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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de julio de 2022, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de un oficio de V. E. de 11 de julio de 2022, que tuvo entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia el expediente relativo a la propuesta de Acuerdo por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. En el Boletín Oficial de Navarra número 251, de 2 de noviembre de 2021, se publicó la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.

SEGUNDO. El 18 de noviembre de 2021, la Comisión de Seguimiento de Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas examinó la Ley Foral 17/2021, apreciando la existencia de vicios de inconstitucionalidad en diversos preceptos.

TERCERO. Tras esta reunión y a solicitud de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial, se evacuaron los informes de la Dirección General de Patrimonio del Estado del Ministerio de Hacienda y Función Pública -el 25 de noviembre de 2021-, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia -el 26 de noviembre de 2021- y de la Dirección General de Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia -21 de diciembre de 2021-, en los que se cuestionan diferentes aspectos de la Ley Foral 17/2021.

CUARTO. El 27 de enero de 2022, la Junta de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Foral de Navarra acordó iniciar negociaciones para resolver las discrepancias existentes en relación con diversos preceptos de la Ley Foral 17/2021. Este acuerdo fue comunicado al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de tres meses desde la publicación de la ley, a los efectos previstos en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

QUINTO. Al no alcanzarse un acuerdo, la Dirección General de Régimen Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial emitió, con fecha 8 de julio de 2022, un informe en el que estima justificada la impugnación de determinados preceptos de la Ley Foral 17/2021.

SEXTO. A la vista de este informe de dicho centro directivo, el mismo departamento ministerial ha elaborado una propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.

En la propuesta se cuestionan diversos apartados del artículo único de la Ley Foral 17/2021, por considerar que vulneran el orden constitucional de competencias en la materia definido por el artículo 149.1.18.ª de la Constitución Española y el artículo 49.1.d) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

Los apartados del artículo único de la Ley Foral 17/2021 que discute la propuesta son:

- El apartado dos, que modifica el artículo 7 de la Ley Foral 2/2018 ("Negocios jurídicos excluidos"), introduciendo dos nuevas letras l) y m).

- El apartado veintidós, que modifica el apartado 2 del artículo 44 de la Ley Foral 2/2018 ("Contenido mínimo del contrato").

- El apartado treinta y tres, que añade un apartado 4 en el artículo 75 de la Ley Foral 2/2018 ("Procedimiento negociado sin convocatoria de licitación").

- El apartado treinta y cuatro, que añade un apartado 3 en el artículo 81 de la Ley Foral 2/2018 ("Régimen especial para contratos de menor cuantía").

- El apartado treinta y nueve, que modifica el artículo 96 de la Ley Foral 2/2018 ("Admisión de participantes").

- El apartado cincuenta y dos, que modifica el apartado 2 del artículo 116 de la Ley Foral 2/2018 ("Causas de invalidez de los contratos públicos"), eliminando su letra b).

- El apartado cincuenta y seis, que modifica los apartados 1 y 4 del artículo 138 de la Ley Foral 2/2018 ("Expediente de contratación de tramitación ordinaria").

- El apartado sesenta y tres, que modifica la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018 ("Régimen especial para contratos relacionados con actividades docentes, divulgativas y artísticas").

- El apartado sesenta y cinco, que añade una nueva disposición adicional vigesimoprimera a la Ley Foral 2/2018 ("Régimen aplicable a la adquisición pública de medicamentos").

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Objeto y carácter del dictamen

Se somete a consulta el expediente relativo a la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos.

El dictamen se emite con carácter preceptivo. El artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, prevé que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá conocer de los asuntos relativos a la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso", como sucede en el presente caso.

La consulta se evacúa, con carácter de urgencia, antes del vencimiento del plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad. La Ley Foral 17/2021 se publicó en el Boletín Oficial de Navarra de 2 de noviembre de 2021. El artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece un plazo de nueve meses para la interposición del recurso de inconstitucionalidad, como excepción al general de tres meses, cuando se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva comunidad autónoma, acuerde iniciar negociaciones para resolver la discrepancias existentes y ponga dicho acuerdo en conocimiento del Tribunal Constitucional dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la ley, tal y como ha sucedido en el presente caso. El plazo de recurso concluye pues el 2 de agosto de 2022 -el mes de agosto es hábil para el inicio de los procesos que son competencia del Tribunal Constitucional, salvo el recurso de amparo (Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 1982)-, de ahí que la urgencia con que se solicita el dictamen.

II. Alcance de la controversia constitucional sobre la Ley Foral 17/2021

La controversia es de alcance exclusivamente competencial.

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros considera que algunas de las modificaciones introducidas por Ley Foral 17/2021 en Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos se exceden de las competencias de la Comunidad Foral, por lo que, antes de entrar en el examen de los preceptos cuestionados, es preciso examinar el orden constitucional de competencia en la materia, de acuerdo con la Constitución, Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

III. Distribución constitucional de competencias entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratación pública

El Estado ostenta competencia exclusiva en relación con "la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas" ex artículo 149.1.18.ª de la Constitución. En virtud de este título, la mayor parte de las previsiones contenidas en la legislación estatal sobre la materia -actualmente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014- tienen carácter básico y, por ello, resultan de aplicación a todas las Administraciones públicas.

Las comunidades autónomas, por su parte, han asumido estatutariamente competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado sobre contratación pública, de acuerdo con el artículo 149.3 de la Constitución ("Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos"). En ejercicio de estas competencias, están obligadas a respetar la normativa estatal básica.

Por excepción, en el caso de la Comunidad Foral de Navarra, el fundamento constitucional de la asunción de competencias en materia de contratos públicos se encuentra en la disposición adicional primera de la Constitución, que "ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales" existentes en el momento de su aprobación y prescribe que "la actualización de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía".

En efecto, entre las competencias de la Comunidad Foral de Navarra previstas en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORAFNA), es preciso distinguir entre las que derivan del reconocimiento y, en su caso, actualización de sus derechos históricos (artículos 2.1 y 39.1.a); y aquellas otras que se le atribuyen ex novo (artículo 39.1.b) y c).

Dentro de las primeras, el artículo 49.1 de la LORAFNA, dispone que "en virtud de su régimen foral, corresponde a Navarra la competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

(...)

d) Contratos y concesiones administrativas, respetando los principios esenciales de la legislación básica del Estado en la materia".

La competencia de la Comunidad Foral de Navarra sobre los contratos públicos es, por tanto, una competencia foral o histórica que se encuentra estatutariamente y que tiene su límite en el respeto a los principios esenciales de la legislación estatal básica en la materia.

La jurisprudencia constitucional no se ha pronunciado expresa y directamente sobre el alcance de esta competencia. Pero sí lo ha hecho en relación con la competencia foral que Navarra ostenta, en virtud del artículo 49.1.b) de la LORAFNA sobre el "régimen estatutario de los funcionarios públicos de la Comunidad Foral, respetando los derechos y obligaciones esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos", en términos sustancialmente idénticos a la que le corresponde en materia de contratos públicos de acuerdo con el artículo 49.1.d) de la LORAFNA, llegando a la conclusión -relevante para el supuesto sometido a consulta- de que el legislador navarro no se encuentra vinculado por todas las normas básicas de la legislación estatal sobre función pública sino únicamente por aquellas a las que quepa atribuir un carácter esencial. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/1990, de 20 de septiembre, al resolver sobre un conflicto de competencias promovido por el Estado en relación con una norma reglamentaria navarra sobre función pública que efectivamente contravenía la legislación estatal básica, pudo señalar, ponderando el carácter foral de la competencia cuestionada, que "no todas las previsiones de la legislación estatal básica relativas al régimen estatutario de los funcionarios públicos desplegarán ese efecto limitativo en relación con el ejercicio de su competencia sino sólo aquellas, justamente, que se refieran a derechos y obligaciones esenciales" (F.J. 4). De ahí que el desconocimiento de una determinada previsión de la legislación estatal básica no sea por sí solo un motivo que permita apreciar la vulneración del orden constitucional de competencias: "La regulación contenida en la normativa foral impugnada -dijo el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada- se aparta, pues, de las previsiones de naturaleza básica contenidas en la Ley estatal, pero, como ya hemos advertido, los límites a la competencia de la Comunidad Foral de Navarra no los constituyen cualesquiera previsiones contenidas en la legislación estatal básica, sino única y exclusivamente aquellas que reconozcan derechos y obligaciones esenciales de los funcionarios públicos" (F.J. 5). De acuerdo con ello, el límite de la competencia foral se encontraría en la observancia de los principios o reglas esenciales de la legislación estatal básica y no en su entera regulación.

