Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de mayo de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de Orden de V. E. de 8 de febrero de 2021, recibida el 9 de febrero de 2021, ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se amplía el Área Marina Protegida "El Cachucho" y se aprueba la actualización de su plan de gestión.

I

ANTECEDENTES

Primero.- El proyecto sometido a dictamen

Consta el proyecto de un preámbulo, siete artículos, seis disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, cuatro disposiciones finales y dos anexos. El preámbulo comienza ensalzando el lugar y recordando su potencial ecológico:

"El Cachucho es una gran montaña submarina localizada en el mar Cantábrico, a unos 65 km de la costa asturiana de Ribadesella -en la plataforma continental española que se eleva bruscamente desde los más de cuatro mil metros de profundidad de la llanura abisal del golfo de Vizcaya hasta los 425 metros de su cumbre. Por esta razón, su fauna está compuesta tanto por especies típicas de las montañas submarinas oceánicas como por otras más propias de los fondos de la plataforma, lo que permite explicar su gran diversidad biológica. Las campañas de investigación realizadas han mostrado la existencia de una gran riqueza biológica. Hasta la fecha se han identificado al menos 740 especies sobre sus fondos, seis de ellas nuevas para la ciencia.

Los estudios llevados a cabo en El Cachucho han confirmado la presencia de adultos reproductores de varias especies de interés comercial como la locha, el lirio, la cabra de altura y el cabracho de profundidad, muy abundantes en el Banco durante la época de puesta. Los hábitats presentes en esta zona son esenciales para las poblaciones de estas especies, y consecuentemente, imprescindibles para el mantenimiento de las pesquerías que se realizan en las zonas próximas de la plataforma del mar Cantábrico, convirtiendo El Cachucho en una fuente o reserva de recursos pesqueros de enorme valor".

Recuerda cuáles son las normas de la Unión Europea sobre conservación de hábitats naturales y fauna y flora silvestres, y de conservación de aves silvestres, ya tomados en consideración en el Real Decreto vigente, así como el Convenio sobre la protección del medio marino del Atlántico Nordeste (OSPAR), cuyo anexo V contiene disposiciones sobre protección y conservación de los ecosistemas y la diversidad biológica de la zona marítima. Recuerda también la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino, en las que está la habilitación legal del Real Decreto que se modifica.

El objetivo del proyecto es doble: actualizar el Plan de gestión, cuya duración había sido fijada por el Real Decreto 1629/2011, en seis años. Y, con base en estudios del Instituto Español de Oceanografía, los cuales afirman que el tipo de hábitat que se pretendía proteger ("1170 - Arrecifes") es más extenso, se amplía la zona 26.865 ha hacia el oeste, ajustándose a la isobata de 600 m (con una ampliación de 4,3 millas náuticas - 8 km), alcanzándose una extensión total en la superficie de 261.815,16 ha, frente a las 234.950,16 actuales.

El proyecto se elevará al Consejo de Ministros a propuesta de la Vicepresidenta Cuarta del Gobierno y Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación.

El contenido del articulado es el siguiente:

El artículo 1 aprueba la ampliación de los límites del AMP conforme a la delimitación incluida en el mapa del anexo I con estas nuevas coordenadas (Sistema de Referencia Terrestre Europeo [ETRS89]): 44º 12.0" N - 005º 22.0" W; 44º 12.0" N - 004º 26.0" W; 43º 53.0" N - 005º 16.0" W; 43º 55.0" N - 005º 22.0" W; 43º 53.0" N - 004º 26.0" W.

El artículo 2 aprueba la actualización del Plan de gestión del AMP y la ZEC, incluido en su anexo II.

El artículo 3 aprueba que se proponga a la Comisión Europea la ampliación de los límites geográficos de la ZEC ES90ATL01 conforme a la delimitación incluida en el anexo I del Real Decreto. Las nuevas coordenadas indicadas en el artículo 1 serán comunicadas a la Comisión Europea a través de los cauces de información establecidos para su aprobación y modificación en la Lista de lugares de interés comunitario de la región biogeográfica atlántica.

El artículo 4 impone que los procedimientos de evaluación de planes, programas y proyectos que puedan afectar de forma apreciable a la ZEC en su nueva delimitación, ya sea individualmente o en combinación con otros, deban ajustarse a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, sobre medidas de conservación de la Red Natura 2000.

El artículo 5, distribuido en 8 apartados, regula la autoridad gestora y los procedimientos de autorización o concesión para realizar distintas actividades en la zona gestión del AMP y la ZEC.

El artículo 6 regula la colaboración entre Administraciones públicas a efectos de garantizar su estado favorable de conservación, habilitando la posibilidad de celebrar convenios o acuerdos conforme a lo regulado en la Ley 40/2015.

El artículo 7 remite, en cuanto a las infracciones y sanciones, al régimen sancionador establecido en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, y al resto de la legislación aplicable.

La disposición adicional primera, rubricada como "Derecho Internacional", señala que la aplicación de las disposiciones del Real Decreto y la regulación establecida en el Plan de gestión (anexo II) se llevarán a cabo sin perjuicio de las libertades de navegación, sobrevuelo y tendido de cables submarinos, en los términos previstos en el derecho internacional, especialmente en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y otros convenios internacionales, y sus resoluciones de aplicación.

La disposición adicional segunda señala que se promoverá la colaboración entre los departamentos ministeriales afectados en el seno de la Administración General del Estado, con el objeto de garantizar que las actividades cuyo único propósito sea la defensa nacional y seguridad pública, se lleven a cabo teniendo en consideración los objetivos del Real Decreto, "de tal modo que, cuando sea posible, las decisiones que puedan eventualmente adoptarse en relación con el desarrollo de actividades de defensa nacional y seguridad pública en la zona y, en especial, la elaboración de la normativa que le afecte, se llevarán a cabo con la colaboración del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico".

La disposición adicional tercera señala que las medidas que se contienen en el Plan de gestión, "cuando se considere necesario, tendrán en consideración lo dispuesto en el programa de medidas de la estrategia marina de la Demarcación Marina Noratlántica, elaborada de acuerdo con las prescripciones de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre".

La disposición adicional cuarta señala que el plan de seguimiento científico contemplado en el Plan de gestión se desarrollará según lo establecido en el artículo 30 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, así como en el artículo 47 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, y el artículo 11 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, y se coordinará con el programa de seguimiento que se realice en el marco de la estrategia marina de la Demarcación Marina Noratlántica, de acuerdo con lo establecido en la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección del Medio Marino.

La disposición adicional quinta señala que, a efectos del Reglamento (UE) n.º 1089/2010 de la Comisión, en lo que se refiere a la interoperabilidad de datos espaciales, en el caso de las coordenadas tridimensionales y bidimensionales y en el caso del componente horizontal de los sistemas de referencia de coordenadas compuestos utilizados para poner a disposición conjuntos de dichos datos, el datum será el correspondiente al Sistema de Referencia Terrestre Europeo 1989 (ETRS89) "en las áreas que se encuentren dentro de su cobertura geográfica". Y explica que: "las diferencias encontradas entre las coordenadas y la superficie del artículo 2 y las recogidas en normas y textos anteriores, tanto estatales como comunitarios, son debidas a los diferentes sistemas de proyección utilizados y los cambios en los algoritmos empleados en la migración del datum".

La disposición adicional sexta establece que las medidas incluidas en esta norma serán financiadas con cargo a los presupuestos asignados a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

La disposición derogatoria deroga el Real Decreto 1629/2011, de 14 de noviembre, por el que se declara como Área Marina Protegida y como Zona Especial de Conservación el espacio marino de El Cachucho, y se aprueban las correspondientes medidas de conservación, "a excepción de su artículo 1. Declaración de El Cachucho como Área Marina Protegida y su artículo 2. Declaración de El Cachucho como Zona Especial de Conservación".

