Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de febrero de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 9 de febrero de 2021, registrada de entrada el día 10 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los biocarburantes, y se regulan los objetivos de venta o consumo de biocarburantes para los años 2021 y 2022, remitido con carácter urgente.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de un preámbulo, un artículo y tres disposiciones finales.

El preámbulo expone, en primer lugar, que el fomento del uso de biocarburantes como fuente renovable de energía constituye una de las vías de actuación en el marco nacional y europeo en la transición energética hacia la descarbonización de la economía. "La implementación de objetivos anuales de venta o consumo de biocarburantes -se dice-, con la promoción específica de los biocarburantes avanzados y aquellos que reduzcan al máximo las consecuencias del cambio directo e indirecto del uso de la tierra, ha venido contemplándose como una medida eficaz de transición hacia vías renovables de suministro de combustible, especialmente en el sector del transporte, recogiéndose su importancia tanto en el compendio normativo de fomento de las energías renovables impulsado desde la Unión Europea, como recientemente a nivel nacional en el proyecto de Ley de Cambio Climático y Transición Energética y el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) para el periodo 2021- 2030". Seguidamente se hace referencia a los antecedentes normativos legales -la disposición adicional decimosexta de la Ley 34/1988, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, el artículo 78 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y el artículo 41 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo de crecimiento y creación de empleo; y a las normas de derecho de la Unión Europea, y, en particular, la Directiva 2009/28/UE, la Directiva (UE) 2018/2001, que se transpone parcialmente, y la Directiva (UE) 2016/2284. Asimismo, se mencionan las normas reglamentarias vigentes en la materia: el Real Decreto 1085/2015, que se modifica; y el Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos.

Particular relevancia tiene la referencia al Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC), que contempla el impulso a la fabricación y uso de los biocarburantes avanzados como uno de los principales ejes de descarbonización en el sector del transporte, junto al cambio modal y el despliegue de la movilidad eléctrica. En particular, se dice, la medida 1.7 del PNIEC, relativa a los biocombustibles avanzados en el transporte, incluye, entre los principales mecanismos de actuación, la obligación general de venta o consumo de biocarburantes y el establecimiento de una obligación específica de venta o consumo de biocarburantes avanzados, siendo ambas medidas objeto de este real decreto.

El artículo único modifica diversos apartados del artículo 2 y la disposición adicional primera del Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los Biocarburantes.

Se modifica, en primer lugar, el apartado 3 del artículo 2 del Real Decreto 1085/2015, estableciendo para los biocarburantes procedentes de cultivos alimentarios y forrajeros (cultivos a partir de cereales y otros cultivos ricos en almidón, de azúcares, de oleaginosas y de otros cultivos plantados en tierras agrícolas como cultivos principales), un objetivo del 7 por ciento del consumo final de energía en transporte en los años 2021 y 2022. Para los mismos biocarburantes procedentes de cultivos alimentarios y forrajeros se establece un límite del 7,2 por ciento en contenido energético, sobre el total de gasolina y gasóleo vendidos o consumidos con fines de transporte, para los años 2021 y 2022.

En el nuevo apartado 3 bis del artículo 2 del Real Decreto 1085/2015, se establece una cuota límite de biocarburantes y biogás producidos a partir de las materias primas enumeradas en el anexo IV, parte B, del Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, (por ejemplo, aceite de cocina usado y algunas grasas animales) del 1,7 por ciento del contenido energético para el cálculo de la cuota de energías renovables en el consumo final de energía en el transporte a partir del año 2021, incluido. También se determina que, a partir del año 2021, incluido, se limitará el uso de los referidos biocarburantes y biogás para cada uno de los sujetos obligados al 1,7 por ciento del contenido energético de los combustibles para el transporte suministrados para su consumo o utilización en el mercado. Además se señala que por orden de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico dicho límite "se podrá modificar hasta alcanzar el máximo del 1,7 por ciento en contenido energético del numerador de la cuota de energías renovables en el consumo final de energía en el sector del transporte que se establezca y, previa aprobación de la Comisión Europea, más allá del mismo, si se justifica teniendo en cuenta la disponibilidad de materias primas". Asimismo, se modifica el primer párrafo del apartado 4 del artículo 2 del Real Decreto 1085/2015, introduciendo para 2021 un objetivo indicativo del 0,1 por ciento en contenido energético de biocarburantes avanzados (aquellos producidos a partir de las materias primas enumeradas en el anexo IV, parte A, del Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, como por ejemplo, algas cultivadas, paja, estiércol animal, orujo de uva, etc.), en relación con el cumplimiento de los objetivos de venta o consumo. Para los mismos biocarburantes avanzados se marca un objetivo obligatorio mínimo del 0,2 por ciento en contenido energético en el año 2022, en relación con el cumplimiento de los objetivos de venta o consumo.

También se modifica el cuarto párrafo del apartado 4 del artículo 2 del Real Decreto 1085/2015, estableciendo la posibilidad de modificar el objetivo de biocarburantes avanzados mediante Orden de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en función de la disponibilidad de los mismos.

La disposición adicional primera del Real Decreto 1085/2015 se modifica con el fin de establecer los objetivos obligatorios mínimos de venta o consumo de biocarburantes para el año 2021 en un 9,5 %, y para el año 2022 en un 10 %, ambos en contenido energético.

En la parte final, la disposición final primera invoca como títulos competenciales los recogidos en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuyen al Estado, respectivamente, las competencias exclusivas para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético.

En la disposición final segunda se señala que mediante el real decreto se incorpora parcialmente al derecho español la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.

De conformidad con la disposición final tercera, la entrada en vigor de la norma se producirá el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo.- La memoria del análisis de impacto normativo

Indica la memoria que la norma tiene por objeto regular el objetivo de venta o consumo de biocarburantes para los años 2021 y 2022, estableciéndose un objetivo global anual obligatorio del 9,5 por ciento y 10 por ciento, en contenido energético, respectivamente.

Los objetivos que se persiguen con la elaboración del proyecto son los siguientes:

1. Establecer un objetivo de venta o consumo de biocarburantes en transporte para los años 2021 y 2022, con la finalidad mantener la trayectoria que contribuya a alcanzar la cuota de energías renovables en transporte en 2030, acompañando en un porcentaje suficiente que complemente el previsible desarrollo de la electricidad renovable, según lo dispuesto en la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre.

2. Fijar un objetivo de biocarburantes avanzados en transporte para los años 2021 y 2022.

3. Limitar los biocarburantes procedentes de cultivos alimentarios y forrajeros más allá del año 2020.

4. Establecer una cuota límite de biocarburantes y biogás producidos a partir de las materias primas enumeradas en el anexo IX, parte B de la Directiva (UE) 2018/2001 a partir del año 2021.

De este modo, el real decreto incorpora parcialmente al derecho español la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables. Además, se da cumplimiento a las medidas en materia de biocarburantes previstas en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC); en particular, se hace referencia a la medida 1.7 del PNIEC, titulada "Biocombustibles avanzados en el transporte", que incluye, entre sus mecanismos de actuación, la obligación general de venta o consumo de biocarburantes, y el establecimiento de una obligación específica de venta o consumo de biocarburantes avanzados para el periodo 2021-2030. Este real decreto da cumplimiento a ambos en lo referente al periodo 2021-2022.