Esta doctrina fue expresamente rechazada, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección tercera) del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (RJ 2004/8109), con ocasión del recurso interpuesto por un licitador contra la adjudicación de un contrato público de la Comunidad Foral de Navarra. El recurrente esgrimía la vulneración de determinada norma básica de la legislación estatal y la Administración demandada se oponía a la aplicación de dicha norma alegando, con base en el artículo 49.1.d) de la LORAFNA, que la misma no contenía un principio esencial de la legislación estatal básica. El Alto Tribunal declaró que "no puede dotarse" al artículo 49.1.d) de la LORAFNA de "una cualidad exonerante respecto a la obligación de atenerse a dicha normativa estatal a base de efectuar una distinción, totalmente inexistente, entre normas básicas esenciales y las que no lo son", afirmando que "el carácter básico de la normativa estatal que se deriva de la imposición efectuada por el artículo 149.1.18.ª de la Constitución española no permite hacer esa clase de distingos, ya que revistiendo" la norma en cuestión "carácter básico y obligatorio por precepto directo de una norma constitucional, resulta pueril tratar de efectuar disquisiciones sobre su mayor o menor eficacia en una Comunidad Autónoma determinada, fundándose indebidamente en las matizaciones efectuadas por las normas emanadas de la misma" (F.J. 1).

La aplicación de la legislación básica estatal sobre contratos públicos, en los términos referidos por el Tribunal Supremo, presupone una completa equiparación de la Comunidad Foral de Navarra con las comunidades autónomas de régimen común, en cuanto al alcance de su competencia en la materia. La doctrina esbozada por el Tribunal Constitucional asume, en cambio, que la competencia foral sobre contratos públicos de los territorios históricos se encuentra en un nivel competencial superior, consecuente con el reconocimiento de sus derechos históricos por la disposición adicional primera de la Constitución, que encuentra su límite en los principios esenciales de la legislación básica del Estado, de acuerdo con el artículo 49.1.d) de la LORAFNA.

Pues bien, en ejercicio de la competencia foral reconocida por el artículo 49.1.d) de la LORAFNA, la Comunidad Foral de Navarra ha ido aprobando sucesivas leyes generales en materia de contratación pública que se caracterizan por un alto contenido regulatorio: se trata, por orden cronológico, de la Ley Foral 13/1986, de 14 de noviembre, de Contratos de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, con ciento treinta y siete artículos; de la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, con ciento sesenta y tres artículos; de la Ley Foral 6/2006, de 9 de julio, de Contratos Públicos, con doscientos trece artículos; y, en fin, de la vigente Ley Foral 2/2018, con doscientos treinta y cuarto artículos.

No obstante, la normativa foral experimenta un salto cualitativo con la Ley Foral 6/2006, en la que el legislador navarro profundiza, en un grado mayor que las Leyes Forales 13/1986 y 10/1998, en la regulación de las particularidades de la actividad contractual pública en la Comunidad Foral. El preámbulo de la Ley Foral 6/2006 se refiere a la "situación singular" de la que goza la Comunidad Foral de Navarra, en la medida en que el artículo 49.1.d) de la LORAFNA reconoce su competencia exclusiva sobre contratos "sin más límite que el respeto a los principios esenciales de la legislación básica del Estado", subrayando que se trata de una "previsión" de "gran importancia", pues -dice- "otorga una especial libertad al Parlamento de Navarra, ya que, a salvo tales principios esenciales y a salvo asimismo las reglas contenidas en las Directivas europeas, la regulación que acuerde puede legítimamente aspirar a la originalidad si realmente acierta a enfrentar de una manera directa la solución de los problemas específicos de las Administraciones públicas que actúan en esta Comunidad Foral".

La vigente Ley Foral 2/2018 afirma en su preámbulo que la Ley Foral 6/2006 "supuso el ejercicio, por vez primera, de la competencia legislativa exclusiva de la Comunidad Foral en materia de contratación pública" recogida en el artículo 49.1.d) de la LORAFNA. Con ello se ha querido significar que, aunque todas las leyes forales en materia de contratación pública se aprobaron al amparo de ese título competencial, solo a partir de la Ley Foral 6/2006 se comienza a profundizar en las posibilidades que el mismo le otorga para la configuración de un marco normativo propio, respetando los principios esenciales de la legislación básica del Estado y el Derecho de la Unión Europea.

Las singularidades competenciales de la Comunidad Foral de Navarra han sido reconocidas recientemente, también por vez primera, en la legislación estatal en la materia. La disposicional final segunda de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece que "en virtud de su régimen foral, la aplicación a la Comunidad Foral de Navarra de lo dispuesto en esta Ley se llevará a cabo sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra". En el mismo sentido se pronuncia la disposición final tercera de la LCSP en relación con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Los principios esenciales de la legislación básica del Estado en materia de contratos públicos, que operan como límite de la competencia foral, son -de acuerdo con la jurisprudencia constitucional- los principios generales de la contratación pública (publicidad, igualdad y libre concurrencia, fundamentalmente), y los principios de estabilidad presupuestaria y control del gasto, de otra, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2021, de 18 de marzo de 2021, al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón contra la Ley de Contratos del Sector Público (F.J. 5.E).a). Con cita de pronunciamientos anteriores, la mencionada Sentencia dice así:

"La delimitación de lo básico en el ámbito de la contratación pública se ha llevado a cabo de acuerdo con dos criterios teleológicos:

(i) El criterio vinculado a la consecución o garantía de los principios generales de la contratación en el sector público. (...) La normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las administraciones públicas" (...).

(ii) En conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto, al criterio anterior se añade una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (...).

Por tanto, todos aquellos preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público que directamente se encaminen a dotar de una efectividad práctica a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos; igualdad de trato y no discriminación entre licitadores; integridad y eficiente utilización de los fondos públicos, (...) plasmados en el art. 1.1 LCSP, deben ser razonablemente considerados como normas básicas.

Por el contrario, no tendrán tal consideración aquellas otras prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios básicos, pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle, elaboradas por las comunidades autónomas con competencia para ello. Por esta vía quedan excluidas de la esfera de lo básico aquellas prescripciones de orden procedimental y formal, que tienen una naturaleza complementaria y auxiliar que solo de forma muy incidental guardan conexión con los principios del régimen básico de contratación...".

En definitiva, la competencia exclusiva de la Comunidad Foral de Navarra sobre contratos públicos, dentro de los límites impuestos por el artículo 49.1.d) de la LORAFNA, admite opciones regulatorias diversas pero no contradictorias con las ya realizadas por la legislación básica del Estado, contenida en la LCSP, en aplicación de los principios generales de la contratación pública (publicidad, igualdad y libre concurrencia, entre otros) y los principios de estabilidad presupuestaria y control de gasto aludidos por la jurisprudencia constitucional.

IV. Análisis de la constitucionalidad de los preceptos cuestionados de la Ley Foral 17/2021

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros cuestiona por razones competenciales la inconstitucionalidad de los apartados dos, veintidós, treinta y tres, treinta y cuatro, treinta y nueve, cincuenta y dos, cincuenta y seis, sesenta y tres y sesenta y cinco del artículo único de la Ley Foral 17/2021, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos, que atañen a las siguientes cuestiones: (1) negocios jurídicos excluidos; (2) contenido mínimo del contrato; (3) procedimientos negociados sin convocatoria de licitación; (4) contratos de menor cuantía; (5) admisión de participantes; (6) causas de invalidez; (7) expediente de contratación de tramitación ordinaria; (8) régimen especial para contratos relacionados con actividades docentes, divulgativas y artísticas; y (9) régimen aplicable a la adquisición pública de medicamentos. Cada una de estas cuestiones se examinan separadamente a continuación.

