los principios de necesidad, de eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

En cuanto a los aspectos más relevantes de la tramitación, se indica que se han sustanciado los trámites de consulta pública previa, información pública y consulta directa a las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupan o representan a las personas con discapacidad y sus familias, y que se ha recabado informe del Consejo Nacional de la Discapacidad y la Agencia Española de Protección de Datos. Se hace también referencia a la participación de las comunidades autónomas en el seno del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, y a la inclusión del real decreto en el Plan Anual Normativo para el año 2022. El preámbulo se cierra con una referencia a la competencia estatal contemplada en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución y con la correspondiente fórmula promulgatoria.

Entrando ya en el articulado del proyecto, el artículo 1 define su objeto; el artículo 2 se refiere a la calificación y grado de discapacidad; y el artículo 3 a los baremos. El artículo 4 regula la evaluación de la discapacidad; el artículo 5 trata de la titularidad y ejercicio de las competencias para el reconocimiento y revisión del grado de discapacidad, de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos. El artículo 5 se refiere a la delimitación de la competencia territorial entre las comunidades autónomas y el Imserso, y el artículo 6 regula los órganos competentes para ejercer las funciones señaladas en el artículo anterior.

El artículo 7 regula los equipos multiprofesionales competentes para la emisión de dictámenes; el artículo 8 se refiere a la evaluación y calificación del grado de discapacidad; el artículo 9 trata sobre la resolución; el artículo 10 contempla la posibilidad de la tramitación de urgencia; el artículo 11 regula la tarjeta acreditativa del grado de discapacidad; el artículo 12 regula la revisión del grado de discapacidad; el artículo 13 se refiere a las reclamaciones previas que proceden contra las resoluciones de reconocimiento o revisión del grado; el artículo 14 crea el Sistema de intercambio de información entre el Imserso y las comunidades autónomas; y el artículo 15 se refiere al régimen de confidencialidad y protección de datos.

Las cuatro disposiciones adicionales regulan, respectivamente, la certificación del tipo de discapacidad; la actualización de la información sobre discapacidad en el sistema Tarjeta Social Digital; la formación de los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad; y la evaluación de resultados.

Las disposiciones transitorias tratan sobre la exención de nuevo reconocimiento para las personas que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al treinta y tres por ciento (primera) y la tramitación de procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto (segunda).

La disposición derogatoria declara expresamente derogado el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, y la Orden de 2 de noviembre de 2000. Las disposiciones finales regulan, respectivamente, el título competencial (primera); las facultades de desarrollo (segunda) y la entrada en vigor del real decreto (tercera).

En fin, el proyecto consta de seis anexos, que tienen el siguiente contenido:

ANEXO I: Normas Generales.

ANEXO II: Resumen básico de los componentes del baremo. Primer nivel.

ANEXO III: Baremo de evaluación de las funciones y estructuras corporales/ Deficiencia Global de la Persona (BDGP).

ANEXO IV: Baremo de evaluación de las capacidades / Limitaciones en la Actividad (BLA).

ANEXO V: Baremo de evaluación del desempeño / Restricciones en la Participación (BRP).

ANEXO VI: Baremo de evaluación de los Factores Contextuales / Barreras Ambientales (BFCA).

B) Memoria del análisis de impacto normativo. El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de su impacto normativo, precedida de una ficha resumen ejecutivo. La memoria viene acompañada de un anexo en el que se cuantifican las cargas administrativas.

La memoria analiza, en primer lugar, la motivación de la norma, apuntando a que, con posterioridad a la publicación del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, empieza a consolidarse a nivel internacional el modelo biopsicosocial de la salud desarrollado en el contexto de la Teoría General de Sistemas. En particular, se hace referencia a la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), que define la discapacidad como un término genérico que engloba deficiencias, limitaciones de actividad y restricciones para la participación. Este modelo biopsicosocial de la CIF es adoptado para conceptualizar la discapacidad por la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), tratado internacional que consagra, como único abordaje de la discapacidad, el enfoque de derechos humanos siendo un imperativo legal para el Estado Español en virtud de los artículos 10.2, 94.1 y 96.1 de la Constitución Española. Asimismo, la memoria hace referencia a una proposición no de ley aprobada por la Comisión del Congreso de los Diputados para las Políticas Integrales de la Discapacidad, por la que se insta al Gobierno a impulsar las medidas necesarias para la aprobación de nuevos baremos que valoren la discapacidad de acuerdo con la CIF, al III Plan de Acción para las personas con discapacidad 2009-2012, a que en 2009 la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la Valoración del Grado de Discapacidad asumió la elaboración de una "Propuesta técnica de revisión y adecuación del referido procedimiento a la CIF-OMS/2001", a la Estrategia Española sobre Discapacidad 2022-2030, y al texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, que recoge el concepto de discapacidad y de persona con discapacidad de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Señala igualmente este apartado de la memoria que la calificación del grado de discapacidad, de manera operativa, es la resultante de la interacción entre la evaluación de las deficiencias de las funciones y estructuras corporales, las limitaciones para realizar actividades y las restricciones en la participación social como consecuencia de las barreras del contexto, que se obtiene siguiendo la metodología propuesta en el procedimiento que se reglamenta, mediante la graduación de las "deficiencias" y las "limitaciones en la actividad" evaluadas conforme a los criterios de los baremos del anexo III y IV, y la "restricción en la participación social" una vez evaluados el desempeño en su contexto real y los "factores contextuales/barreras ambientales" conforme a los criterios expuestos en los baremos del anexo V y VI. En consecuencia, la calificación del grado de discapacidad constituye una actuación facultativa única por lo que se refiere a los equipos competentes para llevarla a cabo y a los baremos determinantes de la valoración, por lo que es necesaria su actualización. Por ello, el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad adaptado a la CIF-OMS/2001, utilizará los baremos de evaluación que figuran como anexos del real decreto. En cada anexo se detalla el nivel de profundización de los que se compone el baremo adaptado a la CIF-OMS/2001.

En cuanto a los objetivos del proyecto, señala la memoria que con la aplicación de estos nuevos baremos se cumplen, entre otros, los siguientes objetivos y beneficios: dar cumplimiento a los compromisos adoptados a nivel nacional e internacional por el Gobierno de España; realizar un abordaje de la calificación de la discapacidad desde un enfoque biopsicosocial y con aproximación al discurso de los derechos humanos; adaptar los baremos de discapacidad a la nueva terminología y enfoque de la discapacidad propuesto por la CIF; establecer unos criterios técnicos unificados objetivos para la valoración y calificación del grado de discapacidad en todo el territorio del Estado; proporcionar una base científica para la comprensión y el estudio de la salud y de los componentes sociales y económicos que repercutan en la persona; reducir las listas de espera; disponer de una aplicación informática para la evaluación de la discapacidad en los distintos niveles; etc.

Respecto al análisis de alternativas, se indica que la más adecuada es aprobar un nuevo real decreto, derogando el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, en lugar de modificar este último, todo ello con base en los principios de eficacia, proporcionalidad y seguridad jurídica. A continuación, la memoria examina el cumplimiento de los principios de buena regulación, y señala que la disposición que ahora se proyecta ha sido incluida en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para el año 2022, aprobado por el Consejo de Ministros el 11 de enero de 2022.