La memoria expone con detalle la metodología del cálculo de la cuota de energía renovable en el transporte y del cálculo objetivo de biocarburantes. También alude a los escenarios de consumo de energía en 2021 y 2022 (el escenario objetivo -previsto para el caso de que se implanten nuevas medidas- y el tendencial -en caso contrario-).

En lo que se refiere al objetivo de biocarburantes avanzados en transporte, se señala que la Directiva (UE) 2018/2001, de 11 de diciembre de 2018, establece que la contribución de los biocarburantes avanzados y del biogás producido a partir de las materias primas enumeradas en el anexo IX, parte A, como cuota del consumo final de energía en el sector del transporte será al menos del 0,2 % en 2022, al menos del 1 % en 2025 y al menos del 3,5 % en 2030. Dado que el Real Decreto 1085/2015 ha establecido que en 2020 la cuota de biocarburantes avanzados debía ser de un 0,1 %, siendo un objetivo de carácter indicativo, se ha considerado que debía mantenerse este objetivo en 2021, lo que permite trazar una trayectoria adecuada para el cumplimiento del objetivo obligatorio del 0,2 % en 2022.

La memoria justifica la adecuación de la norma a los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En lo que se refiere a las alternativas consideradas, se indica que se habían valorado tres opciones alternativas de objetivo de venta o consumo de biocarburantes en el transporte en los años 2021 y 2022: - mantener el valor vigente en el año 2020, es decir, el 8,5 %, en contenido energético;

- regular un objetivo determinado por los consumos de biocarburantes y energía en el transporte estimados para 2021 a partir de los establecidos en el Escenario Objetivo/Tendencial del borrador del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC);

- no establecer ningún objetivo para los años 2021 y 2022, lo que sería contrario a la senda propuesta en el PNIEC e impediría el cumplimiento de los objetivos de descarbonización propuestos para 2030.

Se señala que la primera opción no es adecuada, dado que no permitiría alcanzar la cuota del 10 % de energía renovable en el transporte ni en 2021 ni en 2022. Por ello, se ha seleccionado finalmente la alternativa 2. A este respecto, un objetivo de biocarburantes inferior en 2021 daría lugar a una cuota de energía renovable en transporte menor al 10 % en 2021, disminuyendo la cuota de energía renovable en transporte marcada en 2020 por la Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril. Por otro lado, un objetivo de biocarburantes superior al 9,5 % en 2021 supondría un crecimiento excesivamente acusado del objetivo de biocarburantes para los sujetos obligados, más de un punto porcentual respecto al objetivo vigente 2020, y por ello se ha desestimado.

La memoria incorpora una tabla en la que da cuenta de la correlación entre los artículos del proyecto y los artículos de la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables que se incorporan. Se señala que, si bien no se lleva a cabo la transposición directa del objetivo de energías renovables en el consumo final de energía establecido por la mencionada norma europea en materia de fomento de biocarburantes para el año 2030, cuya fecha de transposición concluye el 30 de junio de 2021, sí que garantiza la senda de consecución del mismo al establecer los objetivos de fomento para los años 2021 y 2022.

En cuanto al rango de la disposición, la modificación del vigente Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los Biocarburantes, se funda en la habilitación específica establecida en el artículo 41.4 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, juntamente con la habilitación reglamentaria general de la disposición final segunda de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. Además, el artículo 2 del Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, habilita al Gobierno a modificar los objetivos previstos en dicho artículo, así como a establecer objetivos adicionales.

También se expone en la memoria que el real decreto se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético.

En lo que se refiere a los impactos, se señala lo siguiente:

- En lo que hace al impacto económico, se consideran dos escenarios, uno de precios favorables y otro de desfavorables; el resumen es el siguiente:

Impacto económico [M€] con respecto a un objetivo 8,5 % 2021 2022 Total Escenario 1 82 118 200 Escenario 2 152 220 371

El impacto en el precio final, "considerando que no hay cambio en el precio de la gasolina y todo se repercute en el diésel", sería nulo en el caso de la gasolina y de entre 0,2 y 0,7 c€/l, en función del escenario y del año (2021 o 2022).

El incremento del objetivo de venta o consumo de biocarburantes supondrá a los operadores un incremento del coste del producto, de acuerdo con lo ya expuesto, si bien la regulación de un único objetivo global, ya establecida desde enero de 2016, permitirá a los sujetos obligados cumplirlo con mezcla de biocarburantes en gasolina o en diésel con mayor flexibilidad.

El real decreto proyectado tendrá un efecto favorable en el sector de producción de biocarburantes.

- El proyecto no tiene efecto en la competencia del mercado, ya que esta medida no resulta más gravosa para unos operadores que para otros, ni otorga un trato diferenciado con respecto a los nuevos entrantes al mercado, que tendrán que cumplir los mismos objetivos.

- No supondrá un incremento de cargas administrativas, ni se va a derivar coste adicional alguno para ninguna Administración Pública.

- Carece de impacto por razón de género, en materia de igualdad de oportunidades, en la familia y en la infancia y adolescencia. Tampoco tendrá impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

- Se estima que se producirá una reducción de emisiones de gases de efecto invernadero que se valoran en 6.111 kt CO2equ en 2021, 6093 en 2022 (en total 12.204 kt CO2equ).

Tercero.- Expediente remitido

A.- Consulta previa

Consta en el expediente que se ha realizado la consulta pública previa, mediante la publicación de un anuncio en la página web del departamento consultante, el 17 de marzo de 2020, permaneciendo abierto el plazo para alegaciones hasta el 19 de junio de 2020. La consulta se refería a diversos aspectos relacionados con la transposición parcial de la Directiva (UE) 2018/2001, de 11 de diciembre de 2018, en materia de los objetivos de energía renovable en transporte para el año 2030 y la obligación a imponer a los proveedores de combustibles para garantizar dicho objetivo. Se recibieron observaciones que proponían distintos objetivos para 2021 y 2022; estos escritos no constan en el expediente.

B.- Trámite de audiencia e información pública

Se ha llevado a cabo el trámite de audiencia e información pública, que permaneció abierto hasta el 11 de septiembre de 2020. En la memoria se hace un análisis de las principales observaciones realizadas.

En dicho trámite han presentado escritos: Asociación Nacional de Fabricantes de Biocombustibles y Combustibles Renovables (Afabior); Asociación Española del Bioetanol (BIO-E); Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos (AOP); Asociación de Empresas de Energías Renovables-APPA Biocarburantes; BioMCN; Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES); Enagás, S. A.; Neste; Pavilion Energy Spain, S. A. U.; Repsol; Unión de Petroleros Independientes (UPI) y Vertex Bioenergy. También presentaron escritos algunas comunidades autónomas; en particular, se incluyen los presentados por la Dirección General de Energía de la Junta de Andalucía (juntamente con la Agencia Andaluza de la Energía).

