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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 13 de septiembre de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de 31 de agosto de 2021, con registro de entrada el 1 de septiembre, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo a un anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual.

De antecedentes resulta:

Primero.- El anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual

El anteproyecto de ley sometido a consulta consta de una exposición de motivos, 164 artículos, tres disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales.

La exposición de motivos comienza con un análisis de la evolución de los servicios de comunicación audiovisual en los últimos años. Explica cómo los avances técnicos han determinado que hoy, gracias al fenómeno de la convergencia, los servicios de comunicación audiovisual televisivos tradicionales compitan con nuevos servicios. En paralelo, los hábitos de consumo de los usuarios han cambiado, de modo que es posible ver contenidos audiovisuales en cualquier momento y lugar, desde distintos dispositivos conectados a redes digitales. El resultado de todo ello es una diversificación de formatos y una fragmentación de la audiencia, por la que compiten los prestadores tradicionales de servicios de comunicación audiovisual con otros prestadores globales.

Tras constatar esta realidad, la exposición de motivos enfatiza la importancia de los contenidos audiovisuales para la sociedad, tanto en la transmisión de valores como en el ejercicio de las libertades de expresión e información. Dado que los contenidos se difunden a través de servicios de comunicación audiovisual a título lucrativo y también, de manera gratuita, a través de plataformas de intercambio de vídeos, se hace necesario sustituir el tradicional concepto de "programa" por el de "contenidos audiovisuales", sin distinguir en función de la duración, género o formato, sino en atención al tipo de servicio. Así, el texto proyectado emplea los conceptos de "programas" y "comunicaciones comerciales" en el caso de los servicios de comunicación audiovisual y de "programas", "vídeos generados por usuarios" y "comunicaciones comerciales" en el caso de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.

A continuación, la parte expositiva se detiene en el análisis del Derecho europeo y su evolución reciente. El punto de partida es el artículo 167 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que favorece la cooperación entre Estados miembros y permite a la Unión complementar la acción de los Estados en el ámbito de la creación artística y literaria, incluido el sector audiovisual. Así, la política audiovisual europea ha permitido crear un mercado único europeo de servicios de comunicación audiovisual y preservar la diversidad cultural de la Unión Europea.

El primer instrumento jurídico europeo que se aprobó fue la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, relativa a la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre el ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (conocida comúnmente como "Directiva de Televisión sin Fronteras"), que estableció unas normas mínimas para las emisiones de radiodifusión (así, la regulación de las comunicaciones comerciales audiovisuales, la protección a los menores o la promoción de la obra europea). La primera revisión de la Directiva, en 1997, tuvo por objeto establecer el principio de "país de origen", según el cual las entidades de radiodifusión están sometidas a la soberanía del Estado miembro en que tengan su sede. La segunda revisión, en 2007, incluyó nuevos servicios como los "servicios de comunicación audiovisual a petición" a través de internet. En 2010 la normativa se codificó en la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual ("Directiva de servicios de comunicación audiovisual" o DCSA).

La reforma de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual comenzó a gestarse en 2013, con la aprobación del Libro Verde "Preparación para la plena convergencia del mundo audiovisual: crecimiento, creación y valores", donde la Comisión constataba que la convergencia había cambiado el modo de ofertar y consumir contenidos audiovisuales. En 2015 se aprobó la Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa, bajo cuyo paraguas la Comisión presentó una propuesta legislativa de reforma que culminó en la aprobación de la Directiva (UE) 2018/1808, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado (en adelante, la "Directiva 2018/1808").

Las principales novedades de la Directiva 2018/1808 se resumen en las siguientes: a) modificación del límite cuantitativo para la emisión de comunicaciones comerciales audiovisuales, que pasa del veinte por ciento por hora al veinte por ciento del tiempo entre las 6:00 y las 18:00 horas y el veinte por ciento del tiempo entre las 18:00 y las 24:00 horas; b) aplicación de las normas sobre protección de menores a los servicios de comunicación audiovisual a petición; c) extensión a estos últimos servicios de la obligación de reservar, al menos, el treinta, por ciento de su catálogo a obras europeas y darles prominencia y d) inclusión de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en el ámbito de la Directiva para proteger a los menores de contenidos perjudiciales y a los consumidores en general de todo contenido que incite a la violencia, al odio o constituyan una provocación pública a cometer un delito de terrorismo.

En España, la Directiva de Televisión sin Fronteras fue transpuesta mediante la Ley 25/1994, de 12 de julio, que incorporó el principio de libre recepción de las emisiones procedentes de otro Estado miembro, la promoción y difusión de las obras europeas y las prohibiciones y restricciones aplicables a la publicidad. Esta norma coexistió durante un tiempo con otros tantos textos legales dedicados a la regulación del estatuto de la radio y televisión, el tercer canal de televisión, la televisión privada y la televisión por satélite. Con el fin de racionalizar y compendiar la legislación aplicable, se aprobó la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, "Ley 7/2010"). Esta ley, que nació con vocación de modernizar y dotar de permanencia al régimen jurídico de la comunicación audiovisual, liberalizó la prestación del servicio, de modo que solo se exige comunicación previa para prestar el servicio de comunicación audiovisual a través de cualquier tecnología que no emplee ondas hertzianas terrestres. Para aquellos servicios que sí utilizan ondas hertzianas terrestres, la ley mantuvo el requisito de obtener licencia, pero procuró actualizar y flexibilizar el régimen aplicable.

Con idéntica vocación de modernización y permanencia, el anteproyecto de ley sometido a consulta -según afirma la exposición de motivos- pretende actualizar el marco jurídico básico con la mayor seguridad jurídica, garantías y flexibilidad posibles. En primer lugar, se favorece el desarrollo ordenado del mercado audiovisual actual. En segundo lugar, se establecen las mismas reglas de juego para los diferentes servicios que compiten por una misma audiencia, de modo que las obligaciones dependerán de la capacidad de control editorial y elección de contenidos por los prestadores y no de la tecnología que utilicen. En tercer lugar, la norma proyectada arbitra distintos mecanismos en defensa de los derechos de los usuarios, como la protección de los menores y el público en general frente a determinados contenidos o la incorporación de obligaciones de identificación del responsable del contenido audiovisual. Por último, se garantiza el principio de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el sector audiovisual, de conformidad con los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

La exposición de motivos aclara que la norma proyectada no afecta a la vigencia de otros textos legales, que se mantienen como leyes especiales. Así sucede con la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, o la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Por otro lado, la nueva norma convivirá con la legislación autonómica dictada al amparo de las competencias asumidas por las comunidades autónomas en materia de comunicación social y fomento de la cinematografía y cultura audiovisual, así como con las normas que regulen la prestación del servicio público económico. En este punto, la exposición de motivos recuerda que el texto proyectado se dicta como legislación estatal básica al amparo del título competencial recogido en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional (fundamentalmente las sentencias 78/2017, 86/2017 y 48/2018), el anteproyecto de ley establece las normas básicas de la prestación del servicio de comunicación audiovisual, de modo que corresponderá a las comunidades autónomas su desarrollo y concreción en sus respectivos ámbitos territoriales. En fin, para la aplicación de la norma resultará igualmente relevante atender a las disposiciones de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en tanto que dicho organismo ejerce como autoridad audiovisual estatal competente para la supervisión y control del mercado audiovisual.

Tras resumir la estructura y contenido de la ley, la parte expositiva se detiene a analizar el cumplimiento de los principios de buena regulación. Expone que la iniciativa normativa se encuentra incluida en el Plan Anual Normativo de 2021 y se adecua a las exigencias del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Cumple los principios de necesidad y eficacia, en cuanto se fundamenta en el interés general de proteger los derechos de los ciudadanos españoles como usuarios de servicios de comunicación audiovisual. Concurre el principio de proporcionalidad en la medida en que contiene la regulación imprescindible para transponer la Directiva 2018/1808 y establece unas condiciones de competencia justas y equilibradas entre los diferentes tipos de servicios. Garantiza la seguridad jurídica porque guarda coherencia con el resto del ordenamiento jurídico nacional y europeo para generar un marco normativo estable, predecible, integrado y claro. Por último, cumple los principios de eficiencia (las cargas administrativas son las imprescindibles para conseguir los fines descritos) y transparencia (ya que la ley se ha tramitado con arreglo a las previsiones de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

Por lo que se refiere a su parte dispositiva, la ley proyectada responde a la siguiente sistemática y distribución de contenidos:

TÍTULO PRELIMINAR

Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto.

Artículo 2. Definiciones.

Artículo 3. Ámbito de aplicación.

TÍTULO I

Principios generales de la comunicación audiovisual

Artículo 4. Dignidad humana.

Artículo 5. Pluralismo.

Artículo 6. Igualdad de género e imagen de las mujeres.

Artículo 7. Personas con discapacidad.

Artículo 8. Lengua oficial del Estado y lenguas oficiales de las comunidades autónomas.

Artículo 9. Veracidad de la información.

Artículo 10. Alfabetización mediática.

Artículo 11. Conciliación de la vida personal y familiar.

Artículo 12. La autorregulación.

Artículo 13. La corregulación.

Artículo 14. Códigos de conducta de autorregulación y corregulación.

TÍTULO II

La prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo

Capítulo I. Régimen jurídico y títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

Artículo 15. Régimen jurídico del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

Artículo 16. Títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

Capítulo II. Servicios de comunicación audiovisual televisivos en régimen de comunicación previa

Artículo 17. La comunicación previa.

Artículo 18. Comunicación previa sin efectos.

Artículo 19. Pérdida de validez de la condición de prestador adquirida a través de la comunicación previa.

Capítulo III. Servicios de comunicación audiovisual televisivos en régimen de licencia.

Sección 1.ª. Régimen jurídico de la licencia.

Artículo 20. Régimen jurídico de la licencia para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo mediante ondas hertzianas terrestres.

Artículo 21. Competencia para el otorgamiento de licencias de ámbito estatal.

Artículo 22. Competencia para el otorgamiento de licencias de ámbito autonómico y local.

Artículo 23. Requisitos para ser titular de una licencia.

Artículo 24. Limitaciones en el otorgamiento de licencias por razones de orden público audiovisual.

Artículo 25. Concursos para la concesión de licencias.

Artículo 26. Convocatoria de concursos en caso de extinción de una licencia.

Artículo 27. Contenido mínimo de la licencia.

Artículo 28. Duración y renovación de la licencia.

Artículo 29. Modificación de las condiciones de la licencia.

Artículo 30. Extinción de la licencia.

Sección 2.ª. Negocios jurídicos sobre la licencia.

Artículo 31. Negocios jurídicos sobre la licencia.

Artículo 32. Cesión de la señal del servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal para su difusión mediante cualquier soporte tecnológico.

Artículo 33. Colaboración con la autoridad audiovisual competente.

Sección 3.ª. Pluralismo en los mercados de comunicación audiovisual televisivos lineales mediante ondas hertzianas terrestres.

Artículo 34. Pluralismo en el mercado de comunicación audiovisual televisivo lineal mediante ondas hertzianas terrestres.

Artículo 35. Emisión en cadena en servicios de comunicación audiovisual televisivos lineales de ámbito local.

Capítulo IV. Registro de prestadores y publicidad del régimen de propiedad de los servicios de comunicación audiovisual y los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Artículo 36. Registros de prestadores del servicio de comunicación audiovisual.

Artículo 37. Participaciones significativas.

Artículo 38. Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual.

Artículo 39. Acceso público al Registro estatal.

Artículo 40. Cooperación entre registros audiovisuales.

Artículo 41. Publicidad del régimen de propiedad de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Capítulo V. Prestación transfronteriza del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

Artículo 42. Libertad de prestación transfronteriza del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

Artículo 43. Límites a la libertad de recepción de servicios prestados desde la Unión Europea.

Artículo 44. Procedimiento de suspensión de la libertad transfronteriza de emisiones.

Artículo 45. Procedimiento urgente de suspensión de libertad transfronteriza.

Artículo 46. Medidas de salvaguarda respecto de servicios de comunicación audiovisual televisivos dirigidos, total o principalmente, al territorio español.

Artículo 47. Cooperación de las autoridades audiovisuales competentes con las autoridades regulatorias audiovisuales de otros Estados miembros de la Unión Europea.

Capítulo VI. Prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo comunitario sin ánimo de lucro mediante ondas hertzianas terrestres.

Artículo 48. Servicio de comunicación audiovisual televisivo comunitario sin ánimo de lucro prestado mediante ondas hertzianas terrestres.

TÍTULO III. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual.

Capítulo I. El servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 49. Definición de servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 50. Misión del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 51. Principios de funcionamiento del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 52. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual.

Capítulo II. Gobernanza de los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 53. Mandato-marco.

Artículo 54. Contratos-programa.

Artículo 55. Órganos de gobernanza y gestión del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 56. Inscripción en el Registro del servicio de comunicación audiovisual correspondiente.

Capítulo III. El control de la prestación del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 57. El control por las Cortes Generales, asambleas legislativas y órganos de gobierno correspondientes.

Artículo 58. El control por las autoridades audiovisuales correspondientes.

Artículo 59. El control económico-financiero.

Artículo 60. Análisis de valor público.

Capítulo IV. La financiación del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 61. Sistema de financiación del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 62 Cuantificación del coste neto de la encomienda o acuerdo de prestación del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 63. Mantenimiento de reservas para el cumplimiento del servicio público de comunicación audiovisual.

Artículo 64. Separación estructural de actividades.

Artículo 65. Prohibición de bajar injustificadamente los precios de la oferta comercial o de presentar ofertas desproporcionadamente elevadas.

Capítulo V. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual estatal.

Artículo 66. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito estatal.

Artículo 67. Encomienda de gestión directa del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito estatal y reserva de espectro.

Artículo 68. Gobernanza y control del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito estatal.

Artículo 69. Procedimiento de análisis de valor público respecto de nuevos servicios de la Corporación de Radio y Televisión Española.

Artículo 70. Archivos históricos audiovisuales.

Capítulo VI. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual autonómico y local.

Artículo 71. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual en el ámbito autonómico.

Artículo 72. Emisiones fuera de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 73. Garantía de cumplimiento de la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Artículo 74. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual en el ámbito local.

TÍTULO IV. La prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y sonoro a petición.

Artículo 75. Régimen jurídico del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y del servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición.

Artículo 76. Competencia para el otorgamiento de licencias del servicio de comunicación audiovisual radiofónico de ámbito estatal.

Artículo 77. Pluralismo en el mercado de comunicación audiovisual radiofónico mediante ondas hertzianas terrestres.

Artículo 78. Emisión en cadena en servicios de comunicación audiovisual radiofónicos.

Artículo 79. Negocios jurídicos sobre licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico.

Artículo 80. Servicio de comunicación audiovisual radiofónico comunitario sin ánimo de lucro prestado mediante ondas hertzianas terrestres.

Artículo 81. Cesión de la señal del servicio de comunicación audiovisual radiofónico para su difusión mediante cualquier soporte tecnológico.

Artículo 82. Protección de los menores en el servicio de comunicación audiovisual radiofónico y en el servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición.

Artículo 83. Accesibilidad de los servicios de comunicación audiovisual sonoros a petición.

Artículo 84. Comunicaciones comerciales audiovisuales en el servicio de comunicación audiovisual radiofónico y en el servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición.

TÍTULO V. La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Artículo 85. Principios generales de la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Artículo 86. Inscripción en el Registro Estatal.

Artículo 87. Obligaciones para la protección de los usuarios y de los menores frente a determinados contenidos audiovisuales.

Artículo 88. Medidas para la protección de los usuarios y de los menores frente a determinados contenidos audiovisuales.

Artículo 89. Datos personales de menores.

Artículo 90. Obligaciones en materia de comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 91. Alcance y proporcionalidad de las obligaciones.

Artículo 92. Supervisión y control.

TÍTULO VI. Obligaciones de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo.

Capítulo I. Protección de los menores.

Artículo 93. Los derechos del menor en el ámbito audiovisual.

Artículo 94. Códigos de conducta para el tratamiento adecuado de menores en noticiarios y programas de contenido informativo de actualidad.

Artículo 95. Descriptores visuales de los programas audiovisuales.

Artículo 96. Calificación de los programas audiovisuales.

Artículo 97. Contenidos perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores.

Artículo 98. Contenido audiovisual especialmente recomendado para menores.

Capítulo II. Accesibilidad.

Artículo 99. Accesibilidad universal al servicio de comunicación audiovisual.

Artículo 100. Accesibilidad al servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal en abierto.