En un segundo apartado, se expone brevemente el contenido del proyecto. El tercer apartado de la memoria contiene el análisis jurídico del proyecto, examinándose los siguientes puntos:

- Fundamento jurídico y rango normativo: el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece la necesidad, para ser beneficiarios de la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva y protección familiar por hijo a cargo discapacitado, que la persona esté afectada de un determinado grado de discapacidad. Por otro lado, el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, recoge el concepto de discapacidad y de persona con discapacidad de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Desde el punto de vista de la legalidad formal, el proyecto da cumplimiento a la atribución genérica al Gobierno del ejercicio de la potestad reglamentaria establecido en el artículo 97 de la Constitución.

- Congruencia con el derecho internacional.

Las principales novedades de los nuevos baremos de valoración como consecuencia de su adecuación a la CIF-OMS/2001 son los siguientes: la evaluación del funcionamiento y la discapacidad de las personas con una condición de salud tendrá como referente el modelo centrado en las personas y se realizará en consonancia con las directrices éticas para el uso de la CIF, propuestas por la OMS; se basan en la metodología propuesta por las Guías AMA; introduce un baremo de limitaciones en las AVD (BLA) que interacciona de forma operativa y jerárquica con la anterior evaluación; se introduce la evaluación de la opinión de la persona evaluada (baremo de evaluación de la restricción en la participación (BRP); se incorpora un nuevo baremo de evaluación de los factores contextuales/barreras ambientales (BFCA) en sustitución del informe de factores sociales actual; se ha realizado una actualización informática y de codificaciones.

- Congruencia con el ordenamiento jurídico nacional: de nuevo reitera la referencia a los distintos textos nacionales, legales y reglamentarios, e internaciones.

- Entrada en vigor: no resulta de aplicación a este proyecto la fecha de entrada en vigor común de las normas regulada en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, ya que se establece un procedimiento y aprueban los baremos, pero la propuesta normativa no establece nuevas obligaciones a personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de esta. Es de aplicación, por tanto, la regla general contenida en el artículo 2.1 del Código Civil. Finalmente, se establece la entrada en vigor a los seis meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", que queda justificada por la necesidad de formación de los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad en relación con los baremos que se contienen en el real decreto; asimismo, se pretende poner a disposición de las comunidades autónomas una aplicación informática para la evaluación de la discapacidad.

- Derogación de normas.

El apartado cuarto analiza la adecuación de la norma al orden constitucional de distribución de competencias, recordando que al amparo del artículo 149.1.17.ª de la Constitución Española, las funciones y servicios de la Seguridad Social en materias encomendadas al entonces INSERSO fueron traspasadas a todas las comunidades autónomas. En concreto, se traspasaron a las comunidades autónomas las funciones encomendadas por la legislación vigente a las Direcciones Provinciales del INSERSO en la comunidad autónoma, así como las correspondientes a las Direcciones Provinciales en la comunidad autónoma del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (ahora Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030), respecto al INSERSO. No obstante, en dichos reales decretos de traspaso, el Estado se reservó, entre otras funciones, la determinación de los baremos, a efectos de reconocimiento de las pensiones de invalidez, en su modalidad no contributiva, así como de las asignaciones por hijo discapacitado a cargo y de las situaciones de dependencia y necesidad del concurso de tercera persona. El contenido del proyecto se encuadra en el título competencial del artículo 149.1.17.ª de la Constitución Española, conforme al cual el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las comunidades autónomas.

En el apartado quinto se describe la tramitación del proyecto.

El apartado sexto incluye el análisis de impactos:

- En lo referente al impacto económico general no se aprecia impacto alguno en los precios de los productos y servicios, sobre el empleo o sobre la productividad de las personas trabajadoras o las empresas, o sobre los consumidores. En cuanto al empleo, la modificación que ahora se propone no supone una destrucción de empleo e indirectamente, dependiendo de la organización que dispongan las comunidades autónomas en el ejercicio de su competencia, puede incrementar el número de profesionales. Asimismo el proyecto no tiene incidencia sobre la innovación, sobre la competencia en el mercado, ni en relación con la economía europea y otras economías ni sobre la unidad de mercado ni sobre las pymes.

- En cuanto al impacto presupuestario, se analiza lo siguiente. Por una parte, la puesta en marcha de los nuevos baremos supuso el desarrollo y actualización de programas informáticos, en los ejercicios 2020 y 2021, cuyo coste ascendió a 648.914,80 euros. Las medidas que se contemplan en el proyecto de Real Decreto se financiarán con el crédito disponible en la aplicación presupuestaria 6004-3134-227-82. En el Presupuesto de Gastos del Instituto de Mayores y Servicios Sociales para el año 2022, en la aplicación indicada, existe un importe de 400.000 euros destinado a financiar el mantenimiento de la aplicación informática BAREDI, el desarrollo del tercer nivel del BAREDI. No se estima impacto significativo, las modificaciones incorporadas en el procedimiento administrativo son muy específicas y en la aplicación del instrumento que se aprueba se pueden utilizar los recursos ya existentes, sin que se prevea incremento de las personas valoradoras.

En todo caso, sí hay que manifestar que la aplicación de los nuevos baremos se llevará a cabo por los órganos técnicos que determinen las comunidades autónomas y en su ámbito competencial. En función de la decisión por la que opte la comunidad autónoma, la aplicación de los nuevos baremos podría suponer un gasto en su presupuesto. Respecto a la tarjeta acreditativa del grado de discapacidad ya está implantada en todas las comunidades autónomas y en las ciudades de Ceuta y Melilla, únicamente se establece un formato común y unos datos mínimos, por lo que no supone incremento de gasto.

Los profesionales que actualmente aplican el baremo, pertenecientes a las áreas sanitaria y social, que fundamentalmente son médicos, psicólogos y trabajadores sociales, también aplicarán los nuevos baremos, si bien la puesta en marcha de la aplicación de los nuevos baremos puede conllevar la realización de diferentes programas formativos. En el Presupuesto de Gastos del Instituto de Mayores y Servicios Sociales para el año 2022, en la aplicación presupuestaria 226.21 "de comunicación" existe un crédito disponible de 160.000 euros. Dicho crédito resulta adecuado y suficiente para hacer frente a las actividades formativas del programa de Formación Especializada.

Por otro lado, la resolución de 31 de marzo de 2010, de la Dirección General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, establece las retribuciones de las personas que participan como ponentes en las actividades formativas del plan de Formación Especializada en Servicios Sociales. De conformidad con la resolución citada el coste total será de 11.200 euros.

- Respecto a la identificación y medición de cargas administrativas, no se aprecian estas ni para la ciudadanía ni para las empresas.

- En cuanto al impacto por razón de género, tras un extenso análisis del marco normativo y de los datos estadísticos resultantes en la "Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia (EDAD). Año 2020" (INE), se señala que no existen desigualdades de partida en la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en lo referente a la valoración y reconocimiento del grado de discapacidad, puesto que la nueva regulación no implica modificación alguna de dicha situación de partida respecto a las personas beneficiarias. Concluye que los datos estadísticos indican que hay el mismo porcentaje de mujeres reconocidas con grado de discapacidad igual o superior al 33 % que hombres (el 50 % son mujeres y el 50 % hombres) y las personas cuidadoras de las mismas son mayoritariamente mujeres. Sobre la base de lo anterior, a los efectos de valorar el impacto de género del proyecto, se califica como nulo, ya que no afecta ni de manera positiva ni negativa.