Entre las alegaciones realizadas, se incluyen las siguientes: en relación con el objetivo de biocarburantes, algunas entidades proponían subir el porcentaje, mientras otros manifestaban el criterio opuesto; alguna asociación exponía que había que fijar una trayectoria de objetivos hasta 2030; también se ha considerado que se debían establecer obligaciones diferenciadas para gasóleos y gasolinas; se han realizado propuestas opuestas, de subir y bajar el porcentaje de biocarburantes avanzados o incluir otros, como los combustibles de carbono reciclado; se proponía completar los objetivos con incentivos fiscales; alguna asociación ha indicado que el mayor problema de la norma consistía en el establecimiento de un límite del 1,7 por ciento en relación con los biocarburantes fabricados a partir de aceite de cocina usado y grasas animales, y que dicho límite iba a ser difícil de cumplir. También se ha aducido que la valoración del impacto económico en la memoria no era suficiente. C.- Informe de la CNMC, de 14 de octubre de 2020

La emisión del informe fue precedida de la consulta al Consejo Consultivo de Hidrocarburos; dentro de dicho trámite, presentaron escritos APPA Biocarburantes (APPA), el Consejo de Consumidores y Usuarios (sin observaciones), la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES), la Dirección General de Consumo del Ministerio de Consumo (también sin observaciones) y la Unión de Petroleros Independientes (UPI). También presentó un escrito la Xunta de Galicia.

Entre otras observaciones, que han sido aceptadas, se hacían las siguientes:

- Sobre los objetivos relativos a los denominados biocarburantes de primera generación (cuyos límites se establecen en la nueva redacción dada al artículo 2.3 del Real Decreto 1085/2015) se valora de forma positiva el hecho de que en este proyecto se recoja de manera explícita que para los años 2021 y 2022 el límite de los biocarburantes de primera generación sea del 7,2 por ciento en relación con el cumplimiento de las obligaciones de venta o consumo de biocarburantes; no obstante, con el objeto de dotar a la norma de una mayor claridad y concreción, se debían precisar las materias primas afectadas por el límite y la forma de aplicación del mismo, esto es, en contenido energético y sobre el total de las gasolinas y gasóleos vendidos o consumidos con fines de transporte, incluidos los biocarburantes. Expone la memoria que esta observación ha sido tenida en cuenta en la última redacción de la norma.

- En relación con la redacción que en la última versión del proyecto se corresponde con el artículo 2.3 bis del Real Decreto 1085/2015, se indica lo siguiente. Sobre la limitación de biocarburantes procedentes de aceite de cocina y grasas animales (esto es, las materias primas establecidas en el anexo IV parte B del Real Decreto 1597/2011), se subrayan, en primer lugar, las dificultades del cumplimiento de estos límites, puestas de manifiesto por diversos agentes en la consulta al Consejo Consultivo de Hidrocarburos. Si bien ese límite procede del artículo 27.1.b) de la Directiva 2018/2001, la propia Comisión ha previsto la posibilidad de establecer modificaciones, previa autorización del órgano comunitario; por ello, se valora favorablemente la posibilidad de que, por orden de la titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, se modifique dicho límite contando con dicha autorización de la Comisión Europea. Además, se considera necesario solicitar cuanto antes a la Comisión Europea la autorización para modificar este límite del 1,7 % sobre el consumo final de energía en el sector transporte. Se hacían otras propuestas de cambio de redacción, que han sido atendidas en la redacción final.

- En lo que se refiere, en particular, a los objetivos de biocarburantes avanzados, se valoran favorablemente los objetivos propuestos. Se señala que en el mercado español el porcentaje de biocarburantes avanzados consumidos ha alcanzado en 2019 una participación del 0,11 %, con lo que se ha alcanzado el objetivo indicativo establecido para 2021; no obstante, se estima acertado mantener tanto el porcentaje como el carácter indicativo del objetivo para 2021. En lo que hace al objetivo obligatorio del 0,2 por ciento para 2022, se estima adecuado, dado que la Directiva 2018/2001 ya establece como obligatorio dicho objetivo para el ejercicio 2022, y que la misma debe ser transpuesta a más tardar el 30 de junio de 2021. No obstante, se proponían algunos cambios en la redacción, que han dado lugar a la modificación del precepto en la redacción final.

- En relación con los objetivos globales, se proponía que, dadas las circunstancias excepcionales ocasionadas por la COVID-19, el incremento del 1 por ciento previsto en el objetivo entre 2020 y 2021 fuera algo inferior (del 9 por ciento en lugar del 9,5 %), manteniéndose el objetivo establecido para 2022 (10 por ciento). Se señala a este respecto que, si bien es cierto que la nueva directiva disminuye el efecto positivo que la energía eléctrica renovable tenía gracias a los multiplicadores sobre el cumplimiento de la cuota de energías renovables en transporte, y ello exige para cumplir el mismo objetivo global mayores exigencias con los biocarburantes, no debería interpretarse como una forma de trasladar por completo su consecución al sector petrolífero, aún más teniendo en cuenta las dificultades económicas y prácticas que la incorporación en el mercado plantea hoy. En la memoria, al valorar esta observación, se señala que no se considera adecuado reducir el objetivo establecido para 2020, dado el análisis realizado en la propia memoria, y la necesidad de cumplir con los objetivos establecidos en la normativa de la UE.

- Se indica asimismo que, dado que se prevé la incorporación del biogás como mecanismo de fomento, sería oportuno que se acometiera la revisión del Real Decreto 1085/2015, el Real Decreto 1597/2011, así como la Orden ITC 2877/2008 y todas las normas de desarrollo, para adaptarlas a las particularidades propias de la gestión y comercialización del biogás; en relación con esta observación, se dice en la memoria que se tendrá en cuenta en el desarrollo de la regulación citada.

- Por último, se señala que sería adecuado rebajar los pagos compensatorios que deberán satisfacer los sujetos que tengan de déficit a la hora de cumplir con sus obligaciones de venta o consumo de biocarburantes, así como el importe máximo que se pagará por el fondo de pagos compensatorios por cada certificado en exceso. De esta manera, se dice, una reducción del importe de los pagos compensatorios flexibilizaría más el mecanismo del que disponen los sujetos obligados de cumplir parte de sus respectivas obligaciones mediante el ingreso de estos pagos, lo cual sería oportuno, dadas las circunstancias económicas actuales.

D.- Informe de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local, de 12 de noviembre de 2020

Se indica que el proyecto puede ser dictado al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado las competencias exclusivas para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético, respectivamente, por lo que no se formulan observaciones desde la perspectiva de la distribución constitucional de competencias. No obstante, se proponía una nueva redacción de la disposición final primera, que ha sido finalmente atendida.

Además, se ponía de manifiesto que el Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los Biocarburantes, no había sido objeto de controversias competenciales ante el Tribunal Constitucional

En cuanto a la tramitación del real decreto proyectado, se indica que en la memoria no se señala que las comunidades autónomas hayan sido consultadas.

E.- Informe de la Oficina Española de Cambio Climático

La Oficina Española de Cambio Climático ha remitido un correo electrónico el 1 de diciembre de 2020, en el que se hacían diversas observaciones al proyecto.