1. Negocios jurídicos excluidos

El artículo 7.1 de la Ley Foral 2/2018 enumera los negocios jurídicos excluidos de su ámbito de aplicación y, por tal razón, no sometidos a las normas de licitación pública.

El apartado dos del artículo único de la Ley Foral 17/2021 modifica el artículo 7.1 de la Ley Foral 2/2018, introduciendo dos nuevas exclusiones en las también nuevas letras l) y m), respectivamente referidas a determinados "servicios jurídicos" y a los "acuerdos de adquisición pública de medicamentos". El precepto queda redactado así:

"1. Quedan excluidos de esta ley foral por razón de su propia naturaleza y de la existencia de normativa específica:

(...)

l) Los siguientes servicios jurídicos:

1.º Representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales.

2.º Asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE.

3.º Servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario.

m) Los acuerdos de adquisición pública de medicamentos, conforme a la disposición adicional vigesimoprimera de esta ley foral".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros considera que las exclusión de los "servicios jurídicos" y de los "acuerdos de adquisición pública de medicamentos" en las nuevas letras l) y m) del artículo 7.1 de la Ley Foral 2/2018 vulneran los "principios esenciales de la legislación básica del Estado", ya que tales negocios jurídicos no se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que, en este punto, tiene un carácter básico.

El Consejo de Estado coincide con el parecer de la propuesta, con las siguientes precisiones:

A) Por lo que se refiere a los "servicios jurídicos" excluidos en la nueva letra l) del artículo 7.1 de la Ley Foral 2/2018, es importante aclarar cuál es el alcance del Derecho de la Unión Europea en este punto.

Las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE excluyen efectivamente tales servicios jurídicos de su ámbito de aplicación (artículos 10.8.d) y 10.d) respectivamente).

Esta exclusión del ámbito de aplicación de las directivas únicamente significa que los contratos que versan sobre los mismos no están sujetos a la regulación europea armonizada establecida en ellas, pero no implica su exclusión de las reglas de la licitación pública.

Por tanto, los Estados miembros pueden o no someterlos a las reglas de licitación pública.

En España, la LCSP aprobada para la incorporación de tales directivas al ordenamiento interno no hace mención a tales servicios jurídicos dentro de los "negocios y contratos excluidos" (sección 2.ª del capítulo I del título preliminar, artículos 4 a 11), incluyéndolos dentro los "contratos del sector público" comprendidos en su ámbito de aplicación, como "contratos sujetos a una regulación armonizada" (sección 2.ª del capítulo II del título preliminar, artículo 19.2.e).

La cuestión analizada se planteó en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón contra la LCSP. Al resolverlo, el Tribunal Constitucional rechaza que se haya producido en este punto una defectuosa transposición del Derecho de la Unión Europea, afirmando que "la regulación de los contratos que tienen por objeto la prestación de servicios jurídicos" en el artículo 19.2.e) de la LCSP se realiza "a los solos efectos de su exclusión de los contratos sujetos a regulación armonizada, en sintonía con el artículo 10.d) de la Directiva 2014724/UE", es decir, son contratos incluidos dentro de la LCSP, pero no sujetos a regulación armonizada europea. Igualmente importante es que el Tribunal Constitucional haya puntualizado, a propósito de esta cuestión, que el ámbito objetivo de aplicación de la LCSP, "determinando, en este caso negativamente, las reglas o condiciones mínimas y comunes para que la exclusión opere", tiene "un carácter materialmente básico", dado que "la concreción del elemento objetivo de la ley es esencial para garantizar la igualdad y el tratamiento común ante las Administraciones" (Sentencia 68/2021, de 18 de marzo de 2021, F.J. 6.A).

Por tanto, la Comunidad Foral de Navarra debe respetar la opción realizada por la LCSP, sometiendo los mencionados servicios jurídicos a las reglas de licitación pública, en aplicación de los mencionados principios esenciales.

B) En lo que respecta a los "acuerdos públicos de adquisición de medicamentos" excluidos en la nueva letra m) del artículo 7.1 de la Ley Foral 2/2018, baste ahora con señalar que la LCSP no excluye a tales acuerdos de su ámbito objetivo de aplicación y que dicho ámbito, por revestir un carácter "materialmente básico" de acuerdo con la jurisprudencia constitucional que acaba de mencionarse mencionada, solo puede ser determinado por quien tiene competencia para la determinación de tales bases, que es el legislador estatal, en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

De ahí que el legislador autonómico no pueda excluir de las normas de licitación pública negocios jurídicos distintos de los excluidos por la normativa estatal básica: acaso podrá realizar precisiones en las exclusiones realizadas por la legislación estatal básica, pero no introducir nuevas exclusiones que no guardan conexión de sentido por las bases del Estado, como sucede con los acuerdos públicos de adquisición de medicamentos.

Sobre esta cuestión se volverá con posterioridad, en el apartado IV.9 del presente dictamen, al examinar la constitucionalidad de la regulación sustantiva de los acuerdos públicos de adquisición de medicamentos, como contratos de naturaleza privada, contenida en la nueva disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral 2/2018.

En definitiva, las nuevas letras l) y m) del artículo 7.1 de la Ley Foral 2/2018, introducidas por el apartado 2 del artículo único de la Ley Foral 17/2021, no se adecúan al orden constitucional de competencias.

2. Contenido mínimo del contrato

El artículo 44 de la Ley Foral 2/2018 regula el contenido mínimo de los contratos públicos incluidos dentro de su ámbito de aplicación. En su redacción originaria, el apartado 2 de este precepto disponía:

"2. El contrato no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos o concretados, en su caso, en la oferta del adjudicatario."

El apartado veintidós del artículo único de la Ley Foral 17/2021 modifica el apartado 2 del artículo 44 de la Ley Foral 2/2018, que ha quedado redactado en los siguientes términos:

"2. El contrato podrá incluir estipulaciones adicionales a las contenidas en los pliegos o la oferta de la adjudicataria siempre que ambas partes estén de acuerdo y que dichas estipulaciones no contengan derechos adicionales para la adjudicataria, ni modifiquen las condiciones del contrato de manera que de haberse conocido por el resto de personas interesadas hubieran podido conllevar una modificación de su oferta o de su interés en el procedimiento. En caso de no cumplirse estas condiciones, la cláusula se entenderá nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, sin derecho a compensación alguna para el contratista".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros considera que la nueva redacción dada al artículo 44.2 de la Ley Foral 2/2018, al permitir que el documento de formalización del contrato incluya estipulaciones adicionales a las contenidas en el pliego, contraviene "los principios esenciales de la legislación básica del Estado" por un doble motivo: en primer lugar, porque vulnera la prohibición de introducir en el contrato estipulaciones distintas de las previstas en el pliego, establecida con carácter básico en los artículos 35.2 y en el artículo 153 de la LCSP; y, en segundo término, porque se aparta del régimen asimismo básico de la potestad de modificación contractual, que solo puede ejercerse por razones de interés público ante la aparición de circunstancias nuevas e imprevistas dentro de los límites previstos en los artículos 203, 204 y 205 de la LCSP.

En relación con esta cuestión, cabe recordar que la prohibición de introducir en el contrato estipulaciones no previstas en el pliego, de una parte, y los límites a la modificación de los contratos establecidos en la LCSP, de otra, se orientan a preservar los mismos principios -la igualdad y libre concurrencia de los licitadores, entre otros-, pero operan en planos y momentos diferentes: con ocasión de la formalización del contrato, en el primero caso; después de la formalización, en el segundo. Pues bien, el nuevo artículo 44.2 de la Ley Foral 2/2018 admite la inclusión en el documento de formalización del contrato de estipulaciones adicionales a las establecidas en el pliego. Siendo así, su contenido debe ser exclusivamente analizado en el primero de los planos señalados.