La disposición final primera señala que el Real Decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución sobre protección del medio ambiente, con excepción del Plan de gestión pesquera, que se dicta al amparo del artículo 149.1.19.ª que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre pesca marítima en aguas exteriores.

La disposición final segunda señala que el Plan de gestión del anexo II tendrá una vigencia de seis años, prorrogándose automáticamente su aplicación en tanto no sea aprobado otro que lo sustituya. Pero, por orden ministerial, se podrá proceder a su revisión o modificación en cualquier momento siempre que considere que se ha producido una variación significativa de alguna circunstancia no prevista en el mismo, que pueda afectar a la preservación de los valores de este espacio.

La disposición final tercera, en su primer párrafo, autoriza la modificación por orden de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico del Plan de gestión recogido en el anexo II; y en el segundo, autoriza al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, a modificar mediante orden ministerial, en coordinación con el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, el Plan de gestión pesquera incluido en el anexo II, respecto a aquellas medidas que la Ley 3/2001, 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, prevé que se regulen mediante orden ministerial.

La disposición final cuarta indica que el Real Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

El anexo I delimita el espacio mediante un plano que distingue la zona actual de la ampliada.

El anexo II es el Plan de gestión. De sesenta y siete páginas, está dividido en nueve capítulos y un anexo, dedicados a:

* Ámbito territorial. * Caracterización del medio. * Estado de conservación de los tipos de hábitats y las especies de interés comunitario. * Diagnóstico de las presiones y amenazas. * Zonificación. * Objetivos de conservación y medidas del Plan de gestión. * Seguimiento y evaluación de la eficacia del Plan de gestión. * Plan de vigilancia. * Bibliografía. * Anexo: Análisis DPSIR (Driving force, Pressure, State, Impact and Response).

Segundo.- La memoria del análisis de impacto normativo

La memoria del análisis de impacto normativo recuerda los antecedentes normativos del proyecto de Real Decreto en los mismos términos que su preámbulo y explica que el objetivo del Real Decreto es ampliar la extensión del AMP "El Cachucho" y proponer a la Comisión Europea la ampliación de la ZEC, que se superpone con ella, para que los ámbitos territoriales de ambas figuras de protección sigan siendo coincidentes, y aprobar la actualización de sus medidas de conservación y gestión.

La norma es necesaria: "la alternativa de "no actuación" se desechó debido a que el Real Decreto 1629/2011, de 14 de noviembre, establece en su Disposición Final Segunda que la vigencia del plan de gestión del AMP y la ZEC es de seis años y ello hubiera significado dejar estos espacios protegidos sin instrumento de gestión específico".

Se desechó la alternativa de aprobar un nuevo plan de gestión por orden ministerial porque "la información recabada a través del seguimiento científico indicaba la pertinencia de ampliar los límites del espacio protegido y el artículo 27 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino, señala específicamente que la declaración de las Áreas Marinas Protegidas de competencia estatal se realizará mediante Real Decreto".

El proyecto no tiene impacto económico significativo porque actualiza medidas de gestión y conservación en vigor. Carece de efectos en los precios de los productos y servicios, en la productividad de trabajadores y empresas, en el empleo, en la innovación, en los consumidores, en la relación con la economía europea y otras economías o sobre las PYME.

Tampoco implicará efectos sobre la competencia en el mercado, ni desde el punto de vista de posibles restricciones a operadores existentes, ni de restricciones que limiten la libertad de los operadores para competir o que limiten sus incentivos a hacerlo.

No supone incremento del gasto público ni disminución de los ingresos públicos, por lo que la repercusión presupuestaria es nula. Los costes serán financiados con cargo a los presupuestos de la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación de este ministerio y, en todo caso, sin aumento del gasto previsto en dichos presupuestos. Las medidas recogidas en el proyecto no generarán incremento ni de dotaciones ni de retribuciones de personal. Se circunscriben a las competencias de la Administración General del Estado, por lo que no supondrán gastos para las comunidades autónomas. No supondrán un incremento de cargas administrativas, dado que solo actualiza el estado del conocimiento sobre el espacio protegido, y concreta las medidas de gestión y conservación del mismo.

Carece de impacto por razón de género. No existen desigualdades de partida en relación con la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, no estando prevista modificación alguna de esta situación. No se prevé impacto en la infancia y la adolescencia, a los efectos del artículo 22 quinquies de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil, y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No se aprecia que de su contenido pueda deducirse incidencia alguna sobre la familia.

Generará un claro impacto positivo desde el punto de vista medioambiental, ya que la ampliación de este espacio protegido supone un incremento de la superficie marina protegida y la protección de una mayor superficie de ecosistemas vulnerables. La actualización de las medidas de gestión y conservación garantiza que sean adecuadas para el cumplimiento de los objetivos de conservación marcados para los valores naturales objeto de conservación. Los indicadores incluidos en el plan de seguimiento anejo al Plan de gestión permitirán evaluar la adecuación real de las medidas a la consecución de los objetivos previstos.

Por su naturaleza y contenido, la norma no es susceptible de evaluación por sus resultados.

Tercero.- Informes

Constan en el expediente los siguientes informes:

1.- El 2 de enero y el 7 de febrero de 2019, respectivamente, la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Empresa señalaron que no tenían observaciones que realizar.

2.- El 12 de febrero de 2019, la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública advirtió acerca de que en la memoria del análisis de impacto normativo debía hacerse referencia a que el Plan de gestión pesquera se dicta al amparo del artículo 149.1.19.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre pesca marítima en aguas exteriores. La observación ha sido atendida.

3.- El 13 de febrero de 2019, el Jefe de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación informa acerca de la localización de la zona.

4.- La Secretaría General Técnica del citado ministerio informó, el 18 de febrero de 2019, indicando que no tenía observaciones que realizar. Al día siguiente, 19 de febrero de 2019, la misma Secretaría General Técnica complementó su informe del día anterior remitiendo el previo informe de la Asesoría Jurídica Internacional, que adjuntaba.

5.- Un borrador de real decreto fue presentado en la reunión de la Comisión Sectorial de Pesca de 27 de febrero de 2019. Se realizaron observaciones respecto al grado de detalle sobre la determinación de ampliar el espacio protegido en el preámbulo del borrador de real decreto. Dichas observaciones fueron incluidas en la redacción del texto con carácter previo a su remisión a la Conferencia Sectorial. El texto fue sometido a la Conferencia Sectorial de Pesca en su sesión de 10 de junio de 2019. No se formuló objeción alguna.

6.- El 6 de marzo de 2019, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa señala que la disposición adicional segunda impone como obligatorio que se recabe el parecer del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico antes del desarrollo de actividades relacionadas con la defensa nacional, "lo que no siempre podría ser posible sin menoscabar las competencias de este Ministerio y, por tanto, debería ser tenido en cuenta cuando se planifiquen actividades en la zona". Propone la siguiente redacción: "Se promoverá la colaboración entre los departamentos ministeriales afectados en el seno de la Administración General del Estado con el objeto de garantizar que las actividades cuyo único propósito sea la defensa nacional y seguridad pública, se lleven a cabo, en la medida en que ello sea razonable o factible, de un modo compatible con los objetivos del presente real decreto; de tal modo que, cuando sea posible, las decisiones que puedan eventualmente adoptarse en relación con el desarrollo de actividades de defensa nacional y seguridad pública en la zona, y en especial la elaboración de la normativa que le afecte, se llevarán a cabo con la colaboración del Ministerio para la Transición Ecológica".

También señala que es necesaria una referencia expresa en el proyecto al artículo 2.4 de la Ley 41/2010, de Protección del Medio Marino, que excluye de su ámbito de aplicación las actividades de defensa y seguridad.