- Se proponía incluir un calendario de prohibición del uso de biocarburantes de alto riesgo, procedentes de aceite de palma. Se señala a este respecto que, si bien era cierto que en 2020 había bajado drásticamente el uso de la palma, pasando de porcentajes del 50 o 70 por ciento en años previos a cuotas de entre el 20 y el 30 por ciento, se consideraba procedente introducir este aspecto de la Directiva (UE) 2018/2001, que requiere que no se supere el consumo de 2019 y que a partir de 2023 hasta 2030 se reduzca a cero. En la memoria se indica que no se considera adecuado incluir una previsión en este momento, teniendo en cuenta el estado de la tramitación del proyecto y su objeto; no obstante, se podrá prever en la norma que se está tramitando para transponer el resto de la Directiva (UE) 2018/2001; además, se ha considerado conveniente hacer referencia a este asunto en el preámbulo del proyecto.

- También se sugería la inclusión de una redacción relativa a la vigilancia de biocarburante procedente de aceite de cocina usado. En la memoria se señala que se había incluido una referencia a esta cuestión -en términos más generales- en el preámbulo.

- El informe proponía incluir un calendario para eliminar la gasolina E5, sustituyéndola por las gasolinas E10. En la memoria se dice que esta cuestión queda fuera del objeto del proyecto, si bien puede estudiarse de cara a otros desarrollos normativos; no obstante, su introducción deberá ser convenientemente evaluada para cuantificar cualquier tipo de impacto sobre la disponibilidad de materias primas y sobre los precios de los consumidores.

F.- Informe de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, de 16 de noviembre de 2020

En el informe se proponía introducir una referencia al Programa Nacional de Control de la Contaminación Atmosférica y a la Directiva (UE) 2016/2284 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre, relativa a la reducción de las emisiones nacionales de determinados contaminantes atmosféricos, por la que se modifica la Directiva 2003/35/CE y se deroga la Directiva 2001/81/CE, ya que el fomento de los biocarburantes ha de buscar, igualmente, alcanzar los objetivos de reducción de contaminantes establecidos en esta directiva. Esta observación ha sido atendida en la redacción final de la norma, incluyendo una referencia en el preámbulo.

G.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 2 de febrero de 2020

Se indica en el informe que el proyecto se adecúa a las Directrices de técnica normativa (aprobadas por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005), se ampara en las competencias del Estado y se ajusta a la legalidad vigente.

H.- Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de 10 de febrero de 2020

El 10 de febrero de 2020 se recibió el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática sobre el proyecto de Real Decreto.

Se ha incluido una nota en la que se resumen las principales observaciones y se hace una valoración de ellas:

- Se indica, en primer lugar, que se iba a aceptar la observación relativa al nuevo apartado 3 bis que se añade al artículo 2 del real decreto modificado, en el sentido de requerir el informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de forma previa a la aprobación de la orden ministerial prevista para modificar el límite del 1,7 % aplicado a las materias primas del anexo IV, parte B, del Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre.

- También se iba a corregir una errata del apartado cuatro del artículo único, sustituyendo en la letra b) "hasta 2022" por "hasta 2020".

- En cambio, se habían rechazado unas observaciones relativas a la modificación del título del proyecto, la referencia a que se explicase en el preámbulo el contenido de la norma siguiendo los correspondientes apartados del proyecto y la modificación de la fórmula promulgatoria.

- Por último, se habían realizado propuestas sobre la modificación de la memoria del análisis de impacto normativo, que se consideraba oportuno aceptar, introduciendo en ella algunos de los cambios, desarrollos y aclaraciones propuestos.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen, haciendo constar la urgencia de la consulta.

En lo que se refiere a la urgencia de la consulta, se indica que la norma tiene por objeto la introducción de medidas relacionadas con el fomento de la utilización de los biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte, incorporando parcialmente al derecho español la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables. La urgente necesidad de que la norma entre en vigor deriva de que a fecha 31 de diciembre de 2020 finalizó la obligación de establecer medidas para el fomento de biocarburantes en el transporte, siendo necesario que se continúe para los años 2021 y 2022 con la senda de penetración de estos biocarburantes, cumpliendo, además, con los objetivos de descarbonización del PNIEC.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, tres entidades solicitaron audiencia. Otorgado el correspondiente plazo, no presentaron alegaciones.

I.- Objeto de consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los biocarburantes, y se regulan los objetivos de venta o consumo de biocarburantes para los años 2021 y 2022.

La presente consulta tiene carácter preceptivo, habida cuenta de que el artículo 22.2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, establece que la Comisión Permanente de este Alto Cuerpo Consultivo deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo" y de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de la leyes, así como de sus modificaciones".

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el proyecto tiene por objeto transponer parcialmente al ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables; el plazo de transposición vence el próximo el 30 de junio.

II.- Competencia del Estado

La norma consultada, de acuerdo con su disposición final primera, se funda en los títulos competenciales recogidos en el artículo 149.1, reglas 13.ª y 25.ª de la Constitución Española, relativos a la competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y las bases del régimen minero y energético, respectivamente. A juicio del Consejo de Estado, y de conformidad con el parecer expresado por la Dirección General de Régimen Autonómico y Local, dichos títulos amparan la competencia del Estado para dictar la norma. Es claro, a este respecto, que el establecimiento de unos objetivos globales de uso de biocarburantes, y las exigencias que se acompañan a dichos objetivos, deben tener alcance nacional y que, por lo tanto, está justificado que sea una norma estatal la que los determine. A este respecto, resulta relevante señalar que no existen antecedentes de conflictividad competencial en la materia, según señala el referido informe. Por otra parte, dado el alto contenido técnico de la disposición, y la circunstancia de que dichos objetivos deban ir modificándose año a año, está también justificada la introducción de dichas normas básicas mediante real decreto.

Consta en el expediente que en la elaboración de la norma se ha llevado a cabo la consulta al Consejo Consultivo de Hidrocarburos, dentro del cual están representadas las comunidades autónomas; en dicho trámite ha presentado escrito la Xunta de Galicia; también ha presentado escrito en el trámite de audiencia e información pública la Junta de Andalucía. No obstante, conviene reiterar, una vez más, la observación ya realizada en otros asuntos anteriores (últimamente, en el dictamen número 53/2021, de 11 de febrero), acerca de la necesidad de facilitar la intervención de las comunidades autónomas mediante su participación directa, dada la relevancia que tiene su contribución en la aprobación de normas susceptibles de afectar a su ámbito de competencias. Dicha participación puede instrumentarse sin dificultad alguna a través de vías electrónicas, lo que aportaría gran agilidad, sería coherente con la relevancia y el papel que les corresponde, y permitiría, con carácter general, limitar las discrepancias en el ámbito de la energía que, como es sabido, ha dado lugar a una intensa litigiosidad, también en el ámbito competencial.

III.- Rango de la disposición

La norma cuenta con rango suficiente, pues su objeto consiste en modificar una norma reglamentaria -el Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los Biocarburantes-, regulando una materia para la cual el Gobierno cuenta con la habilitación establecida en el artículo 41.4 de la Ley 11/2013, de 26 de julio.

En efecto, este artículo, después de establecer los objetivos obligatorios de venta o consumo de biocarburantes para 2013 y años sucesivos, establece, en su apartado 4, que "el Gobierno podrá modificar los objetivos previstos en este artículo, así como establecer objetivos adicionales".

