Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de julio de 2022, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de fecha 14 de junio de 2022, con registro de entrada el día 23 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato "suministro de bancos de vestuario para unidades del Ejército de Tierra".

De antecedentes resulta:

Primero.- El 29 de octubre de 2021, la Jefatura de Asuntos Económicos del Ejército de Tierra, como órgano de contratación, publicó el anuncio de licitación de contrato cuyo objeto era el suministro de bancos de vestuario. De acuerdo con la correspondiente memoria justificativa, el expediente de contratación había sido promovido por la Dirección de Acuartelamiento del Ejercito para satisfacer las necesidades de las distintas unidades del Ejército de Tierra.

El plazo para la presentación de ofertas finalizaba el día 15 de noviembre siguiente.

Segundo.- El 2 de diciembre de 2021 se adjudicó el contrato a la empresa GERÁLVEZ PROYECTOS CONTRACT, S. L., por un importe total de 109.805,76 euros. El contrato fue formalizado el día 9 de diciembre siguiente.

La contratista constituyó, en concepto de garantía definitiva, un seguro de caución por importe de 4.527,43 euros, suscrito con la entidad ATRADIUS CRÉDITO Y CAUCIÓN, S. A.

Tercero.- De conformidad con el documento administrativo de formalización del contrato, la contratista se obligaba al suministro de 456 unidades del producto (cláusula cuarta), siendo la fecha límite para la ejecución del suministro el 15 de diciembre de 2021 (cláusula quinta) y el lugar de entrega el Parque y Centro de Mantenimiento de Material de Intendencia, situado en Madrid (cláusula sexta). La empresa contratista se comprometía a efectuar el suministro con estricta observancia de lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el pliego de prescripciones técnicas (cláusula segunda). En el primero de estos pliegos se establecía también que la fecha límite de entrega del suministro era el 15 de diciembre de 2021.

Cuarto.- El 16 de diciembre de 2021, el coronel responsable del contrato informó al órgano de contratación de que GERÁLVEZ PROYECTOS CONTRACT, S. L. había comunicado por escrito el día anterior, 15 de diciembre, la imposibilidad de entregar los bienes objeto del contrato de suministro dentro del plazo fijado (que finalizaba, precisamente, ese mismo día 15 de diciembre de 2021).

En su escrito, la contratista manifestaba que la situación ocasionada por el COVID-19 "ha supuesto para la economía mundial retrasos en las entregas, sobrecostos ocasionados por el fuerte incremento de los precios en el transporte marítimo, falta de contenedores y de espacio de almacenamiento para las mercancías (...) provocando un colapso en el Sistema Logístico Internacional". Afirmaba que, por todo ello, estaba teniendo dificultades para suministrar la mercancía objeto del contrato y se comprometía a entregarla "en enero de 2022".

Quinto.- El 12 de enero de 2022, la Dirección General de Acuartelamiento del Ejército de Tierra -como órgano promotor de la adquisición del material- emitió un informe en el que consideraba procedente la resolución del contrato. En cuanto a la posibilidad de aceptar la entrega en 2022, con imposición de las correspondientes penalidades (alternativa contemplada por el artículo 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), señalaba que ello "actuaría en contra de los intereses del ET". Explicaba que "no teniendo a fecha de hoy los datos relativos al crédito para la adquisición de material de acuartelamiento reglamentario de año 2022, la ejecución de este gasto podría poner en riesgo la adquisición de otro material de acuartelamiento crítico, y que no ha sido adquirido en 2021". Por otro lado, ponía de manifiesto que las consecuencias de la crisis sanitaria a la que la contratista se refiere en su escrito como causa de su demora en la entrega de los bienes no habían variado desde que la empresa presentó su oferta y que debían haber sido consideradas en aquel momento. Subrayaba que otras empresas habían sido excluidas en el procedimiento de contratación precisamente por no haber podido comprometerse a un plazo de entrega determinado.