Artículo 101. Accesibilidad al servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal de acceso condicional.

Artículo 102. Accesibilidad al servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición.

Artículo 103. Mantenimiento de accesibilidad de contenidos audiovisuales o servicios de comunicación audiovisual de terceros.

Artículo 104. Control de las obligaciones de accesibilidad a los servicios de comunicación audiovisual.

Artículo 105. Punto de contacto único.

Artículo 106. Autorregulación.

Artículo 107. Centros de referencia para la accesibilidad de los servicios de comunicación audiovisual de ámbito estatal.

Capítulo III. Promoción de obra audiovisual europea.

Artículo 108. Obligación de promover obra audiovisual europea.

Sección 1.ª. Definiciones aplicables en la obligación de promoción de obra audiovisual europea.

Artículo 109. Obra audiovisual europea.

Artículo 110. Productor independiente.

Artículo 111. Película cinematográfica.

Sección 2.ª. Obligación de cuota de obra audiovisual europea.

Artículo 112. Obligación de cuota de obra audiovisual europea en los servicios de comunicación audiovisual.

Artículo 113. Cuota de obra audiovisual europea en el servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal.

Artículo 114. Cuota de obra audiovisual europea en el catálogo del servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición.

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Sección 3.ª. Obligación de financiación anticipada de obra audiovisual europea.

Artículo 115. Obligación de financiación anticipada de obra audiovisual europea.

Artículo 116. Obligación de financiación anticipada de obra audiovisual europea para prestadores del servicio público de comunicación audiovisual televisivo.

Artículo 117. Obligación de financiación anticipada de obra audiovisual europea para prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo, lineal o a petición.

Sección 4.ª. Control y supervisión de las obligaciones de promoción de obra audiovisual europea.

Artículo 118. Control y seguimiento de la obligación de promoción de obra audiovisual europea.

Capítulo IV. Las comunicaciones comerciales audiovisuales.

Sección 1.ª. El derecho a realizar comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 119. Derecho a emitir comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 120. Prohibiciones absolutas de determinadas comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 121. Comunicaciones comerciales audiovisuales que fomenten comportamientos nocivos para la salud.

Artículo 122. Protección de los menores frente a las comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 123. Comunicaciones comerciales audiovisuales con régimen específico.

Sección 2.ª. Tipos de comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 124. Anuncio publicitario audiovisual.

Artículo 125. Autopromoción.

Artículo 126. Patrocinio.

Artículo 127. Emplazamiento de producto.

Artículo 128. Telepromoción.

Artículo 129. Televenta.

Artículo 130. Servicios de comunicación comercial audiovisual y catálogos de comunicación comercial audiovisual.

Artículo 131. Espacios promocionales de apoyo a la cultura europea.

Artículo 132. Anuncios de servicio público o de carácter benéfico.

Sección 3.ª. Normativa específica para las comunicaciones comerciales audiovisuales en el servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal.

Artículo 133. Comunicaciones comerciales audiovisuales en el servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal.

Artículo 134. Identificación y diferenciación de la comunicación comercial audiovisual y respeto a la integridad del programa.

Artículo 135. Límite cuantitativo a la emisión de comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 136. Interrupciones de programas para emitir comunicaciones comerciales audiovisuales.

Artículo 137. Comunicaciones comerciales audiovisuales en acontecimientos deportivos.

Artículo 138. Integridad de la señal.

Artículo 139. Pantalla dividida, sobreimpresiones y publicidad híbrida.

Sección 4.ª. Normativa específica para las comunicaciones comerciales audiovisuales en el servicio de comunicación audiovisual a petición.

Artículo 140. Comunicaciones comerciales audiovisuales en el servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición.

TÍTULO VII. La contratación en exclusiva de la emisión de contenidos audiovisuales.

Artículo 141. El derecho a contratar la emisión en exclusiva de contenidos audiovisuales.

Artículo 142. Derecho a la información televisiva relativa a contenidos audiovisuales emitidos en exclusiva.

Artículo 143. Derecho a la información audiovisual radiofónica relativa a acontecimientos deportivos emitidos en exclusiva.

Artículo 144. Catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad.

Artículo 145. Servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal de acceso condicional o servicio de intercambio de vídeo a través de plataforma titulares de derechos de emisión en exclusiva.

Artículo 146. Servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal en abierto titular de derechos de emisión en exclusiva en un ámbito inferior al estatal.

TÍTULO VIII. Política audiovisual.

Artículo 147. Informe del sector audiovisual.

Artículo 148. Plan estratégico audiovisual.

Artículo 149. Fomento del sector audiovisual.

Artículo 150. Patrimonio audiovisual.

TÍTULO IX. Autoridades audiovisuales competentes estatales.

Artículo 151. Autoridad audiovisual competente.

TÍTULO X. Régimen sancionador.

Artículo 152. Principios generales.

Artículo 153. Competencias sancionadoras.

Artículo 154. Responsabilidad por la comisión de infracciones.

Artículo 155. Infracciones muy graves.

Artículo 156. Infracciones graves.

Artículo 157. Infracciones leves.

Artículo 158. Sanciones.

Artículo 159. Prescripción de las infracciones.

Artículo 160. Prescripción de las sanciones.

Artículo 161. Medidas provisionales previas al procedimiento sancionador.

Artículo 162. Medidas provisionales cautelares en el procedimiento sancionador.

Artículo 163. Multas coercitivas por incumplimiento de medidas provisionales.

Artículo 164. Graduación de sanciones.

Disposición adicional primera. Aprobación del catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad.

Disposición adicional segunda. Grupo de Autoridades de Supervisión para los Servicios de Comunicación Audiovisual.

Disposición adicional tercera. Medidas para favorecer la producción audiovisual realizada por mujeres.

Disposición transitoria primera. Catálogo transitorio de acontecimientos de interés general para la sociedad.

Disposición transitoria segunda. Calificación de programas y recomendación por edad.

Disposición transitoria tercera. Servicios de comunicación audiovisual televisivos y radiofónicos comunitarios sin ánimo de lucro mediante ondas hertzianas terrestres preexistentes.

Disposición transitoria cuarta. Régimen transitorio de accesibilidad.

Disposición transitoria quinta. Régimen transitorio de la obligación de promoción de obra audiovisual europea.

Disposición derogatoria única. Alcance de la derogación normativa.

Disposición final primera. Modificación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Disposición final segunda. Modificación de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal.

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.

Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Disposición final quinta. Títulos competenciales y carácter de legislación básica.

Disposición final sexta. Habilitación para el desarrollo reglamentario.

Disposición final séptima. Incorporación de derecho de la Unión Europea.

Disposición final octava. Entrada en vigor.

Segunda.- La memoria del análisis de impacto normativo

El anteproyecto de ley se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, fechada el 31 de agosto de 2021.

Después del correspondiente resumen ejecutivo, la memoria analiza la oportunidad de la propuesta en términos similares a los de la exposición de motivos. Destaca que la ley proyectada responde, en primer lugar, a la necesidad de acomodar el ordenamiento español a la última reforma operada por la Directiva 2018/1808, para cuya transposición se fijó como fecha límite el 19 de noviembre de 2020. En segundo lugar, acomete una reforma de mayor calado de la vigente Ley 7/2010 para adecuarla a las necesidades presentes y futuras del sector audiovisual en España.

La norma tiene rango de ley ordinaria porque así lo requiere la derogación de la ley vigente y porque su objeto no es materia reservada a la ley orgánica. Se ha descartado la alternativa de una reforma parcial, dado el alcance de las modificaciones que se acometen.

Desde el punto de vista material, se ha decidido "profundizar en las normas básicas aplicables a los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual en aras de lograr una mejor garantía de su misión de servicio público". Además, se incluyen en el ámbito de aplicación de la ley los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos y sonoros a petición. Pese a que estos servicios no se incluyen en el ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, la nueva ley sigue de este modo la lógica de la Ley 7/2010, que los incluyó con el fin de dotar de mayor claridad a la normativa aplicable.

En cuanto a los fines y objetivos perseguidos por la iniciativa proyectada, la memoria vuelve a insistir en la evolución del mercado audiovisual en los últimos años, marcada en buena medida por la convergencia de los servicios tradicionales con los prestados a través de internet. Hoy los usuarios tienen acceso a mayor número de contenidos y programas a petición a través de televisores conectados, teléfonos inteligentes y otros dispositivos electrónicos. En particular, destacan los patrones de consumo de los usuarios más jóvenes, que acuden con frecuencia a los contenidos generados por otros usuarios a través de plataformas de intercambio de vídeos. En este mercado actúan agentes con modelos de negocio muy diferentes, que compiten por audiencia y publicidad -en definitiva, por los ingresos que rentabilicen sus inversiones- y a los que se han aplicado reglas diferentes. La Directiva 2018/1808 ha tratado de poner fin a esta situación con medidas como las siguientes:

* Se incluye al servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma en su ámbito de aplicación (incluidas las redes sociales que cumplan determinados requisitos).

* Se armonizan las reglas aplicables al servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal y al servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición.

* Se profundiza en el impulso a las obras audiovisuales europeas.

* Se flexibiliza el régimen de comunicaciones comerciales audiovisuales.

* Se refuerza la independencia de los reguladores audiovisuales y se formaliza el papel de ERGA (European Regulators Group for Audiovisual Media Services) como órgano consultivo de la Comisión Europea.

Sin embargo, la reforma proyectada no se limita a trasladar estas novedades a la legislación española, sino que aprovecha para introducir otras reformas, tanto para asegurar la coherencia normativa y las necesidades presentes y futuras del sector como para introducir mejoras jurídicas en la regulación vigente (por ejemplo, en el régimen sancionador).

Por lo que respecta a los principios de buena regulación, la memoria justifica su cumplimiento en términos similares a los del preámbulo. Destaca la inclusión del anteproyecto de ley en el Plan Anual Normativo aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de septiembre de 2020 y afirma que será objeto de evaluación ex post, dado su impacto en el sector audiovisual (de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1.d) del Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa).

Seguidamente, la memoria analiza el contenido de la propuesta y se detiene a explicar las principales novedades.

- En el título preliminar, destaca la nueva definición del objeto de la norma, que incluye la regulación del servicio de comunicación audiovisual y también, por primera vez, el servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma. Se introducen nuevas definiciones ("Servicio de comunicación audiovisual", "Servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma", "Prestador del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma", "Programa", "Servicio de comunicación audiovisual sin ánimo de lucro", "Vídeo generado por usuarios" o "Decisión editorial"), entre las que destaca el concepto de "prestador de servicios de agregación de servicios de comunicación audiovisual" como servicio OTT (servicio "Over-the-top" o de libre transmisión) que consiste en la reventa de servicios audiovisuales responsabilidad de terceros.

Además, se amplía el ámbito de aplicación de la norma en un doble sentido: por un lado, se incluye a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual con sede en otros Estados miembros de la Unión Europea respecto de las obligaciones de financiación anticipada de obra audiovisual europea; por otro, se menciona por primera vez a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, siempre que se encuentren establecidos en España.

- El título I recoge los principios generales de la comunicación audiovisual: dignidad humana; pluralismo; igualdad de género e imagen de las mujeres; imagen respetuosa y apreciativa de las personas con discapacidad; promoción del pluralismo lingüístico español; veracidad de la información; alfabetización mediática (entendida como capacitación al ciudadano para utilizar con eficacia y seguridad los medios, acceder y analizar con capacidad crítica la información y crear contenidos de modo responsable y seguro); conciliación de la vida personal y familiar y promoción de la autorregulación y corregulación (como medios eficaces reconocidos por la Directiva para proteger a los usuarios de contenidos dañinos).

- El título II, dedicado a la prestación del servicio audiovisual televisivo, incorpora varias novedades con respecto al régimen vigente.

a) En primer lugar, se extiende la obligación de comunicación previa de inicio de actividad a todos los prestadores presentes en el mercado español que no empleen ondas hertzianas terrestres y se determinan las de invalidez de la comunicación.

b) En segundo lugar, se establece un mecanismo de cooperación entre el registro estatal y los autonómicos. Se atribuye al registro estatal la competencia de informar a la Comisión de los prestadores sometidos a jurisdicción española y se incluyen en su ámbito los servicios de intercambio de vídeo a través de plataforma.

c) En tercer lugar, se fija en un 3 % el umbral para determinar cuándo una participación en el capital social de un prestador de servicio de comunicación audiovisual televisivo se considera significativa, a efectos de garantizar la transparencia en el mercado audiovisual (porcentaje que se determina de acuerdo con el criterio de transparencia de inversiones fijado en la legislación del mercado de valores).

d) En cuarto lugar, se regula el régimen de licencias y se reconoce la libertad del licenciatario para ceder la señal de los servicios de comunicación lineales a través de ondas hertzianas terrestres para su difusión por otros soportes tecnológicos. Esta libertad se convierte en obligación para el prestador público, que deberá ceder gratuitamente la señal de sus servicios lineales mediante ondas hertzianas a los prestadores debidamente inscritos.

e) En quinto lugar, se respeta el principio de país de origen en la prestación transfronteriza de servicios, si bien -de acuerdo con las últimas novedades de la Directiva 2018/1808- se amplía el número de supuestos en los que se pueden suspender las emisiones de un prestador establecido en otro Estado miembro. Además, "teniendo en cuenta las experiencias previas de otros Estados miembros, se ha habilitado un procedimiento urgente para restringir legalmente las emisiones" y se ha reforzado la cooperación entre organismos reguladores.

f) Finalmente, se regulan los servicios de comunicación audiovisual sin ánimo de lucro, como servicios de ámbito local que se prestan a través de ondas hertzianas terrestres y que precisan, por ello, de licencia previa otorgada por la autoridad autonómica mediante concurso (licencia que llevará aparejada la concesión demanial de espectro radioeléctrico de acuerdo a la planificación estatal). Aclara la memoria que la regulación de estos servicios responde a numerosas recomendaciones en el ámbito internacional y a la demanda existente en nuestro país.

- El título III ordena, con carácter básico, la prestación del servicio público de comunicación audiovisual. La regulación proyectada incorpora algunas novedades: la definición se adapta al entorno audiovisual actual; en la gobernanza, se profundiza en la regulación de los contratos-marco y contratos-programa, además de desarrollar el papel de los órganos de asesoramiento editorial; se reconoce a la encomienda de gestión el valor de título habilitante equivalente a la licencia de los operadores privados y se impone la obligación de inscripción en el registro correspondiente; se asigna el control externo a los órganos legislativos o autoridades audiovisuales -según corresponda- y se concreta el procedimiento de análisis de valor público para la incorporación de nuevos servicios. En fin, para el ámbito estatal, se encomienda la gestión directa del servicio público de comunicación audiovisual a la Corporación Radio Televisión Española (en adelante, "Corporación RTVE"), se regula el procedimiento de aprobación de los contratos-marco y contratos-programa y se asigna a la CNMC la supervisión del cumplimiento de la misión de servicio público.

- El título IV se refiere a la prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y sonoro a petición. Por primera vez estas disposiciones, que en la normativa vigente se encuentran dispersas, se recogen en un único título. El objetivo es hacer más inteligible el texto legal y destacar que no suponen una transposición de la Directiva europea (que se refiere solo al servicio audiovisual televisivo). Aunque la mayoría de las normas son equivalentes a las establecidas para el servicio televisivo, se incluyen algunas especificaciones en relación con el pluralismo en el mercado radiofónico o la emisión en cadena. Asimismo, se prevén adaptaciones en relación con la limitación horaria de determinados contenidos (los que afecten al desarrollo de menores solo se pueden emitir entre la 1:00 y las 5:00), las obligaciones de accesibilidad (exigibles solo a los servicios a petición) y se permiten las comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas con graduación inferior a 20 grados, dado que la audiencia de jóvenes entre 14 y 19 años en el medio radiofónico es muy inferior a la de otros (según los datos del informe "Marco General de los Medios en España 2021", elaborado por la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación, la audiencia radiofónica de jóvenes entre 14 y 19 años es del 45 %, frente al 78,9 % de la televisión y al 95,8 de internet).

- El título V contiene las disposiciones sobre la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, una de las principales novedades de la Directiva 2018/1808. Se impone a estos prestadores la obligación de inscribirse en el registro, se establecen medidas para la protección de los menores y del público en general (frente a determinados contenidos y en las comunicaciones comerciales) y se atribuye a la CNMC la función de supervisión y control.