La prohibición de que el documento de formalización del contrato no incluya estipulaciones no previstas en el pliego se encuentra establecida, como ya se ha dicho, en el artículo 35.2 de la LCSP ("El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquellos") y en el artículo 153 de la misma LCSP ("Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación...". Añadiendo que "en ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación").

De la interpretación sistemática de ambos preceptos básicos resulta que la prohibición contenida en los mismos no es absoluta: se prohíbe la inclusión de estipulaciones que "establezcan derechos y obligaciones para las partes" distintas de los previstos en los pliegos, pero no de otras estipulaciones de diferente naturaleza (vid., en tal sentido, el Informe 32/2012, de 27 de junio de 2014, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), siempre y cuando no "impliquen alteración de los términos de la adjudicación".

El nuevo artículo 44.2 de la Ley Foral 2/2018, en cambio, se muestra favorable a la posibilidad de que se incorporen al contrato estipulaciones adicionales no previstas en el pliego, siempre que "no contengan derechos adicionales para la adjudicataria, ni modifiquen las condiciones del contrato (rectius, de la licitación) de manera que de haberse conocido por el resto de personas interesadas hubieran podido conllevar una modificación de su oferta o de su interés en el procedimiento".

De este modo, el nuevo artículo 44.2 de la Ley Foral 2/2018 sustituye el principio general prohibitivo establecido en la LCSP y en la redacción originaria del propio precepto cuestionado por un principio general permisivo a la incorporación de estipulaciones adicionales en el contrato que, pese a los límites que se introducen -límites que podrían llevar a sostener una interpretación de la regulación foral conforme con la legislación estatal básica-, responden a un planteamiento contrario al que imponen las exigencias básicas de igualdad y libre concurrencia de licitadores, con las consecuencias que ello puede tener en la gestión de la actividad contractual de la Comunidad Foral de Navarra.

De este modo, el artículo 44.2 de la Ley Foral 2/2018, según la redacción dada por el apartado veintidós del artículo único de la Ley Foral 17/2021, no se compadece con los principios esenciales de la legislación básica del Estado establecidos en los artículos 35.2 y 153 de la LCSP.

3. Procedimiento negociado sin convocatoria de licitación

El artículo 75 de la Ley Foral 2/2018 regula el "procedimiento negociado sin convocatoria de licitación", que es lo que la legislación básica del Estado denomina "procedimiento negociado sin publicidad".

De acuerdo con la LCSP, el procedimiento negociado es una alternativa a los procedimientos ordinarios de contratación -procedimiento abierto y procedimiento restringido- prevista para aquellos supuestos que, por su naturaleza, aconsejan que el órgano de contratación negocie las condiciones del contrato con uno o varios candidatos, eligiendo justificadamente a aquel que, tras estas negociaciones, presente la mejor oferta (artículo 166.1). El procedimiento negociado puede tramitarse, según los casos, con publicidad (artículo 167) o sin publicidad (artículo 168).

Pues bien, el apartado treinta y tres de la Ley Foral 17/2021 modifica el artículo 75 de la Ley Foral 2/2018, introduciendo un nuevo apartado 4 en el procedimiento negociado sin publicidad que dice así:

"4. En los supuestos en los que, por su propia naturaleza o, excepcionalmente, debido a circunstancias del propio expediente, no sea posible la concurrencia, se motivará dicha imposibilidad en el informe justificativo, que deberá exponer la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse, la adecuación del objeto para satisfacerlas y la justificación detallada de la elección de procedimiento de contratación de la persona adjudicataria.

En estos casos no será precisa la participación de la Mesa de Contratación ni la utilización de la Plataforma de Licitación Electrónica de Navarra para la recepción de la oferta. En el expediente deberán constar las condiciones de ejecución del contrato, junto con la aceptación por escrito de la persona adjudicataria, pudiendo procederse en un único acto a la aprobación del expediente, la aprobación del gasto y la adjudicación del contrato".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros entiende que el segundo párrafo del nuevo apartado 4 del artículo 75 de la Ley Foral 2/2018, al prever que en el procedimiento negociado sin publicidad pueda procederse en "un único acto" a "la aprobación del expediente, la aprobación del gasto y la adjudicación del contrato", no es compatible con los principios de "transparencia" e "integridad" que informan la legislación básica del Estado.

El análisis de la regulación foral cuestionada exige comenzar recordando el tenor del artículo 117.1 de la LCSP, que, con carácter básico, dice así:

"Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto...".

De acuerdo con este precepto, el órgano de contratación, en un único acto, debe aprobar el expediente de contratación y el gasto y acordar la apertura del procedimiento de adjudicación. Por tanto, la adjudicación del contrato se producirá en virtud de un acto posterior al de aprobación del expediente y el gasto. En otras palabras, se distingue entre la fase de preparación, que concluye con la aprobación del expediente de contratación y del gasto en un único acto, y la fase de adjudicación del contrato, que comienza después de la fase de preparación, convocando a los licitadores a que presenten sus ofertas, y concluye con el acto de adjudicación del contrato a uno de los licitadores. La existencia de una fase de adjudicación, distinta y separada de la fase de preparación, obedece a la necesidad de hacer efectivo el principio de libre concurrencia entre licitadores.

Esta separación entre la fase de preparación y la fase de adjudicación es aplicable, en principio, a todos los procedimientos de contratación y, por tanto, también al procedimiento negociado, con o sin publicidad. En el procedimiento negociado, el órgano de contratación debe invitar a participar al menos a tres licitadores como regla general, con los que negociará, en la fase de adjudicación, siguiendo los trámites legalmente establecidos al efecto (artículos 168 y 169 de la LCSP).

No obstante, debe tenerse en cuenta que, dentro de los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, figura el de aquellos contratos que, por la naturaleza de la prestación que constituye su objeto, solo pueden ser adjudicados a un determinado empresario, sin que resulte posible la concurrencia de otros licitadores (vid., entre otros, el artículo 168.a).2.º de la LCSP y el artículo 75.1.c) de la Ley Foral 2/2018): así sucedería, por ejemplo, con la contratación de una obra pictórica o escultórica a un determinado artista. En este tipo de situaciones, no existe la concurrencia de licitadores que justifica la existencia de una fase de adjudicación distinta y separada de la fase de preparación. Por ello, en la práctica, el órgano de contratación prepara el contrato, motivando la imposibilidad de concurrencia de otros licitadores y procediendo, por razones de eficacia administrativa -de economía procedimental-, a la aprobación en un único acto del expediente, la aprobación del gasto y la adjudicación del contrato.

Precisamente, el nuevo apartado 4 del artículo 75 de la Ley Foral 2/2018 circunscribe la posibilidad de proceder en "un único acto" a "la aprobación del expediente, la aprobación del gasto y la adjudicación del contrato" a aquellos procedimientos negociados sin publicidad en los que "no sea posible la concurrencia", es decir, a los que, por las características de la prestación contratada, solo se puedan adjudicar a un empresario determinado. Los procedimientos negociados sin publicidad en los que sea posible la concurrencia quedan, por tanto, al margen de esta previsión.

En estos términos, el nuevo apartado 4 del artículo 75 de la Ley Foral 2/2018, introducido por el apartado treinta y tres de la Ley Foral 17/2021, no puede reputarse contrario a los principios esenciales de la legislación básica del Estado.

4. Contratos de menor cuantía

El artículo 81 de la Ley Foral 2/2018 regula los contratos menores.

De acuerdo con la regulación básica contenida en la LCSP, los contratos menores son aquellos que pueden adjudicarse directamente, es decir, sin acudir a un procedimiento de concurrencia competitiva (artículo 131.3). En cuanto suponen una excepción a los principios de igualdad y libre concurrencia entre licitadores, están sujetos a unos límites cuantitativos -contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios (artículo 118.1)- y temporales -no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga (artículo 29.8)-.