Objeta el apartado 7.2.8 del anexo remitido, que prohíbe la realización de maniobras militares que impliquen la realización de explosiones subacuáticas y la utilización de sonares antisubmarinos, recordando que el proyecto no puede afectar a las actividades cuyo único propósito sea la defensa o la seguridad, por cuanto las zonas definidas en la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional, "porque una cosa es que las actividades de defensa no estén sujetas a la Ley y otra, bien distinta, que las previsiones de zonificación establecidas, de acuerdo con la mencionada Ley 8/1975, de 12 de marzo, para el desenvolvimiento y desarrollo de las actividades de la Defensa Nacional, hayan necesariamente de tenerse en cuenta en la planificación espacial marina". Sigue indicando que la Directiva 2008/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino (Directiva marco sobre la estrategia marina), expresamente excluye de su ámbito de aplicación (artículo 2.2) las actividades cuyo único propósito sea la defensa o la seguridad nacional.

En cuanto a la actualización del Plan de gestión, que en los puntos 7.2.5, 7.2.7 y 7.2.8 regula cuestiones de interés para la Armada, señala que "pueden llevar a confusión, pues son contradictorios en lo referente a la realización de ejercicios militares y empleo de sonares. En cualquier caso debe prevalecer y salvaguardar los intereses de la Defensa y la Seguridad Nacional".

7.- El 8 y 29 de marzo y el 28 de mayo de 2019, respectivamente, las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios del Interior; de Fomento y de Ciencia, Innovación y Universidades, señalan que no tienen observaciones que formular.

8.- El 12 de junio de 2019, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación señala que, en atención a la importancia que la actividad pesquera y litoral tiene en la zona afectada y la relevante repercusión que tienen las disposiciones contenidas en el proyecto (pesca extractiva, pesca-turismo, control pesquero), sobre las actividades de su competencia, y, especialmente, teniendo en cuenta que se aprueba en su seno un plan de pesca, es necesario que el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación figure como coproponente del proyecto. "El ejercicio de las competencias exclusivas en materia de pesca marítima en aguas exteriores corresponde al Estado a través de este Ministerio, lo que se refleja en el sustento competencial del proyecto expuesto en el apartado inmediatamente anterior". Tanto la norma de protección provisional de 2008 como el Real Decreto de 2011 se aprobaron o elevaron, respectivamente, por el departamento ministerial entonces existente, que englobaba de modo conjunto las competencias en materia ambiental y en materia pesquera. "La nueva configuración de los departamentos surgida de la reestructuración de 2018 hace necesario, por lo tanto, dar el adecuado reflejo en el plano normativo a esa realidad orgánica cambiante".

Se objeta el artículo 5.2 (solicitudes de autorizaciones previstas en el Plan de gestión del AMP y de la ZEC) exigiendo mayor detalle en las cuestiones relativas al procedimiento de autorización: la forma de presentación de la solicitud, el plazo máximo para la resolución y notificación desde la recepción de la solicitud, si se pone fin a la vía administrativa y el sentido del silencio en el caso de que haya transcurrido el plazo para resolver sin haberse notificado resolución expresa.

9.- El proyecto fue sometido a la aprobación previa del Ministerio de Política Territorial y Función Pública. En informe de 24 de marzo de 2020 no fue otorgada, haciéndose diversas observaciones, entre otras que el procedimiento para la concesión de autorizaciones a que se refiere el Plan de gestión debería regular la forma y lugar de presentación de las solicitudes y los demás extremos exigidos por el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Realizados los correspondientes cambios en el proyecto, el 21 de abril de 2020 el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública, por delegación de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, aprobó definitivamente el proyecto a los efectos previstos en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

10.- La Oficina de Coordinación y Calidad Normativa informó el 9 de septiembre de 2020, haciendo diversas observaciones que han sido tenidas en cuenta en el texto final.

11.- El 27 de enero de 2021, la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico informa que, habiendo participado en la tramitación y redacción del proyecto, informa favorablemente y no se formulan observaciones.

12.- El proyecto ha sido sometido a informe del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, al cual, conforme al artículo 2 del Real Decreto 948/2009, de 5 de junio, corresponden las funciones de "a) Informar las normas y planes de ámbito estatal, relativas al patrimonio natural y la biodiversidad, haciendo un seguimiento de los mismos y valorando la incidencia social, económica y ambiental de las políticas públicas". Dicho artículo prevé, en su apartado 2, que "el Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad asumirá las funciones del Consejo Asesor de Medio Ambiente, en las materias sometidas a su consideración".

Cuarto.- Consultas y participación pública

1.- La consulta previa a la elaboración de la norma se realizó a través de la página web del Ministerio, solicitándose recepción de comentarios y contribuciones desde el día 2 hasta el día 24 de enero de 2018 acerca de: a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa. b) La necesidad y oportunidad de su aprobación. c) Los objetivos de la norma. d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

Se elaboró una base de datos con los contactos de correo electrónico de los posibles interesados. Una vez completa (inicialmente se identificaron 60 personas/entidades objetivo de las que se lograron recabar 51 contactos), se enviaron correos electrónicos desde un buzón del Ministerio para notificar que se había abierto el referido trámite.

Se notificó, como interesados, a representantes y técnicos de las comunidades autónomas afectadas por el AMP; asociaciones y representantes de ONG; organismos científicos; administraciones; cofradías y representantes del sector pesquero, y entidades locales. Se recibieron respuestas de:

* Dirección General de Minería y de Energía de Asturias. * Dirección General de Pesca Marítima de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Gobierno del Principado de Asturias. * Asociación de Volanteros del Atlántico Noroeste (AVOCANO). * Cofradía de Pescadores de Bustio. * Cofradía de Pescadores de Oviñana. * Patrón Mayor Cofradía Pescadores Nuestra Señora de la Atalaya (Puerto de Vega). * Ecologistas en Acción Asturias. * Coordinadora Ecologista de Asturias. * Federación cofradía de pescadores de Asturias.

Las aportaciones recibidas en esta etapa de consultas previas, todas ellas reflejadas en la memoria, pertenecen en un 50 % al sector pesquero; en un 20 % a administraciones regionales asturianas y en un 20 % a organizaciones ecologistas y de protección de la naturaleza.

Los resultados de dicha consulta previa se trabajaron con los sectores afectados en un taller presencial celebrado en la ciudad de Gijón el 17 de marzo de 2018. Participaron 36 personas de 22 organizaciones diferentes:

* Asociación de Volanteros del Cantábrico Noroeste. * Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX). * Cofradía de pescadores de Bustio. * Cofradía de pescadores de Cudillero. * Confederación Española de Pesca. * David Álvarez, consultor medioambiental. * Ecologistas en Acción. * Federación de Cofradías de Pesca de Asturias. * Fundación AZTI-Centro Tecnológico Experto en Innovación Marina y Alimentaria. * Fundación Biodiversidad. * Gobierno de Cantabria. * Gobierno del Principado de Asturias. * Instituto Español de Oceanografía. * Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente. * Observatorio Marino de Asturias. * PODEMOS Asturias, Área Equilibrio territorial y Medio Ambiente. * SEO Birdlife. * Servicios de Gestión Medioambiental SIGMA SL. * WWF-España.

Como resultado de este taller, el 30 de mayo de 2018 se envió a todos los participantes en el mismo un informe que incluía un resumen de las aportaciones realizadas y los acuerdos alcanzados en los diferentes aspectos tratados. Estos trabajos sirvieron como base para perfilar los contenidos del Real Decreto.