- El título VI desarrolla las obligaciones que se imponen a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo. Tales obligaciones se reconducen a cuatro ámbitos: protección de menores, accesibilidad, promoción de obra audiovisual europea y comunicaciones comerciales.

a) Para proteger a los menores se establecen distintas medidas de control (descriptores de programas, calificación por edades, control parental, limitación de emisiones y prohibición de emitir determinados contenidos en la televisión en abierto). Destaca el abandono sistema actual de limitación horaria (entre las 22:00 y las 6:00), debido a que la realidad social en España demuestra que el consumo televisivo por los menores alcanza sus mayores cotas fuera de la franja de protección.

b) En materia de accesibilidad se crea un punto único de reclamaciones en la CNMC; se regulan los centros de referencia de subtitulado, audiodescripción y lengua de signos en el ámbito estatal y se extienden las obligaciones de accesibilidad a los prestadores del servicio de televisión lineal (en abierto y condicional) y a petición, con unos porcentajes que varían en función de la participación en el mercado.

c) En cuanto a la promoción de la obra audiovisual europea, el sistema actual de cuotas se redefine para acoger las novedades de la Directiva 2018/1808. La obligación de financiación anticipada se extiende a todos los prestadores del servicio audiovisual televisivo establecidos en España o que presten en España su servicio, en función de los ingresos y con determinadas exenciones. La memoria subraya que el anteproyecto "pretende reforzar a nuestro país como HUB audiovisual a nivel europeo exceptuando del cumplimiento de la obligación de una cuota mínima de obra audiovisual en lenguas cooficiales a aquellos servicios de comunicación audiovisual siempre que el ámbito geográfico de dicho servicio sean otros países de la Unión Europea. Con esta modificación se incrementa la seguridad jurídica a los prestadores que escojan nuestro país como HUB desde el que ofrecer servicios al resto de países de la Unión Europea".

d) Por último, en lo que atañe a las comunicaciones comerciales, se establecen prohibiciones absolutas (por ejemplo, aquellas que vulneren la dignidad humana) y restricciones (comunicaciones que fomenten comportamientos perjudiciales para la salud). Por primera vez, los límites se aplican también a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición. Además, se establecen límites cuantitativos por franjas horarias, se liberaliza el uso de las autopromociones y se establecen determinadas reglas especiales.

- El título VII regula la contratación exclusiva de contenidos audiovisuales. Como novedad se prevé que el Consejo de Ministros, a propuesta de la autoridad audiovisual competente, y previo informe de la CNMC y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, apruebe un catálogo de acontecimientos de interés general para la audiencia española con una vigencia de cuatro años. En este catálogo se incluyen por primera vez eventos culturales y el deporte femenino. Además, para equilibrar la contratación exclusiva de contenidos con el derecho a la información, se permite a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo emitir resúmenes informativos de 90 segundos. En fin, se contempla la posibilidad de contratación exclusiva de contenidos por los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.

- El título VIII desarrolla como novedad las disposiciones sobre política audiovisual. Se regula el Plan Estratégico Audiovisual (con vigencia de seis años, para diagnóstico del sector y fijación de líneas estratégicas) y la conservación del patrimonio audiovisual (en particular, el archivo histórico de la Corporación RTVE).

- El título IX se refiere a las autoridades audiovisuales competentes en el ámbito estatal, que son, por un lado, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (propuestas normativas, títulos habilitantes, comunicación previa, registro estatal, promoción de la auto y corregulación estatal y otras funciones de promoción e informe) y, por otro, la CNMC (autoridad de supervisión y control).

- El título X desarrolla el régimen sancionador. Como novedades, se prevé un plazo máximo de un año para resolver el procedimiento sancionador y se realiza un reparto de competencias sancionadoras entre el Ministerio, la CNMC y las autoridades autonómicas (además de las propias de la Agencia Española de Protección de Datos en materia de protección del tratamiento de datos de menores con fines comerciales). Según la memoria, el reparto competencial tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución y también las exigencias de la Directiva 2018/1808, que refuerza la posición de los reguladores audiovisuales nacionales. Además, se revisan los tipos infractores y las sanciones, se regula la obligación de cesación de la emisión al primer requerimiento de la autoridad audiovisual, se establece la presunción de buena fe cuando se cumplen determinados requisitos y se desarrollan medidas provisionales.

En cuanto a la parte final, las disposiciones adicionales se refieren a la aprobación del catálogo de acontecimientos de interés general, la creación del Grupo de Autoridades de Supervisión para los Servicios de Comunicación Audiovisual y la promoción de la producción audiovisual realizada por mujeres.

Las disposiciones transitorias contienen reglas temporales para el catálogo de acontecimientos de interés general, calificación de programas, servicios de comunicación audiovisual por ondas hertzianas sin ánimo de lucro, accesibilidad y promoción de la obra europea.

Por último, tras la disposición derogatoria, destacan las disposiciones finales que modifican otras normas para adaptarlas a las novedades introducidas (por ejemplo, en materia de publicidad de bebidas alcohólicas e instrumentos de gobernanza del servicio público estatal). En particular, tiene especial relevancia la reforma del modelo de financiación de la Corporación RTVE: por primera vez se incluye a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual a petición y a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y, en cambio, se excluye a los operadores de telecomunicaciones (según lo acordado en la Hoja de Ruta para fomentar la inversión en redes y servicios 5G, presentada el 7 de mayo de 2021).

En el análisis jurídico de la norma proyectada, la memoria resume la evolución de la normativa europea y destaca la activa participación de España en la tramitación de la Directiva 2018/1808, en particular en la fijación de las franjas horarias para la contabilización de las comunicaciones comerciales en los servicios de comunicación audiovisual televisivos lineales. Resume en varios cuadros las recomendaciones, comunicaciones y sentencias del ámbito de la Unión Europea que se han tenido en cuenta en la redacción del anteproyecto de ley, el entramado de normas estatales -de rango legal y reglamentario- en el que se inserta, la normativa autonómica vigente y la relación de leyes estatales que se modifican y derogan.

En cuanto a la descripción de la tramitación de la norma, la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Economía y Empresa asumió la iniciativa en la transposición de la Directiva 2018/1808. En una primera fase se analizaron los datos de varios informes, estudios y consultas -que se relacionan en distintas tablas- y se constituyó un grupo interministerial con representantes de los departamentos ministeriales afectados. El trámite de consulta pública se llevó a cabo entre el 21 de enero y el 22 de febrero de 2019 y las distintas aportaciones recibidas se resumen en la memoria en dos tablas informativas (aportaciones por sector y por áreas temáticas). El 6 de noviembre de 2020 el texto proyectado fue notificado a la Comisión Europea. Con posterioridad, se han evacuado dos trámites de audiencia e información pública y se ha consultado a la CNMC en dos ocasiones. La memoria da cuenta de las distintas observaciones recibidas, lleva a cabo un resumen general y las desglosa detalladamente en los anexos, donde consta la respuesta dada por el centro proponente a cada una de ellas.

Seguidamente, la memoria analiza la adecuación de la ley proyectada al orden constitucional de distribución de competencias. La norma se sustenta en dos títulos competenciales: el del artículo 149.1.27.ª (que atribuye al Estado la competencia para aprobar las normas básicas del "régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas") y el del artículo 149.1.21.ª (que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones, lo que incluye la ordenación del espectro radioeléctrico).

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencias 26/1982, de 24 de mayo; 244/1993, de 15 de junio y 78/2017, de 22 de junio), el artículo 149.1.27.ª articula un régimen de competencias compartidas según el cual corresponde al Estado dictar las normas básicas y a las comunidades autónomas el desarrollo legislativo que, en todo caso, habrá de respetar la legislación básica. De acuerdo con este criterio, la mayor parte del anteproyecto se dicta como legislación estatal básica al amparo del título competencial del artículo 149.1.27.ª de la Constitución. Como excepción, algunos títulos carecen de carácter básico (títulos VIII y IX y disposición final tercera) y otros se dictan con fundamento adicional en un título competencial distinto (el título V al amparo del artículo 149.1.21.ª y la disposición final primera al amparo del artículo 149.1.13.ª). Por lo demás, la memoria aclara que la distribución de competencias que hace el anteproyecto de ley entre las distintas autoridades audiovisuales respeta y no afecta a la legislación vigente, integrada por la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, y la Ley 3/2013, de 4 de junio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

En el capítulo de análisis de impactos, la memoria se detiene a valorar, en primer lugar, los efectos económicos y presupuestarios. Considera que la norma no tendrá impacto en los precios minoristas, ya que no establece medidas sobre las tarifas o cuotas y el coste de las nuevas obligaciones que introduce no es significativo. Afirma que las medidas de protección de menores o del público en general tienen un coste marginal en la actividad de los prestadores del servicio y que las normas sobre accesibilidad y alfabetización mediática pueden tener un efecto positivo, al mejorar la imagen de marca y aumentar el número de usuarios (y con ello el share). En cuanto a la promoción de las obras audiovisuales europeas, razona que la obligación está ya presente en la normativa vigente y, aunque reconoce que hay algunos ajustes, estos "son de calado insuficiente como para que puedan repercutir en los precios de los servicios".

La memoria hace una mención especial a la nueva regulación sobre comunicaciones comerciales. Por un lado, afirma que la flexibilización de algunas restricciones puede tener un efecto positivo en los ingresos publicitarios y, con ello, en los precios (aunque este impacto tampoco se considera relevante). Por otro, considera que el nuevo régimen sobre las comunicaciones comerciales relativas a juegos de azar debe ser analizado. A este respecto, dice lo siguiente:

"[S]egún datos de Infoadex, el porcentaje de la inversión publicitaria total que corresponde a la publicidad de juego no ha variado excesivamente en estos últimos años, manteniéndose en torno al 3 %. Por lo que, desde esta perspectiva, el posible impacto pudiera considerarse como mínimo.

En cambio, el posible impacto de las restricciones horarias previstas en el APL (que limita notablemente las franjas horarias fijadas en el Código de Conducta sobre Comunicaciones Comerciales de las Actividades de Juego de 2012) sobre el mercado publicitario del juego será previsiblemente muy significativo por varias razones:

* La restricción horaria general sería mayor (se pasaría de 22:00 a 6:00 a una franja horaria comprendida entre las 1:00 y las 5:00)

* Esa restricción sería aplicable a todo tipo de servicio de comunicación audiovisual (lineal y a petición) y a los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Conforme a datos de la Dirección General de Ordenación del Juego, desde 2015, la inversión publicitaria de las actividades de juego de ámbito estatal sin contar loterías se ha casi triplicado, en paralelo con el incremento significativo de operadores con licencia (de 49 sociedades a principios de 2017, a 80 en la actualidad). En concreto, la inversión publicitaria, excluyendo los bonos, ha pasado de un total de 97 millones € (en 2015) a 234 m. €...".

En línea con lo anterior, la memoria considera que el impacto de la norma sobre la productividad de los servicios de comunicación audiovisual o de las plataformas de intercambio de vídeos será neutral o, al menos, irrelevante, pues las magnitudes son reducidas y hay efectos positivos y negativos que se compensan. Además, muchas de las obligaciones impuestas a los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma se han incorporado voluntariamente (calificación, edad mínima, moderación de contenidos) y las que se incorporan ex novo solo supondrán "una adaptación de las de las herramientas internas de dichos prestadores".

También se espera que el efecto sobre el empleo sea neutral o irrelevante, a pesar de lo cual se apunta que las normas sobre alfabetización mediática pudieran tener un impacto positivo. Además, es posible que se beneficien sectores económicos adyacentes, como el de la producción audiovisual, ya que la norma fomenta la producción de contenidos audiovisuales. En este sentido, "[c]onforme a ciertas estimaciones hechas en los medios, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo a petición como Netflix o Disney + tendrían proyectado invertir unos 7.800 Millones de dólares en la producción de contenidos originales para sus servicios, y hay que tener en cuenta que el mercado audiovisual español puede ser puerta de entrada al mercado de América latina".

El impacto en la innovación se estima positivo, dado que la nueva ley aporta mayor seguridad jurídica y equipara las obligaciones de los prestadores que compiten por una misma audiencia. En cuanto a los consumidores, los efectos positivos no se valoran desde una dimensión económica sino social, "dados los índices de penetración de la televisión y la radio dentro de los medios de comunicación". Así, la memoria se hace eco de los datos obtenidos del Informe de la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación (AIMC) y apunta que, en 2021, la televisión fue el medio con mayor índice de penetración (85,1 %), por encima de internet (81,4 %) y la radio (55,5 %).

Desde la óptica de la relación de la economía española con la europea y con otras economías, la valoración es también positiva, al favorecer la convergencia entre los servicios tradicionales y los de intercambio de vídeos a través de plataforma y aplicar el principio de país de origen a la prestación transfronteriza de servicios. Por otro lado, la norma tendrá un efecto positivo en las obras europeas, al contribuir a su producción y también a su distribución (el anexo 5 de la memoria lleva a cabo un análisis económico de los efectos de estas medidas en la industria audiovisual europea).

Para valorar el impacto sobre las pequeñas y medianas empresas (PYME), la memoria parte de la definición que de estas empresas da el derecho de la UE y concluye que "la gran mayoría del tejido productivo audiovisual en el mercado audiovisual español puede estar incluido dentro de la categoría PYME, puesto que, de acuerdo con los datos públicos del Instituto Nacional de Estadística, el número de empresas dedicadas a las actividades ascendería a 9.606 en 2019". Se considera que el efecto del anteproyecto de ley sobre estas empresas será reducido, ya que la comunicación previa de inicio de actividad se realiza por medios electrónicos y las obligaciones de financiación anticipada de la obra europea se establecen en función de los ingresos, de modo que no se creen barreras de entrada para los nuevos agentes.

En cuanto al análisis de los efectos sobre la competencia, la memoria ofrece los siguientes datos:

"El escenario audiovisual actual se caracteriza por la convergencia entre los servicios tradicionales de televisión a través de ondas hertzianas terrestres y aquellos distribuidos vía Internet. El mercado de servicios de comunicación audiovisual en España sigue dominado por la radiodifusión televisiva, de manera que la TDT mantiene su relevancia con elevadas ratios de audiencia, ingresos publicitarios y con una importante inversión en contenidos. No obstante, la televisión de acceso condicional en España, a través de los diferentes modelos de negocio, ha crecido de manera importante en términos de abonados, pasando de 4,4 millones a finales de 2009 a 8,34 millones a finales del a o 2020 conforme a los datos hechos públicos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su Informe Económico Sectorial de Telecomunicaciones y Audiovisual correspondiente al año 2020.

En los últimos años destaca igualmente el éxito de los servicios de comunicación audiovisual a petición de pago para ver contenidos audiovisuales online, alcanzando una penetración del 49,6 % de los hogares con acceso a Internet, y destacando los servicios ofrecidos por Netflix, HBO, DAZN y Amazon Prime Video conforme a los datos del Panel de hogares correspondiente al último semestre de 2020, elaborado por la CNMC.

Asimismo, de los seis servicios de comunicación audiovisual de acceso condicional a petición de mayor éxito, tres no están establecidas en España, sino en otros EEMM.

Según la Comisión Europea las empresas de radiodifusión televisiva europeas invierten alrededor del 20 % de su volumen de negocios en la producción de contenidos originales y los prestadores de servicios audiovisuales a la carta menos del 1 %.

Por último, se observa una fuerte implantación en el mercado audiovisual español de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma donde los contenidos son generados por los propios usuarios. Según datos del Panel de Hogares que publica la CNMC, y en particular de los datos de la segunda oleada de 2020, más del 50 % de los usuarios reconoce su uso para disfrutar de contenido audiovisual a través de YouTube.

Se prevé que las medidas contenidas en el APL tengan un efecto positivo en la competencia en el mercado de provisión de los servicios de comunicación audiovisual (...) lo que a su vez beneficiará a mercados fuertemente ligados a este, como puede ser el mercado publicitario".

La memoria destaca que la norma no incorpora medidas que afecten directamente al entorno competitivo actual (como pudiera ser la limitación del número de agentes) y mantiene el statu quo de la contratación de los derechos exclusivos de emisión. Por lo demás, insiste en que se busca aplicar las mismas reglas a los distintos operadores que compiten por la audiencia en el mercado español, destacadamente en cuanto a las obligaciones de financiación de obra europea, "ya que actualmente, grandes plataformas como HBO, Netflix o Amazon, ofrecen servicios de comunicación audiovisual en España, pero no están sometidos al cumplimiento de la obligación de financiación de obra audiovisual europea que sí tienen los prestadores establecidos en España". En particular, se destaca el impacto en las plataformas de intercambio de vídeos y redes sociales cuya funcionalidad principal sea ofrecer contenidos audiovisuales, que hasta ahora estaban sometidos únicamente a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Con la nueva ley, se exigirá presentar la correspondiente comunicación previa, aunque dependerá de la naturaleza del servicio y de la jurisdicción territorial. En todo caso, la memoria subraya que estas plataformas y medios sociales participaron activamente en el procedimiento de aprobación de la Directiva 2018/1808 y que continúan sujetas a las exigencias de la norma europea sobre comercio electrónico.