A la vista de lo concluido en este informe, el 14 de enero de 2022, el órgano de contratación acordó incoar un expediente de resolución contractual por incumplimiento. El día 19 de abril siguiente se acordó la tramitación urgente del procedimiento.

Sexto.- Incoado el expediente, se concedió el preceptivo trámite de audiencia a GERÁLVEZ PROYECTOS CONTRACT, S. L. y a su avalista, ATRADIUS CRÉDITO Y CAUCIÓN, S. A.

La empresa contratista presentó un escrito de alegaciones en fecha 25 de enero de 2022, en el que insistía en que el retraso en el cumplimiento del contrato se debía a las circunstancias derivadas de las dificultades que experimenta el transporte internacional de mercancías como consecuencia de la pandemia. Señalaba, además, que esas dificultades se habían agravado con respecto al mes de octubre de 2021, momento en el que se presentó la oferta. Argumentaba que el retraso no le era imputable, sino que era debido a las dificultades de distribución de materias primas. Adjuntaba un certificado de su empresa proveedora, encargada de la fabricación del producto, en el que se certificaba que la empresa GERÁLVEZ PROYECTOS CONTRACT, S. L. había hecho el pedido a fábrica en tiempo y forma -"antes de la formalización del contrato"- para cumplir con el plazo de entrega; y que la demora en el cumplimiento de ese plazo se derivaba de un retraso en la fabricación como consecuencia, a su vez, de la escasez y de los problemas en la distribución de materias primas, así como de las continuas bajas del personal laboral por COVID-19. Por todo lo anterior, la contratista consideraba que el retraso no le era imputable, por lo que no debía perjudicarle. Concluía solicitando al órgano de contratación que no resolviese el contrato y que admitiese la entrega del material antes del 28 de febrero de 2022.

En lo que respecta a la entidad avalista, no presentó alegaciones en el procedimiento.

Séptimo.- En fecha 7 de febrero de 2022, la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra emitió un informe favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación principal del contrato (artículo 211.1 f) de la Ley de Contratos del Sector Público). El informe subrayaba la obligación del contratista de ejecutar el contrato a su propio riesgo y ventura; excluía la concurrencia de causas de fuerza mayor; y destacaba que la situación mundial derivada de la pandemia era conocida en el momento de presentarse la oferta y de adjudicarse el contrato, por lo que debiera haberse previsto por la contratista (quien, además, no informó de la imposibilidad de cumplir con el plazo hasta el día de vencimiento del mismo).

Octavo.- En fecha 19 de abril de 2022, el teniente coronel instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución. Consideraba que se había producido un incumplimiento del plazo de entrega de los bienes objeto del suministro, imputable al contratista. Invocaba como causas de resolución las contempladas en los apartados d) y f) del artículo 211.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (la "demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista" y el "incumplimiento de la obligación principal del contrato").

En línea con lo informado por la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra, la propuesta señalaba que el contrato debía ejecutarse bajo el principio de riesgo y ventura, al no concurrir un supuesto de fuerza mayor por ser la situación referida por la contratista previsible en el momento de la licitación y de la posterior adjudicación. Consideraba que la contratista había actuado "de forma temeraria, al presentar unos productos para los que (...) no tenía stock suficiente, debiendo acudir a proveedores extranjeros con los presumibles retrasos por la conocida situación que ellos mismos señalan". Rechazaba la posibilidad de continuar con la ejecución del contrato e imponer penalidades por las razones señaladas en el informe de la Dirección General de Acuartelamiento. En consecuencia, la propuesta concluía la procedencia de resolver el contrato y de incautar la garantía definitiva. Finalmente, señalaba que "no se han producido a la Administración otros daños y perjuicios económicamente valorables derivados del incumplimiento del contrato".

Noveno.- Con fecha 14 de junio de 2022, el subdirector general de Recursos e Información Administrativa acordó suspender el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento, hasta la recepción del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. acordó remitir el expediente al Consejo de Estado.

I. La consulta se refiere a la resolución de un contrato administrativo de suministro de bancos de vestuario para unidades del Ejército de Tierra.