Pues bien, el apartado treinta y cuatro de la Ley Foral 17/2021 modifica artículo 81 de la Ley Foral 2/2018, relativo a los contratos de menor cuantía, añadiendo un nuevo apartado 3 que dice así:

"3. En el caso de suministros y servicios de prestación sucesiva, solo será posible la utilización de este procedimiento si el valor estimado, teniendo en cuenta el gasto previsto para los siguientes 48 meses, no supera la cantidad señalada en el punto primero de este artículo".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros entiende que el nuevo artículo 81.3 de la Ley Foral 2/2018, al permitir contratos menores de hasta dos años de duración en caso de "suministros y servicios de prestación sucesiva", vulnera los principios esenciales de la legislación básica del Estado y, en particular, el artículo 29.8 de la LCSP, que establece un límite temporal de un año para este tipo de contratos.

El Consejo de Estado coincide con el criterio mantenido por la propuesta.

Como acaba de señalarse, los contratos menores, en cuanto excepción de los principios de igualdad y libre concurrencia de los licitadores, están sometidos a los límites cuantitativos y temporales previstos en los artículos 118.1 y 29.8 de la LCSP.

Ambos límites operan conjuntamente, por lo que no es posible formalizar un contrato menor que, aun no superando el importe máximo establecido en el artículo 118.1 de la LCSP, tenga por objeto unas prestaciones que se vayan a realizar durante un plazo superior al año que el artículo 29.8 de la LCSP marca como límite.

El límite temporal de un año establecido en el artículo 29.8 de la LCSP se justifica en que el contrato menor es una figura que, por su naturaleza excepcional, solo puede utilizarse para atender necesidades puntuales o esporádicas. En tal sentido, la Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 7 de marzo de 2019, señala que "no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente", entendiendo por tales aquellas "que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios". Por tanto, ni se pueden celebrar sucesivos contratos menores anuales para atender necesidades recurrentes, ni se puede formalizar un contrato menor superior a un año en razón de tales necesidades. Con independencia de que las instrucciones de esta oficina sean exclusivamente vinculantes para el sector público estatal, como ha precisado el Tribunal Constitucional (Sentencia 68/2021, de 18 de marzo de 2021, F.J. 8.A).b), no cabe duda de que esta es la ratio del artículo 29.8 de la LCSP, ni de que este precepto, por su carácter básico, resulta de aplicación a todas las Administraciones públicas.

Desde instancias fundamentalmente burocráticas se ha cuestionado el límite temporal de un año y sugerido la conveniencia de utilizar los contratos menores para atender necesidades recurrentes de duración superior a un año que, en conjunto, no superen el límite cuantitativo máximo establecido para tales contratos en el artículo 118.1 de la LCSP: sería el caso, a modo de ejemplo, de un contrato menor de servicios recurrentes por un periodo de dos años cuyo valor estimado sea inferior al máximo de 15.000 euros establecido en dicho precepto legal.

En esta línea se sitúa el nuevo artículo 81.3 de la Ley Foral 2/2018, cuando admite la utilización del contrato menor para "suministros y servicios de prestación sucesiva" cuyo valor estimado, "teniendo en cuenta el gasto previsto para los siguientes 48 meses", no supere el límite cuantitativo máximo establecido para esta figura.

Con independencia de las razones de orden práctico ligadas a la gestión administrativa cotidiana que pudieran encontrarse detrás de la regulación foral cuestionada, el límite temporal de los contratos menores se encuentra establecido con carácter básico en un máximo de un año por el artículo 29.8 de la LCSP, en aras de cohonestar la utilización de este procedimiento con los principios esenciales de igualdad y libre concurrencia.

Por ello, el nuevo artículo 81.3 de la Ley Foral 2/2018, introducido por el apartado treinta y cuatro del artículo único de la Ley Foral 17/2021, vulnera lo dispuesto con carácter básico por el artículo 29.8 de la LCSP.

5. Admisión de participantes

El artículo 96 de la Ley Foral 2/2018 regula la admisión de los participantes en una licitación pública. En su redacción originaria, este precepto establecía:

"Finalizado el plazo de presentación de ofertas, se procederá a examinar el cumplimiento de los requisitos de participación de quien haya licitado en el procedimiento, según lo establecido en el pliego.

En los casos en que la documentación acreditativa de la personalidad, capacidad, solvencia económica y financiera y técnica o profesional sea incompleta o presente alguna duda, se requerirá a la persona afectada para que complete o subsane los certificados y documentos presentados, otorgándoles un plazo de, al menos, cinco días.

Si transcurrido el plazo de subsanación no se ha completado la información requerida, se procederá a su exclusión en el procedimiento, dejando constancia documental de ello".

El apartado treinta y nueve de la Ley Foral 17/2021 modifica el artículo 96 de la Ley Foral 2/2018, que ha quedado redactado así:

"Finalizado el plazo de presentación de ofertas, se procederá a la apertura de las proposiciones, comprobando la presentación de la declaración del cumplimiento de los requisitos de participación de quien haya licitado en el procedimiento, según lo establecido en el pliego.

En los casos en que excepcionalmente se haya solicitado la acreditación previa de los requisitos para contratar, si la documentación acreditativa de la personalidad, capacidad, solvencia económica y financiera y técnica o profesional sea incompleta o presente alguna duda, se requerirá a la persona afectada para que complete o subsane los certificados y documentos presentados, otorgándoles un plazo de, al menos, cinco días.

Si transcurrido el plazo de subsanación no se ha completado la información requerida, se procederá a su exclusión en el procedimiento, dejando constancia documental de ello. La exclusión deberá ser motivada y, en caso de notificarse a la persona interesada, contendrá al menos las razones por las que se ha rechazado una candidatura u oferta y los medios y plazos de impugnación que procedan".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros cuestiona la nueva redacción dada al segundo párrafo del artículo 96 de la Ley Foral 2/2018, por considerar que "limita el trámite de subsanación a aquellos casos en que, excepcionalmente, se haya solicitado acreditación previa de los requisitos para contratar, privando al licitador del derecho a subsanar las faltas o errores que puedan determinar la inadmisión en el procedimiento", en contra de lo establecido en el artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que "obliga imperativamente" a la Administración actuante a facilitar el trámite de subsanación y otorga al interesado "un derecho inderogable" al efecto "en cualquier procedimiento administrativo". De este modo, se entiende vulnerada la competencia exclusiva del Estado sobre el procedimiento administrativo común ex artículo 149.1.18.ª de la Constitución, así como el principio esencial de libre concurrencia en la contratación pública establecido por la legislación estatal básica.

Sin embargo, el sentido que la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros atribuye al segundo párrafo del artículo 96 de la Ley Foral 2/2016 en modo alguno se corresponde con lo que este precepto realmente dispone.

Como es bien conocido, los licitadores que concurran a la adjudicación de un contrato deben presentar, con sus proposiciones, una declaración responsable de que cumplen todos los requisitos previos necesarios para concurrir a esa licitación, sin necesidad de que aporten en ese momento los documentos que los acrediten. Únicamente en el supuesto de que resulten adjudicatarios deberán presentar tales documentos. No obstante, cabe la posibilidad de que el órgano de contratación les exija, en cualquier momento del procedimiento y, en todo caso, antes de la adjudicación del contrato, la presentación de tales documentos, si considera que "existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración", tal y como dispone el artículo 140.3 de la LCSP. La regla general es, por tanto, que los licitadores presenten con sus proposiciones una declaración responsable del cumplimiento de los requisitos previos, pero sin necesidad de acreditarlos en ese momento; y la excepción es que el órgano de contratación exija a los licitadores que acrediten tales requisitos en el momento de la presentación de las proposiciones o en cualquier fase del procedimiento antes de la adjudicación del contrato.