En el ámbito presupuestario, la norma no supondrá ni un ingreso ni un gasto. En el ámbito estatal, el anteproyecto se limita a realizar una atribución clara de las competencias normativas y supervisoras entre la CNMC y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. A este respecto, la memoria afirma que "el personal que se encuentra en activo en ambos organismos ya se encuentra desarrollando dichas funciones o bien funciones similares, por lo que se pone de manifiesto la ausencia de impacto en los Presupuestos Generales del Estado como consecuencia de la aplicación del APL". En cuanto a los presupuestos de las comunidades autónomas, se afirma que la norma no supone una alteración en los presupuestos ni en los gastos.

Como cargas administrativas se identifican dos: las relativas al título habilitante (comunicación previa con carácter general y licencia en caso de utilización de ondas terrestres hertzianas) y la notificación a la CNMC de las inversiones realizadas en cumplimiento de la obligación de financiación de obra europea. Según los análisis económicos que constan en los anexos, las cargas se mantienen estables ya que los procedimientos se realizan por medios electrónicos.

El impacto de género se prevé positivo. La norma proyectada contribuye a luchar contra la discriminación con diferentes medidas, como la prohibición de difusión de los contenidos que inciten a la violencia, al odio o la discriminación; la promoción de la autorregulación y el fomento a la producción de obras audiovisuales dirigidas o producidas por mujeres. Igualmente, se valora positivamente el impacto en la infancia y la adolescencia, al extender las medidas de protección a los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma y a los servicios de comunicación audiovisual a petición. Destacan, en particular, las medidas de prohibición o limitación de la difusión de determinados contenidos y la restricción de comunicaciones comerciales sobre juegos de azar. En este punto, la memoria afirma lo siguiente:

"Se trata de una medida preventiva para la protección de los menores y de otras personas vulnerables frente a los riesgos del juego y que, además, indirectamente también beneficia al entorno más cercano (principalmente, la familia y amigos más próximos) de las personas con un trastorno de adicción al juego o que experimentan problemas con el juego. Desde una perspectiva más general, conforme a las conclusiones del Informe sobre adicciones comportamentales publicado en el año 2019 por el Observatorio Español de las Drogas y las Adicciones perteneciente a la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas: "El análisis de los resultados de las encuestas EDADES y ESTUDES a partir de 2014 confirma que el juego con dinero y el uso de internet son actividades ampliamente extendidas en nuestra sociedad. En 2017, un 60,2 % de la población de 15 a 64 años ha jugado juegos con dinero (presencial, online o ambos) mientras que, en 2016, un 99,8 % de los estudiantes de 14 a 18 años ha utilizado internet en el año previo".

No obstante, pese a las anteriores cifras el mencionado estudio también manifiesta que:

""[...]el uso de juego con dinero y de internet tiene una alta prevalencia en la población española. Sin embargo, no todo este uso se puede catalogar de problemático. Así, aplicando los criterios DSM-V, en 2017 un 0,4 % de la población de 15 a 64 años realizaría un posible juego problemático y un 0,3 % presentaría un posible trastorno del juego". Al respecto, debe destacarse que estas cifras son similares a las reflejadas en el mencionado Estudio de Prevalencia de la DGOJ ("Los resultados del Estudio arrojan un índice de prevalencia en la población española es del 0,9 % para personas catalogadas como jugadores patológicos y del 1 % en personas catalogadas como jugadores con problemas, valores que se reducen a 0,3 % y 0,6 %, respectivamente, si se trabaja con los resultados vinculados al juego en el último año")".

Además, de acuerdo con la Directiva 2018/1808, se fomentan la autorregulación y la corregulación en la aprobación de códigos de conducta para reducir la exposición de los menores a comunicaciones audiovisuales que fomenten el consumo de alimentos con alto contenido en sal, azúcares y grasas saturadas, entre otros. En fin, tendrán un efecto positivo las medidas sobre alfabetización mediática.

En relación con lo anterior, se espera que las medidas de protección de los menores y de alfabetización mediática redunden en beneficio de las familias. También se prevé un impacto positivo en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, gracias a las nuevas obligaciones de subtitulado, audiodescripción y lenguaje de signos.

Por último, la memoria se refiere a la evaluación ex post, que llevará a cabo el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital con la colaboración de la CNMC, transcurridos al menos dos años de aplicación de la ley proyectada (plazo temporal que se justifica para "poder analizar los efectos de la norma en base a los datos de los que se disponga en ese momento"). En todo caso, se analizarán los siguientes aspectos:

a) La eficacia de la norma, entendida como capacidad de conseguir los fines pretendidos.

b) La eficiencia de la norma, identificando de las cargas administrativas innecesarias o susceptibles de reducción.

c) La sostenibilidad de la disposición, en atención a los efectos no previstos directamente que puedan llegar a comprometer su viabilidad.

d) Los resultados de la aplicación de la norma, con especial referencia al impacto en el sector audiovisual como sector económico destacado.

Tercero.- Expediente remitido

En el expediente remitido a este Consejo de Estado constan los siguientes documentos principales:

a) Trámite de consulta pública

El 21 de enero de 2019 se publicó en la página web del entonces Ministerio de Economía y Empresa una consulta pública en relación con la Directiva 2018/1808, en la que se planteaban distintas preguntas en relación con la posible revisión del marco regulatorio de la comunicación audiovisual en España. El plazo para remitir observaciones se extendió hasta el 22 de febrero siguiente.

En esta fase preliminar se recibieron 60 aportaciones de distintas entidades públicas y privadas. Aunque diversas en su contenido, la mayoría se centraba en aspectos como la extensión del ámbito de aplicación de la norma a los nuevos operadores (servicios de comunicación audiovisual a demanda, plataformas de intercambio de vídeos y redes sociales); mejora del régimen sancionador (corregir la ambigüedad en la definición de algunos tipos, introducir otros nuevos, ampliar el plazo para resolver, modular las sanciones o introducir medidas cautelares); régimen de promoción de la obra europea (obligaciones de reserva de catálogo y financiación anticipada); adjudicación de licencias; límites a la contratación de derechos exclusivos de emisión (catálogo de acontecimientos de interés general, resúmenes informativos, limitación temporal); comunicaciones comerciales (límites cuantitativos y cualitativos, flexibilización de las normas sobre emplazamiento de producto, telepromoción y autopromoción); independencia del regulador (en algunos casos se pedía la constitución de una nueva autoridad independiente y especializada); accesibilidad (ampliación de las obligaciones y mejora de la calidad); alfabetización mediática; gobernanza y transparencia en los medios públicos y privados; financiación de los operadores públicos (en especial, la Corporación RTVE); igualdad de género; reclamaciones y procedimientos de resolución de conflictos y regulación de los operadores locales sin ánimo de lucro, entre otras.

b) Primera versión del anteproyecto de ley e informes

La primera versión de ambos textos, con fecha de 25 de septiembre de 2019, se sometió a informe de varios departamentos ministeriales. Se recibieron observaciones de la Corporación RTVE y de los ministerios de Hacienda y Educación y Formación Profesional.

c) Primer trámite de audiencia

Con una nueva versión del anteproyecto de ley y de la memoria, se evacuó un primer trámite de audiencia e información pública entre el 6 de noviembre y el 3 de diciembre de 2019. Se recibieron 157 aportaciones, en la mayoría de los casos conectadas con las principales áreas temáticas apuntadas en la fase de comunicación previa. Destacan las observaciones relacionadas con el ámbito de aplicación de la ley y la extensión a los nuevos operadores de las limitaciones a la difusión de contenidos, comunicaciones comerciales, financiación de la Corporación RTVE y promoción de la obra audiovisual europea. Por lo demás, se solicitó la modificación de algunas definiciones, la revisión del régimen de licencias (plazo de concesión, negocios jurídicos), algunos aspectos del régimen sancionador, la existencia de un catálogo de acontecimientos de interés general y la permanencia de otros límites a la contratación exclusiva de derechos de emisión. Otras observaciones se dirigieron a reforzar la aplicación del principio de igualdad de género, clarificar el régimen aplicable a los servicios de comunicación radiofónico y sonoro a petición, reforzar las medidas de accesibilidad y alfabetización.

d) Primer informe de la CNMC

El 18 de diciembre de 2020 la CNMC emitió un primer informe sobre el anteproyecto de ley con varias observaciones generales y particulares. Entre las primeras, destaca su llamada a reconsiderar el estatus de la CNMC en aras de una verdadera independencia funcional (organización, estructura, procedimientos y gestión de personal), financiera y presupuestaria. Las segundas -observaciones particulares- proponen mejoras concretas a distintos artículos del anteproyecto, con especial atención a la vinculación entre las nuevas obligaciones impuestas a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual y el ejercicio de la potestad sancionadora por la CNMC. Además, para el mejor ejercicio de sus funciones, sugiere asumir determinadas potestades normativas de desarrollo (la posibilidad de aprobar circulares en ámbitos concretos) y competencias en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (actualmente atribuidas al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital).

e) Notificación a la Comisión Europea

El 20 de noviembre de 2020 el Reino de España recibió una carta de emplazamiento en relación con la transposición de la Directiva 2018/1808.

Una vez notificado a la Comisión el contenido del anteproyecto de ley, se recibió un escrito con observaciones el 19 de febrero de 2021. En él se ponían de manifiesto las dudas de la Comisión acerca de la compatibilidad con la Directiva tanto del procedimiento de suspensión de la libertad transfronteriza de emisiones (artículo 44) como de las exenciones respecto de la obligación de reservar un porcentaje de emisiones para obra audiovisual europea (artículo 112). La Comisión Europea examinaba también la conformidad del anteproyecto notificado con la Directiva sobre comercio electrónico, dado que parte los servicios que se regulan (como los servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma o los servicios de radiodifusión sonora a petición) entran dentro del ámbito de aplicación de dicha directiva. En este análisis planteaba si los regímenes de registro y sometimiento a comunicación previa previstos en el anteproyecto para los mencionados servicios podían tener un efecto autorizatorio incompatible con el artículo 4 de la mencionada directiva.

f) Declaración de urgencia, nueva fase de informes y segunda audiencia pública

Mediante acuerdo de 29 de diciembre de 2020 el Consejo de Ministros declaró la urgencia en la tramitación del anteproyecto de ley.

En esta nueva fase se recibieron informes de los siguientes departamentos ministeriales: Política Territorial y Función Pública; Consumo; Hacienda y Cultura y Deporte.

Con una nueva versión del proyecto y la memoria, se celebró un segundo trámite de audiencia pública entre los días 29 de junio y 12 de julio de 2021. También en esta ocasión se recibió un elevado número de observaciones (169 escritos) procedentes de diversas entidades, organizaciones y particulares. En general, las alegaciones se centraron en los aspectos señalados en las fases anteriores.

g) Segundo informe de la CNMC

El 28 de julio de 2021 la CNMC aprobó un segundo informe sobre el anteproyecto de ley sometido a consulta. El informe se detiene, en particular, en el análisis de la modificación al régimen de financiación de la Corporación RTVE, no prevista en la versión inicial del texto. Además, se reiteran varias de las observaciones formuladas en el anterior informe de 18 de diciembre de 2020, no acogidas por el ministerio proponente.

h) Tercera fase de informes

Incorporados varios cambios al anteproyecto de ley, se solicitó nuevamente informe de los departamentos ministeriales afectados. Se recibieron observaciones de los ministerios de Política Territorial; Cultura y Deporte; Consumo (que remitió los escritos de la Secretaría General de Consumo y Juego y del Consejo de Consumidores y Usuarios); Hacienda y Función Pública; Igualdad; Sanidad; Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.

Además, en el ámbito del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, han informado la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales y la Secretaría de Estado de Digitalización y Avance Digital.

i) Aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Política Territorial

El 3 de agosto de 2021 la secretaria de Estado de Función Pública -por delegación de la ministra- otorgó la aprobación previa prevista en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

j) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital

De acuerdo con lo previsto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, ha informado el proyecto la Secretaría General Técnica del ministerio proponente. El informe, fechado el 30 de julio de 2021, formula varias observaciones al proyecto y la memoria.

Cuarto.- Remisión del expediente al Consejo de Estado

Mediante acuerdo de Consejo de Ministros de 31 de agosto de 2021 se acordó solicitar el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado con carácter de urgencia "antes del 14 de septiembre". Al día siguiente, tuvo entrada la orden de V. E. que solicita el dictamen antes de dicha fecha.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, se recibieron varias solicitudes de audiencia que fueron rechazadas por la brevedad del plazo concedido para la evacuación del presente dictamen.

Asimismo, se registró la entrada de los informes emitidos por el Ministerio de Justicia, la Secretaría de Estado de Derechos Sociales del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, el Ministerio de Hacienda y Función Pública, el Ministerio de Consumo y el Consejo Nacional de la Discapacidad, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa y la Corporación RTVE, la Agencia Española de Protección de Datos y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación digital (en respuesta a las alegaciones formuladas por el Ministerio de Hacienda).

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- OBJETO DE CONSULTA

Se refiere la consulta al anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 21.2 de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "El Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: (...) 2. Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

En efecto, el anteproyecto tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico interno la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual).

No obstante, debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el artículo 19.2, "si el plazo fijado fuese inferior a diez días, la consulta será despachada por la Comisión Permanente, aun siendo competencia del Pleno, sin perjuicio de que el Gobierno pueda requerir ulteriormente el dictamen del Pleno".

En consecuencia, dado que, de conformidad con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2021, se ha solicitado que el dictamen se emita antes del 14 siguiente, en un plazo inferior a los diez días hábiles, es competente para emitir el dictamen la Comisión Permanente.

El Consejo de Estado debe llamar la atención acerca del poco tiempo que ha tenido para examinar el anteproyecto sometido a consulta, a pesar de su indudable importancia, de la amplitud de la regulación recogida en él y de la compleja tramitación seguida, con una relevante y amplia participación en el trámite de audiencia y participación pública.

Por otra parte, es necesario recalcar la importancia de salvaguardar el carácter último del dictamen del Consejo de Estado en los casos en los que la consulta tiene carácter urgente, evitando que se produzcan situaciones en las que se remite el expediente a este órgano consultivo sin estar completo y faltando la emisión de diversos informes. Por ello, aun en estos casos de urgencia, debe evitarse la remisión de la consulta antes de que el expediente está concluido, y los trámites completados, evitando de esta manera que se produzcan situaciones en la que, como ha ocurrido ahora, se incorporan múltiples informes estando ya pendiente de despacho dicha consulta. En todo caso, debe señalarse que, de conformidad con dicho principio del carácter último del dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo, no procede la emisión de informe alguno tras el presente dictamen.

II.- COMPETENCIA DEL ESTADO

De conformidad con la disposición final quinta, la ley tiene carácter básico, salvo lo establecido en los títulos VIII (sobre política audiovisual) y IX (en el que se establece la autoridad audiovisual competente de ámbito estatal) y la disposición final tercera (que modifica la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española).

Con carácter general, el título competencial que ampara el carácter básico de la norma proyectada es el recogido en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia para dictar las "normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas".