2.- Del 21 de diciembre de 2018 al 22 de febrero de 2019 se realizó el trámite de audiencia e información públicas previsto en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, modificada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por la cual se somete a información pública el "Proyecto de Real Decreto XXX/2018, por el que se amplía el Área Marina Protegida "El Cachucho" y se aprueba la actualización de su plan de gestión".

Con el objetivo de fomentar la recepción de alegaciones en esta fase, se remitió un correo electrónico, el 21 de diciembre de 2018, a todos los representantes de los sectores interesados en el Plan de gestión que ya habían sido contactados previamente para su participación en el proceso de consulta pública previa y/o en el taller presencial descrito en el punto anterior.

Los aspectos fundamentales o relevantes de cada alegación recibida durante la fase de información pública se encuentran sintetizados en la memoria del análisis de impacto normativo.

Se han aceptado parcialmente las de las organizaciones ecologistas. No han sido aceptadas las de la Secretaría de la Cofradía de Pescadores de Bustio y las de la Organización de Productores Pesqueros de Lugo (OPP-7-LUGO). Obra en el expediente relación pormenorizada de las alegaciones y de la suerte que han corrido.

3.- El 28 de diciembre de 2018 se solicitó informe al Consejo y a la Comisión Estatales para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad por procedimiento escrito hasta el 27 de enero de 2019. Según la memoria, en dichos trámites se recibieron cinco alegaciones por parte de los miembros del Consejo Estatal y ninguna por parte de la Comisión.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen.

II

CONSIDERACIONES

Primera.- Objeto y carácter del dictamen

Se somete a dictamen el proyecto de Real Decreto por el que se amplía el Área Marina Protegida "El Cachucho" y se aprueba la actualización de su plan de gestión. El dictamen tiene carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, apartados 2 y 3, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Segunda.- Competencia del Estado

El proyecto que se informa señala en su disposición final primera, que "se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución sobre protección del medio ambiente, con excepción del Plan de gestión pesquera, que se dicta al amparo del artículo 149.1.19.ª que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre pesca marítima en aguas exteriores".

Dicho título es correcto, ya que es conforme a lo señalado en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, cuyo artículo 6 ("Competencias de las Administraciones Públicas sobre biodiversidad marina") establece en su apartado 1: "Corresponde a la Administración General del Estado, a través del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, el ejercicio de las funciones a las que se refiere esta ley, con respecto a todas las especies, espacios, hábitats o áreas críticas situados en el medio marino, sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas del litoral. Asimismo, corresponde a la Administración General del Estado el ejercicio de estas funciones en la zona económica exclusiva, plataforma continental, y espacios situados en los estrechos sometidos al Derecho internacional o en alta mar", estando limitadas las competencias de las comunidades autónomas del litoral, según su apartado 4, a "el ejercicio de las funciones a las que se refiere esta ley con respecto a especies (excepto las altamente migratorias) y espacios, hábitats o áreas críticas situados en el medio marino, cuando exista continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección, avalada por la mejor evidencia científica existente", lo que no ocurre en este caso conforme a la evidencia científica que forma parte del expediente.

En el mismo sentido, según el artículo 37 de la misma ley "corresponde a la Administración General del Estado la declaración y la gestión de los Espacios Naturales Protegidos en el medio marino, excepto en los casos en que exista continuidad ecológica del ecosistema marino con el espacio natural terrestre objeto de protección, avalada por la mejor evidencia científica existente, en cuyo caso esas funciones corresponderán a las comunidades autónomas".

Además, el apartado 3 de este artículo 37 dispone: "Independientemente de la categoría o figura que se utilice para su protección, las limitaciones en la explotación de los recursos pesqueros en aguas exteriores se realizarán conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado", reiterándose en la disposición adicional primera: "a) La protección, conservación y regeneración de los recursos pesqueros en las aguas exteriores se regulará por lo dispuesto en el título I, capítulos II y III de la Ley 3/2001, de 26 de marzo; b) Las limitaciones o prohibiciones de la actividad pesquera en las aguas exteriores de los Espacios Naturales Protegidos y espacios protegidos Red Natura 2000, se fijarán por el Gobierno, de conformidad con los criterios establecidos en la normativa ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo".

Por lo demás, ambos títulos (149.1.23.ª y 19.ª) son los mismos en los que se basa la norma previa que ahora se sustituye en su práctica totalidad (el Real Decreto 1629/2011, de 14 de noviembre, por el que se declara como Área Marina Protegida y como Zona Especial de Conservación el espacio marino de El Cachucho, y se aprueban las correspondientes medidas de conservación), acerca de cuyo proyecto se pronunció en su día en idéntico sentido el dictamen número 1.860/2011, de 10 de noviembre, de este Consejo de Estado. Tercera.- Rango y habilitación de potestad reglamentaria

El rango de la norma es el correcto, puesto que se modifica otra norma con rango de real decreto.

La habilitación se encuentra en el artículo 27 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección del Medio Marino, el cual señala que la declaración de las AMP de competencia estatal se realizará mediante real decreto, y -como se dijo en el referido dictamen número 1.860/2011- en la disposición final octava de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, la cual dispone que "el Gobierno, en el ámbito de sus competencias, dictará las disposiciones necesarias para el desarrollo de esta Ley".

Las limitaciones a la actividad pesquera encuentran habilitación en la disposición adicional primera de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, la cual señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, y de las competencias que corresponden a las comunidades autónomas en esta materia, el ejercicio de las competencias estatales sobre los espacios, hábitats y especies marinos se ajustará a lo establecido en los párrafos siguientes:

"a) La protección, conservación y regeneración de los recursos pesqueros en las aguas exteriores se regulará por lo dispuesto en el título I, capítulos II y III de la Ley 3/2001, de 26 de marzo.

b) Las limitaciones o prohibiciones de la actividad pesquera en las aguas exteriores de los Espacios Naturales Protegidos y espacios protegidos Red Natura 2000, se fijarán por el Gobierno, de conformidad con los criterios establecidos en la normativa ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo".

Convendría mencionar en el preámbulo del proyecto la referida disposición adicional a los efectos de justificar la habilitación, en cuanto a los dos referidos extremos, y en cuanto que las limitaciones o prohibiciones establecidas en materia de marina mercante, puertos de interés general y señalización marítima en Espacios Naturales Protegidos y espacios protegidos Red Natura 2000 situados en el medio marino, deben ser adoptadas por el Gobierno de acuerdo con el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y que las funciones de la Administración General del Estado en el medio marino, zona económica exclusiva y plataforma continental en materia de defensa, pesca y cultivos marinos, marina mercante, puertos de interés general y señalización marítima, extracciones de restos, protección del patrimonio arqueológico español, investigación y explotación de recursos, se ejercerán en la forma y por los departamentos u organismos que las tengan encomendadas.

Cuarta.- Tramitación

La tramitación del expediente ha sido excelente, en especial por lo que se refiere a la participación pública, que ha incluido medidas proactivas para conocer la opinión de los interesados. Obra en la memoria explicación de las causas por las que han sido atendidas o rechazadas las respectivas observaciones.

El proyecto ha sido sometido a informe de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, a la que, conforme al artículo 2 del Real Decreto 1424/2008, de 14 de agosto, por el que se determinan su composición y funciones, corresponde "10. Proponer al [entonces] Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino la inclusión o exclusión de hábitats en el Catálogo Español de Hábitats en Peligro de Desaparición, cuya conservación o, en su caso, restauración exijan medidas específicas de protección y conservación" y "11. Proponer para su aprobación a la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente las estrategias de conservación y restauración de los hábitats en peligro de desaparición".

También ha sido sometido a informe del Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, al cual, conforme al artículo 2 del Real Decreto 948/2009, de 5 de junio, corresponden las funciones de "a) Informar las normas y planes de ámbito estatal, relativas al patrimonio natural y la biodiversidad, haciendo un seguimiento de los mismos y valorando la incidencia social, económica y ambiental de las políticas públicas". Dicho artículo prevé, en su apartado 2, que "el Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad asumirá las funciones del Consejo Asesor de Medio Ambiente, en las materias sometidas a su consideración".