- En cuanto al impacto en la infancia y la adolescencia se exponen igualmente datos estadísticos, concluyendo que el contenido de la propuesta normativa supone una mejora para este colectivo ya que incide en el mismo de manera positiva.

- El impacto en la familia se califica como nulo, ya que no existen desigualdades de partida en la igualdad de oportunidades y no se prevé modificación alguna de esta situación.

- En cuanto al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, a la luz de las estadísticas se concluye que es una norma positiva que incidirá en la neutralización de desigualdades y contribuirá a los objetivos de las políticas de igualdad, así como a los de promoción de la autonomía individual del colectivo.

- No se aprecia incidencia desde la perspectiva de impacto por razón del cambio climático.

Por último, la memoria considera que el texto normativo no ha de someterse a evaluación ex post.

Acompañan a la memoria varios anexos, en los que se da respuesta a las aportaciones realizadas en el trámite de consulta pública previa y a las observaciones emitidas por las entidades y personas en el trámite de información pública.

Segundo. Contenido del expediente

El expediente incorpora cinco versiones del proyecto de Real Decreto, con sus correspondientes memorias justificativas. De conformidad con lo previsto en el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, con carácter previo a la elaboración de la primera de estas versiones se sustanció el trámite de consulta pública previa entre el 17 de diciembre de 2021 y el 2 de enero de 2022, en el que formularon aportaciones las siguientes entidades: Asociación Asperger Jaén; Asociación Asperger Murcia; Asociación Asperger Alicante; Asociación Granadina de síndrome de Asperger; Asociación Asperger Cataluña; Asociación Asperger Madrid; Confederación Asperger España; Asociación ASSOTEA; Asociación de Familiares afectados por trastornos de conducta; Confederación de Autismo de España; Federación AICE de Asociaciones de implantados cocleares de España; Sociedad Médica Española de Foniatría; Asociación Mácula Retina; Asociación de Familiares y Enfermos de Coats España; Asociación Andaluza de Fisurados Labio Palatinos; FICAT (Asociación de afectados por la fisura del labio y paladar); CONFESQ (Coalición de entidades de Fibromialgia, Encefalomielitis Miálgica, Síndrome de Fatiga crónica, sensibilidad Química Múltiple y Electrohipersensibilidad); Asociación para la integración socio laboral de personas con discapacidad física y sensorial; SQM España Sensibilidad Química múltiple; SFC-SQM Madrid, Asociación de afectados por Síndrome de Fatiga Crónica y Sensibilidad Química Múltiple de la Comunidad de Madrid; Confederación Plena de Inclusión España; Asociación Nacional de Hipertensión Pulmonar; Asociación de enfermedades neuromusculares de Andalucía; Sociedad Médica de Foniatría (SOMEF); Liga reumatológica Española; ASENDHI (Asociación de Enfermos de Hidrosadenitis); Asociación de afectados de Polio y Síndrome de Post-Polio.

Una vez elaborado el primer borrador del proyecto se sometió a información pública, mediante la publicación del proyecto en la página web del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 entre el 10 y el 31 de marzo de 2022. Se enviaron un total de 114 aportaciones, siendo 89 presentadas por ciudadanos/as particulares y las restantes por las siguientes entidades: AMPASTTA; ASANHEMO; ASEM Aragón; ASFAPE; Asociación Afectos de Polio y Síndrome Post-Polio; Asociación de Hemofilia de la Comunidad de Madrid; Asociación Española de Raquitismos y Osteomalacia Heredados; Asociación Nacional de Hipertensión Pulmonar; ASTAS CYL; Autismo España; CERMI; COCEMFE; Colegio Oficial de Trabajo Social de la Región de Murcia; Confederación Salud Mental España; Colegios de Fisioterapeutas de España; Consejo General de Trabajo Social; EGINAREN EGINEZ, Asociación de Personas con Discapacidad Física de Álava; FEDER; Federación Española de Padres de Niños con Cáncer (FEPNC); Federación Española de Hemofilia; Fundación KYRIOS Apoyo Personal; Plataforma de Organizaciones de Pacientes; FIAPAS.

Se ha llevado a cabo también trámite de audiencia pública a través de organizaciones o asociaciones cuyos fines están directamente relacionados con el objeto de la disposición, habiendo presentado observaciones: el Comité Español de representantes de las personas con discapacidad (CERMI) (informe de 18 de abril de 2022); la Confederación Estatal de personas sordas (CNSE) (informe de 18 de abril de 2022); Plena Inclusión Catalunya (informe de 18 de abril de 2022).

Asimismo, se recabaron y obtuvieron los informes de los siguientes órganos administrativos:

- Informe del Consejo Nacional de la Discapacidad.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030.

- Informe del Ministerio de Política Territorial.

- Informe del Ministerio de Hacienda y Función Pública, en el que se formulan observaciones que son condición previa para sustanciar el trámite de aprobación previa.

- Informe del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

- Informe del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (Oficina de Coordinación y Calidad Normativa).

- Informe de la Agencia Española de Protección de Datos.

- Informe del Servicio Jurídico Delegado Central del Imserso.

- Informe de la Intervención General de la Seguridad Social.

- Informe de la Intervención Delegada en los Servicios Centrales en el Imserso.

Se ha solicitado en dos ocasiones el informe del Ministerio de Trabajo y Economía Social, sin que conste su emisión.

Respecto a la participación de las comunidades autónomas, consta en el expediente que el proyecto ha sido analizado y debatido en el Pleno del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en sesión extraordinaria celebrada el día 29 de abril de 2022, habiendo manifestado su conformidad al mismo las siguientes comunidades autónomas: Andalucía, Cataluña, Navarra, Cantabria, Extremadura, Asturias, Aragón, Comunidad Valenciana, Illes Balears, Castilla-La Mancha y La Rioja. Ha mostrado disconformidad Galicia y Castilla-León se ha abstenido.

Asimismo, la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la Valoración del Grado de Discapacidad, en la que igualmente participan las comunidades autónomas, ha manifestado su posición favorable al texto del proyecto.

En fin, atendidas las observaciones formuladas en su primer informe, el 2 de septiembre de 2022 la Ministra de Hacienda y Función Pública otorgó la aprobación previa sin observaciones al proyecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26.5, párrafo quinto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido con carácter de urgencia al Consejo de Estado para dictamen.

Remitido el expediente al Consejo de Estado, fue concedida vista del expediente, para presentación de las alegaciones que se estimasen oportunas, a las siguientes entidades:

a) El Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI). Con fecha 23 de septiembre, esta entidad ha presentado escrito formulando una única observación a la redacción del artículo 10.

b) Confederación Española de Familias de Personas Sordas (FIAPAS), que no ha presentado alegaciones en el plazo concedido al efecto.

c) Political Intelligence, que no ha presentado alegaciones en el plazo concedido al efecto.

A la vista de los antecedentes remitidos, se formulan las siguientes consideraciones:

Primera.- Objeto y urgencia del dictamen

Se somete a dictamen el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto en el apartado Tres del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, toda vez que la consulta se refiere a un proyecto de disposición reglamentaria dictada en ejecución de una ley.