Esto sabido, se infiere con facilidad que el párrafo segundo del artículo 96 de la Ley Foral 2/2018, al disponer -en su nueva redacción dada por el apartado treinta y nueve del artículo único la Ley Foral 17/2021- que "en los casos en que excepcionalmente se haya solicitado la acreditación previa de los requisitos para contratar, si la documentación acreditativa de la personalidad, capacidad, solvencia económica y financiera y técnica o profesional sea incompleta o presente alguna duda, se requerirá a la persona afectada para que complete o subsane los certificados y documentos presentados, otorgándoles un plazo de, al menos, cinco días", viene simplemente a recordar -o a subrayar, si se prefiere- que la potestad del órgano de contratación de exigir los licitadores la acreditación previa, antes de la adjudicación, del cumplimiento de los requisitos para contratar, debe considerar excepcional, en línea con lo dispuesto en el antes referido artículo 140.3 de la LCSP; pero en modo alguno limita a ese solo supuesto el derecho de los licitadores a subsanar los defectos de la documentación presentada, ni muchos menos considera que tal facultad sea algo excepcional, como afirma la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros.

En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 51.2 de la Ley Foral 2/2018, en el que la mencionada propuesta no repara, establece con carácter general que "cuando la Mesa de Contratación o, en su caso, la unidad gestora aprecien defectos subsanables en la documentación acreditativa de la personalidad, la capacidad, la solvencia u oscuridades en el contenido de la oferta, que sean susceptibles de aclararse sin afectar a los principios de igualdad y transparencia, dará a la persona afectada un plazo mínimo de 5 días para que los corrija, advirtiéndole de que en caso contrario se procederá a su inadmisión".

Por tanto, de acuerdo con la legislación foral, los licitadores tienen en todo caso derecho a subsanar en el plazo de cinco días los defectos advertidos en los documentos acreditativos del cumplimiento de los requisitos para contratar, cualquiera que sea el momento en que se les exija su presentación.

En consecuencia, no existe fundamento alguno para impugnar la nueva redacción dada al párrafo segundo del artículo 96 de la Ley Foral 2/2018 introducido por el apartado treinta y nueve del artículo único de la Ley Foral 17/2021.

6. Causas de invalidez de los contratos públicos

El apartado cincuenta y dos de la Ley Foral 17/2021 modifica el apartado 2 del artículo 116 de la Ley Foral 2/2018, en el que se enumeran las causas de invalidez de los contratos públicos, eliminando su letra b), de forma que ha quedado redactado como sigue:

"2. Son causas específicas de invalidez de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas, las señaladas en los apartados siguientes:

a) Las causas de nulidad establecidas con carácter general en la legislación reguladora del procedimiento administrativo.

b) (Suprimido).

c) La falta de capacidad jurídica o de obrar del contratista y las demás causas de invalidez de los contratos reconocidas en el Derecho Civil que resulten de aplicación a la contratación administrativa. Estas causas se sujetarán a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo dispuesto para la invalidez de los actos y contratos administrativos".

La letra b) del artículo 116.2 de la Ley Foral 2/2018, suprimida por la Ley Foral 17/2021, contemplaba, como causa de invalidez de los contratos públicos, "la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la normativa de carácter presupuestario aplicable a la Administración Pública en cuestión, salvo los supuestos de procedimientos de emergencia", reproduciendo lo dispuesto por el artículo 39.2.d) de la LCSP, que configura con carácter básico, como causa de nulidad de los contratos administrativos, "la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia".

La supresión de la letra b) del artículo 116.2 de la Ley Foral 2/2018 por el apartado cincuenta y dos del artículo único de la Ley Foral 17/2021 fue objetada en el informe de la Dirección General de Patrimonio del Estado del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 23 de diciembre de 2021, por "contravenir el principio de seguridad jurídica que debe inspirar toda licitación pública", y, por ello, este ha sido uno de los puntos de controversia abordados en las negociaciones entabladas en el seno de la Junta de Cooperación Administración General del Estado - Comunidad Foral de Navarra.

Dado que tales negociaciones no han llegado a buen término, la Dirección General de Régimen Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial emitió un informe, con fecha 8 de julio de 2022, en el que identifica aquellos preceptos de la Ley Foral 17/2021 que, a su juicio, deben ser impugnados. Entre dichos preceptos no figura el apartado cincuenta y dos de la Ley Foral 17/2021 que suprime la letra b) del apartado 2 del artículo 116 de la Ley Foral 2/2018 relativa a la "carencia o insuficiencia de crédito" como causa de invalidez de los contratos administrativos.

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros, en cambio, sí menciona el apartado cincuenta y dos de la Ley Foral 17/2021, en cuanto elimina la letra b) del apartado 2 del artículo 116 de la Ley Foral 2/2018, como uno de los preceptos susceptibles de recurso de inconstitucionalidad, aunque no expone siquiera mínimamente las razones por las que considera procedente su impugnación, a diferencia de lo que hace en relación con los demás preceptos cuestionados.

En tales circunstancias no es posible saber si la autoridad consultante desea realmente impugnar o no este precepto. Pese a ello, el Consejo de Estado estima que debe pronunciarse sobre esta cuestión.

Ya se ha dicho que la legislación básica del Estado contenida en la LCSP incluye, como una de las causas de nulidad de pleno derecho de los contratos del sector público, "la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia" (artículo 39.2.b). Esta causa de nulidad está ligada a los principios de estabilidad presupuestaria y control del gasto que el Tribunal Constitucional considera esenciales en el ámbito de la contratación pública.

La Ley Foral 2/2018 reprodujo, en su redacción originaria, las causas de nulidad establecidas en la LCSP y, entre ellas, la referida a la "carencia o insuficiencia de crédito" (artículo 116.2.b), que ahora ha sido suprimida por el apartado cincuenta y dos del artículo único de la Ley Foral 17/2021.

Un cabal entendimiento de las relaciones entre los ordenamientos estatal y foral obliga necesariamente a entender que, pese a la supresión del artículo 116.2.b) de la Ley Foral 2/2018, la carencia o insuficiencia de crédito es una causa de nulidad aplicable a los contratos celebrados en la Comunidad Foral de Navarra, por aplicación tanto del artículo 39.2.b) de la LCSP, en el que se establece dicha causa de nulidad con carácter básico, como del artículo 39 de la Ley Foral 13/2007, de 4 de abril, de la Hacienda Pública de Navarra, en el que se prevé, en el mismo sentido que en la Ley General Presupuestaria, que "no podrán adquirirse compromisos de gastos ni obligaciones por cuantía superior al importe de los créditos que figuren en el correspondiente estado de gastos" (apartado 1) y que "serán nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones reglamentarias que incumplan el precepto contenido en el número anterior" (apartado 2).

Pero no parece que esta sea la posición de la Comunidad Foral de Navarra en este punto. El hecho de que el apartado cincuenta y dos del artículo único de la Ley Foral 17/2021 haya suprimido la causa de nulidad del artículo 116.2.b) de la Ley Foral 2/2018, relativa a la "carencia o insuficiencia de crédito", manteniendo en cambio las restantes causas de nulidad de la LCSP que se reproducen en dicho precepto, solo puede significar -a falta de mejores explicaciones que el preámbulo de la Ley Foral 17/2021 no proporciona- que el legislador foral no quiere que esa causa de nulidad, establecida en el artículo 39.2.b) de la LCSP, se aplique a los contratos celebrados en esta comunidad.

Corresponde pues a los órganos administrativos y jurisdiccionales de control y fiscalización de la actividad administrativa de la Comunidad Foral de Navarra velar por la aplicación del artículo 39.2.b) de la LCSP a los contratos celebrados por las autoridades autonómicas y locales de su ámbito territorial.