IV.- Tramitación de la norma

En cuanto a la tramitación de la norma, cabe destacar que se ha llevado a cabo la consulta previa, primero (por más que no se hayan incorporado al expediente las alegaciones realizadas, como debiera haberse hecho), y la audiencia e información pública después; se ha dado participación a los representantes del sector y también a las comunidades autónomas -con la limitación ya expuesta-; además, se han incorporado los informes preceptivos de la CNMC -cuya relevancia es fundamental, dado el objeto de la norma-, de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local, de la Oficina Española de Cambio Climático, de la Secretaría General Técnica del departamento consultante y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa.

La memoria explica de forma suficiente el contenido del proyecto y las principales alternativas consideradas, justificando la solución finalmente adoptada. Además, en ella se valoran las principales observaciones realizadas tanto por la CNMC, en su informe, como por los agentes del sector.

Con todo, echa en falta el Consejo de Estado en el expediente la consulta a aquellos departamentos cuyas competencias pueden verse afectadas de una manera particularmente relevante, como sería el caso del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. Tal y como se señalaba recientemente, en el dictamen número 53/2021, de 11 de febrero, la intervención de los departamentos afectados por una norma, durante su tramitación y mediante la consulta directa, es un trámite que tiene una importancia fundamental, pues permite a estos departamentos intervenir en el procedimiento de elaboración de la norma en una fase temprana, y no, como ocurre con la intervención de sus titulares en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en la fase final de la misma, cuando las opciones de modificaciones y de introducción de cambios normativos son mucho más limitadas. El Consejo de Estado, a la vista de la urgencia con la que se tramita la norma y de su urgencia real -dado que se imponen objetivos y límites para 2021 que sus destinatarios deben conocer con la mayor prontitud-, y teniendo en cuenta que los titulares de dichos departamentos han de participar en el proceso de aprobación de la norma, no considera necesaria, en este caso, la devolución del expediente, con el fin de que se realice dicha consulta. Pero sí que ha de insistir en la necesidad de contar durante la tramitación de la norma con el parecer de los departamentos cuyas competencias se puedan ver afectadas de una forma particularmente relevante.

V.- Marco normativo y principales decisiones adoptadas. Valoración general de la norma

a.- Uno de los fines más relevantes de las políticas de la Unión Europea y de los Estados miembros consiste en la reducción de los gases de efecto invernadero, con el objetivo, entre otros, de cumplir las normas internacionales en la materia -como era el caso del Protocolo de Kioto y ahora del Acuerdo de París-. Ello implica la necesidad de incrementar el objetivo de participación de las fuentes renovables en tres ámbitos, en particular: en el consumo bruto de electricidad (lo que se consigue, en buena medida, mediante la generación procedente de fuentes renovables); en el sector de calefacción y refrigeración; y en el sector transporte. El proyecto ahora consultado se refiere a este último sector, el transporte, en el cual la participación de las fuentes renovables se concreta, en gran parte, en el uso de biocarburantes.

Con esta finalidad, y de acuerdo con los objetivos plasmados en el Protocolo de Kioto, la Directiva 2009/28/CE estableció diversos objetivos nacionales obligatorios; así, además de otros objetivos globales, su artículo 3 determinó que cada Estado miembro debía velar porque la cuota de energía procedente de fuentes renovables en todos los tipos de transporte fuera, para 2020, equivalente al 10 % del consumo final de energía en el transporte. Para ello, además de la energía procedente de fuentes renovables que consuman los vehículos eléctricos, se establecía también el uso de biocarburantes. Además, esta directiva también imponía algunas restricciones al uso de determinados biocarburantes, como es el caso de los denominados biocarburantes de primera generación (definidos entonces en el artículo 3.4.d) de la Directiva 2009/28/CE), que no podrían superar el 7 % del consumo final de energía en el transporte en 2020.

Más recientemente, también dentro del derecho de la Unión Europea, la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, ha establecido que cada Estado miembro debe imponer una obligación a los proveedores de combustible para garantizar que la cuota de energías renovables en el consumo final de energía en el sector del transporte sea como mínimo del 14 % en 2030 a más tardar, de conformidad con una trayectoria indicativa fijada por el Estado miembro. Dicha directiva actualiza la metodología de cálculo de la cuota de energía renovable en transporte, entre otros aspectos, disminuyendo el efecto positivo que la energía eléctrica renovable en transporte por carretera y ferroviario tiene para el cálculo de aquella cuota, lo que da lugar a una mayor exigencia en lo relativo al uso de los biocarburantes. Del contenido de esta directiva, interesa ahora, a los efectos de la consulta, destacar dos aspectos:

- En primer lugar, la Directiva fija un objetivo de participación de energías renovables en el consumo final de energía en el sector transporte que se fija en un mínimo del 14 por ciento en 2030 (artículo 25.1); ello se lleva a cabo, entre otros mecanismos, a partir de la utilización de biocarburantes.

- En segundo lugar, la norma, para la utilización de tales biocarburantes, establece una serie de límites y de objetivos, en función del tipo de biocarburantes; así, en concreto:

* Se determina una exigencia mínima de uso de los denominados biocarburantes avanzados (esto es, los producidos a partir de las materias primas enumeradas en el anexo IX, parte A, de la Directiva), que ha de ser de al menos el 0,2 % en 2022, del 1 % en 2025 y del 3,5 % en 2030 (artículo 25.1 de la Directiva, artículo 2.4 del Real Decreto 1085/2015, en la nueva redacción proyectada).

* Se limita la proporción de los denominados biocarburantes de primera generación (esto es, los producidos a partir de materias primas procedentes de cultivos alimentarios o forrajeros, de acuerdo con el artículo 26.1 de la Directiva 2018/2001), de modo que no podrá ser superior en un punto porcentual a la cuota de consumo final de energía en el transporte en 2020, con un máximo del 7 % en el consumo final de energía (artículo 26.1, nueva redacción del artículo 2.3 del Real Decreto 1085/2015, en la nueva redacción proyectada).

* Se limita asimismo la proporción de biocarburantes con riesgo elevado de cambio indirecto del uso de la tierra a partir de cultivos alimentarios y forrajeros [los denominados biocombustibles con "alto riesgo de ILUC" (Indirect Land Use Change), que pueden provocar cambios en el uso de la tierra que antes se utilizaba para producir alimentos o pastos, lo que, a su vez, genera el riesgo de generar más emisiones de CO2]; en relación con estos biocarburantes, se establece que no podrá superar el nivel de consumo del año 2019, y se debe ir reduciendo luego progresivamente desde 31 de diciembre de 2023 hasta 31 de diciembre de 2030 hasta alcanzar el 0 % (artículo 26.2 de la Directiva).