Se han cumplido los artículos 16 y 18 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

La iniciativa ha sido impulsada por la Secretaría General Técnica, consta en el expediente la versión definitiva del texto, se acompaña la memoria del análisis de impacto normativo y se han recabado los informes, dictámenes y aprobaciones previas que resultan preceptivos.

Consta el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática a los efectos previstos en el artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Se ha consultado a las comunidades autónomas, en atención al deber general de cooperación que, según el artículo 3.1 k) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, debe presidir las relaciones entre las Administraciones públicas.

Se ha recibido el informe previsto en el artículo 26.5, 6.º párrafo, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, del Ministerio de Política Territorial y Función Pública.

La Ministra de Política Territorial y Función Pública aprobó el proyecto según exige el artículo 26.5, párrafo 5, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, antes de que este sea sometido al órgano competente para promulgarlo.

Ha informado la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de acuerdo con lo requerido por el artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Quinta.- Observaciones generales

1.- Objetivos del plan y diferente régimen jurídico transitorio de la zona ampliada versus la ya protegida por el Real Decreto 1629/2011

El proyecto tiene un triple objetivo:

a) En relación con su gestión, "actualizar el Plan de gestión", con distintos efectos (provisionales en parte) en la zona ampliada, dada la naturaleza de limitado en el tiempo del previamente aplicado a la zona ya declarada como protegida desde hace una década;

b) En relación con el ámbito geográfico, mantener el estatuto jurídico de la zona que actualmente constituye una zona OSPAR, ZEC de la Red Natura 2000, y AMP, y que, como recuerda el preámbulo, proceden, la primera de la Decisión de la Comisión OSPAR de junio de 2009; la segunda, su primera fase (declaración como Lugar de Interés Comunitario - LIC de la Red Natura 2000), de la Orden ARM/3840/2008, de 23 de diciembre, y la segunda fase (declaración como Zona Especial de Conservación de dicha Red) del Real Decreto 1629/2011 vigente; y la tercera, AMP española, también de dicho real decreto.

c) En relación también con el ámbito geográfico, ampliar al oeste dicha zona a los respectivos efectos regulados por esos tres instrumentos normativos cuya aplicación se pretende que siga coincidiendo en el mismo ámbito territorial, ahora ampliada.

(i) Respecto de los límites geográficos ya vigentes y ampliados (objetivos b) y c) recién descritos) en nada varían los límites de las tres figuras jurídicas acordadas en 2009, 2008/2011 y 2011, en el área que actualmente abarca la misma, conforme al artículo 1 y anexo I del vigente Real Decreto 1629/2011. Por eso no se deroga ni cambia la calificación existente y permanece en vigor la declaración de sus artículos 1 (AMP) y 2 (ZEC). Y, obviamente, permanece en vigor su inclusión en la Red OSPAR desde el año 2009, lo cual se da por entendido en la memoria y en el preámbulo, aunque podría decirse de manera más clara.

Efectivamente, la disposición derogatoria única del proyecto, si bien deroga el Real Decreto vigente que aprobó su primer plan de gestión, señala que permanecerá en vigor "su artículo 1. Declaración de El Cachucho como Área Marina Protegida y su artículo 2. Declaración de El Cachucho como Zona Especial de Conservación".

El texto vigente de dichos artículos 1 y 2 del Real Decreto 1629/2011 contienen, respectivamente, la declaración del área protegida hasta la fecha (delimitada en el propio texto del artículo 1 por coordenadas geográficas y en el anexo I con el mapa) como AMP regulada por el Derecho interno español (del artículo 32 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y del artículo 27.1 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino) y el artículo 2 como ZEC marina de la Red Natura 2000 (al amparo de la Directiva Hábitats).

Ello no obstante, dado que esta precisión es muy relevante a los efectos de entender a qué zona y conforme a qué base jurídica se establece lo en él regulado (desde el artículo 4 hasta el anexo II), estima este Consejo de Estado más adecuado que, en vez de estar el ámbito real de la norma relegado como una excepción a la derogatoria, se debería reproducir en un primer artículo del propio proyecto el contenido actual de dichos artículos 1 y 2 con una redacción igual o similar a la que tiene en el vigente Real Decreto 1629/2011 pero adaptada a los cambios ya producidos:

Artículo 1. El Cachucho como Área Marina Protegida, Zona Especial de Conservación de la Red Natura 2000 y zona OSPAR . 1.- El presente Real Decreto es aplicable a la zona marina de El Cachucho actualmente Área Marina Protegida (en adelante AMP), Zona Especial de Conservación (en adelante ZEC) de la Red Natura 2000 y área marina protegida de la Red de Áreas Marinas Protegidas del Convenio sobre la protección del medio marino del Atlántico Nordeste (zona OSPAR). 2.- Dicha zona marina de El Cachucho, según el Sistema de Referencia Terrestre Europeo (ETRS89), Proyección UTM, Huso 30, ocupa una superficie total..., etc., incluyendo las coordenadas actuales y remitiendo al anexo I con excepción de la zona ampliada.

El actual artículo 1, pasaría a ser el 2, dedicándose el mismo con su redacción actual, a la ampliación del AMP con sus nuevas coordenadas, modificándose la numeración del resto del Real Decreto.

Esa ampliación quedará automáticamente realizada en cuanto a su delimitación ampliada como AMP regida por el Derecho español. Sin embargo, no tiene esa misma eficacia automática como Zona OSPAR, ya que hay que utilizar los mecanismos previstos en el Convenio para comunicar al resto de las Partes contratantes dicha decisión para que adquiera esa cualificación del anexo V del Convenio, ni a efectos de ser también ZEC a los fines de su inclusión en la Red Natura 2000, pues solo las instituciones de la Unión Europea tienen la potestad de tal declaración (la Comisión, si hay acuerdo con España, o el Consejo, si hay desacuerdo).

El actual artículo 3 del proyecto (que pasaría a ser el 4 si se acepta la observación antes realizada de llevar esa parte de la derogatoria al nuevo artículo 1) describe el procedimiento, de manera que se propone la ampliación de los límites geográficos de la ZEC ES90ATL01 conforme a la delimitación incluida en el anexo I con las nuevas coordenadas (las del artículo 2) ,como paso necesario para su declaración como ZEC, y por eso las medidas de gestión del anexo II se configuran como preventivas, figura jurídica que es la aplicable a las zonas propuestas para su declaración como LIC y ZEC mientras se obtiene ese estatuto.

Ninguna objeción cabe oponer al mismo, pues describe correctamente los mecanismos previstos en la Directiva Hábitats para delimitar parte del territorio como ZEC.

Nada dicen el proyecto, ni la memoria, en cambio, acerca de la ampliación como zona OSPAR a la Comisión del Convenio. Los documentos obrantes en el expediente dejan muy claro que por sus características el hábitat que se va a proteger adicionalmente, además de por las especies que alberga, son de las previstas en dicho convenio para las áreas marinas protegidas de la Red de su anexo V.

Siendo obvio, aunque el texto guarde silencio, que se va a elevar a la Comisión la ampliación también como zona OSPAR, debería incluirse un nuevo artículo (o disposición adicional) que así lo acordase dado que eso es exactamente lo que hizo la norma que declaró la protección de la zona por primera vez en 2008 y que llevó a su declaración como tal mediante el procedimiento del Convenio en 2009.