Con arreglo a lo establecido en el artículo 19 de la mencionada Ley Orgánica 3/1980, la consulta se ha efectuado con carácter urgente. Aunque del contenido del proyecto cabe inferir que el objetivo de la urgencia con la que se recaba el dictamen es garantizar la mayor celeridad posible en la implantación del nuevo procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, lo cierto es que tal urgencia parece haber sobrevenido en la fase final del expediente. La tramitación comenzó en diciembre de 2021 y ha respetado los plazos ordinarios en cada fase, lo que dificulta justificarla en este momento final, sobre todo teniendo en cuenta las características propias de la labor consultiva, que exigen un mínimo espacio para la reflexión. En atención a ello, se recuerda que es aconsejable una ponderación prudente antes de recurrir a las calificaciones de urgencia para el despacho.

Segunda.- Base legal y rango de la norma

El proyecto de Real Decreto sometido a dictamen, que deroga el vigente Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, estableciendo un nuevo procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, tiene su base legal, además de en la potestad reglamentaria originaria que otorga al Gobierno el artículo 97 de la Constitución, en varias habilitaciones específicas contenidas en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en los sucesivo, "TRLGSS") y en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (en adelante, "TRLGDPD").

Así, el artículo 367 del TRLGSS, tras definir que "[P]odrán ser constitutivas de invalidez las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen", establece que "[E]l grado de discapacidad o de la enfermedad crónica padecida, a efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez no contributiva, se determinará mediante la aplicación de un baremo, aprobado por el Gobierno, en el que serán objeto de valoración tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales de la persona presuntamente con discapacidad, como los factores sociales complementarios" (apartado 1), y que, "[A]simismo, la situación de dependencia y la necesidad del concurso de una tercera persona a que se refiere el artículo 364.6, se determinará mediante la aplicación de un baremo que será aprobado por el Gobierno" (apartado 2).

Igualmente, el artículo 354 del TRLGSS establece que el grado de discapacidad, a efectos del reconocimiento de las asignaciones por hijo o menor a cargo, así como la situación de dependencia y la necesidad del concurso de otra persona "se determinarán mediante la aplicación del baremo aprobado por el Gobierno mediante real decreto".

Por otra parte, el artículo 4 del TRLGDPD contiene en su apartado 3 una habilitación general para la regulación reglamentaria de esta materia, en los siguientes términos:

"El reconocimiento del grado de discapacidad deberá ser efectuado por el órgano competente en los términos desarrollados reglamentariamente.

La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional".

En fin, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 12 de este mismo TRLGDPD, que regula los equipos multiprofesionales de atención a la discapacidad. El apartado 2 de este artículo, en primer lugar, define los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad como "los órganos encargados de valorar y calificar las situaciones de discapacidad, para su reconocimiento oficial por el órgano administrativo competente". El apartado 3 contempla, entre las funciones de dichos equipos, las de "[E]mitir un dictamen técnico normalizado sobre las deficiencias, las limitaciones para realizar actividades y las barreras en la participación social, recogiendo las capacidades y habilidades para las que la persona necesita apoyos" (letra a) y "[L]a valoración y calificación de la situación de discapacidad, determinando el tipo y grado de discapacidad en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación, sin perjuicio del reconocimiento del derecho que corresponda efectuar al órgano administrativo competente" (letra c), precisando igualmente que "[L]a valoración y calificación de la situación de discapacidad será revisable en la forma que reglamentariamente se determine. La valoración y calificación definitivas solo se realizará cuando la persona haya alcanzado su máxima rehabilitación o cuando la deficiencia sea presumiblemente definitiva, lo que no impedirá valoraciones previas para obtener determinados beneficios" (letra d). Finalmente, el apartado 4 de este artículo 12 establece que las calificaciones y valoraciones de los equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad "responderán a criterios técnicos unificados, basados en la evidencia disponible, y tendrán validez ante cualquier organismo público y en todo el territorio del Estado".

A la vista de cuanto precede, entiende este Consejo que existe una habilitación normativa suficiente para aprobar el Real Decreto proyectado y que su rango normativo es el adecuado.

Tercera.- Procedimiento de elaboración

Por lo que se refiere a la tramitación dada al expediente ahora analizado, se han observado las prescripciones generales del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, siguiéndose los trámites esenciales previstos en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en los términos que han quedado recogidos en los antecedentes.

Así, con el texto proyectado se adjunta una memoria del análisis de impacto normativo en la que se evalúa la oportunidad de la propuesta y sus diversos impactos.

El borrador del proyecto fue sometido a trámite de consulta pública previa, entre el 17 de diciembre de 2021 y el 2 de enero de 2022, y a trámites de audiencia y de información pública, entre el 10 y el 31 de marzo de 2022. Igualmente, se ha recabado el informe de diversos departamentos ministeriales, órganos administrativos y entidades, como el Ministerio de Política Territorial, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, la Agencia Española de Protección de Datos, el Consejo Nacional de Discapacidad, la Intervención General de la Seguridad Social o la Intervención Delegada en los Servicios Centrales en el IMSERSO. Asimismo, se ha obtenido la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26.5, párrafo quinto, de la Ley 50/1997, y han participado las comunidades autónomas, a través de la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la Valoración del Grado de Discapacidad y el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

En suma, se han atendido las prescripciones normativas que, para la elaboración de iniciativas normativas como la ahora sometida a consulta, contiene nuestro ordenamiento jurídico.

Cuarta.- Competencia del Estado

La norma proyectada se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de legislación básica de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las comunidades autónomas. Así se recoge en la proyectada disposición final primera, relativa al título competencial.

Por cuanto la norma cuya aprobación se pretende afecta a cuestiones de la legislación básica de la Seguridad Social y no a aspectos de ejecución económica, es correcta la omisión de toda referencia al título relativo al régimen económico de la Seguridad Social en la redacción de la disposición final. Puede recordarse, en este sentido, la diferenciación entre uno y otro título efectuada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2019, de 13 de noviembre, en la que se afirmaba lo siguiente: "Como expuso la STC 124/1989, de 7 de julio, la mención separada del "régimen económico" como función exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social, y no sólo la unidad de su regulación jurídica (a la que afecta el título competencial de legislación básica), impidiendo diversas políticas territoriales de Seguridad Social en cada una de las comunidades autónomas...".

El reconocimiento del grado de discapacidad se efectúa mediante resolución expedida por la Administración autonómica correspondiente a la residencia de la persona solicitante (o por el Imserso, en el caso de Ceuta y Melilla), pero la misma tiene validez en todo el territorio del Estado y deberá realizarse con aplicación del procedimiento y del baremo establecidos, con carácter básico, en el real decreto proyectado.

Quinta.- Observaciones sobre el contenido del proyecto

a) Consideraciones generales.

El texto remitido a este Consejo de Estado merece una valoración global positiva, ya que adapta el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad al modelo psicosocial propuesto por la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), de la Organización Mundial de la Salud, que pretende establecer un lenguaje uniforme y normalizado en este ámbito, así como un cuadro descriptivo de los estados de salud y estados conectados con la misma.

Este enfoque psicosocial de la CIF va más allá del tratamiento tradicional meramente biológico, incorporando un enfoque holístico en el que se consideran de forma integrada factores biológicos, psicológicos y sociales. De esta forma, la CIF define la discapacidad desde una perspectiva genérica, englobando deficiencias, limitaciones a la actividad y restricciones para la participación.

En el ordenamiento español, este planteamiento alineado con la CIF se ha acogido ya en las distintas normas relativas a la valoración de la situación de dependencia, por lo que era inaplazable adaptar también al mismo el procedimiento y el baremo para la valoración de la discapacidad. Como se ha visto, el propio TRLGSS recoge este concepto del grado de discapacidad, al indicar en su artículo 367.1 que, a efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez no contributiva, dicho grado se determinará "mediante la aplicación de un baremo, aprobado por el Gobierno, en el que serán objeto de valoración tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales de la persona presuntamente con discapacidad, como los factores sociales complementarios".