* Se limita el uso de los biocarburantes producidos a partir de las materias primas enumeras en el anexo IV, parte B, de la Directiva (básicamente, aceite de cocina usado y grasas animales) al 1,7 % del contenido energético de los combustibles para el transporte (artículo 25.1 de la Directiva, artículo 2.3 bis del Real Decreto 1085/2015, en la nueva redacción proyectada).

b.- De conformidad con el marco europeo vigente en cada momento, el legislador español ha adoptado diversas normas dirigidas a fomentar y exigir un determinado consumo de biocarburantes. Así, la disposición adicional decimosexta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, estableció objetivos anuales de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte para los años 2008 hasta 2010, habilitando al Gobierno a modificar dichos objetivos, así como a establecer objetivos adicionales. Posteriormente, la Ley de Economía Sostenible, recogiendo el mandato de la Directiva 2009/28, determinó el objetivo del 10 por ciento de cuota de energía procedente de fuentes renovables en del consumo de energía del sector transporte. En tercer lugar, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, determinó, en su artículo 41, unos objetivos obligatorios mínimos de venta o consumo de biocarburantes en los años 2013 y sucesivos, recogiendo, nuevamente, la habilitación al Gobierno para modificar los objetivos previstos en dicho artículo y establecer objetivos adicionales.

c.- A nivel reglamentario, el régimen ahora vigente, además del Real Decreto 1597/2011, de 4 de noviembre, por el que se regulan los criterios de sostenibilidad de los biocarburantes y biolíquidos, el Sistema Nacional de Verificación de la Sostenibilidad y el doble valor de los biocarburantes a efectos de su cómputo, es el recogido en el Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los Biocarburantes, el cual ha establecido los objetivos de biocarburantes para los años 2016 a 2020. En concreto, se determinó un objetivo global para 2016 del 4,3 %, y para los años 2017, 2018, 2019 y 2020, unos objetivos del 5 %, 6 %, 7 % y 8,5 %, respectivamente, todos ellos en contenido energético. Estos objetivos se refieren a los porcentajes de las ventas o consumos de biocarburantes sobre el total de gasolina y gasóleo vendidos o consumidos con fines de transporte.

d.- El objetivo del proyecto consultado consiste en modificar el Real Decreto 1085/2015, con el fin de establecer los objetivos de venta o consumo de biocarburantes para 2021 y 2022, todo ello de conformidad con lo previsto en la Directiva 2018/2001 (que solo traspone parcialmente). Básicamente, las decisiones más relevantes se corresponden con el esquema antes enunciado sobre objetivos de uso de biocarburantes, y límites y objetivos de los distintos tipos de este. Así:

- En primer lugar, se fijan los objetivos obligatorios mínimos de venta o consumo de biocarburantes con fines de transporte para 2021 y 2022, que se instrumentan a través de la titularidad de una cantidad mínima de certificados de biocarburantes que deben cumplir los agentes; estos objetivos serán, respectivamente, del 9,5 y del 10 por ciento de venta o consumo de biocarburantes (nuevo apartado c) de la disposición adicional primera del Real Decreto 1085/2015); de esta manera, se incrementa para 2021 en un punto porcentual el objetivo establecido en 2020 (que era de 8,5 por ciento), y medio punto porcentual para 2022 respecto del año anterior.

La explicación de estos porcentajes ha sido justificada en la memoria y debatida en el expediente (la CNMC sugería que se rebajase el objetivo de 2021 en medio punto porcentual, al 9 por ciento, dadas las circunstancias económicas concurrentes). Básicamente, se razona en la memoria que siguen una senda creciente, en línea con el objetivo de cumplir el mandato establecido en el artículo 25 de la Directiva 2018/2001, por el cual "cada Estado miembro impondrá una obligación a los proveedores de combustible para garantizar que la cuota de energías renovables en el consumo final de energía en el sector del transporte sea como mínimo del 14 % en 2030 a más tardar (cuota mínima), de conformidad con una trayectoria indicativa fijada por el Estado miembro". Estos objetivos, según se razona en el preámbulo, dan cumplimiento a las necesidades de implementar las medidas y alcanzar los objetivos establecidos en el PNIEC, en coherencia con su escenario objetivo hasta 2030.

- En segundo lugar, se determinan los límites y objetivos en función de los distintos tipos de biocarburantes para el cumplimiento de los objetivos de venta o consumo de biocarburantes. Así:

* En lo que hace a los biocarburantes de primera generación, se recoge un límite para el cómputo del objetivo global de energías renovables en el transporte del 7 por ciento en el consumo final de energía para los años 2021 y 2022; para el cumplimiento de los objetivos de venta o consumo, se determina un porcentaje para cada sujeto del 7,2 por ciento en contenido energético sobre el total de gasolina y gasóleo vendidos o consumidos con fines de transporte (nuevo artículo 2.3 del Real Decreto 1085/2015, que se corresponde con el artículo 26.1 de la Directiva 2018/2001).

* En relación con los biocarburantes procedentes de aceite de cocina usado y grasas animales, se fija el límite del 1,7 por ciento en contenido energético, tanto para el cálculo de la cuota de energías renovables en el consumo final de energía en el transporte, como para el cumplimiento por cada sujeto de los objetivos de venta o consumo de biocarburantes (nuevo apartado 3 bis del artículo 2 del Real Decreto 1085/2015, que se corresponde con el artículo 27.1 b de la Directiva (UE) 2018/2001).

* Se determina un objetivo de biocarburantes avanzados, que será indicativo en 2021 -del 0,1 por ciento en contenido energético-, y obligatorio en 2022 -del 0,2 por ciento- (nuevo artículo 2.4 del Real Decreto 1085/2015); estos objetivos están en línea con lo establecido en el artículo 25.1 de la Directiva (UE) 2018/2001. Y es también coherente con la medida 1.7 del PNIEC que prevé expresamente el establecimiento de una obligación específica de venta o consumo de biocarburantes avanzados, en lo referente al periodo 2021-2022.

e.- Así expuesto el contenido fundamental del proyecto de Real Decreto y su relación con los objetivos establecidos en la Directiva (UE) 2018/2001, estima el Consejo de Estado que la norma merece un juicio global favorable en cuanto a las soluciones adoptadas. Dicho juicio, sin perjuicio de algunas consideraciones que se harán seguidamente, se funda en las siguientes razones:

- En primer lugar, la memoria justifica de forma adecuada las soluciones adoptadas, en función de dos criterios relevantes: el impacto que puede tener en la economía y para los distintos agentes, y el cumplimiento de los objetivos fijados tanto en las normas europeas como en el PNIEC.

- En segundo lugar, las reglas recogidas son conformes con la citada Directiva (UE) 2018/2001; así resulta de los objetivos globales fijados, que trazan la senda para el cumplimiento en 2030 del objetivo global del 14 por ciento, ya aludido, como de los límites y objetivos específicos, en función de los distintos tipos de biocarburantes.