En atención a la fecha de adjudicación del contrato (9 de diciembre de 2021) resultan de aplicación las disposiciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

II. El artículo 190 de la Ley de Contratos del Sector Público atribuye al órgano de contratación la potestad de resolver el contrato y determinar los efectos de la resolución con la exigencia, ex artículo 191.3.a), de solicitar el dictamen del Consejo de Estado cuando se formule oposición por parte del contratista.

En el caso sometido a consulta, procede aplicar lo previsto en el artículo 211 de la Ley de Contratos del Sector Público, que establece como causa de resolución "el incumplimiento de la obligación principal del contrato" (apartado 1, letra f). Como se establece de modo expreso tanto en el documento de formalización del contrato como en el pliego de cláusulas administrativas particulares, el plazo para la entrega del suministro objeto del contrato- 456 bancos de vestuario- vencía el 15 de diciembre de 2021. Llegada esa fecha, el contratista no había hecho entrega de la mercancía. En este caso, en el que el objeto del contrato es una obligación de resultado, esta demora en el cumplimiento de los plazos (contemplada como causa de resolución en el artículo 211.1 d) de la Ley de Contratos del Sector Público) implica en realidad el incumplimiento de la obligación contractual principal y única (el suministro del material).

A la vista de las causas de resolución invocadas para la incoación del expediente, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 213.6 de la Ley de Contratos del Sector Público, que prevé la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia. Esta tramitación urgente fue acordada, en efecto, por el órgano de contratación (punto quinto de antecedentes), e implica la reducción a la mitad de los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos (artículo 33 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

III. Siendo evidente su incumplimiento, la contratista argumenta que la demora en el suministro no le es imputable, al deberse a un retraso en la fabricación de los bienes por parte de su proveedor en el contexto económico mundial generado por la pandemia del COVID-19, con sus correspondientes efectos sobre la disponibilidad de materias primas y la cadena logística.

Las circunstancias aducidas por la mercantil interesada no desvirtúan, sin embargo, el principio de riesgo y ventura que rige con carácter general la ejecución del contrato (artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público), salvo en los casos de fuerza mayor previstos en el artículo 239 de la misma ley. En el marco de expedientes referidos, precisamente, al incumplimiento de contratos en el contexto económico mundial creado por el COVID-19, el Consejo de Estado ha tenido ocasión de recordar el significado del concepto de fuerza mayor en el ámbito de la contratación administrativa, tal y como se refleja en las Memorias correspondientes a los años 2020 y 2021 y en los dictámenes que en ellas se citan. Así, "este Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones, que son causas de fuerza mayor aquellas, legalmente tasadas, que constituyen acontecimientos realmente insólitos y extraordinarios por su magnitud. Se trata de hechos que están fuera del círculo de actuación del obligado; de hechos que exceden visiblemente los accidentes propios del curso normal de los acontecimientos y de la vida por la importancia de su manifestación; de hechos ajenos e independientes de quienes los alegan; de hechos, en fin, que, aun siendo previsibles, tienen el carácter de inevitables" (por todos, dictámenes números 769/2020, de 28 de enero de 2021, y 221/2021, de 6 de mayo, relativos a expedientes de resolución contractual por incumplimiento de contratos de suministro).

En el caso del expediente que se consulta no concurre esta situación de fuerza mayor. En particular, ha de tenerse en cuenta que las dificultades logísticas derivadas de la pandemia a las que se refiere la contratista eran de sobra conocidas en el momento en el que el contrato se licitó (29 de octubre de 2021), así como en las fechas de su adjudicación y ulterior formalización (2 y 7 de diciembre de 2021). La interesada pudo y debió haber previsto la concurrencia de posibles retrasos en la fabricación de los productos que se obligó a suministrar, obrando en consecuencia. El argumento de la contratista según el cual encargó esa fabricación con anterioridad a la formalización del contrato no demuestra un grado de previsión suficiente, teniendo en cuenta el contexto internacional y la brevedad del plazo de entrega al que se comprometió en su oferta (frente a otra de las empresas licitadoras, que resultó excluida precisamente por no haber podido ofrecer el cumplimiento del plazo establecido en los pliegos). Por tanto, en línea similar a lo razonado en otros dictámenes (como los ya citados 769/2020 y 221/2021), "puede considerarse que la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, en buena parte, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista", que tuvo que haber previsto la necesidad de tener a su disposición el material contratado con carácter previo a la adjudicación del suministro. Por todo ello, la demora en el suministro ha de considerarse imputable al contratista, sin que su responsabilidad en la ejecución del contrato pueda trasladarse a un tercero (su proveedor) ajeno a la relación contractual con el Ejército de Tierra.