La Orden ARM/3840/2008, en su artículo segundo, establecía:

"En su virtud, dispongo: (...) Segundo.-Proponer a la Secretaría Ejecutiva del Convenio OSPAR, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, la inclusión de la zona de "El Cachucho" en la Red OSPAR de Áreas Marinas Protegidas. Para ello se dará traslado del Formulario oficial correspondiente. Dicho formulario puede ser consultado en la página web del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino (http://www.marm.es)".

En suma, si tal y como se ha confirmado plenamente esa es la intención de los órganos proponentes, sobre la base de que las tres zonas coincidan territorialmente en la ampliación, debería añadirse, bien un artículo, bien una disposición adicional, que viniera a disponer, para la zona ampliada, algo similar a lo que se acaba de transcribir para establecer su futuro estatuto también como zona OSPAR de manera similar a lo que se hizo cuando se inició la delimitación del perímetro de la zona actualmente declarada.

(ii) Respecto de la "actualización del Plan de gestión" (objetivo a) de los antes listados), tanto el plan como el articulado del proyecto de Real Decreto se plantean como "actualización" del plan vigente.

Si de eso se tratara no estaríamos ante un nuevo plan, sino del anterior puesto al día. Sin embargo, atendido el contenido del nuevo plan, resulta que el plan vigente queda íntegramente sustituido por el nuevo, que se prorrogará automáticamente mientras no se apruebe un tercer plan.

Por tanto, debería hablarse de "Plan de gestión 2021-2027" o del "II o 2.º Plan de gestión".

Se sugiere, además, que figuren expresamente las nuevas fechas, para que, al acercarse el vencimiento los órganos de la Administración General del Estado comiencen a preparar con tiempo el nuevo.

Debería en ese caso, también, cambiarse el título del Real Decreto y del anexo II, así como la rúbrica y contenido del artículo 2.1. No así en el artículo 2.2, todos los apartados del 3, apartados 2,5 y 8 del artículo 5, artículo 6, las disposiciones finales primera a cuarta, disposiciones finales primera a tercera, donde se habla correctamente del "plan de gestión" y no de "actualización del plan de gestión".

Ello no obstante debe tenerse en cuenta que, al coordinarse este objetivo con el de la ampliación, la naturaleza jurídica del plan no es unívoca para los tres órdenes jurídicos (nacional, de la UE e internacional) en los que se ampara cada una de las tres figuras.

Ciertamente es plan de gestión, en el sentido integral del término para la zona ampliada como AMP de derecho nacional. Y el artículo 2 (y subsiguientes concordantes, incluido el anexo II) no ofrece problema alguno en cuanto que su ámbito es el de las dos zonas geográficas, la actualmente declarada ya AMP y la que ahora se amplía.

Sin embargo, como la zona ampliada todavía no lo está a los efectos de ser considerada ZEC (habrá que esperar al acto, bien de la Comisión, bien del Consejo de la UE) ni a los de ser declarada OSPAR (hasta que no se activen los procedimientos del Convenio), el plan de gestión en la medida en que se pretende que sea aplicado a la zona a ampliar solo podrá tener, hasta ese momento, carácter provisional o preventivo en esa zona ampliada, pasando a ser plan de gestión en sentido pleno (es decir plan de gestión de la ZEC y plan de gestión OSPAR) solo a partir de la inclusión oficial de la ampliación en la ZEC y zona OSPAR actuales.

El proyecto lo describe y regula muy bien en lo que a esta zona, como zona ZEC de la Red Natura 2000, se refiere. Dice el artículo 3, apartado 2: "Hasta que los nuevos límites sean formalmente aprobados por la Comisión Europea, el nuevo territorio propuesto tendrá un régimen de protección preventiva coincidente con las medidas de regulación de usos y actividades incluidas en el Plan de gestión recogido en el Anexo II". Y continúa en el apartado 3 estableciendo: "Una vez culminada la aprobación de la nueva delimitación de la ZEC ES90ATL01 El Cachucho, resultará de aplicación la totalidad del Plan de gestión para su superficie ampliada, según establece el artículo 2".

Sin embargo, no recoge una declaración paralela para la zona como zona OSPAR. De la misma manera que se ha olvidado el proyecto de mencionar la futura declaración de la zona ampliada como zona OSPAR también se ha olvidado de prever que el plan del anexo II solo es aplicable provisional o preventivamente como plan de gestión del Convenio hasta el momento en que pase a ser formalmente tal zona, pues debe la Comisión OSPAR "tomar en consideración los programas y medidas adoptados por las Partes Contratantes para la protección y conservación de los ecosistemas en las aguas que se encuentren bajo su soberanía o jurisdicción", lo cual es aplicable a las zonas que pasen a formar parte de su Red.

Este carácter transitorio del plan como medida provisional en la zona ampliada mientras no sea declarada la misma formalmente zona OSPAR podría estar incluido en el nuevo artículo, o disposición adicional, dedicado a dicha declaración.

Por lo demás, bastaría con que un párrafo del preámbulo explicara brevemente el valor jurídico meramente provisional o preventivo del plan en la zona ampliada a efectos de su gestión como zona OSPAR y como ZEC mientras se procede por los cauces procedimentales previstos por el Convenio o la Directiva Hábitats para la integración de dicha zona en las ya declaradas.

2.- La ausencia de examen en el Plan de gestión del anexo II de la ratificación por España de la inclusión de la zona en el Acuerdo ACCOBAMS

Toda la zona geográfica Subregión del Golfo de Vizcaya y las costas Ibéricas de la Región del Atlántico Nororiental en la que se divide el medio marino español (artículo 6 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección del Medio Marino), zona en la que se encuentra localizada la Demarcación marina noratlántica ("medio marino en el que España ejerce soberanía o jurisdicción comprendido entre el límite de las aguas jurisdiccionales entre España y Francia en el Golfo de Vizcaya y el límite septentrional de las aguas jurisdiccionales entre España y Portugal"), dentro de la cual se encuentran tanto la zona ya declarada como la ampliada, está pendiente de su incorporación al ámbito territorial ampliado de otro tratado internacional.

Se trata de la ampliación a este ámbito geográfico de la Demarcación marina noratlántica del ámbito territorial del Acuerdo de Mónaco sobre la conservación de los cetáceos del Mar Negro, el Mar Mediterráneo y la zona atlántica contigua (conocido como ACCOBAMS, por sus siglas en inglés), según una enmienda al mismo que España ratificó por instrumento de 26 de noviembre de 2012 depositado el 2 de enero de 2013.

Como no está en vigor todavía porque aún tienen que ratificarlo un número determinado de otras partes contratantes, es lógico que nada se prevea en el articulado.

Pero no ocurre lo mismo respecto del Plan de gestión. Este por definición, plantea situaciones prospectivas y tiene una duración mínima de seis años y es perfectamente posible que, bien durante su propio ámbito temporal bien en el de su prórroga automática, se produzca la ampliación del ámbito territorial del Acuerdo ACCOBAMS a estas aguas.

Por ello, debería preverse en el plan qué ocurrirá en esta zona, en la que los datos que se ofrecen sobre cetáceos son claramente muy relevantes, en el supuesto de que la ampliación de ACCOBAMS entrara en vigor en los próximos seis años.

Es más, con independencia de que entrarían en vigor sus normas sustantivas para toda la demarcación, dadas las poblaciones de cetáceos que contiene en concreto la zona de El Cachucho, podría ser propuesta como zona de especial protección de cetáceos (que constituye el objeto del Acuerdo), de la misma manera como, por ejemplo, en el Mediterráneo existe el corredor de cetáceos declarado zona protegida a los efectos no solo del Convenio de Barcelona (equivalente para el Mar Mediterráneo a lo que OSPAR es para el Atlántico), sino también a los efectos del anexo 2 "Plan de Gestión" del citado Acuerdo ACCOBAMS, que dispone, en su punto 3, titulado "Protección del hábitat", que "las Partes se esforzarán por crear y gestionar zonas especialmente protegidas para los cetáceos que correspondan a las zonas que sirven de hábitat a los cetáceos y/o que les proporcionan recursos alimenticios importantes" (véase el Real Decreto 699/2018, de 29 de junio, por el que se declara Área Marina Protegida el Corredor de migración de cetáceos del Mediterráneo, se aprueba un régimen de protección preventiva y se propone su inclusión en la Lista de Zonas Especialmente Protegidas de Importancia para el Mediterráneo (Lista ZEPIM) en el marco del Convenio de Barcelona).