La principal novedad del proyecto radica, por tanto, en la aprobación de los nuevos baremos (incluidos en los seis anexos) que servirán a partir de su entrada en vigor para la valoración de la discapacidad.

Así, de acuerdo con el anexo II del proyecto ("Resumen básico de los componentes del baremo. Primer nivel"), por "discapacidad", se entiende a la resultante de la interacción entre la evaluación de: (1) las deficiencias de las funciones y estructuras corporales, (2) las limitaciones para realizar actividades, (3) las restricciones en la participación social y (4) las barreras del contexto. El baremo se estructura en cuatro bloques, conjuntos de ideas o "constructos" diferenciados:

1º. La deficiencia de las funciones y estructuras (s) corporales.

2º. La limitación en la capacidad para realizar actividades.

3º. La restricción en la participación en el desempeño de actividades.

4º. Las barreras ambientales.

A su vez, cada "constructo" estará dividido en varios capítulos denominados "dominios": 8 para el primero, 9 para los dos segundos y 5 para el tercero. Estos 22 dominios conforman para su correcta interpretación gráfica el "Perfil de funcionamiento global de la persona" en el que pueden visualizarse tanto las interacciones como la magnitud de los problemas evaluados. Por otra parte, cada "constructo" se evalúa y puntúa como un baremo específico, generándose cuatro puntuaciones independientes. En un segundo tiempo las cuatro puntuaciones interactúan entre sí siguiendo una "metodología de evaluación", y confluyen en una sola puntuación: el "Grado Final de Discapacidad de la Persona".

El articulado del proyecto regula el procedimiento para llevar a cabo el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad con aplicación de esos baremos. En ese procedimiento se sigue partiendo del dictamen propuesta emitido por el equipo multiprofesional competente, previo examen de la persona interesada, correspondiendo el reconocimiento (y la eventual revisión) del grado de discapacidad a las comunidades autónomas o, en el caso de Ceuta y Melilla, al IMSERSO, todo ello aplicando los nuevos baremos recogidos en los seis anexos del proyecto. Esta calificación del grado de discapacidad resulta indispensable para el acceso a distintas prestaciones públicas, acciones protectoras y asistenciales, como las pensiones de invalidez o las asignaciones por hijo o menor a cargo, por ejemplo.

Este nuevo procedimiento y baremo de valoración de la discapacidad implica un cambio organizativo, procedimental y sustantivo de gran alcance; un proyecto ambicioso y loable que requerirá, por su complejidad y el grado de novedad que conlleva, un importante esfuerzo de formación de los profesionales afectados que debe desarrollar el Imserso en colaboración con las comunidades autónomas (disposición adicional tercera), así como el desarrollo de instrumentos informáticos adaptados.

Por lo que respecta al coste de las indispensables labores formativas, la memoria que acompaña al proyecto apunta que esta formación online está incluida en el plan de Formación Especializada del Imserso para el ejercicio 2022, y que en la aplicación presupuestaria 226.21 "de comunicación" del presupuesto de gastos de dicho Instituto existe un crédito disponible de 160.000 euros, que la memoria califica de suficiente considerando que el coste total del curso formativo para 2022 será de 11.200 euros (seis ponentes: 10 primeras horas a 130 €/h = 1.300 euros; resto de horas: 110 horas a 90 €/h = 9.900 euros).

Habida cuenta la importancia de esos programas formativos, indispensables para la implementación del nuevo baremo, el Consejo de Estado considera que hubiera sido deseable determinar con mayor detalle los cursos de formación continua que harán falta para garantizar una correcta aplicación del nuevo sistema y responder a los problemas y dudas que puedan ir surgiendo en el futuro (más allá del horizonte inmediato de 2022 que contempla la memoria), así como aclarar cuál será su coste.

La entrada en vigor del proyecto obligará igualmente a la utilización de nuevos programas informáticos, que según la memoria fueron desarrollados y actualizados en los ejercicios 2020 y 2021, cuyo coste ascendió a 648.914,80 euros. Añade asimismo que en el Presupuesto de Gastos del Instituto de Mayores y Servicios Sociales para el año 2022 existe un importe de 400.000 euros destinado a financiar el mantenimiento de la aplicación informática BAREDI, el desarrollo del tercer nivel del BAREDI.

La disposición final tercera del proyecto retrasa la entrada en vigor del real decreto a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, por la necesidad, según indica la memoria, de formación de los equipos multiprofesionales en relación con los nuevos baremos y de poner a disposición de las comunidades autónomas una aplicación informática para la evaluación de la discapacidad con la finalidad de facilitar el procedimiento y gestión del proceso de evaluación y su seguimiento.

La disposición adicional tercera se refiere precisamente a la puesta a disposición de los equipos de un programa de formación específico; cabe recordar, sin embargo, que tanto este tipo de acciones formativas como los instrumentos informáticos deben desarrollarse y ponerse en marcha con la mayor urgencia, aprovechando el plazo de vacatio legis previsto en el proyecto, pues en otro caso se producirán retrasos acumulados en la evaluación y reconocimiento de las discapacidades que deban hacerse con aplicación de este nuevo marco normativo. Es más, si se previera que ese plazo de vacatio de seis meses pudiese ser insuficiente para llevar a cabo todas las actuaciones indicadas, cabría valorar una ampliación de aquel.

En otro orden de cosas, cabe apuntar la conveniencia de revisar la redacción del apartado de la memoria relativo al impacto por razón de género, en particular la referencia que se hace al hecho de que las personas cuidadoras sean mayoritariamente mujeres.

Llegados a este punto, cabe igualmente señalar que la incorporación a nuestro ordenamiento de este tipo de disposiciones con un contenido altamente técnico reduce el ámbito valorativo del Consejo de Estado, que en dichos aspectos (en particular, en el presente expediente, en todo cuanto afecta al contenido de los anexos), se encomienda al criterio de los órganos especializados en la materia, que han elaborado e informado favorablemente la proyectada reglamentación. En este punto, es igualmente importante subrayar el elevado número de observaciones que han sido formuladas por distintas organizaciones y asociaciones cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la disposición, tanto en consulta previa como en la ulterior fase de información pública.

La opinión favorable que, con esta advertencia, en términos generales merece el proyecto, se acompaña de una serie de observaciones principalmente orientadas a mejorar su comprensión y sistemática.

b) Sobre el preámbulo.

Se sugiere recortar la extensión del preámbulo, con la finalidad de mejorar su redacción y adecuarlo, proporcionalmente, al texto de la disposición proyectada.

A tal efecto, conviene evitar reiteraciones innecesarias y contenidos más propios de la memoria justificativa que de la parte expositiva de la norma. Así, por ejemplo, cabría resumir los ocho primeros párrafos, dedicados a los antecedentes normativos en esta materia y, por otra parte, las referencias reiteradas al modelo biopsicosocial y su explicación (párrafos decimosegundo y decimocuarto) podrían unificarse en una sola.