Como se recordaba en el dictamen núm. 1.387/2009, de 17 de septiembre, emitido con ocasión de la consulta del anteproyecto de lo que luego sería la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, el título competencial que resulta del artículo 149.1.27.ª de la Constitución es de pertinente cita para la regulación de estas materias. Se hacía referencia en dicho dictamen a la sentencia del Tribunal Constitucional 127/1994, de 5 de mayo, relativa a recursos de inconstitucionalidad promovidos contra la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de regulación de la televisión privada, donde el Tribunal Constitucional señaló que, a la hora de establecer el régimen legislativo de la radio y la televisión, las normas constitucionales que deben tenerse en cuenta son las contenidas en las cláusulas 21.ª y 27.ª del artículo 149.1 de la Constitución. En lo que hace al alcance de cada uno de dichos títulos, en el fundamento jurídico 8 de la citada sentencia constitucional se señaló lo siguiente:

"Los contenidos dispuestos en la Ley recurrida se ven afectados, prima facie, por dos títulos competenciales del Estado. Según interpretamos en la STC 168/1993 (fundamento jurídico 4), al enjuiciar la constitucionalidad de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones desde esta óptica, los títulos competenciales dispuestos en el artículo 149.1.21 de la Constitución telecomunicaciones y radiocomunicación como competencia exclusiva del Estado- y en el apartado 27 del mismo precepto -televisión y otros medios de difusión y comunicación social en cuanto competencia compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas- se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos y, en este sentido, no pueden desligarse totalmente, aunque no deben llegar a solaparse, configurando res mixtae. El otorgamiento de concesiones para la gestión indirecta del servicio, por su estrecha conexión con los medios de comunicación social solicitantes de concesiones y que se sirven como instrumento de las emisoras de difusión para ejercer los derechos fundamentales que el artículo 20.1 de la Constitución consagra, es una medida que, por su finalidad, encuentra natural acomodo en el título del artículo 149.1.27 de la Constitución; y es un corolario ineludible de este pronunciamiento que, no solo el otorgamiento, sino también la regulación del procedimiento de adjudicación de concesiones y facultades accesorias a esta principal, como son la inspección de los servicios y la imposición de sanciones derivadas de infracciones; facultades todas ellas que deben corresponder a quien ostenta la potestad principal (Ibídem, y las Sentencias que allí se citan SSTC 12/1982, 206/1990, 119/1991, 108/1993).

En cambio, aspectos claramente atinentes a la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento a través del cual la radio y la televisión aquí se sirven -las ondas radioeléctricas o electromagnéticas- quedan dentro de la materia "radiocomunicación" y, por tanto, de la competencia estatal ex artículo 149.1.21 de la Constitución para ordenar el dominio público radioeléctrico desde una concepción conjunta de muy distintos usos, diversos a la radiodifusión, y dada la unidad intrínseca del fenómeno que requiere de una disciplina y ordenación unitarias (STC 168/1993, fundamento jurídico 3)".

De este modo, se decía en el citado dictamen, aunque superado el sistema de concesión a que se refiere la aludida sentencia, cabe aplicar la doctrina expuesta y fundar la generalidad del contenido regulatorio del nuevo texto en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución por su engarce natural y directo con los medios audiovisuales de comunicación social en tanto que sirven de instrumento para ejercer los derechos fundamentales que el artículo 20.1 de la Constitución.

En el mismo sentido apunta la STC 78/2017, en la que el Tribunal Constitución declaró lo siguiente:

"b) En relación con la competencia definida en el artículo 149.1.27 CE, este Tribunal ha declarado que "se refiere a la relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el artículo 20 CE y relacionados de algún modo con el derecho a comunicar y recibir información y con la libertad de expresión" (STC 72/2014, FJ 3). Igualmente hemos precisado, de acuerdo con doctrina reiterada, que "el otorgamiento de concesiones para la gestión indirecta del servicio, por su estrecha conexión con los medios de comunicación social solicitantes de concesiones y que se sirven como instrumento de las emisoras de difusión para ejercer los derechos fundamentales que el artículo 20.1 de la Constitución consagra, es una medida que, por su finalidad, encuentra natural acomodo en el título del artículo 149.1.27 de la Constitución; y es un corolario ineludible de este pronunciamiento que, no sólo el otorgamiento, sino también la regulación del procedimiento de adjudicación de concesiones y facultades accesorias a esta principal, como son la inspección de los servicios y la imposición de sanciones derivadas de infracciones; facultades todas ellas que deben corresponder a quien ostenta la potestad principal", esto es, a las Comunidades Autónomas (SSTC 108/1993, de 25 de marzo, FJ 3; 168/1993, de 27 de mayo, FJ 8; 127/1994, de 5 de mayo, FJ 8, y 5/2012, FJ 6)".

En definitiva, se estima correcta, de acuerdo con dicha doctrina y la jurisprudencia constitucional expuesta, la invocación del citado título competencial.

También es correcto, como ha informado la Dirección General de Régimen Autonómico y Local, que en relación con algunas partes de la norma se invoquen títulos competenciales específicos, como es el caso de la modificación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que se lleva a cabo por la disposición final cuarta (y que obviamente se funda en los mismos títulos competenciales en que se basaba la aprobación de dicha ley); y también es el caso del título V, que de conformidad con la disposición final quinta del anteproyecto se funda en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución, que atribuye al Estado, entre otras, la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones.

No obstante, es preciso hacer alguna consideración particular en lo que hace al título III de la ley, que regula el servicio público de comunicación audiovisual, tanto el prestado por el Estado, a través de la Corporación RTVE, como el del ámbito autonómico y local. Así, en efecto, son aplicables a ambos los capítulos I a IV, y el capítulo VI que regula específicamente el de ámbito autonómico y local. Conviene advertir que la regulación recogida en el anteproyecto es más extensa que la actualmente incluida en la vigente Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual; así, en efecto, se regulan aspectos relativos a los servicios públicos de ámbito autonómico y local que antes quedaban fuera del ámbito de lo básico y eran, por lo tanto, regulados por la normativa autonómica. Ello ha generado observaciones críticas en el trámite de audiencia y de consulta a las comunidades autónomas, como ha sido el caso, en particular, de la Federación de Organismos o Entidades de Radio y Televisión Autonómicos, así como de alguna comunidad autónoma. El Consejo de Estado estima que es deseable incluir en la memoria una justificación suficientemente detallada del carácter básico de la nueva regulación, en particular en lo que hace a algunos preceptos, como el artículo 55 (en particular, sus apartados 1 y 3, en cuanto determinan el órgano concreto que ha de contar con determinadas funciones), que afectan de forma particularmente intensa a la organización de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual.

III.- RANGO DE LA DISPOSICIÓN

La norma cuyo anteproyecto se consulta tendrá el rango adecuado, dado que es necesaria la aprobación de una ley para la regulación de los servicios de comunicación audiovisual, en los términos y con la generalidad que ahora se hace. Por lo demás, no se contienen en el anteproyecto materias que estén reservadas a ley orgánica.

Resulta expresiva, a este respecto, la ya citada STC 127/1994, en relación con un recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley 10/1988, de 3 mayo, de Televisión Privada, en la que el Tribunal Constitucional declaró que la regulación del régimen del servicio de televisión no constituye "un desarrollo directo, global o en aspectos esenciales, de tales derechos fundamentales, que es lo que la Constitución reserva a la Ley Orgánica en su art. 81.1", por lo que descartó que dicha regulación debiera llevarse a cabo a través de dicho instrumento normativo.

En consecuencia, cabe concluir que la materia objeto de la ley proyectada no entra propiamente en el ámbito reservado a la ley orgánica, pues su finalidad es regular aspectos relativos a los servicios de comunicación audiovisual en tanto que instrumentos de comunicación pero no la determinación de elementos "esenciales" para el ejercicio del derecho constitucional citado.

A la luz de lo anterior, habida cuenta del contenido de la norma y de que con ella se modifican otras normas del mismo carácter y rango, puede considerarse adecuada la configuración del anteproyecto como ley ordinaria.

IV.- TRAMITACIÓN DE LA NORMA

1.- Consideraciones generales sobre el procedimiento

La tramitación de la norma ha sido conforme, en términos generales, con los criterios establecidos en la Ley 39/2015 y en la Ley del Gobierno, con las salvedades que a continuación se refieren.

Cabe destacar, en primer lugar, que se ha llevado a cabo un trámite de consulta previa, conforme a lo previsto en el artículo 26.2 del Gobierno y en el artículo 131 de la Ley 39/2015. Se incluye en la memoria una síntesis sobre las principales aportaciones realizadas en dicho trámite. También consta que se ha llevado a cabo el trámite de audiencia e información pública; dichos trámites fueron reiterados como consecuencia de los cambios introducidos en el anteproyecto durante la tramitación. Las aportaciones realizadas por las entidades y particulares de los distintos sectores se reseñan en la memoria, y se incluye un anexo en el que se hace una valoración de dichas observaciones.

El anteproyecto ha sido notificado a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información; dicha notificación era preceptiva, dado que el anteproyecto afecta a prestadores de servicios de la sociedad de la información, tal y como se definen en el artículo 1, letra b), de la citada Directiva (UE) 2015/1535. No obstante, debe destacarse que habiéndose presentado por parte de la Comisión un escrito en el que manifestaba que la regulación, en algunos puntos, podía no ser conforme con la Directiva 2010/13/UE, no consta en el expediente que se haya contestado a las observaciones de la Comisión, ni se ha aportado informe alguno que se pronuncie sobre ellas. En todo caso, las consideraciones recogidas en el referido escrito de la Comisión serán valoradas en el comentario a los artículos correspondientes en el cuerpo de este dictamen.

También se incluyen en el expediente otros informes preceptivos, como es el caso del de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (ex artículo 5.2.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio), que también ha informado en dos ocasiones; el de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local (de conformidad con el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno); y el del Consejo Nacional de la Discapacidad (de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 1855/2009, de 4 de diciembre, por el que se regula dicho órgano). Consta igualmente que se ha recabado el parecer del Consejo Económico y Social, que no ha sido emitido en el momento de evacuar la consulta. También se recabó el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, que se ha recibido estando ya el expediente en el Consejo de Estado y deberá tenerse en cuenta, en particular en lo que hace a las importantes y numerosas observaciones de técnica normativa y de estilo que se hacen, en la redacción final del anteproyecto.

Se incluye, asimismo, la aprobación previa de la Ministra de Hacienda y Función Pública, que tiene carácter preceptivo dado que la norma afecta a la organización administrativa y a los procedimientos administrativos (artículo 26.5 de la Ley del Gobierno).

Consta también en el expediente que se ha redactado una memoria del análisis de impacto normativo, que se ha ido modificando durante la tramitación del procedimiento, en consonancia con las modificaciones que se introducían en el texto del anteproyecto. No obstante, la redacción final de esta memoria plantea al Consejo de Estado algunas consideraciones de importancia, que se tratarán a continuación.

2.- En particular, la memoria del análisis de impacto normativo

Como ha destacado el Consejo de Estado y como resulta también de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, STS de 7 de noviembre de 2017, rec. núm. 1376/2016), la memoria del análisis de impacto normativo es un documento esencial y fundamental en el procedimiento de elaboración de la norma. Su regulación general está hoy contenida en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno; entre los aspectos que deben examinarse en la memoria, en lo que ahora interesa, se incluye el análisis de la "oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas", el estudio del contenido de la disposición, lo que permite justificar las principales soluciones adoptadas, y el impacto económico y presupuestario.

A juicio del Consejo de Estado, la memoria del análisis de impacto normativo resulta insuficiente en relación con algunos de estos aspectos y, en particular, y con especial intensidad, en lo que hace a algunos de los contenidos regulados en ella.

Así, en primer lugar, en el apartado de alternativas consideradas, la memoria se limita a hacer referencia al instrumento normativo elegido -la ley-, añadiendo a continuación lo siguiente:

"Desde el punto de vista material o del contenido del anteproyecto, importa subrayar que se ha decidido profundizar en las normas básicas aplicables a los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual en aras de lograr una mejor garantía de su misión de servicio público. Por otro lado, a pesar de que los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos y sonoros a petición no están incluidos en el ámbito de la DSCA [Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual], se ha decidido seguir con la lógica instaurada en la LGCA e incluirlos en el ámbito de aplicación del anteproyecto con el fin de que la normativa aplicable a estos servicios resulte más clara e identificable".

El Consejo de Estado ha llamado la atención en numerosas ocasiones sobre la importancia de que estudio de las alternativas regulatorias contenga un análisis suficiente de las distintas opciones consideradas, para dar cuenta de las decisiones normativas más relevantes que estructuran la norma. Ello es particularmente necesario en el caso de disposiciones que regulan de forma ambiciosa y amplia un sector particular (el de comunicación audiovisual, en este caso), ya que las decisiones regulatorias sientan las bases de dicho sector y tienen una relevancia fundamental tanto para los propios agentes económicos como para los consumidores. En el caso del anteproyecto sometido a consulta, como ha quedado apuntado, falta un verdadero análisis de las alternativas, lo que contrasta con su ambición regulatoria. Se estima, por ello, que resulta necesario completar este apartado de la memoria con el fin de realizar dicho análisis.

En la misma línea, se echa en falta en la memoria una explicación más detallada de algunas de las soluciones normativas adoptadas en la nueva regulación, en particular en relación con aquellos aspectos que constituyen novedades importantes respecto a la regulación vigente. En este punto, resulta particularmente relevante, como luego se indicará al hacer las observaciones particulares al articulado, la omisión de toda referencia a las soluciones adoptadas en relación con la financiación de la Corporación RTVE, a pesar de que se lleva a cabo una reforma profunda, con cambios relevantes, y en relación con los cuales diversas entidades han presentado alegaciones y observaciones importantes.

También debe incluirse, en línea con lo antes señalado, una justificación suficiente del carácter básico de la regulación, en particular en lo que hace a la regulación del servicio público de ámbito local y autonómico.

En lo que hace, por último, al análisis de los impactos de la norma, se contiene en la memoria un apartado en el que se hace una referencia extensa a algunos de dichos impactos, tanto desde el punto de vista general, como en aspectos concretos, como los efectos sobre el empleo o los consumidores. No obstante, también en algunos aspectos se ha omitido un análisis suficiente del impacto económico y presupuestario. Este es, de nuevo, el caso de la reforma del sistema de financiación de la Corporación RTVE, que tendrá importantes consecuencias tanto para los agentes económicos (algunos de los cuales están obligados a realizar aportaciones económicas) como desde el punto de vista presupuestario. Sobre este aspecto se hará una observación más detenida en el apartado siguiente.

V.- MARCO NORMATIVO Y PRINCIPALES DECISIONES ADOPTADAS. VALORACIÓN GENERAL DE LA NORMA

1.- Consideración general

La ley cuyo anteproyecto se consulta tiene por objeto regular los servicios de comunicación audiovisual (tanto televisivos como sonoros, lineales o a petición, públicos o de interés general) y, como novedad, también algunos aspectos del servicio de prestación de intercambio de videos a través de plataforma. De esta manera, esta regulación sustituirá a la actualmente contenida en la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual; ley esta que, en palabras del Tribunal Constitucional supuso la culminación de un proceso de liberalización, al partir "de la libertad de creación de medios de comunicación en ejercicio de la libertad de expresión y de comunicación libre y de la libertad de empresa (art. 22), sometiendo dicha actividad a una comunicación previa -y, en determinados casos como pueda ser la existencia de recursos escasos, al régimen de licencia- como medio para garantizar el pluralismo de los medios de comunicación" (STC 73/2014).

De este modo, pues, la nueva regulación vendrá a sustituir, como se ha señalado, la recogida en Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, pero manteniendo en vigor, con importantes cambios en algunos casos, otras normas como es el caso, en particular, de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

La modificación del marco legislativo actual responde a dos circunstancias, estrechamente relacionadas entre sí.

Desde el punto de vista del servicio, se han puesto de manifiesto los cambios en los hábitos de consumo y de tipos de servicio, con la aparición de otros nuevos y la consolidación de otros que ya estaban presentes. Entre dichos cambios cabe destacar la relevancia económica y de consumo que han adquirido los servicios audiovisuales televisivos y sonoros a petición (de acuerdo con la terminología de la ley, que los opone a los servicios lineales caracterizados por un horario de programación, en lugar de por la existencia de un catálogo en el que el programa se elige a petición del consumidor), y también los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma (que, frente a los servicios de comunicación audiovisual lineales o a petición, se caracterizan por la ausencia de responsabilidad editorial del prestador del servicio). Estos cambios tienen una relevancia fundamental de cara a la regulación de los servicios audiovisuales, no solo por los nuevos retos y problemas que en sí mismos plantean, sino también por la circunstancia de que estos nuevos servicios compiten con los audiovisuales tradicionales tanto en relación con la captación de consumidores como en lo que hace al mercado publicitario.

La segunda circunstancia a que se hacía referencia, relacionada con la anterior, es la aprobación de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modificó la Directiva 2010/13/UE.

En este contexto, dice la memoria, la regulación proyectada cumple dos objetivos:

- primero, transponer al derecho interno la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE;

- y segundo, actualizar la normativa audiovisual para adecuarla a las necesidades del sector y a su prevista evolución.

Para la valoración del anteproyecto procede considerar el marco constitucional; el derecho de la UE y, en particular, la Directiva que se transpone; el contenido de la nueva regulación; y finalmente la estructura del anteproyecto. A estos aspectos se hace referencia en los subapartados siguientes.

2.- Marco constitucional

El examen del anteproyecto sometido a consulta ha de partir del marco constitucional y, en particular, del artículo 20 de la Constitución, que, en lo que ahora interesa, dice así:

"Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. (...)