- En este punto, merece alguna consideración la omisión de toda regla en relación con la limitación de los biocarburantes con riesgo elevado de cambio indirecto del uso de la tierra ("alto riesgo de ILUC"), en relación con los cuales, como se ha señalado, el artículo 26 de la Directiva recoge dos limitaciones que no se contemplan en el articulado del proyecto (aunque sí en el preámbulo, al exponer el contenido de la Directiva 2018/2001). En relación con esta cuestión, sugería la Oficina Española de Cambio Climático que se introdujera una disposición relativa al calendario de eliminación de estos biocarburantes. Sin embargo, no se hizo así en la redacción sometida al trámite de audiencia y a los diferentes informes, y luego se ha considerado que no debía incluirse ex novo. En relación con esta cuestión, cabe hacer tres consideraciones: primero, dado que la senda de cumplimiento de esta limitación se establece para los años 2023 a 2030, y que el plazo para transponer la Directiva no ha vencido, esta omisión no es contraria a la norma europea; segundo, no obstante, hubiera sido deseable incluir el referido calendario, no solo por razones sistemáticas, sino sobre todo porque permitiría trasladar las correspondientes señales a los agentes, en beneficio de la seguridad jurídica; y tercero, no obstante lo anterior, no habiéndose incluido en el texto de la norma sometida a tramitación, y siendo un contenido nuevo de relevancia, la introducción de una regla al respecto no es aconsejable en la fase final de tramitación de la norma. - Por otra parte, merece alguna consideración adicional la fijación de la cuota mínima de biocarburantes del 9,5 por ciento para 2021, lo que supone, como se ha dicho, un punto porcentual más que el fijado para 2020 (que era del 8,5 por ciento), y que se incrementa luego en medio punto porcentual para 2022 (en el que el objetivo será del 10 por ciento). La CNMC ha sugerido la oportunidad de considerar rebajar el objetivo para 2021 al 9 por ciento, manteniendo el de 2022 en el 10 por ciento, de forma que el salto más importante se produzca entre 2021 y 2022, y no en el año anterior. Ha aducido, a este respecto, los problemas que puede generar la situación económica actual. A esta razón cabe agregar otra: dado el retraso en la tramitación de la norma, esta se publicará y entrará en vigor ya empezado el año 2021, lo que determina que los agentes dispongan de un menor plazo de tiempo para ajustar el uso de los biocarburantes a dichos objetivos, que no tenían forma de conocer de antemano, dada la relativa discrecionalidad con la que cuenta el Gobierno en este punto. Por ello, si bien la solución adoptada se encuentra bajo el criterio técnico de la Administración consultante, que ha de ponderar tanto el impacto económico como la necesidad de cumplir con la senda de aumento del uso de biocarburantes, se sugiere nuevamente la conveniencia de reconsiderar este aspecto a la luz de las razones expuestas por la CNMC y la ahora añadida, ya para reducir el objetivo de 2021 a 9 por ciento, manteniendo el objetivo de 2022 en el 10 por ciento, o ya para equilibrar e igualar el salto entre 2020 y 2021 y entre 2021 y 2022 (lo que podría hacer que el límite quedara en 9,25 por ciento).

- Por último, como consideración general, más allá del concreto contenido de la disposición, debe llamarse la atención al departamento consultante sobre la exigencia de que las normas que fijan objetivos para distintos años entren en vigor con suficiente antelación y, sobre todo, antes del comienzo de cada anualidad. El hecho de que ahora no suceda así no constituye obstáculo de legalidad para aprobar la norma, pero afecta de forma indeseable a la seguridad de los agentes. Por otra parte, pudiera ser más adecuado que en futuras revisiones de la norma se contemplaran períodos más amplios de tiempo (en lugar de los dos años previstos ahora), lo que puede ser facilitado por la circunstancia de que las normas comunitarias han establecido ya la senda de objetivos para los años siguientes, y beneficiaría sin duda la seguridad con la que podrían contar los agentes e inversores.

f.- En lo que hace a la técnica normativa, se considera procedente hacer alguna consideración, ahora en forma de criterios generales y luego, en el apartado siguiente, concretadas en observaciones al articulado.

A este respecto, es preciso partir de una consideración inicial: el Real Decreto 1085/2015 incluye fundamentalmente normas con vocación de aplicación limitada en el tiempo. Así, en efecto, gran parte de las reglas recogidas en su articulado y en la parte final se refieren a objetivos y límites aplicables hasta 2020; en cambio, la nueva norma introduce los nuevos objetivos para los dos años siguientes, y recoge también nuevos límites y objetivos (como los referidos al uso de biocarburantes avanzados). Resulta por ello sumamente importante la necesidad de garantizar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad recogidos en el artículo 9.3 de la Constitución. Ello se proyecta de manera diferente en función de los casos:

- Por una parte, dado que la norma entrará en vigor no antes del mes de marzo de 2021, no tiene sentido ni resulta conforme con el principio de seguridad jurídica la introducción de disposiciones que tengan por objeto establecer reglas al cumplimiento de los objetivos en los años anteriores (2020 o antes), como parece ser el caso de un nuevo párrafo que se introduce en el artículo 2.3, al que luego se hará más extensa referencia.

- En segundo lugar, convendría separar claramente la nueva regulación, aplicable a los años 2021 y 2022, de la aplicable a los años anteriores, introduciendo los cambios y ajustes normativos necesarios, con el fin de clarificar la redacción de la norma, y de que sus destinarios puedan conocer de forma sencilla las nuevas disposiciones que serán aplicables. Por ello, las nuevas reglas debieran incluirse en nuevos apartados. De otra manera, esto es, si en un mismo apartado se acumula la regulación aplicable a los años anteriores y la que tendrá eficacia en los años 2021 y 2022, el operador jurídico puede verse sujeto a una indeseable complejidad jurídica, incompatible con los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015.

A partir de estos criterios, ahora enunciados, se harán observaciones particulares en el apartado siguiente.

VI.- Observaciones al articulado

A.- Preámbulo

El preámbulo de la norma expone con cierto detalle -y cierta complejidad- la evolución normativa en la materia. Sin embargo, se echa en falta una exposición clara, sencilla y sucinta de las novedades, de forma que su lectura pueda dar cuenta a su destinatario de las principales decisiones normativas adoptadas y de su fundamento. Para ello sería adecuado, además, utilizar también una terminología llana cuando sea posible (con referencia a biocarburantes de primera generación, biocarburantes avanzados, etc.), sin perjuicio de que se aclara su significado, con remisión a otras normas vigentes.

B.- Modificación del artículo 2.3 del Real Decreto 1085/2015

a.- Este artículo reproduce en los cuatro primeros párrafos lo ya establecido en el Real Decreto 1085/2015, con leves cambios que no modifican su contenido normativo; la circunstancia de que no se introduzca cambio alguno en estos primeros párrafos es coherente con uno de los criterios anteriormente enunciados, dado que en ellos se regulan determinadas reglas aplicables al cumplimiento de los objetivos anteriores a 2020.

b.- El sexto párrafo de la nueva redacción dada a este artículo dice así:

"En el año 2020 el límite recogido en el primer párrafo de este apartado será de aplicación para cada uno de los sujetos obligados del artículo 3 para el cumplimiento de los objetivos de venta o consumo de biocarburantes regulados y se calculará según lo que determine la entidad de certificación".

La razón que ha llevado a incluir dicha regla para un año que ya ha concluido (2020) no es sencilla de establecer, dado que falta en la memoria una explicación sobre la cuestión. No obstante, a partir de lo señalado en el informe de la CNMC y de los antecedentes normativos, resulta posible pronunciarse sobre ella.