Por el contrario, las alusiones a las normas legales que sirven de fundamento a la regulación proyectada se encuentran dispersas en el preámbulo, resulta difícil identificarlas como tales y son parciales. Por una parte, el párrafo noveno hace una referencia al contenido del artículo 354 del TRLGSS, sin mencionar el número, y en el vigésimo primero se indica que el real decreto proyectado establece la normativa que regula el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad en el ámbito de los Servicios Sociales y de la Seguridad Social, "de conformidad con lo previsto en los artículos 354 y 367.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre". Lo indicado en este último párrafo hace innecesario lo contenido en el anterior; en todo caso, la referencia ha de hacerse a los artículos 354 y 367 del TRLGSS en su integridad (y no solo, en el caso del artículo 367, a su apartado 2), pues, como se ha visto con anterioridad, ambos contienen habilitaciones normativas para dictar la presente norma.

Por otra parte, si bien el párrafo decimonoveno del preámbulo hace referencia al texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de diciembre, se limita a indicar que "incorpora el concepto de discapacidad y de persona con discapacidad de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad". No estaría de más que se citaran expresamente los dos preceptos de este texto refundido que igualmente conforman el fundamento y marco legal del proyecto: en concreto, tal y como se indica en la consideración segunda de este dictamen, los artículos 4.3 y 12 del TRLGDPD.

La propia memoria justificativa adolece de este defecto de identificación meramente parcial de la base legal del proyecto, por lo que podría corregirse en este mismo sentido.

Esta referencia sistemática y precisa a los preceptos que constituyen la base legal del proyecto permitirá, desde su parte expositiva, una identificación más clara del estricto ámbito de aplicación del procedimiento allí regulado. En este sentido, no estaría de más que el preámbulo precisase que el proyecto no afecta a las competencias del INSS en materia de incapacidades laborales, reguladas en el TRLGSS y en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

c) Artículo 4. Evaluación de la discapacidad.

El artículo 4 establece en su apartado 1 que la evaluación de la discapacidad, expresada en porcentaje, "se realizará mediante la aplicación de los baremos que se acompañan como anexos I, II, III, IV, V y VI", y en el apartado 2 dispone lo siguiente:

"Para la determinación del grado de discapacidad, el porcentaje obtenido en la evaluación de las deficiencias, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación que presente la persona, se modificará, en su caso, con la adición de la puntuación obtenida en el baremo de Factores Contextuales/Barreras Ambientales en la forma prevista en el párrafo siguiente, siendo el máximo de puntos posibles de veinticuatro.

Dicha puntuación modifica por adición el "grado de discapacidad ajustado" (GDA) sin poder cambiar de clase, conforme a lo establecido en el anexo I".

Estos dos párrafos podrían unificarse en uno solo con la finalidad de evitar la remisión que se hace entre ambos, que genera dudas interpretativas en torno a qué puntuación se hace referencia en cada caso.

d) Artículo 5. Competencias: titularidad y ejercicio.

El artículo 5 establece lo siguiente en su apartado 1:

"Es competencia de las comunidades autónomas y del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (en adelante, Imserso) en las Ciudades de Ceuta y de Melilla:

a) El reconocimiento y revisión de grado de discapacidad.

b) El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos.

c) Aquellas otras funciones relativas a la evaluación y orientación de situaciones de discapacidad atribuidas o que puedan atribuirse por la legislación, tanto estatal como autonómica".

Sería más correcto hacer referencia en todos los casos a los órganos competentes para el desempeño de esas funciones, y deberían delimitarse de forma más nítida las competencias del Imserso. De este modo, el primer párrafo de este apartado 1 podría tener una redacción semejante a la siguiente:

"Corresponderá a los órganos competentes de las comunidades autónomas o, en el caso de las Ciudades de Ceuta y Melilla, al Instituto de Mayores y Servicios Sociales (en adelante, Imserso): (...)".

En el párrafo 3 de este artículo existe un error mecanográfico, donde dice "la misma" debe decir "las mismas", pues hace referencia a las razones o circunstancias antes citadas.

e) Artículo 6. Competencia territorial.

Al igual que se ha sugerido en relación con el artículo 5, el párrafo primero del artículo 6, que dice "Serán competentes para ejercer las funciones señaladas en el artículo anterior, las comunidades autónomas y el Imserso en las Ciudades de Ceuta y de Melilla (en adelante Administraciones competentes), en cuyo ámbito territorial figuren empadronadas y tengan la residencia efectiva las personas interesadas" podría mejorarse con la siguiente redacción alternativa:

"El ejercicio de las funciones señaladas en el artículo anterior corresponderá al órgano en cada caso competente de la comunidad autónoma en cuyo ámbito territorial figure empadronada y tenga la residencia efectiva la persona interesada y, si fuese en las Ciudades de Ceuta o de Melilla, corresponderá su ejercicio al Imserso".

El paréntesis relativo al término "Administraciones competentes" no parece indispensable para su utilización ulterior en la norma, por lo que puede eliminarse.

f) Artículo 7. Equipos multiprofesionales competentes para la emisión de dictámenes.

En primer lugar, la rúbrica de este artículo debería hacer referencia a los "Equipos multiprofesionales de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad", tal y como ya se califican, desde una perspectiva genérica que abarca todas sus funciones (y no solo la emisión de dictámenes), en los apartados 1 y 3 de este artículo 7.

El apartado 1 establece que corresponde a estos equipos la emisión de los dictámenes correspondientes para el reconocimiento del grado de discapacidad, precisando que son "los órganos técnicos competentes de las comunidades autónomas y los equipos de valoración y orientación del Imserso en su ámbito competencial". Establece igualmente unas normas básicas en cuanto a la composición de dichos equipos: "deberán contar en su composición, en todo caso, con profesionales del área sanitaria y con profesionales del área social, con titulación mínima de grado universitario o equivalente".

El apartado 2, por su parte, enumera las funciones de los indicados equipos multiprofesionales, y el apartado 3 dispone, por una parte, que su régimen de funcionamiento "será el establecido en la sección 3ª del capítulo II del título preliminar de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público", y a continuación establece en dos párrafos sucesivos lo siguiente:

"La composición, organización y funciones de los equipos de valoración y orientación dependientes del Imserso, así como el procedimiento para la valoración del grado de discapacidad dentro del ámbito de la Administración General del Estado serán desarrolladas por orden del Ministerio competente en la materia.

La composición, organización y funciones de los órganos técnicos competentes de las comunidades autónomas, así como el procedimiento para la valoración del grado de discapacidad dentro de su ámbito competencial serán desarrolladas normativamente por las respectivas Administraciones territoriales".

No estaría de más recordar que esos desarrollos normativos, aplicables al Imserso y a los equipos de las comunidades autónomas, están condicionados por las normas básicas contenidas en el real decreto proyectado.

g) Artículo 8. Evaluación y calificación del grado de discapacidad.

El proceso de evaluación de la discapacidad se inicia con el examen de la persona interesada por los equipos multiprofesionales citados. El apartado 2 del artículo 8 establece que ese proceso "se realizará en condiciones de accesibilidad universal, incluidos los ajustes razonables para que las personas solicitantes puedan interactuar con el equipo multiprofesional de calificación y reconocimiento del grado de discapacidad". CERMI ha apuntado en el expediente la conveniencia de añadir en este precepto la precisión de que, en particular, a estos efectos, se permitirá a la persona interesada asistir acompañada de una persona de su confianza, sugerencia que el Consejo de Estado considera oportuna y reitera.