En cualquier caso, la imposibilidad de cumplir con el plazo fijado pudo conocerse y debió haberse puesto en conocimiento del Ejército de Tierra mucho antes, en lugar de aguardar hasta el día en que finalizaba el plazo de ejecución contractual (15 de diciembre de 2021). Esto último favorece la decisión de acudir a la resolución contractual frente a la pretensión de la contratista de ampliar el plazo para la entrega del suministro, cuestión de la que se pasa a tratar.

IV. En efecto, sentado que se ha producido un incumplimiento imputable al contratista, cabe plantear si procedería una ampliación del plazo de entrega del material contratado, como solicitó la interesada (que no ofreció, sin embargo, una fecha concreta para esa nueva entrega, sino que se limitó a proponer el cumplimiento "en enero de 2022").

Como se ha puesto de relieve en el expediente, ante una demora en el cumplimiento de los plazos, el artículo 193.3 de la Ley de Contratos del Sector Público permite -como alternativa a la resolución- continuar con la ejecución del contrato e imponer las correspondientes penalidades. Sin embargo, esta alternativa ha sido rechazada motivadamente por el órgano de contratación -a la vista de las razones esgrimidas por la Dirección de Acuartelamiento-, considerándose más adecuado para el interés público proceder a la resolución contractual (punto quinto de antecedentes).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que tampoco procede la ampliación del plazo -de carácter reglado- a la que alude el artículo 195.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, que dispone lo siguiente: "Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista". La ampliación reglada a la que se refiere este precepto exige la concurrencia de dos requisitos:

- En primer lugar, de acuerdo con el tenor del artículo 195.2 citado, es preciso que el retraso no sea imputable al contratista (mientras que en este caso ya se ha razonado que sí lo es).

- En segundo lugar, la solicitud de ampliación del plazo para poder cumplir debe ser formulada por el contratista con carácter previo a la finalización del plazo de ejecución del contrato; así se desprende del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se señala que la petición por parte del contratista de esa ampliación de plazo ("prórroga", en la terminología empleada por el Reglamento) "deberá tener lugar en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo" (artículo 100.1 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

En el caso del expediente sometido a consulta no se dan estos requisitos, pues, como ya se ha razonado, el retraso sí resulta imputable a la contratista.

V. Como síntesis de lo hasta aquí expuesto, no procede la ampliación reglada de plazo solicitada por la contratista y concurre, en cambio, la causa de resolución prevista en el artículo 211.1 f) de la Ley de Contratos del Sector Público, por haber incumplido la contratista la obligación principal objeto del contrato de suministro.

Procede, pues, resolver este contrato, con la incautación de la garantía definitiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 213.5 de la Ley de Contratos del Sector Público. Al haberse constituido un seguro de caución (punto segundo de antecedentes), para la incautación de la garantía habrá de proceder según lo previsto en los artículos 16 y 33 del Reglamento de la Caja General de Depósitos, aprobado por Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre.

Al margen de esta incautación, ninguna otra responsabilidad se sigue de este expediente para la contratista, puesto que el instructor ha señalado (punto octavo de antecedentes) que "no se han irrogado a la Administración otros daños y perjuicios económicamente valorables derivados del incumplimiento del contrato".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato al que se refiere la presente consulta con incautación de la garantía".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de julio de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.

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