En suma, si entrara en vigor la ampliación del Acuerdo ACCOBAMS, los valores a proteger en la zona incluirían nuevas normas sustantivas adicionales y potenciales normas específicas derivadas de la inclusión de esta zona OSPAR en el Acuerdo ACCOBAMS.

Dado que se trata de una posibilidad que de materializarse afectaría de lleno a las obligaciones que España tendría que cumplir respecto a este grupo biológico, debería este dato de la ratificación por España de la aplicación de ACCOBAMS en la zona de El Cachucho mencionarse en la memoria y preverse algo al respecto en el Plan de gestión.

Incluso podría preverse que, si entrara en vigor, se consideraría la posibilidad de activar la potestad especial de modificación del plan antes de su expiración prevista en la disposición final segunda del proyecto de Real Decreto ("Vigencia"), que es objeto de una habilitación especial que será objeto de observación ulterior, porque se trataría de una "variación significativa de alguna circunstancia, no prevista en el mismo [plan], que pueda afectar a la preservación de los valores de este espacio" de las que están previstas en dicha disposición.

Sexta.- Observaciones al articulado

Artículo 5

El artículo 5 parece que establece una regulación que distingue entre las actividades previstas en el Plan de gestión, apartados 1 a 4 y 6 a 8, y cualesquiera otras actividades de servicios "que puedan realizarse en el AMP y ZEC" del apartado 5.

A veces habla de "autorizaciones", otras de "concesión de autorizaciones", y, en los apartados 5 y 6, de "concesiones y autorizaciones". Deberían destinarse apartados distintos a las mismas o, en cualquier caso, revisarse la redacción confusa, aunque provenga del Real Decreto 1629/2011 vigente. Las concesiones están prohibidas en el Plan de gestión por lo que no se entiende a qué concesiones se refiere. Parece que se trata de una copia literal de los apartados equivalentes del Real Decreto vigente, cuyo Plan de gestión era diferente. Cuando se habla de las autorizaciones más típicas, las que debe otorgar el órgano gestor de la zona (la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación), en el apartado 2, se habla de las autorizaciones en general añadiéndose: "-referente[s] a las actividades turísticas y de observación de especies silvestres e investigación científica-", entre guiones.

No queda claro si solo están sometidas a autorización esas actividades o hay otras adicionales. La lectura del capítulo 6 del Plan de gestión no menciona otras (salvo las recreativas, lo que se analiza inmediatamente más abajo). Por ello debe aclararse que se trata solo de esas (o si hay otras redactar ese apartado de otra manera).

Además, no hay concordancia entre las actividades que regula el plan del anexo II, apartado 6.2.9, que es el que se dedica a estas actividades y el transcrito apartado 2 del artículo 5: En aquel se regulan actividades "recreativas" pero no aparecen mencionadas en el artículo 5. Ello será objeto de una observación en el último epígrafe de estas consideraciones, al que ahora se remite.

Finalmente, el apartado 8 del artículo 5 regula con especial detalle el acceso a los recursos genéticos (apartado 6.2.2 del plan del anexo II). Y ello obedece a que a diferencia del statu quo sobre la cuestión en 2011 ahora se rige, para los de especies silvestres, por el Real Decreto 124/2017, de 24 de febrero, relativo al acceso a los recursos genéticos procedentes de taxones silvestres y al control de la utilización, por lo que tiene sentido dedicarles a estas actividades una apartado especial. Sin embargo, debe recordarse que los recursos genéticos pesqueros no se regulan por dicho real decreto que es un reglamento de desarrollo de la Ley 47/2007 y que, por tanto, excluye totalmente de su ámbito los recursos genéticos de las plantas cultivadas, de la ganadería y de los recursos pesqueros (apartados a), b) y c) respectivos de la disposición adicional tercera de la Ley 42/2007). Por tanto, la competencia para el acceso a estos recursos no se regula por dicho Real Decreto 124/2017 que solo es aplicable a los taxones silvestres que no sean recursos pesqueros. Al ser estos competencia del otro Ministerio coproponente, debería atribuírsele al mismo (quizás mencionando estos recursos genéticos derivados de recursos pesqueros al apartado 6.2.1, que es en el que constan sus competencias de autorización, aunque no se trate de pesca propiamente dicha; y en cualquier caso debe remitirse no al Real Decreto 124/2017, sino a la legislación aplicable a estos recursos genéticos de especies que son recursos pesqueros).

Artículo 7

Dado el alcance del "Plan de gestión pesquera", en relación con el régimen de infracciones y sanciones, sería deseable que se citara la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado, al haberse establecido obligaciones en materia de pesca, razón por la cual el proyecto se aprueba a propuesta conjunta de los dos departamentos.

Disposición adicional tercera

La coordinación de la gestión de esta zona con la regulación de la gestión del conjunto de la Demarcación Noratlántica está salvaguardada en disposición adicional tercera al determinar lo siguiente: "Las medidas contenidas en el Plan de gestión, cuando se considere necesario, tendrán en consideración lo dispuesto en el programa de medidas de la estrategia marina de la Demarcación Marina Noratlántica, elaborada de acuerdo con las prescripciones de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre". Con todo, convendría recordar en esta disposición la necesidad de que exista un informe preceptivo y vinculante de otra dirección general competente del mismo departamento (la que gestiona dichas estrategias) para cualquier actividad de las listadas en el Real Decreto 79/2019, de 22 de febrero, por el que se regula el informe de compatibilidad con las estrategias marinas. El silencio podría interpretarse en el sentido de que no es necesario cuando ello no es así, sino que están sometidas a dicho control.

Disposición adicional cuarta

El seguimiento científico de la pesca parece especialmente necesario precisamente en esta zona, por estar protegida por sus especiales valores. Llama la atención que como mínimo ambos departamentos coproponentes no se coordinen para un adecuado seguimiento científico. A estos efectos debe recordarse que en el apartado 6.2.1 (Actividad pesquera) se establece, por ejemplo, la incorporación de observadores a bordo para seguimiento de la pesquería, y la colaboración del sector pesquero en dicho seguimiento, por lo que lo lógico es que el MAPA participe del seguimiento en coordinación con el MITERD y ambos compartan los datos de evaluación del mismo al menos en lo que al Plan de pesca (apartado 6.2.1) se refiere.

Disposición adicional sexta

La disposición adicional sexta dice así:

Disposición adicional sexta. No incremento del gasto público.

Las medidas incluidas en esta norma serán financiadas con cargo a los presupuestos asignados a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

La rúbrica no se acompasa con el texto. Donde se espera una norma que prohíba cualquier forma de ampliación de gasto, lo que sucede es lo contrario: se habilita financiación con cargo a los presupuestos asignados a la Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

Debe eliminarse el texto y establecerse, con la redacción que corresponda, que la entrada en vigor de este real decreto y la ampliación no producirán aumento de gasto alguno.

Además, el anexo II en su apartado 7.3 dice, sin que la memoria lo reseñe, lo siguiente:

7.3 VALORACIÓN ECONÓMICA DEL PLAN DE EVALUACIÓN Y SEGUIMIENTO

La valoración económica para la ZEC y AMP del espacio marino de El Cachucho se presenta por cada grupo de objetivos generales propuestos y referido a todo el periodo de vigencia.