El apartado 3 regula la facultad de los equipos de realizar esa valoración por medios no presenciales o telemáticos, una posibilidad que se articula como excepción a la regla general del examen presencial de la persona interesada, previendo además la limitación de las circunstancias que pueden dar lugar a la utilización de esa especial posibilidad:

"Cuando las especiales circunstancias de las personas interesadas así lo aconsejen, el equipo multiprofesional podrá realizar una valoración por medios no presenciales o telemáticos, quedando garantizada en todo caso la accesibilidad universal y considerando los factores contextuales y ambientales en el entorno habitual de residencia de la persona conforme al Anexo VI.

En el seno de la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la Valoración del Grado de Discapacidad se elaborará la relación de circunstancias especiales que puedan dar lugar a la aplicación de lo contenido en el párrafo anterior, en el plazo máximo de seis meses a contar desde el día siguiente a la publicación de este real decreto en el "Boletín Oficial del Estado"".

Cabe formular varias observaciones en relación con este apartado 3:

En primer lugar, la redacción -"el equipo multiprofesional podrá realizar..."- no deja claro si esa valoración no presencial puede ser solicitada por el propio interesado o si la decisión de recurrir a este procedimiento solo puede tomarse de oficio. A juicio del Consejo de Estado, debería aclararse que cabe interesar su utilización, siempre que se justifique con alguna de las circunstancias establecidas al efecto. De igual modo, se sugiere precisar que una eventual decisión denegatoria de tal solicitud deberá motivarse.

En segundo lugar, de la redacción del segundo párrafo podría deducirse que la relación de circunstancias especiales a elaborar por la Comisión Estatal de Coordinación y Seguimiento de la Valoración del Grado de Discapacidad será una lista cerrada, lo que no parece coherente dada la naturaleza de la medida y lo establecido en el propio párrafo primero ("considerando los factores contextuales y ambientales en el entorno habitual de residencia de la persona conforme al Anexo VI"). A juicio del Consejo de Estado, sin perjuicio de la conveniencia de aprobar una lista orientativa de circunstancias que justifiquen el recurso a la valoración no presencial, debe dejarse una cierta flexibilidad para que los equipos adopten esa medida, en atención a las circunstancias del caso. Su excepcionalidad podrá garantizarse mediante la exigencia de una estricta motivación.

Por lo demás, la referencia al plazo (de seis meses) en el que debe aprobarse la relación de circunstancias especiales que permitan recurrir a esa valoración por medios no presenciales no tiene buen acomodo en el articulado del proyecto; de conformidad con lo establecido en las Directrices de técnica normativa (apartado 39), este mandato (no dirigido a la producción de normas jurídicas) debe encuadrase en una disposición adicional.

En fin, cabe subrayar que el apartado 6 de este artículo 8 delimita el contenido mínimo que debe tener el dictamen propuesta del equipo multiprofesional. En la letra b), hace referencia a "[L]as puntuaciones obtenidas con la aplicación de los distintos anexos contenidos en este real decreto". La redacción sería más correcta si dijera "[L]as puntuaciones obtenidas con la aplicación de los distintos baremos contenidos en los anexos de este real decreto".

h) Artículo 9. Resolución.

El artículo 9 del proyecto dispone lo siguiente:

"1. La Administración competente deberá dictar resolución expresa, a la vista del dictamen propuesta, sobre el reconocimiento de grado de discapacidad, así como sobre la puntuación obtenida en los baremos para determinar la necesidad del concurso de otra persona o dificultades de movilidad, si procede.

Dicha resolución se dictará y notificará en el plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de presentación de la solicitud.

Asimismo, se notificará junto con la resolución el dictamen propuesta.

2. El reconocimiento de grado de discapacidad se entenderá producido desde la fecha de solicitud y tendrá validez en todo el territorio del Estado.

3. En la resolución deberá figurar necesariamente la fecha en que puede tener lugar la revisión, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 12".

En primer lugar, la previsión de un plazo máximo de seis meses para dictar y notificar la resolución sobre reconocimiento del grado de discapacidad supone, en la práctica, conferir a los órganos competentes el doble del tiempo del que disponen en la actualidad para resolver, pues, al no disponer nada al efecto el Real Decreto 1971/1999, se aplica la regla subsidiaria del artículo 21.3 de la Ley 39/2015: "Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses".

La memoria que acompaña al proyecto no ha justificado expresamente esta importante novedad, limitándose a indicar que el plazo previsto respeta el límite establecido en el artículo 21.2 de la Ley 39/2015 (que fija precisamente en seis meses ese plazo máximo, salvo que una norma con rango de ley establezca otro más amplio). Ciertamente, la mayor complejidad del nuevo baremo y el elemento de novedad hacen razonable pensar que la resolución de los expedientes de discapacidad pueda requerir en el futuro plazos todavía más dilatados que en la actualidad. Sin embargo, la mera multiplicación por dos del plazo vigente no será previsiblemente suficiente para hacer frente a los importantes retrasos en que la Administración viene frecuentemente incurriendo en la práctica en la tramitación de este tipo de procedimientos. Dado el perjuicio que para los ciudadanos puede suponer tener que esperar muy dilatados periodos para obtener una resolución de reconocimiento de su situación y grado de discapacidad, (que frecuentemente abre el derecho a prestaciones o beneficios de todo tipo), la mayor complejidad de la tarea no puede resolverse con un mero incremento del plazo para resolver, sino que exigirá también la adopción de medidas para hacer más eficaz el trabajo de las Administraciones competentes.

i) Artículo 10. Tramitación de urgencia

El artículo 10 del proyecto prevé que la Administración competente podrá acordar la tramitación urgente del procedimiento de reconocimiento de grado de discapacidad (con la consiguiente reducción a la mitad de los plazos), "de oficio o a instancia de la persona interesada, con o sin medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, cuando concurran razones de interés público que así lo aconsejen, entre otras las relacionadas con la salud, la violencia de género, la esperanza de vida u otras de índole humanitaria".

CERMI ha sugerido añadir, en el elenco de razones que pueden justificar la tramitación urgente, el acceso a prestaciones o ayudas por parte de la persona interesada, circunstancia, como antes se ha indicado, de especial trascendencia. El Consejo de Estado coincide con el sentido de esta sugerencia.

j) Artículo 12. Revisión del grado de discapacidad.

El artículo 12 del proyecto regula la revisión del grado de discapacidad.

El apartado 1 comienza disponiendo lo siguiente:

"El grado de discapacidad será objeto de revisión siempre que se prevea una modificación de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento".

Sin embargo, el artículo 11 del vigente Real Decreto 1971/1999 dispone que "[E]l grado de minusvalía será objeto de revisión siempre que se prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe efectuarse dicha revisión", atribuyendo de esta forma carácter preceptivo tanto a la fijación de un plazo para la efectuar la revisión cuando se pueda prever razonablemente una mejoría como a la propia tramitación de la revisión una vez llegada esa fecha. El apartado 1 del proyectado artículo 12, por el contrario, no incorpora este último inciso, suscitando así la duda de si la Administración competente "debe" o simplemente "puede" proceder la revisión en la fecha predeterminada en la resolución, especialmente a la vista de lo dispuesto en el artículo 9.3 del proyecto ("En la resolución deberá figurar necesariamente la fecha en que puede tener lugar la revisión, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 12").