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España...".

La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en una doctrina ya reiterada acerca de la relación entre la regulación de los servicios de comunicación audiovisual y este derecho, poniendo de manifiesto que el derecho a crear medios de comunicación audiovisual no surge directamente y de forma plena del citado artículo, sino que requiere de la interpositio legislatoris, de manera que dicha regulación lleve a cabo la protección de determinados valores constitucionales, como el del pluralismo. Cabe citar, así, la STC 73/2014:

"4.º (...) En lo que aquí interesa, la libertad de comunicación ejercitada por la entidad demandante en el proceso a quo forma parte del contenido consagrado en el art. 20.1 a) y d) CE, si bien con un carácter instrumental puesto que el citado precepto constitucional no supone "el reconocimiento de un derecho directo a emitir" ni de él nace directamente "un derecho a exigir sin más el otorgamiento de frecuencias" para emitir, aunque sólo sea a nivel local [SSTC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6; 31/1994, de 31 de enero, FJ 7 y 127/1994, de 5 de mayo, FFJ 4 B) y 6 A), y 88/1995, de 6 de junio, FJ 5, entre otras].

Así, el derecho a la creación de medios de comunicación -como soporte necesario del ejercicio de las libertades de expresión y comunicación o plataforma esencial de los mismos- puede quedar sometido, en su ejercicio, a límites o modulaciones establecidos por el legislador y justificados por la necesidad de proteger valores constitucionales como el pluralismo (externo o interno) como un valor fundamental del Estado, la formación de una opinión pública libre o los principios de libertad e igualdad (SSTC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 4; 12/1982, de 31 de marzo, FJ 6 y 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6), siempre que tales limitaciones no cercenen el contenido primario o material que garantizan las libertades reconocidas en el artículo 20.1 a) y d) CE; esto es, el derecho a una comunicación libre sin la que "serían formas hueras las instituciones representativas, se falsearía el principio de legitimidad democrática y no habría una sociedad libre ni soberanía popular", exigiendo, por ello su preservación "una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social" (STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3).

La necesidad de la interpositio legislatoris y, por tanto, de una regulación previa que establezca determinados mecanismos de ordenación del sector -ya sea a través de la necesidad de obtener una concesión administrativa, ya sea una simple autorización o ya sea una mera comunicación previa- responde a la necesidad de compatibilizar el ejercicio del derecho a crear medios de comunicación con el ejercicio de otros derechos y la protección de otros valores constitucionales. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 CEDH, precepto que reconoce expresamente que la libertad de creación de medios de comunicación se encuentra comprendida en el ámbito de la libertad de expresión, sin que ello impida a los Estados someter a las empresas de radiodifusión, cine o televisión a un régimen de autorización (lato sensu)".

Esta relevancia del pluralismo como valor en la ordenación de los servicios de comunicación audiovisual ha sido destacada en la STC 86/2017, que cita la STC 206/1990, de 17 de diciembre, al señalar que "el art. 20 C.E., además de los derechos subjetivos de expresión e información garantiza el derecho de todos a recibir información, y tiene una dimensión de garantía de una institución fundamental cual es la opinión pública libre, que transciende a lo que es común y propio de otros derechos fundamentales (STC 104/1986, fundamento jurídico 5.º)"; y añade luego que "la preservación del pluralismo en los medios de comunicación social responde al objetivo de fomentar la formación libre de la opinión pública, fundamento de nuestra sociedad democrática; a la misión de garantizar la participación política de los ciudadanos; de coadyuvar, en definitiva, a la creación de un espacio público que refleje la diversidad social, cultural, política y lingüística, tal y como hemos manifestado de forma reiterada desde la temprana STC 12/1982, de 31 de marzo, FJ 6, en la que refiriéndonos a los medios de comunicación públicos dijimos que "para que se produzcan dentro del orden constitucional tienen ellos mismos que preservar el pluralismo" y en relación a la televisión privada, que su implantación debía respetar "los principios de libertad, igualdad y pluralismo, como valores fundamentales del Estado" (y en este sentido, SSTC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2; 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6, y 127/1994, de 5 de mayo, FJ 6)".

Junto a ello, como resulta de la Directiva que ahora se transpone, y también destaca la exposición de motivos de la ley, es relevante el papel de los medios de comunicación social para la promoción y defensa de otros valores y principios constitucionales, como la igualdad o la protección de los menores (vid., en particular, los artículos 6 y siguientes de la Directiva).

Desde esta perspectiva, estima el Consejo de Estado que la norma cuyo anteproyecto se consulta es respetuosa con el marco constitucional, como resulta, en particular, de la regulación contenida en el título I, en el que se regulan los principios de la comunicación audiovisual, incluyendo la exigencia de que respete la dignidad humana y los valores constitucionales, prohibiendo la incitación a la violencia, al odio y toda forma de discriminación (artículo 4), y estableciendo también como uno de los principios fundamentes la promoción del pluralismo en el ámbito de dicha comunicación audiovisual (artículo 5).

3.- Marco normativo y conformidad con el derecho de la UE

En lo que hace a la transposición del derecho de la UE, el núcleo original de la regulación europea de los servicios de comunicación audiovisual se incluía en la Directiva 89/522/CEE, modificada por la Directiva 2007/65/CE, y luego codificada por la Directiva 2010/13/UE. Como se señala en la parte expositiva de la Directiva (UE) 2018/1808, desde la aprobación de dichas normas se produjeron cambios muy relevantes en el ámbito de tal tipo de servicios; en particular, los avances técnicos hicieron posibles nuevos tipos de contenidos (como los vídeos cortos o los generados por los usuarios) y la aparición o consolidación de nuevos servicios, como es el caso de los de vídeo a petición o las plataformas de intercambio de vídeos. La necesidad de hacer frente a dichos cambios motivó la aprobación de la citada Directiva (UE) 2018/1808, cuya transposición ahora se lleva a cabo.

Entre los aspectos más relevantes de la norma europea, cabe destacar la inclusión dentro de su ámbito de aplicación, además de los servicios de comunicación audiovisual (caracterizados por la existencia de un prestador que tiene la responsabilidad editorial), de los servicios de intercambio de vídeos. Además, la norma regula otros aspectos importantes introduciendo modificaciones importantes en la regulación hasta entonces vigente; así sucede, entre otros aspectos, con los registros de los prestadores de servicios de comunicación y de los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos; el fomento de los mecanismos de autorregulación y corregulación; la transparencia de la propiedad de los medios de comunicación; la protección al público frente a la incitación a la violencia, al odio o al terrorismo y la protección a los menores, la garantía de la accesibilidad, en particular a las personas con discapacidad; las comunicaciones comerciales; la promoción de la producción y distribución de obras europeas; y la garantía de la existencia de autoridades u organismos reguladores nacionales jurídicamente distintos e independientes del gobierno. De forma sintética recoge la exposición de motivos del anteproyecto las principales novedades de dicha directiva; lo hace en los siguientes términos:

"Las principales innovaciones que la norma de la Unión Europea introduce en el ordenamiento jurídico son las siguientes: a) la modificación del límite cuantitativo respecto de la emisión de comunicaciones comerciales audiovisuales, que pasa de ser el veinte por ciento por hora a ser el veinte por ciento del tiempo entre las 6:00 y las 18:00 y el veinte por ciento del tiempo entre las 18:00 y las 24:00; b) la protección de los menores frente a los contenidos perjudiciales, aplicándose la misma regulación tanto a los servicios de radiodifusión tradicionales como a los servicios a petición; c) la extensión de las disposiciones aplicables a las obras europeas a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual a petición, que deben velar por que las obras europeas representen, como mínimo, el treinta por ciento de sus catálogos y conferirles la prominencia que merecen, y d) la inclusión de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en el ámbito de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, con el fin de garantizar la protección de los menores frente a los contenidos perjudiciales también en ese entorno, así como proteger a los espectadores en general de contenidos que inciten a la violencia o al odio o bien que constituyan una provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo".

Si bien con carácter general el anteproyecto lleva a cabo una transposición que, aunque tardía -dado que se debía haber llevado a cabo antes del 19 de septiembre de 2020-, es correcta, hay algunos aspectos en los que se separa de ella, y que serán objeto de consideración en el apartado VI de este dictamen.

Al margen de lo anterior, conviene llamar la atención sobre el hecho de que, de acuerdo con lo señalado en la memoria, el artículo 8 de la Directiva no ha sido objeto de transposición. Dicho artículo dice así:

"Artículo 8

Los Estados miembros velarán por que los prestadores del servicio de comunicación bajo su jurisdicción no emitan obras cinematográficas fuera de los períodos acordados con los titulares de sus derechos".

El Consejo de Estado desconoce las razones de dicha omisión, pues la memoria no explicita nada al respecto. En todo caso, debe recordarse la necesidad de llevar a cabo la íntegra transposición de las directivas y que, en el presente caso, tal y como se ha señalado, la transposición se efectúa fuera de plazo. Por ello, y a falta de una justificación suficiente y razonable, se estima que debe incluirse en el articulado una referencia a esta obligación.

4.- El contenido del anteproyecto

Son diversos los cambios que el anteproyecto lleva a cabo en la regulación del sector. La memoria enumera los siguientes objetivos, además de la transposición de la Directiva citada:

* Actualizar y modernizar el marco regulatorio mediante una regulación más acorde con la era digital.

* Regular con seguridad, garantía y flexibilidad la prestación del servicio de comunicación audiovisual y del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

* Garantizar los derechos de los usuarios, tanto de los menores como del público en general.

* Establecer reglas de juego equivalentes para actores que compiten en el mismo sector industrial.

* Mantener y reforzar las medidas de protección existentes y el fomento de la diversidad cultural y lingüística del sector audiovisual.

En línea con las consideraciones antes expuestas, se echa en falta en la memoria una mayor concreción de las decisiones en que dichos objetivos generales se articulan, y una enumeración sistemática y justificada de los principales cambios adoptados. Entre las novedades más relevantes, cabe mencionar las siguientes:

- Se incluyen algunas modificaciones en las definiciones recogidas en el título preliminar.

- En lo que hace a los "principios generales de la comunicación audiovisual" del título I (cuyo contenido se corresponde con el del título I de la Ley de 2010, relativo a la "Normativa básica para la Comunicación Audiovisual"), cabe resaltar que la nueva formulación adopta la forma de principios que se enuncian, en lugar de la enumeración de una serie de derechos, como hacía el título II de la Ley 7/2010.

- En el título II, relativo a la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo, se incluye la regulación de los prestadores del servicio y se establece la exigencia de que presenten una comunicación previa al inicio de la actividad y de llevar a cabo la inscripción en un registro; también son relevantes las novedades en relación con las participaciones significativas y las obligaciones de transparencia, que son ahora más exigentes. En fin, también en este título, con el fin de transponer la Directiva de 2018 antes citada, se lleva a cabo una nueva ordenación de la prestación transfronteriza del servicio.

- Relacionado con la regulación del servicio público de comunicación audiovisual que se hace en el título III, y que, en el caso del de ámbito estatal, es el prestado por la Corporación RTVE, se introducen muy relevantes modificaciones, en particular en lo que hace a la financiación de dicha corporación.

- Particular relevancia tiene la circunstancia de que se dedique un título específico a la regulación de los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos y sonoros a petición (o podcasts). También se introducen cambios en lo que se refiere a la limitación horaria para la emisión de determinados programas o a la difusión de las comunicaciones comerciales en este ámbito.

- La regulación del título V, relativo a la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma constituye una de las novedades más relevantes de la ley, que proviene, a su vez, de la nueva regulación contenida en la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual tras los cambios operados en ella por la Directiva de 2018. Esta regulación se aplica también a los servicios de medios o redes sociales, siempre que el intercambio de vídeos sea una funcionalidad esencial de tales servicios. Aun teniendo en cuenta que carecen de responsabilidad editorial sobre los contenidos que los usuarios difunden a través de las plataformas, los prestadores de este tipo de servicios deberán adoptar una serie de medidas dirigidas a la protección del público -especialmente de los menores- frente a determinados contenidos audiovisuales y comunicaciones comerciales.

- Son también relevantes los cambios en la regulación de las obligaciones de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo (título VI). El anteproyecto profundiza en las vigentes medidas de protección de los menores y del público en general frente a los contenidos audiovisuales y a las comunicaciones comerciales, así como en las medidas que tratan de garantizar la accesibilidad universal a los servicios. Destaca la mayor flexibilidad con la que se diseñan los límites cuantitativos de las comunicaciones comerciales con respecto al tiempo total de emisión, así como algunas modificaciones en el régimen de publicidad de bebidas alcohólicas. En lo que hace a las obligaciones de promoción de obra audiovisual europea, se establecen ciertas exenciones (en casos de baja audiencia, bajo volumen de negocio o incompatibilidad de la obligación con la naturaleza de los servicios); y se incluyen como sujetos obligados a la financiación anticipada de obras europeas los prestadores establecidos en otro Estado miembro cuando dirijan sus servicios al territorio español.

- En el título VII destaca la atribución de la competencia para aprobar el catálogo de acontecimientos de interés general al Consejo de Ministros (que en la ley vigente corresponde al Ministerio de la Presidencia), así como las medidas que tratan de equilibrar los derechos de exclusiva en la emisión de contenidos con el derecho a la información. También es novedosa la inclusión del Título VIII, sobre "Política Audiovisual", que no tiene carácter básico y en el que se prevé la elaboración de un Plan Estratégico Audiovisual con un horizonte temporal de seis años, así como de planes trienales para la ordenación e impulso al sector audiovisual.

- Finalmente, cabe subrayar la delimitación de competencias entre las autoridades audiovisuales estatal que se incluye en el título IX (integrado únicamente por el artículo 151) y las novedades que afectan al régimen sancionador (título X). Estas últimas se concretan en la fijación del plazo máximo de un año para resolver los procedimientos sancionadores; en la revisión de los tipos infractores y sus sanciones, de acuerdo con las nuevas obligaciones que para los prestadores se fijan en el anteproyecto; y en la delimitación de competencias sancionadoras entre el Ministerio, la CNMC, las autoridades autonómicas y la Agencia Española de Protección de Datos.

- En la parte final, además de las ya aludidas modificaciones en cuanto al régimen de financiación de la Corporación RTVE, se incluyen también importantes modificaciones en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para adecuar sus funciones a su condición de autoridad reguladora en el ámbito audiovisual.

A juicio del Consejo de Estado, la norma merece un juicio global favorable desde esta perspectiva general, si bien se echa en falta, como se ha señalado, un mayor esfuerzo en la memoria para justificar las principales decisiones normativas adoptadas. Por otra parte, la norma plantea algunas observaciones particulares, muchas de ellas importantes, que se harán en el apartado VI siguiente.

5.- Estructura del anteproyecto

Como ha quedado expuesto, el anteproyecto se refiere a una pluralidad de servicios: los servicios de comunicación audiovisual (que se caracterizan por la responsabilidad editorial que corresponde al prestador del servicio) y el servicio de intercambio de videos a través de plataforma (en el cual el prestador no tiene dicha responsabilidad editorial). Dentro de los servicios de comunicación audiovisual, la ley utiliza diversos criterios para distinguir los tipos de servicios: televisivos frente a radiofónicos y sonoros; servicios lineales (sujetos a horario) frente a servicios a petición; servicio público frente a servicios de interés general; servicios de ámbito estatal, autonómico y local; y servicios que requieren el uso de ondas hertzianas (y exigen, por ello, obtener la correspondiente licencia) frente a los restantes servicios (que solo precisan de comunicación previa).

Ciertamente, la regulación ordenada de tal pluralidad de servicios salvaguardando la seguridad y la claridad normativa plantea notables dificultades. No obstante, a juicio del Consejo de Estado la estructura formal de dicho contenido puede ser objeto de alguna mejora.

Así, en primer lugar, la ordenación de los títulos II a VI del anteproyecto. En su actual ordenación, dichos títulos son los siguientes:

* Título II. La prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo. A pesar de su rúbrica, este título incluye disposiciones que se aplican también a los servicios radiofónicos y sonoros a petición, regulados en el título IV.

* Título III. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual. En este caso, se trata del servicio público que se presta, bien en gestión directa (como es el caso del de ámbito estatal, a través de la corporación RTVE), bien en gestión indirecta (lo que puede suceder en el ámbito autonómico). Este servicio público se refiere tanto a los servicios de comunicación audiovisual televisivos como radiofónicos.