A fin de optimizar los recursos y costes asociados, el seguimiento del estado de conservación en esta ZEC de las especies delfín mular y tortuga boba, así como de las aves incluidas en el anexo I de la Directiva Aves se realizarán a través de los correspondientes programas de seguimiento específicos dentro de la Demarcación Marina Noratlántica, no necesitando, por tanto, partidas económicas concretas para ello.

Acciones / Medidas

IMPORTE (€)

Seguimiento y evaluación de las actividades pesqueras 465.000 € Seguimiento del estado de conservación favorable del hábitat de interés comunitario 1170 arrecifes 390.000 € Tareas de investigación y divulgación 60.000 € TOTAL 915.000 €

No se indica si esta cuantificación es anual o para todo el periodo de seis años. Debe aclararse en la memoria si este gasto es el cubierto por el referido presupuesto, o contraviene lo que dice la disposición adicional sexta.

Disposiciones finales segunda y tercera

La disposición final segunda dice así:

Disposición final segunda. Vigencia.

El plan de gestión que figura en el Anexo II de la presente norma tendrá una vigencia de seis años, prorrogándose automáticamente su aplicación en tanto no sea aprobado otro que lo sustituya. No obstante, por orden de la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico se podrá proceder a su revisión o modificación en cualquier momento siempre que considere que se ha producido una variación significativa de alguna circunstancia no prevista en el mismo, que pueda afectar a la preservación de los valores de este espacio.

A su vez, la disposición final tercera dice así en su primer párrafo:

Disposición final tercera. Autorización normativa.

Se autoriza a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, en el ámbito de sus competencias, a modificar mediante orden ministerial el plan de gestión recogido en el anexo II de este real decreto.

Llama la atención que, dada la amplitud con que está habilitada en la disposición final tercera, la persona titular del departamento para hacer cualquier modificación en el Plan del gestión del anexo II, sin límite alguno, se sume esta habilitación a otra previa, en la final segunda, para hacer cambios en el citado plan pero solo cuando "se ha producido una variación significativa de alguna circunstancia no prevista en el mismo, que pueda afectar a la preservación de los valores de este espacio".

Si lo que se quiere es distinguir entre cambios esenciales (estructurales, por así decirlo), del plan (disposición final segunda) versus modificaciones de menor calado o coyunturales (disposición final tercera), sería conveniente precisar más qué se entiende por lo primero, que, en cualquier caso, no parece tener sentido porque quien puede lo más, cambiar cualquier parte del plan (disposición final tercera), es obvio que puede hacer las revisiones a que se refiere la anterior.

No se entienden, pues, las razones de la primera habilitación, salvo que se trate de algo (hacer un nuevo plan que cambie radicalmente los presupuestos -o alguno de ellos- sobre los que está elaborado el que ahora va a aprobarse, y antes de que alcance la fecha de 2027 -eso parece querer decirse- ). Pero habiendo sido aprobado por real decreto, si ese cambio es tan sustancial también carece de lógica que no sea el Gobierno -o como mínimo, los dos Ministerios coproponentes- los que puedan aprobar ese "nuevo" plan o una revisión del mismo de ese calado.

Además, la habilitación que se hace a ambos titulares de los Ministerios coproponentes en el párrafo segundo de la disposición final tercera, para distinguirla de la que tiene la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico en el párrafo primero antes transcrito, se habla de "Plan de gestión pesquera": "Se autoriza al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, en el ámbito de sus competencias, a modificar mediante orden ministerial, en coordinación con el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, el Plan de gestión pesquera incluido en el anexo II de este real decreto, respecto a aquellas medidas que la Ley 3/2001, 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, prevé que se regulen mediante orden ministerial". Dicha denominación sin embargo no aparece en el citado plan del anexo II en ningún sitio. Solo la lectura completa del mismo y por interpretación (no muy difícil, eso es verdad) se llega a la conclusión de que de lo que se está hablando es del apartado 6.2.1 del anexo II.

Se opte por mantener ese nombre (Plan de gestión pesquera) o por suprimirlo debe haber concordancia entre el articulado del real decreto y el contenido de esta parte del plan del anexo II. Bastaría para resolver esa discordancia con que se añadiera ese nombre como la rúbrica de ese apartado 6.2.1 del anexo II y que el transcrito párrafo segundo de la disposición final tercera hable de: "... el Plan de gestión pesquera del apartado 6.2.1 del anexo II de este real decreto...".

Apartado 6.2.7 del anexo II

Impone el anexo en este apartado una prohibición (énfasis añadido):

Apartado 6.2.7 Prevención de la contaminación acústica

Queda prohibido en todo el ámbito del espacio protegido utilizar cañones de aire comprimido y sistemas activos de sónar. Únicamente se podrá autorizar su uso en circunstancias excepcionales, cuando sea indispensable para la consecución de los objetivos planteados en estudios científicos, de investigación o caracterización del fondo marino y se garantice expresamente su inocuidad para las especies silvestres presentes en el espacio protegido, tal y como establecen los objetivos y las medidas asociadas en este Real Decreto. Todo ello sin perjuicio del uso del sonar por parte de los buques de la Armada, en línea con lo expresado en este Real Decreto en relación con las actividades de defensa nacional y seguridad pública, que se realizará siguiendo los protocolos de mitigación en vigor. Igualmente queda prohibida la emisión de sonidos y el uso de bocinas que puedan perturbar la tranquilidad de los animales, salvo que sean utilizadas por motivos de seguridad o de emergencia.

Ello es acorde con las decisiones que se vienen tomando ya en la segunda fase, sobre el ruido impulsivo dentro del marco de la Directiva 2008/56/CE, a diferencia de 2011 donde la contaminación acústica estaba sin precisar. Tan solo debería precisarse que la remisión que se hace lo es al marco de la colaboración de la disposición adicional segunda; remisión que quizás también debería mencionarse en la regulación del ruido impulsivo del apartado 6.2.8 sobre determinadas maniobras militares.

Apartado 6.2.9 (en relación con el 6.2.1) del anexo II

Como se ha avanzado en las observaciones al artículo 5.2 del proyecto, en el apartado 6.2.9 del plan se habla de "actividades recreativas, turísticas y de observación de cetáceos y otras especies silvestres que se realicen en la ZEC y su entorno"; actividades, las subrayadas, que además coinciden con el título genérico del apartado 6.2.9 ("Actividades Recreativas"). Deberían, pues, añadirse estas actividades recreativas al listado del apartado 2 del artículo 5, salvo que expresamente se pretenda liberalizarlas al completo, lo que no se corresponde con lo regulado en el mismo, pues habla de que estarán sometidas "a la autorización administrativa que sea de aplicación en cada caso".

Pero, además, entre estas actividades recreativas, sí hay una que está sometida a autorización y no debería estar en el apartado 6.2.9, sino en el antes citado apartado 6.2.1 (relativo a la "Actividad pesquera") porque la Ley 3/2001, de Pesca Marítima del Estado, la regula en su título I, capítulo V (artículos 36 y 37), y la somete a gestión del departamento con competencias de pesca.

Tampoco se dice nada en el plan (ni en el apartado 6.2.1, ni en el 6.2.9) sobre la modalidad de "pesca-turismo" regulada desde 2014, y en vigor desde el 16 de enero de 2015, en el título II, capítulo VI, artículos 74 bis y 74 ter, de la misma Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado. Debería preverse si estará o no controlada y cómo, en su caso, por la citada Dirección General de Biodiversidad, Bosques y Desertificación gestora de la zona.

III

CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se contienen en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se amplía el Área Marina Protegida "El Cachucho" y se aprueba la actualización de su plan de gestión".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de mayo de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.