Con independencia de ello, debe tenerse en cuenta que una actividad legislativa negativa -la supresión de un precepto legal, dejándolo sin contenido- no constituye, por su propia naturaleza, un objeto idóneo del recurso de inconstitucionalidad ni, por ende, de una eventual declaración de inconstitucionalidad. En el presente caso, sin embargo, no cabe desconocer que la supresión del artículo 116.2.b) de la Ley Foral 2/2018 no agota sus efectos en la eliminación de este precepto, en la medida en que obedece a la voluntad del legislador navarro de excluir del ámbito competencial de la Comunidad Foral de Navarra la aplicación de una causa de nulidad que se encuentra establecida en el artículo 39.2.b) de la LCSP. De ahí que, dada la gravedad de la cuestión examinada, parezca oportuna la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra el apartado cincuenta y dos del artículo único de la Ley Foral 17/2021, en el punto en que elimina la causa de nulidad del artículo 116.2.b) de la Ley Foral 2/2018, al objeto de que, cualquiera que sea el éxito del recurso, el Tribunal Constitucional pueda pronunciarse sobre el ámbito de aplicación de la causa de nulidad del artículo 39.2.b) de la LCSP.

7. Expediente de contratación de tramitación ordinaria

El artículo 138 de la Ley Foral 2/2018 regula el expediente de contratación de tramitación ordinaria.

El apartado cincuenta y seis de la Ley Foral 17/2021 modifica los apartados 1 y 4 del artículo 138 de la Ley Foral 2/2018.

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros cuestiona la nueva redacción de ambos apartados, que deben examinarse por separado:

A) El artículo 138.1 de la Ley Foral 2/2018, en su nueva redacción dada por la Ley Foral 17/2021, dispone lo siguiente:

"1. A todo contrato, excepto a los de menor cuantía, precederá la tramitación de un expediente de contratación que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en esta ley foral, estará integrado por los documentos mencionados en el apartado 3 y en el que se justificará la necesidad o conveniencia de las prestaciones objeto del contrato para la satisfacción de los fines públicos".

La modificación introducida en este precepto (subrayada) consiste en excluir a los contratos menores de la exigencia de un expediente de contratación. La tramitación de los contratos menores "sólo exigirá -tal y como señala el artículo 81.2 de la Ley Foral 2/2018- la previa reserva de crédito, si fuese necesario conforme a la normativa presupuestaria y contable aplicable al poder adjudicador del que forma parte el órgano de contratación, y la presentación de la correspondiente factura", sin necesidad, por tanto, de un expediente de contratación.

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros entiende que la supresión del expediente de contratación en los contratos menores es contraria a los principios esenciales de la legislación básica del Estado.

En efecto, el artículo 118 de la LCSP exige, con carácter básico, la tramitación de un expediente de contratación en los contratos menores:

"(...)

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión (...) cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra(...)".

La tramitación de un expediente de contratación en los contratos menores, en los términos previstos en el artículo 118 de la LCSP, apartados 2, 3 y 4, es especialmente importante de cara a justificar que no se está alterando el objeto del contrato con el fin de eludir los umbrales cuantitativos que obligarían a aplicar los procedimientos ordinarios de licitación.

De ahí que no baste, para la tramitación de estos contratos menores, con la previa reserva de crédito y la presentación de la correspondiente factura, como dice el artículo 81.2 de la Ley Foral 2/2018, y sea necesaria la formación de un expediente de contratación con el contenido previsto en el artículo 118 de la LCSP, apartados 2, 3 y 4.

En consecuencia, la nueva redacción dada al artículo 138.1 de la Ley Foral 2/2018 por el apartado cincuenta seis del artículo único de la Ley Foral 17/2021, al excluir a los contratos menores de la exigencia de un expediente de contratación, contraviene los principios esenciales de la legislación básica del Estado.

B) El artículo 138.4 de la Ley Foral 2/2018, según ha quedado redactado por la Ley Foral 17/2021, dice así:

"4. Completada la fase de preparación del contrato, excepto en el procedimiento simplificado y en el procedimiento negociado sin convocatoria de licitación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el expediente y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución comprenderá también la autorización del gasto".

La modificación introducida en este precepto (subrayada) consiste en prescindir de la fase de adjudicación en el "procedimiento negociado sin convocatoria de licitación", como fase distinta y separada de la fase de preparación, acumulando su preparación y adjudicación en un solo acto.

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros considera que esta previsión es igualmente contraria a los principios esenciales de la legislación básica del Estado.

Como se ha dicho con anterioridad al comentar el nuevo apartado 4 del artículo 75 de la Ley Foral 2/2018 (vid. apartado IV.3 del presente dictamen), la posibilidad de proceder en "un único acto" a "la aprobación del expediente, la aprobación del gasto y la adjudicación del contrato" debe considerarse admisible en los procedimientos negociados sin publicidad en los que "no sea posible la concurrencia".

Los procedimientos negociados sin publicidad en los que sea posible la concurrencia deben adjudicarse, en una fase independiente a la de preparación, de acuerdo con las reglas previstas en los artículos 168 y 169 de la LCSP.

Sin embargo, la nueva redacción del artículo 138.4 de la Ley Foral 2/2018 dada por el apartado cincuenta y seis del artículo único de la Ley Foral 17/2021, no distingue entre uno y otro supuesto, excluyendo al "procedimiento negociado sin convocatoria de licitación" en todo caso -con independencia de que haya o no concurrencia de licitadores- de la exigencia de una fase de adjudicación, distinta y separada de la fase de preparación. De ahí que el precepto cuestionado no resulte compatible con los principios esenciales de la legislación básica del Estado.

8. Régimen especial para contratos relacionados con actividades docentes, divulgativas y artísticas

El apartado sesenta y tres de la Ley Foral 17/2021 modifica la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018, en la que se regula el régimen especial de los contratos relacionados con actividades docentes, divulgativas y artísticas, que queda redactada así:

"En los contratos cuyo objeto consista en actividades docentes o de formación, adjudicados a personas físicas y desarrollados en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o de acciones formativas impartidas en centros públicos de formación para el empleo, así como los seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones, artículos científicos o preparación de materiales por escrito y en aquellos contratos que se vayan a adjudicar por su especialidad artística, como direcciones artísticas, comisariados y actividades similares, los únicos tramites exigibles serán, conforme a la legislación presupuestaria aplicable, la designación o nombramiento por el órgano competente y la presentación de la correspondiente factura".

El tenor de la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018, tras su modificación por la Ley Foral 17/2021, es prácticamente idéntico al que tenía en su redacción originaria, pues tan solo se han introducido las precisiones que se encuentran subrayadas.

Entrando en el análisis de su contenido, la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018 excluye de las reglas de preparación y adjudicación de los contratos del sector público los supuestos de contratación de personas físicas para "actividades docentes o de formación" o por razón de "su especialidad artística" del régimen jurídico de preparación y adjudicación de los contratos del sector público, exigiendo en estos casos, como "únicos trámites", la designación o nombramiento por el órgano competente y la presentación de la correspondiente factura.

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros no cuestiona que la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018 excluya la contratación de personas físicas para "actividades docentes o de formación" del régimen de preparación y adjudicación de los contratos del sector público. A este respecto, cabe señalar que el artículo 310 de la LCSP establece que "en los contratos que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato" (apartado 1). De ahí que la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018 se adecúe a la legislación básica del Estado en lo relativo a la contratación de actividades docentes o de formación.

El punto controvertido de la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018 -según la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros- es la exclusión de la contratación de actividades realizadas por personas físicas "por razón de su especialidad artística, como direcciones artísticas, comisariados y actividades similares" de las reglas de preparación y adjudicación de los contratos del sector público. A diferencia de lo que sucede con la contratación de las actividades docentes o formación, la legislación básica del Estado no excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de servicios consistentes en direcciones artísticas, comisariados o actividades similares, que la propia LCSP incluye dentro de los contratos "privados" del sector público (artículo 25.1.a).1.º). Los contratos "privados" del sector público están sujetos a las reglas de preparación y adjudicación establecidas en la LCSP y solo en lo que se refiere a sus efectos y extinción se rigen por las normas de derecho privado (artículo 26.2).

De este modo, la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018, al excluir la contratación de actividades de personas físicas "por razón de su especialidad artística, como direcciones artísticas, comisariados y actividades similares" de las reglas de preparación y adjudicación del contrato del sector público, violenta los principios esenciales de la legislación básica del Estado.