Así, en efecto, en relación con la finalidad de esta regla, explica la CNMC lo siguiente:

"En lo que respecta a su aplicación en relación al cumplimiento de los objetivos de venta o consumo de biocarburantes, para el año 2020 recoge la previsión establecida en el artículo 4 de la Orden ITC/2877/2008, de 9 de octubre, por la que se establece un mecanismo de fomento del uso de biocarburantes y otros combustibles renovables con fines de transporte (Orden ITC/2877/2008), en virtud de la cual, este límite es de aplicación para cada uno de los sujetos obligados y debe calcularse según lo que determine la entidad de certificación".

Para entender este precepto, debe tenerse en cuenta que en la redacción vigente del Real Decreto 1085/2015, lo que se impone es un límite global para el uso de biocarburantes de primera generación del 7 %. No se preveía, en cambio, que cada sujeto debiera respetar dicho límite, como sí que se prevé ahora, por ejemplo, cuando se contempla el mismo límite para los años 2021 y 2022 (párrafo quinto anterior).

Resulta, sin embargo, que la Orden ITC/2877/2008, en la modificación operada por la Orden TEC/1259/2019, extendió dichos objetivos globales a cada uno de los sujetos obligados, estableciendo que su cumplimiento se haría conforme a lo que determinase la entidad de certificación. Por su parte, la Circular 5/2020, de la CNMC, al concretar cómo se cumplirán estos objetivos mediante la entrega de los correspondientes certificados de biocarburantes, ha señalado que cada sujeto deberá respetar un límite en el uso de dichos biocarburantes de primera generación del 7,2 %.

Lo que hace el párrafo que ahora se comenta, consiste en modificar el Real Decreto 1085/2015, incorporando en el artículo 3.2 la previsión antes contenida en la Orden de 2019, aplicándola "al cumplimiento de los objetivos de venta o consumo de biocarburantes, para el año 2020". O, expresado en términos más claros: elevar de rango la regla recogida en la Orden de 2019 para una anualidad ya vencida (2020).

A juicio del Consejo de Estado, este párrafo no es correcto y debe ser eliminado. Pues, con independencia de cuál fuera el alcance que tuviera la regla introducida por la Orden TEC/1259/2019, es lo cierto que carece de todo sentido elevar su rango cuando el año al que se refiere su cumplimiento ha concluido ya, dado que las normas aplicables en cuanto a los límites de biocarburantes aplicables a 2020 eran las que estaban vigentes en aquel momento, y no las que puedan aprobarse con posterioridad, una vez finalizado el año. Entenderlo de otro modo sería introducir una suerte de retroactividad máxima o absoluta, incompatible con el principio de seguridad jurídica. También es claro que la elevación de rango a posteriori de la norma incluida en la Orden de 2019 citada no introduce mayor seguridad (ni por supuesto sería susceptible de producir efecto convalidatorio alguno en el hipotético caso de que se pusiera en duda la conformidad a derecho de la citada regla, cuando ya ha finalizado el año al que se refiere su ámbito de aplicación).

Otra cosa es que el preámbulo, al hacer referencia a los antecedentes normativos, se haga eco de que la obligación de los sujetos de respetar un determinado límite de biocarburantes líquidos estaba ya recogida en la Orden ITC/2877/2008, en la modificación operada por la Orden TEC/1259/2019, y en la Circular 5/2020 de la CNMC, en los términos en que ha quedado citado, lo que podría contribuir a dar mayor claridad a la regulación.

En todo caso, conforme a lo expuesto, procede suprimir el citado párrafo sexto de la modificación que se introduce en el artículo 2.3 del Real Decreto 1085/2015. Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

c.- El resto del apartado, esto es, los párrafos quinto ("Para el cómputo..."), y séptimo ("En los años 2021...") se refieren, en cambio, a reglas que serán aplicables en los años 2021 y 2022. Por ello, conforme a lo más arriba señalado, estos párrafos debieran ser objeto de un apartado diferente (que pudiera ser el 3 bis, con lo que el actual 3 bis sería 3 ter), con el fin de separar claramente las reglas aplicables antes de 2020 (las incluidas en los cuatro primeros apartados y en el sexto, si bien como se ha dicho este debiera ser suprimido), de las que solo se aplicarán a partir de 2021.

C.- Artículo único, apartado 4

Tal y como ha puesto de manifiesto la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, en la nueva redacción que se da a la disposición adicional primera, debe corregirse la errata que se ha deslizado en el subapartado b), sustituyendo "2022" por "2020".

D.- Observación adicional

Debe hacerse una consideración adicional. Cuando se realizó la consulta a la que se refiere el presente dictamen (registrada de entrada el 10 de febrero), se había remitido otra consulta sobre el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios (el día 4 de febrero anterior).

En este último proyecto, aunque referido a la eficiencia energética, se contiene una disposición final segunda con un contenido que no tiene nada que ver con dicha materia, y que tiene por objeto modificar el Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de biocarburantes (el que ahora es objeto de modificación en el proyecto dictaminado). Este cambio tiene por objeto adelantar la fecha en la que, cada año, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos deben remitir determinada información a la Dirección General de Política Energética y Minas, en el marco del Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia Energética (que pasa a ser el 30 de junio en lugar del 30 de septiembre). Según se señala en la memoria de dicho proyecto, la justificación de esta modificación trae causa del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, que ha modificado el plazo en el que los sujetos obligados del Sistema Nacional de Obligaciones de Eficiencia Energética deben remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas, los datos de ventas de energía correspondientes al año anterior (que es ahora el 30 de junio en vez del 30 de septiembre).

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que la modificación de las normas vigentes debe hacerse mediante instrumentos normativos adecuados y coherentes con la materia que se regula, sin que resulte adecuado, en principio, la introducción de dichos cambios en normas que tengan por objeto la regulación de una materia diferente, como es ahora el caso. Por ello, si se tramitan en paralelo dos normas, una destinada a la modificación del Real Decreto 1085/2015, de fomento de biocarburantes, y otra dirigida a regular la eficiencia energética de edificios, no resulta coherente ni adecuado que la modificación de un aspecto puntual del Real Decreto de biocarburantes se lleve a cabo por el Real Decreto que tiene un objeto distinto (regular la eficiencia energética), sino que se haga en la que tiene precisamente dicho objeto. Ello es coherente con la exigencia de seguridad jurídica y claridad normativa, y permite facilitar la efectiva participación de los diferentes agentes en la tramitación de la disposición.

Por ello, dado que la tramitación de ambos proyectos se encuentra en su fase final, se estima que sería adecuado que el contenido de la disposición final segunda del proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios se introdujera en el que ahora se dictamina (proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre), dado que el objeto de dicha disposición final consiste, precisamente, en introducir un cambio en el citado Real Decreto 1085/2015. Para ello no es obstáculo que hasta ahora se haya tramitado como contenido de una norma distinta, dado que en ambos casos se ha culminado la tramitación, llevando a cabo todos los trámites necesarios para ello, y el cambio propuesto es conforme a Derecho. Se propone, por ello, insertar dicho contenido en el proyecto ahora consultado, realizando los ajustes de redacción y de exposición en el preámbulo que sean necesarios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación realizada con carácter esencial al apartado uno del artículo único, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de febrero de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.