* Título IV. La prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y sonoro a petición. Aunque la inclusión de un título específico para estos servicios es una novedad -que merece ser valorada favorablemente-, ocurre, como se ha indicado, que parte de las normas aplicables a estos servicios no se incluyen en este título, sino en el II (capítulos II, III y IV, relativos a la comunicación previa, a la licencia y a los registros).

* Título V. La prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma. Conviene advertir que, en este caso, se trata de un servicio que no es, propiamente, de comunicación audiovisual (ya que estos se caracterizan por la responsabilidad editorial del prestador).

* Título VI. Obligaciones de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo. Como indica su rúbrica, las normas de este título son aplicables solo a los servicios televisivos, esto es, a los regulados en el título III.

A juicio del Consejo de Estado, la estructura señalada es excesivamente compleja y podría ser objeto de simplificación y mejora. Para ello, se sugiere considerar los diferentes servicios de forma sucesiva, de forma que se trate en primer lugar sobre los servicios de comunicación audiovisual (actuales títulos II, III, IV y VI) y luego del servicio de intercambio de videos a través de plataforma (título V, que pasaría a ser el VI). En segundo lugar, dentro del primer grupo de servicios de comunicación audiovisual, sería deseable incluir primero los títulos aplicables al servicio televisivo (títulos II y VI, que pasarían a ser el II y el III), seguidamente el título relativo a los servicios radiofónicos y sonoros (actual título IV, que mantendría la numeración), y finalmente el correspondiente al servicio público, que alcanza tanto a los servicios televisivos como radiofónicos (título III, que pasaría a ser el V). La estructura propuesta tiene la ventaja de llevar a cabo dicha ordenación en función de los diferentes tipos de servicios.

Mayores dificultades plantea la circunstancia de que parte de la regulación contenida en el título II -relativo a los servicios televisivos- sea de aplicación también a los servicios radiofónicos y sonoros e incluso al servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Esta forma de regular es susceptible de plantear importantes dudas interpretativas. Así puede ocurrir, en particular, en relación con los servicios radiofónicos y sonoros. Conviene tener en cuenta, a este respecto, que la referencia que hace el artículo 75 -que regula los servicios radiofónicos y sonoros- a los capítulos II, II y IV del título II no se hace en términos de remisión, sino como si dichos capítulos fueran aplicables por sí mismos a estos servicios sonoros (así resulta de la expresión de los apartados 3 a 5, a pesar de que las rúbricas del título, de los capítulos y de los artículos hacen referencia al servicio televisivo). Resulta, además, que no se concreta con la suficiente precisión qué artículos de dichos capítulos se aplican a los servicios radiofónicos y sonoros y cuáles no. Pero la confusión normativa es mayor si cabe en el caso de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma regulados en el título V. En este caso, hay razones más relevantes para considerar que no es aplicable en principio lo dispuesto en el título II, pues el servicio regulado en el título V ni siquiera se configura como un servicio de comunicación audiovisual. Resulta, sin embargo, que el artículo 86 da por supuesta la aplicación de las normas relativas al registro (en lugar de hacer una remisión, como sería lo correcto); y si bien no se establece que en estos casos sea necesaria la comunicación previa, la lectura de la memoria parece arrojar una conclusión diferente, al establecer que sí que será precisa dicha comunicación previa, posiblemente por una falta de adecuación al contenido del anteproyecto, tal y como ha quedado en la última redacción. No obstante, es indudable que todo ello es susceptible de generar importantes y graves dudas interpretativas.

Por ello, con independencia de la solución que, en definitiva, se adopte en relación con estas cuestiones, estima el Consejo de Estado que es necesario dar a la ley la necesaria claridad normativa que garantice la seguridad jurídica en su interpretación y aplicación.

En este punto, se plantean en abstracto varias opciones:

- primero, la inclusión de este contenido común en un título diferenciado, lo que generaría una complejidad acaso no deseada;

- segundo, la reiteración de esta regulación en el título relativo a los servicios radiofónicos y sonoros (actual título IV) y en los servicios de intercambio de vídeos en lo que sea pertinente (actual título V); si bien esta opción haría más larga la norma, daría sin duda mayor claridad a la regulación; además, dicha reiteración de la regulación podría simplificarse mediante una remisión explícita y concreta a lo dispuesto en otros artículos de la norma;

- o bien, como finalmente se ha optado, incluyendo su contenido en el título relativo a los servicios televisivos, pero incorporando la correspondiente remisión en el título que regula los servicios radiofónicos y, en lo que hace al registro, en el título relativo al servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma. Pero si se opta por esta alternativa, es ineludible en todo caso dar claridad a la remisión que se opera, para lo cual es necesario:

* primero, hacer la remisión en términos más correctos, para lo cual se hará una observación al artículo 75 y 86, y

* segundo, establecer con la suficiente precisión qué disposiciones de dichos capítulos serán aplicables a los servicios radiofónicos y sonoros a petición; ello debe hacerse en el título correspondiente a la regulación de los servicios radiofónicos y sonoros.

A lo anterior cabe añadir una cuestión adicional. El título III regula el servicio público de comunicación audiovisual, regulando en sus capítulos I a IV aspectos comunes a los servicios estatales (prestados por RTVE) y los de ámbito autonómico y local. Luego, en el capítulo V, regula aspectos relativos a los servicios de ámbito estatal y en el siguiente a los de ámbito autonómico y local. En lo que hace, en particular, al servicio público de ámbito estatal, conservan su vigencia, como se ha apuntado, dos normas: una más general, que es la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, y otra relativa a la financiación (la Ley 8/2009). En el anteproyecto que ahora se consulta, se deja para esta última ley la regulación de la financiación, para lo cual se introducen cambios en dicha norma (en términos que son observados en este dictamen). Sin embargo, los aspectos generales de la prestación del servicio público por el Estado, a través de la Corporación RTVE, es ahora objeto de regulación en dos normas: el capítulo V del título III de este anteproyecto, y la citada Ley 17/2006. Ello ha dado lugar a que algunos contenidos se solapen (por ejemplo, la regulación del artículo 67 y 68 del anteproyecto, con lo previsto en los artículos 3 y 4 de dicha ley) e incluso se regulen con algunas diferencias que, sin llegar a suponer verdaderas antinomias, sí que son susceptibles de provocar dudas interpretativas (como ocurre con el artículo 66 del anteproyecto en relación con el artículo 2 de la ley).

En este punto, estima el Consejo de Estado, cuyo parecer coincide con el manifestado por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, que la solución adoptada no es correcta, y debiera optarse, o bien por incluir en el anteproyecto toda la regulación del servicio público de ámbito estatal (al menos en aquellos puntos en que se produce solapamiento), llevando a cabo la consecuente derogación de los artículos correspondientes de la Ley 17/2006, o bien remitir la regulación de dicho servicio -esto es, la actualmente contenida en el citado capítulo V del título III- a lo dispuesto en la citada Ley 17/2006, en la cual podrían introducirse todos aquellos cambios que actualmente se recogen en el citado capítulo.

Se harán a continuación algunas observaciones al articulado.

VI.- OBSERVACIONES AL ARTICULADO

Exposición de Motivos

Dentro del apartado I, en el primer párrafo, se sugiere suprimir el sustantivo "visionado" ("... visionado de programas y contenidos audiovisuales...") y modificar la estructura de la frase, de modo que se diga algo similar a lo siguiente: "... han aparecido nuevos hábitos de consumo que permiten ver programas y contenidos audiovisuales en cualquier momento". El verbo visionar, según el Diccionario de la Real Academia Española, se define, en su segunda acepción, como "examinar técnica o críticamente, en una sesión de trabajo, un producto cinematográfico, televisivo, etc.". El párrafo citado se refiere a los hábitos de consumo de la sociedad, por lo que no parece que esta sea la acepción adecuada.

Por otra parte, debe tenerse presente que este apartado de la exposición de motivos tiene una función introductoria. Por ello, no es el lugar idóneo para incluir el segundo inciso del segundo párrafo que, por lo demás, no es excesivamente claro ("En consecuencia, para referirse al contenido audiovisual se hace necesario actualizar la definición de "programa", sin diferenciar en función de la duración, género, formato o forma en que éste se ofrece a la audiencia, y utilizar la expresión "contenidos audiovisuales", que en función del tipo de servicio a través del que se ofrece permite hacer referencia a "programas" y "comunicaciones comerciales" en el caso de los servicios de comunicación audiovisual y, a "programas", "vídeos generados por usuarios" y "comunicaciones comerciales", en el caso de los servicios de intercambio de videos a través de plataforma"); se propone, por ello, suprimir este inciso.

En el tercer párrafo debe revisarse la primera frase: "La regulación, por tanto, debe partir del hecho de que (...) los nuevos tipos de contenidos audiovisuales, como los vídeos cortos o el contenido generado por los usuarios, han adquirido mayor importancia...".

En el apartado III, el tercer párrafo hace referencia al objetivo de la regulación proyectada. Se hace en los siguientes términos:

"Pasados diez años desde entonces, y ante los cambios vividos en el sector audiovisual, la presente Ley comparte esa vocación de adecuar y modernizar el marco jurídico básico, con la mayor seguridad jurídica, garantías y flexibilidad posibles, del servicio de comunicación audiovisual y del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, pero también con la voluntad de permanencia en un entorno verdaderamente muy dinámico. El objetivo de la regulación es múltiple como lo es la naturaleza de los servicios a los que se refiere. Por un lado, se actualiza el marco jurídico general y básico para favorecer el desarrollo ordenado del mercado audiovisual permitiendo que la normativa permanezca vigente ante su rápido desarrollo que, además se prevé mayor en los próximos años. En segundo lugar, se busca establecer las mismas reglas del juego para los diferentes actores que compiten en el sector por una misma audiencia; estas obligaciones dependerán de la capacidad de control editorial y de elección de los contenidos por parte de los prestadores, no de la tecnología que utilicen. Por otro lado, se trata de mantener y reforzar las medidas de protección y fomento de la producción de las obras audiovisuales europeas teniendo incluso en cuenta que existen servicios que, si bien están establecidos fuera del territorio español, tienen una presencia indiscutible en nuestro mercado nacional. En tercer lugar, se arbitran mecanismos para garantizar los derechos de los usuarios, como la protección de los menores y del público en general respecto de determinados contenidos, o el derecho a conocer quién es el responsable del contenido audiovisual. Por último, se garantiza el principio de igualdad efectiva de mujeres y hombres en el sector audiovisual, de conformidad con los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española y con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres".

Se trata de la parte de la exposición de motivos en la que se reseñan los principales objetivos y fines perseguidos con la nueva regulación. A juicio del Consejo de Estado, sería posible y adecuado reflejar con un grado mayor de concreción y claridad dichos objetivos. Se propone, por ello, reconsiderar su redacción.

Dentro de este apartado, el penúltimo párrafo hace referencia al título competencial que ampara la aprobación de la ley. En dicho párrafo sobran las dos primeras palabras ("En efecto..."), dado que lo que se explica en este párrafo es independiente de lo que se dice en el anterior. Por otra parte, se diría que este párrafo debiera ir en otro lugar, o bien al final de este apartado (a continuación del que se refiere a la Ley 3/2013 de creación de la CNMC), o bien al final de la exposición de motivos.

En el último párrafo de este apartado, debe también revisarse la frase inicial: "... especial mención requieren la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto...".

En el apartado IV, en el penúltimo párrafo, se hace referencia a la adecuación de la norma a los principios de buena regulación; entre ellos, se hace alusión al principio de transparencia, señalando que "la ley se ha tramitado con arreglo a las previsiones de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, pues afecta a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos". Convendría también citar, en relación con dicho principio, las obligaciones de publicidad y registro recogidas en la ley y, en particular, la relativa a la publicidad del régimen de propiedad de los prestadores de estos servicios y los titulares de participaciones significativas (artículo 41), dado que se trata de medidas que contribuirán sin dudas a garantizar la mayor transparencia del mercado audiovisual.

Finalmente, se recuerda que en la fórmula de expedición debe hacerse constar la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

Título Preliminar

Artículo 1. Objeto

El artículo 1 define el objeto de la ley proyectada en los siguientes términos:

"1. Esta ley tiene por objeto regular la comunicación audiovisual de ámbito estatal, así como la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

2. Igualmente se establecen las normas básicas para la prestación del servicio de comunicación audiovisual, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas y los Entes Locales en sus respectivos ámbitos".

Del precepto extractado llama la atención que se defina como objeto de la norma, con carácter general, "la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma". Lo cierto es que, como se ha indicado hasta ahora, el anteproyecto de ley solo impone algunas obligaciones a los prestadores de este tipo de servicios -en cumplimiento de la Directiva 2018/1808- pero no aborda su regulación, que se sujeta con carácter general a lo dispuesto en las normas sobre servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico. Se sugiere, por ello, matizar la redacción del artículo 1.1.

Artículo 2. Definiciones

El apartado 9 define el "Servicio de comunicación audiovisual de ámbito estatal", en su apartado a), como aquel servicio "habilitado para emitir en todo el territorio nacional de conformidad con lo previsto en el título II". En conexión con lo que más adelante se dirá en el comentario al artículo 16, se sugiere evitar el uso de la expresión "habilitado" (o título habilitante) para aludir a servicios cuya prestación solo requiere de la presentación de una comunicación previa. Por ello, el precepto podría limitarse a definir los servicios de ámbito estatal como "aquellos que se prestan en todo el territorio nacional de conformidad con lo previsto en el título II". Esta definición sería, por lo demás, coherente con la que resulta del apartado b) ("servicio (...) que se presta (...) para el público de más de una Comunidad Autónoma").

El apartado 13 contiene la definición de "Servicio prestado a través de televisión conectada", que formula en los términos siguientes:

"[S]ervicio, asociado o no al programa audiovisual, ofrecido por el prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo o por el prestador del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual al que se puede acceder a través de procedimientos vinculados o no con el servicio de comunicación audiovisual".

No parece que la definición transcrita sea un modelo de claridad, pues más allá del sujeto oferente -que puede ser el prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo o el prestador del servicio de agregación- no se ofrece ningún elemento más para precisar las características del servicio. Se sugiere, por ello, revisar esta redacción.

Por otro lado, el anteproyecto no define el concepto mismo de "televisión conectada", que debería también incluirse en el artículo 2.

Por último, se formulan una observación de índole formal. En línea con lo dicho anteriormente en el comentario a la exposición de motivos, se sugiere evitar el uso del sustantivo "visionado" que, como se ha dicho, no es el término adecuado para referirse al consumo de contenidos audiovisuales. Aunque es cierto que este término procede de la traducción española de la Directiva, sería más correcto emplear directamente el verbo "ver" (por ejemplo "... para ver simultáneamente programas y contenidos..." artículo 2.5) o, si se quiere usar la forma sustantivizada, referirse a la "visión de contenidos" (visión es la acción y efecto de ver). Esta observación puede extenderse al resto del anteproyecto.

Artículo 3. Ámbito de aplicación

El artículo 3 hace referencia al ámbito subjetivo de aplicación de la norma. Por ello sería conveniente trasladar el contenido de su apartado 8 a un artículo independiente que recoja las exclusiones y especialidades a la aplicación material de la ley.

Título I

La regulación contenida en este título recoge los principios generales de la comunicación audiovisual. Su estructura y contenido contrasta con la de la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en la que en lugar de la formulación de unos principios se regulan una serie de derechos, como el derecho a recibir una comunicación audiovisual plural, los derechos de los menores o de las personas con discapacidad.

Como cuestión preliminar, estima el Consejo de Estado que debiera incluirse una referencia y un desarrollo de los derechos y reglas recogidas en el artículo 20 de la Constitución, remarcando la vinculación de los servicios que se regulan en la ley, en particular, con el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, dado que, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se trata de un aspecto fundamental en la regulación de dichos servicios.

Con ocasión de la tramitación de la norma, el Consejo de Consumidores y Usuarios ha puesto de manifiesto dicha circunstancia, señalando la conveniencia de que el título I de la norma "aborde el desarrollo de una carta suficientemente amplia de derechos de los usuarios de servicios de comunicación audiovisual y de intercambio de vídeos a través de plataforma".

El Consejo de Estado echa en falta, en efecto, una regulación sistemática y más completa de los derechos de los usuarios de estos servicios. No se ignora que parte del contenido que ahora se recoge como "principios" no puede recogerse como un catálogo de verdaderos derechos subjetivos. Pero, en todo caso, sí que se considera necesario que el título I recoja el elenco de derechos que corresponden a los usuarios de los servicios de comunicación audiovisual y, en su caso, también a los prestadores de los servicios.