No obstante, debe considerarse que este régimen se encuentra vigente, en lo sustancial, desde la redacción originaria de la disposición adicional décima de la Ley Foral 2/2018, que en su día no fue impugnada por el Estado, lo que podría constituir un obstáculo procesal para el éxito del eventual recurso de inconstitucionalidad que ahora pueda interponerse contra dicha disposición, con ocasión de la modificación realizada por el apartado sesenta y tres del artículo único de la Ley Foral 17/2021.

9. Régimen aplicable a la adquisición pública de medicamentos

El apartado sesenta y cinco de la Ley Foral 17/2021 añade una nueva disposición adicional vigesimoprimera en la Ley Foral 2/2018, estableciendo un régimen jurídico específico para la adquisición de medicamentos por el Servicio Navarro de Salud, del siguiente tenor:

"1. Los medicamentos con precios de venta de laboratorio fijados para el Sistema Nacional de Salud, en tanto que ya ha existido negociación con una instancia pública y fijación administrativa del precio, podrán ser adquiridos directamente por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea sin necesidad de licitación.

2. Los medicamentos con protección de patente, determinado el precio público por la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, podrán ser adquiridos directamente por el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, tomando como referencia máxima el precio determinado por el Ministerio de Sanidad.

3. En las adquisiciones de medicamentos genéricos, biosimilares y medicamentos originales, los servicios de farmacia podrán elegir cualquiera de estos medicamentos, atendiendo a criterios de eficiencia en la gestión, de entre los ofertados por los proveedores que asuman las condiciones que previamente haya establecido el órgano competente para adquirirlos, que serán de cumplimiento obligado. La celebración de un acuerdo de adquisición pública de medicamentos con uno o varios proveedores no impedirá la celebración de acuerdos posteriores con nuevos proveedores que asuman las condiciones establecidas.

4. No obstante lo señalado en el punto anterior, de considerarse más conveniente contar con un único proveedor o un único medicamento de los señalados, se podrá seleccionar uno entre ellos como destinatario de los pedidos, realizando un procedimiento en el que se establecerán los criterios de selección cualitativos que se tendrán en cuenta para la selección, así como su ponderación. Deberá darse participación a todos los posibles proveedores y se otorgará un plazo no inferior a 10 días, desde la publicación en internet o desde el envío de la invitación, para que presenten sus ofertas. La unidad responsable, de forma motivada, notificará y publicará en internet el resultado del procedimiento. El plazo de estos acuerdos de adquisición pública de medicamentos con un proveedor o medicamento único no podrá superar un año, excepto que el importe anual no exceda los 100.000 euros, en cuyo caso se podrá prorrogar por un año más, previa conformidad de las partes.

5. Los acuerdos de adquisición pública de medicamentos, en cualquiera de sus modalidades, tendrán naturaleza privada, pero se exigirá en su tramitación lo siguiente:

a) Justificación de la necesidad y de la existencia de crédito.

b) Determinación de las condiciones a cumplir por los proveedores previendo expresamente el sistema de pago y penalidades contractuales por incumplimientos de plazos, calidad del producto y/o volumen suministrado.

c) Solicitud formal a la empresa, cuya aceptación implica el compromiso de cumplimiento de todos los términos del acuerdo.

6. Los acuerdos de adquisición pública de medicamentos de tracto sucesivo podrán prever su modificación y causas de resolución específicas".

El régimen de adquisición pública de medicamentos de la nueva disposición adicional vigesimoprimera en la Ley Foral 2/2018 introducida por la Ley Foral 17/2021 es sustancialmente idéntico al en su día establecido por los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas de las Illes Balears para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19, y posteriormente derogado -a la vista de las objeciones competenciales formuladas por el Estado- por la Ley 5/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears para el año 2022,

El preámbulo de la Ley Foral 17/2021 enmarca el sistema de adquisición de medicamentos por el Servicio Navarro de Salud regulado en la nueva disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral 2/2018 dentro de los contratos denominados "open house" que se utilizan en otros países de la Unión Europea como Alemania. Se trata de un procedimiento en el que -según explica el preámbulo- las autoridades públicas "fijan las condiciones generales" de la adquisición, que "pueden incluir o no rebajas sobre el precio administrativamente establecido de financiación a cargo del Sistema Nacional de Salud, abiertas a una pluralidad de proveedores, con la posibilidad de incorporación posterior de otros operadores económicos".

La principal particularidad de los contratos "open house" es que en ellos no existe una selección de un único proveedor o adjudicatario del suministro contratado por la Administración, como sucede en los procedimientos de licitación pública, siendo que admitidos como proveedores cuantos operadores económicos cumplan con las condiciones previamente fijadas por la autoridad contratante, en un proceso prolongado en el tiempo. Al no existir una selección entre los diferentes proveedores para la adjudicación del contrato a uno solo de ellos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha concluido, en sentencia de 2 de junio de 2016 (Dr. Falk Pharma GmbH contra DAK-Gesundheit, asunto C-410/14), que este tipo de acuerdos de adquisición no son contratos públicos:

"... no constituye un contrato público a los efectos de (la) Directiva un sistema de acuerdos (...) mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en las condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de éste".

Al amparo de este pronunciamiento, que expresamente invoca el preámbulo de la Ley Foral 17/2021, la nueva disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral 2/2018 señala, en su apartado 5, que los acuerdos de adquisición pública de medicamentos "tendrán naturaleza privada".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros cuestiona la constitucionalidad de la nueva disposición adicional vigesimoprimera de la Ley Foral 2/2018, sosteniendo que la adquisición de medicamentos debe someterse a las reglas de preparación y adjudicación de los contratos del sector público, incluso en el caso de medicamentos cuyos precios están fijados administrativamente en los términos previstos en el apartado 1 de esta disposición: en tal sentido, argumenta que el "precio de referencia" de los medicamentos determinado por la autoridad administrativa competente de acuerdo con los criterios de la legislación farmacéutica es "un precio máximo sobre el cual puede y debe realizarse una licitación pública que, con una alta posibilidad, genere un mayor retorno económico a la Administración". Adicionalmente, la propuesta observa que los supuestos de adquisición de medicamentos regulados en el apartado 2 (medicamentos de protección de patente) y en los apartados 3 y 4 (medicamentos genéricos, biosimilares y medicamentos originales) presuponen o contemplan la selección de un proveedor único y, por tal razón, no pueden considerarse contratos privados en aplicación de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sin embargo, la cuestión relevante en un juicio de constitucionalidad no estriba en determinar si la adquisición pública de medicamentos debe someterse o no a las reglas de licitación pública, sino en quien es el legislador competente para regular esta cuestión, de acuerdo con el orden constitucional de competencias.

En este punto, el Consejo de Estado coincide sustancialmente con la propuesta en que la regulación de esta cuestión entra dentro de las competencias del Estado en relación con la "legislación sobre productos farmacéuticos" (artículo 149.1.16.ª de la Constitución) y la "legislación básica sobre contratos" (artículo 149.1.18.ª de la Constitución).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dicho que la "delimitación del ámbito objetivo -qué se contrata- de la LCSP" tiene un carácter "materialmente básico", por cuanto "es esencial para garantizar la igualdad y el tratamiento común ante las Administraciones" (F.J. 5.E).b); 6.A).

En la actualidad, la adquisición de medicamentos por los entes del sector público se encuentra sometida a las reglas de licitación pública establecidas en la LCSP aprobada por el Estado al amparo del título competencial del artículo 149.1.18.ª de la Constitución. Cualquier cambio o modificación de este régimen básico entra dentro de las competencias estatales.

Por ello, la nueva disposición adicional vigesimoprimera introducida en la Ley Foral 2/2018 por el apartado sesenta y cinco de la Ley Foral 17/2021, al excluir la adquisición pública de medicamentos del régimen de licitación pública, vulnera el orden constitucional de competencias.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer recurso de inconstitucionalidad contra los apartados dos, veintidós, treinta y cuatro, cincuenta y dos, cincuenta y seis, sesenta y tres y sesenta y cinco del artículo único de la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de julio de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE POLÍTICA TERRITORIAL.