A juicio del Consejo de Estado, la redacción del proyecto debería dejar claro que, llegada la fecha fijada en la resolución, la Administración deberá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del grado de discapacidad, pues en otro caso la fijación de esa fecha carecería de toda utilidad, máxime teniendo en cuenta que, en la proyectada redacción del artículo 12, el interesado no podría como regla general instar ese procedimiento de revisión si la fecha fijada fuese anterior al transcurso del plazo general de dos años desde la fecha de resolución. Deben corregirse, por tanto, estas incoherencias en el seno del artículo 12, teniendo en todo caso en cuenta que lo obligatorio no es llevar a cabo una modificación del grado de discapacidad, sino iniciar el procedimiento de revisión en el plazo previsto.

A continuación, el apartado 2 regula los supuestos y condiciones en que se llevará a cabo la revisión de oficio o a instancia de parte, en los siguientes términos:

"El grado de discapacidad será revisable, a instancia de la persona interesada, con o sin medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, o de oficio por las Administraciones competentes, por alguna de las siguientes causas:

a) De oficio:

1º. Por intensificación o atenuación, en la fecha de revisión prevista en la resolución de reconocimiento de grado de discapacidad o cuando la Administración competente sea conocedora de circunstancias que puedan dar lugar a una modificación del grado de discapacidad.

2º. Cuando se constate la omisión o inexactitud en las informaciones de las personas usuarias.

3º. Los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes podrán, asimismo, rectificarse en cualquier momento.

b) A instancia de parte:

1º. Cuando hubieran transcurrido al menos dos años desde la fecha de la resolución.

Excepcionalmente, este plazo puede reducirse, cuando se acredite documentalmente que se han producido cambios sustanciales en las circunstancias que motivaron el reconocimiento del grado de discapacidad.

2º. Los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes podrán, asimismo, rectificarse en cualquier momento".

En primer lugar, las distintas circunstancias que pueden justificar la revisión del grado de discapacidad a instancia de las propias Administraciones competentes (apartado 2, letra a) deben distinguirse de forma más nítida. En particular, cabe tratar de forma diferenciada la posibilidad de iniciar de oficio un procedimiento de revisión del grado de discapacidad, por una parte, "en la fecha de revisión prevista en la resolución de reconocimiento del grado de discapacidad"; y, por otra parte, "cuando la Administración competente sea conocedora de circunstancias que puedan dar lugar a una modificación del grado de discapacidad". Además, el inciso "por intensificación o atenuación" (se entiende que se refiere a las de la discapacidad) debería eliminarse en este ordinal 1.º, pues la Administración podrá incoar el procedimiento de revisión del grado de discapacidad en la fecha prevista a tal efecto en la resolución inicial, y no solo cuando se constate una intensificación o atenuación de la discapacidad, lo que supondría adelantar un juicio sobre el resultado del procedimiento de revisión; el precepto se refiere únicamente a la incoación del procedimiento de revisión. Dicha precisión resulta igualmente prescindible como complemento del segundo supuesto de ese ordinal 1.º, pues está implícita en el mismo. Se trata, por lo demás, de dos circunstancias que deberían diferenciarse, pues se refieren a supuestos bien distintos.

Por lo demás, en línea con la observación formulada en relación con el apartado 1 de este artículo 12, las circunstancias indicadas en la letra a) del apartado 2 no deberían configurarse como causas que permiten a las Administraciones competentes decidir de forma discrecional el inicio de un procedimiento de revisión, sino que esa incoación de oficio deberá realizarse siempre: una vez se alcance la fecha indicada en la resolución correspondiente, cuando la Administración sea conocedora de circunstancias que puedan dar lugar a una modificación del grado de discapacidad, o cuando se constate la omisión o inexactitud en las informaciones de las personas usuarias. Por lo que respecta, en particular, a los dos últimos supuestos indicados, no parece lógico que, siendo la Administración conocedora de circunstancias que obligarían a la revisión, pueda decidir libremente no incoar el procedimiento correspondiente.

En segundo lugar, en cuanto a las circunstancias previstas en la letra b) del artículo 12.2, debe incluirse la posibilidad de la propia persona interesada de instar a la Administración a proceder a la revisión a partir de la fecha prevista al efecto en la resolución, si esta no lo hubiera hecho de oficio y para el caso de que esa fecha sea anterior al plazo de dos años establecido con carácter general.

En tercer lugar, considera el Consejo de Estado que el precepto comentado no distingue de forma suficiente la revisión del grado de discapacidad propiamente dicha de la mera rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, contemplada en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015 y que es un procedimiento diferente y más simple. Tal y como viene recordando la jurisprudencia, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: "a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; b) que el error se aprecie teniendo en cuenta, exclusivamente, los datos del expediente administrativo en el que se advierte; c) que el error padecido sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; d) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, pues no existe error material cuando su apreciación exija una operación de calificación jurídica; y e) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo" (por todas, STS de 18 de junio de 2001). Se trata, en definitiva, de casos en los que, por la naturaleza del error cometido, así como por la escasa entidad de sus efectos en la resolución afectada, no será necesario acudir al procedimiento de revisión propiamente dicho, dotado de mayores garantías.

La referencia a esa rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos (que no alterará el sentido del acto) debe hacerse, por tanto, en un apartado distinto a aquél en el que se prevean los supuestos de revisión del grado de discapacidad.

No obstante, cabe imaginar igualmente supuestos en los que se perciban errores cuya corrección sí implique una alteración del sentido del acto (es decir, una modificación del grado de discapacidad). En estos casos, la Administración competente podrá incoar la revisión al amparo de una de las circunstancias previstas en la letra a), ordinal 1.º -"cuando la Administración competente sea conocedora de circunstancias que puedan dar lugar a una modificación del grado de discapacidad"-, causa en la que se pueden encuadrar fácilmente este tipo de errores. Por el contrario, debe incluirse una previsión específica al respecto entre las circunstancias que permiten a la propia persona afectada solicitar la revisión.

Como corolario de todas las observaciones formuladas en relación con este artículo 12, se sugiere la siguiente redacción alternativa para el mismo:

"1. El grado de discapacidad será objeto de revisión siempre que se prevea una modificación de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe incoarse dicha revisión.

2. El grado de discapacidad será revisable:

a) De oficio por las Administraciones competentes, por alguna de las siguientes causas:

1º. En la fecha de revisión prevista en la resolución de reconocimiento de grado de discapacidad.

2º. Cuando sean conocedoras de circunstancias que puedan dar lugar a una modificación del grado de discapacidad.

3º. Cuando se constate la omisión o inexactitud en las informaciones de las personas usuarias.

b) A instancia de la persona interesada, con o sin medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica:

1º. Cuando hubieran transcurrido al menos dos años desde la fecha de la resolución.

2º. Excepcionalmente, este plazo puede reducirse, cuando se acredite documentalmente que se han producido cambios sustanciales en las circunstancias que motivaron el reconocimiento del grado de discapacidad o un error cuya corrección implique un cambio en el grado reconocido.

3º. Asimismo, la persona interesada podrá instar la incoación del procedimiento de revisión a partir de la fecha prevista a tal efecto en la resolución de reconocimiento del grado de discapacidad, aunque esta sea anterior al referido plazo de dos años, para el caso de que la Administración competente no haya procedido a la iniciación de oficio.

3. Los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes podrán, asimismo, rectificarse en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte.

4. Cuando la Administración competente no haya revisado el grado de discapacidad en plazo, por causas ajenas a la persona interesada, se mantendrá el grado de discapacidad hasta que haya una nueva resolución".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de octubre de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DERECHOS SOCIALES Y AGENDA 2030.

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