Por otra parte, si bien el anteproyecto hace alguna referencia al derecho de los ciudadanos a recibir información veraz (artículo 9), estima el Consejo de Estado que la norma debiera dar mayor alcance a dicha regulación. A este respecto, cabe citar la Comunicación 2018 (236) "La lucha contra la desinformación en línea: un enfoque europeo", en la que la Comisión ha resaltado la importancia de dicho derecho y la necesidad de combatir la desinformación. En la misma línea, se estima que, además de reconocer el derecho a la información veraz, recogido en el citado artículo 9.1 del anteproyecto, debieran establecerse mecanismos para combatir la desinformación, en particular en lo que hace a los servicios públicos de comunicación audiovisual, tanto televisivos como radiofónicos, más allá de las previsiones recogidas para el resto de los servicios a través de los mecanismos de autorregulación del artículo 14.

Por último, se sugiere considerar la posibilidad de incluir medidas dirigidas a favorecer la accesibilidad a los servicios que se regulan en la ley en el caso de los territorios de la denominada España vaciada.

Artículo 4.- Dignidad humana

En relación con este artículo, que tiene una redacción excesivamente compleja y casuística, sería conveniente considerar su simplificación, siempre dentro del respeto a lo previsto en el artículo 6, 21 y concordantes Directiva. Esta observación puede también aplicarse a lo previsto en los artículos 120.1 y 155.1.

Artículo 11. Conciliación de la vida personal y familiar

El artículo 11 del anteproyecto se pronuncia en los siguientes términos:

"1. La autoridad audiovisual competente incentivará la racionalización de los horarios en el servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal en abierto.

2. La autoridad audiovisual competente incentivará buenas prácticas en materia de conciliación y programación de contenidos audiovisuales en el servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal en abierto".

El mandato a la autoridad audiovisual para incentivar "buenas prácticas en materia de conciliación y programación de contenidos" no resulta claro. Parece conectar con el mandato que se introduce inmediatamente antes, referido a la racionalización de los horarios. Por este motivo, se sugiere la supresión del apartado primero y la modificación de la rúbrica del artículo 11, que podría pasar a ser "Racionalización de los horarios".

Título II

Artículo 15. Régimen jurídico del servicio de comunicación audiovisual televisivo

El apartado 2 de este artículo dice así:

"2. La responsabilidad editorial de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo no prejuzgará su responsabilidad legal por las opiniones difundidas por terceros en su servicio".

El artículo 2.13 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, al definir la responsabilidad editorial como el ejercicio del control efectivo de la selección de programas y su organización, establece que "la responsabilidad editorial no implica necesariamente una responsabilidad legal de acuerdo con la legislación nacional por los contenidos o los servicios prestados".

En todo caso, estima el Consejo de Estado que la expresión del artículo 15.2 transcrita no es clara ni precisa en cuanto a su alcance, por lo que se sugiere determinarlo con mayor precisión. Análoga observación cabe hacer al artículo 75.2.

Artículo 16. Títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo

Este artículo regula, de acuerdo con su rúbrica, "los títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo", estableciendo la exigencia de comunicación fehaciente y previa al inicio de la actividad.

Sobre la exigencia de esta comunicación previa, la Comisión Europea, en las observaciones remitidas, ha planteado algunas dudas. Ha señalado, al respecto, que parte de estos servicios entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico (como es el caso de los servicios a petición o no lineales y los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma); el artículo 4 de dicha directiva prohíbe los regímenes de autorización previa o cualquier otro requisito que tenga efectos equivalentes. Por ello, ha planteado la cuestión de si estos requisitos son aplicables únicamente a los prestadores sujetos a la jurisdicción española, y ha suscitado, en segundo lugar, si dicho régimen de comunicación previa está diseñado de tal manera que pueda equivaler a un régimen de autorización u otro requisito de efecto equivalente, lo que sería incompatible con el citado artículo 4.

A juicio del Consejo de Estado, la correcta interpretación de este artículo debe entenderse en el sentido:

- primero, que solo es aplicable a los prestadores de servicios sujetos a la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 3, relativo a su ámbito de aplicación; si bien esta cuestión se sigue con claridad del tenor de la ley, para evitar cualquier duda que pudiera suscitarse, podría incluirse una referencia a que la exigencia de comunicación previa se aplicará a aquellas entidades sujetas a la jurisdicción española, de conformidad con el artículo 3, y

- segundo, la configuración de la comunicación previa, tal y como se establece en el anteproyecto y en la Ley 39/2015, no constituye propiamente una autorización, ni tiene efectos equivalentes a ella, dado que se trata de una mera comunicación que no requiere contestación ni tramitación alguna por parte de la Administración. Por ello, no cabe considerar que lo previsto en la ley sea contrario al citado artículo 4 de la Directiva sobre comercio electrónico. No obstante, sí que pudiera llevar a algún equívoco la rúbrica del artículo, que hace referencia a los "títulos habilitantes para la prestación del servicio de comunicación audiovisual"; en rigor, la comunicación previa no es un título habilitante, como lo es una autorización o licencia o la exigencia de una concesión; por ello, y con el fin de evitar posibles equívocos o dudas interpretativas como las que ha manifestado la Comisión, se propone adecuar la rúbrica de dicho artículo.

Artículo 17. La comunicación previa

El apartado 1 de este artículo recoge el mismo contenido ya incluido en el artículo 16.1, añadiendo únicamente que el procedimiento para la comunicación previa será establecido reglamentariamente. Con el fin de evitar esta reiteración y simplificar la redacción, sería recomendable refundir en un único apartado los dos de este artículo 17.

Artículo 18. Comunicación previa sin efectos

Este artículo se refiere a la "comunicación previa sin efectos". Dice así:

"Artículo 18. Comunicación previa sin efectos.

1. La comunicación previa no producirá ningún efecto en los siguientes casos:

a) Cuando sea realizada por personas físicas o jurídicas que, estando habilitadas para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, hayan sido sancionadas por resolución administrativa o judicial con la privación de sus efectos o con su revocación en los dos años anteriores.

b) Cuando sea realizada por personas físicas o jurídicas que, estando habilitadas para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, hayan sido sancionadas por resolución administrativa o judicial por vulneración de la normativa en materia de menores.

c) Cuando sea realizada por personas físicas o jurídicas que, estando habilitadas para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, hayan visto prohibidas sus actividades durante los dos últimos años por atentar contra derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o lo dispuesto en la normativa europea en materia de protección de menores.

2. Por resolución de la autoridad audiovisual competente, en el plazo de tres meses desde que se realizó la comunicación previa, se podrá declarar la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en el apartado anterior y, en su caso, la imposibilidad de instar un procedimiento similar con el mismo objeto y la duración de dicha imposibilidad, de conformidad con el procedimiento establecido reglamentariamente.

3. En aquellos casos en los que la prohibición para prestar el servicio dentro de un Estado miembro de la Unión Europea a una persona física o jurídica esté motivada por razones de extrema gravedad, como la incitación a la comisión de un delito o de un acto terrorista, la autoridad audiovisual competente podrá dictar las medidas provisionales necesarias para salvaguardar el interés general conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de forma previa a la resolución prevista en el apartado 2". [Énfasis añadido]

Este artículo suscita diversas observaciones.

En primer lugar, a juicio del Consejo de Estado, los supuestos contemplados en el apartado 1 debieran configurarse como supuestos de prohibición de la prestación del servicio de comunicación audiovisual. Pues, en efecto, la ausencia de efectos de la comunicación previa es, en rigor, una consecuencia de la prohibición, y no a la inversa.

Cuestión aparte es la relativa a los efectos que pueda tener la comunicación previa cuando se haya presentado a pesar de existir una prohibición. En relación con este caso, cabe hacer las siguientes consideraciones.

Como criterio general, debe establecerse que no podrá presentarse una comunicación previa para el inicio de la actividad cuando exista dicha prohibición, y que su presentación no tendrá la virtualidad de dejar sin efecto una prohibición previa, pues ello sería tanto como dejar a la voluntad del particular el cumplimiento o no de dicha prohibición.

En relación con supuestos semejantes a este, aunque no idénticos, el artículo 69.4 de la Ley 39/2015, dispone lo siguiente:

"La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar".

No obstante, como se ha indicado, en el caso de prohibiciones la situación es distinta, pues no se trata de defectos en la comunicación, sino de la existencia de una prohibición previa. A este respecto, el apartado 2 transcrito parece dar un plazo para dejar sin efecto la comunicación previa. Procede hacer dos consideraciones:

- primero, que la comunicación previa no es un acto administrativo, sino un acto del particular, aunque despliegue sus efectos jurídicos, y

- segundo, que mientras siga existiendo la prohibición, dado que la comunicación no puede tener la virtualidad de dejarla sin efecto, debe ser posible que por parte de la autoridad competente se declare así, determinando la imposibilidad de que se continúe la prestación del servicio, sin perjuicio de otras responsabilidades.

Otra cosa es que se fije un plazo para dejar sin efectos la comunicación previa cuando, habiéndose presentado existiendo una prohibición, haya transcurrido ya el plazo correspondiente (como ocurriría, por ejemplo, en el caso contemplado en la letra a) del apartado 1, cuando la comunicación se presenta cerca del fin de los dos años a que se refiere dicho subapartado, y la autoridad audiovisual advierte la existencia de la prohibición cuando ya han transcurrido los dos años). Es en estos casos cuando, por razones de seguridad jurídica, podría tener sentido el establecimiento de un plazo para dejar sin efectos la comunicación previa, sin perjuicio de que, habiendo quedado sin efectos la prohibición por el transcurso del plazo contemplado en la misma, pudiera presentarse una nueva comunicación previa.

En definitiva, pues, se estima que lo más adecuado sería:

- contemplar los supuestos del apartado 1 como casos de prohibición para prestar el servicio, en lugar de como supuestos de ausencia de efectos de la comunicación previa;

- segundo, determinar que en tales casos no podrá presentarse la comunicación previa para el inicio de la actividad, y que, en caso de presentarse, esta carecerá de efectos para prestar el servicio al que afecta la prohibición, sin perjuicio de otras responsabilidades en las que pueda incurrir el prestador del servicio;

- tercero, establecer que la autoridad competente podrá dejar sin efecto, previa la tramitación del correspondiente procedimiento, las comunicaciones previas presentadas existiendo una prohibición, mientras sigan vigentes dichas prohibiciones; y puede regularse también un plazo para la tramitación de dicho procedimiento una vez concluido el tiempo en el que dichas prohibiciones están vigentes;

- finalmente, puede regularse la posibilidad de adoptar las medidas contempladas en el apartado 3 en los casos de extrema gravedad; la adopción de dichas medidas, con su efecto ejecutivo, se deben configurar como un trámite de medidas provisionales dentro del procedimiento al que se refiere el párrafo anterior.

Artículo 19. Pérdida de validez de la condición de prestador adquirida a través de la comunicación previa

En el apartado 1 de este artículo, convendría concretar que la referencia se hace al apartado 4 del artículo 69 de la Ley 39/2015, que es el que contempla los casos en los que la comunicación previa dejar de surtir efectos.

Por otra parte, el apartado 2 establece que "la pérdida de la condición de prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo será acordada por resolución de la autoridad audiovisual competente, de conformidad con el procedimiento establecido reglamentariamente"; si, como parece desprenderse de este artículo, este supuesto se refiere únicamente al caso contemplado en la letra d) del apartado anterior (esto es, a los supuestos en que un prestador deja de tener tal condición como consecuencia de la imposición de una sanción administrativa firme), ganaría en simplicidad la norma si el inciso transcrito se incluyese en dicho subapartado d), y no como un apartado diferenciado. En otro caso, debiera establecerse en qué supuestos se ha de producir dicha pérdida de la condición de prestador del servicio.

Artículo 22. Competencia para el otorgamiento de licencias de ámbito autonómico y local

Dice este artículo:

"Artículo 22. Competencia para el otorgamiento de licencias de ámbito autonómico y local.

Corresponde a las Comunidades Autónomas determinar la autoridad audiovisual competente para otorgar licencias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual televisivos mediante ondas hertzianas terrestres de ámbito autonómico y local".

Se sugiere eliminar la palabra "audiovisual", haciendo referencia a "autoridad competente para otorgar licencias..."; en efecto, resulta previsible que la solución que se adopte en el ámbito autonómico sea análoga a la que recoge la ley y se atribuye la competencia al Consejo de Gobierno, y no se desprende del anteproyecto -ni tiene por qué estar previsto así en la legislación autonómica- que dicho órgano tenga la naturaleza de "autoridad audiovisual"; en particular, en el caso del Estado, dicha condición solo se atribuye en la ley al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y a la CNMC (artículo 151).

Artículo 23. Requisitos para ser titular de una licencia

Este artículo se refiere a los requisitos para ser titular de una licencia.

A lo largo de todo el artículo se contemplan dos situaciones contrapuestas: la de que el prestador tenga nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o el caso de que su nacionalidad sea de otro Estado. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el artículo 34, a los efectos de regular las participaciones en las sociedades titulares de licencias, establece la distinción no en función de aquella condición, sino de la circunstancia de que el Estado en cuestión sea miembro del Espacio Económico Europeo, lo que, se diría, es más correcto. Se considera necesario, por ello, reconsiderar este artículo y justificar la solución que se adopte en la memoria.

Por otra parte, su apartado 2 dice así:

"Artículo 23. Requisitos para ser titular de una licencia.

2. En caso de personas jurídicas, la participación en su capital social de personas físicas o jurídicas nacionales de países no miembros de la Unión Europea deberá cumplir las siguientes dos condiciones:

a) En los países de origen de los interesados esté permitida la participación de personas físicas o jurídicas españolas en el capital social de empresas audiovisuales, en los mismos términos pretendidos, en aplicación del principio de reciprocidad.

b) La participación individual no podrá superar directa o indirectamente el veinticinco por ciento del capital social ni el cincuenta por ciento si se trata de varias personas físicas o jurídicas".

Considera el Consejo de Estado que este último párrafo pudiera ser objeto de alguna aclaración, en particular en lo que hace al último inciso ("si se trata de varias personas físicas o jurídicas"). Según parece, lo que se quiere expresar es que el conjunto de participaciones detentadas en una sociedad por nacionales de Estados que no sean miembros no puede superar el cincuenta por ciento.

Artículo 24. Limitaciones en el otorgamiento de licencias por razones de orden público audiovisual

Este artículo establece las limitaciones para el otorgamiento de licencias; de alguna forma, se trata de un artículo que cumple una función similar al artículo 18, antes observado, si bien este último se refiere a los servicios que requieren comunicación previa para el inicio de la actividad, y el 24 a los que requieren licencia por utilizar las ondas hertzianas. Aun siendo consciente de tales diferencias, llama la atención que los supuestos en los que se limita la prestación del servicio en uno y otro caso no son idénticos, cuando, se diría, las razones que concurren para prohibir o limitar la actividad son análogas; en particular, cabe llamar la atención sobre estas dos diferencias:

- en el caso de la letra a) del artículo 24, se exige que la resolución administrativa que acuerda la revocación sea firme en vía administrativa, lo que no ocurre en el artículo 18;

- en el artículo 24, la limitación para el ejercicio de la actividad afecta también a las sociedades en cuyo capital social tengan una participación significativa las personas que se encuentren en la situación anterior, lo que no sucede en el caso del artículo 18.

Si bien la diferencia en uno y otro caso puede estar justificada, estima el Consejo de Estado que procede reconsiderar ambos preceptos y, en caso de mantenerse tales diferencias, introducir una breve justificación al respecto en la memoria.

Artículo 25. Concursos para la concesión de licencias

Este artículo se refiere a los concursos para la concesión de licencias para prestar el servicio de comunicación audiovisual televisivo mediante ondas hertzianas.

Si bien es cierto que la importancia relativa de los servicios televisivos a través de ondas hertzianas ha disminuido frente a otras formas de prestación (como los transmitidos a través de cable o satélite) y, sobre todo, frente a otros servicios (como el servicio a petición o las plataformas de intercambios de videos), es lo cierto que sigue teniendo un papel muy relevante dentro del ámbito audiovisual, en particular como garantía de una expresión e información plural.

De otra parte, no cabe ignorar que la regulación de este tipo de concursos plantea notables dificultades, algunas inherentes al propio objeto del concurso, y otras vinculadas con la forma del instrumentarlo. A este respecto, a menudo se plantean exigencias no fácilmente conciliables: por una parte, establecer criterios lo más objetivos posibles, lo que de ordinario se ha de traducir en compromisos en firme que adoptan los futuros prestadores para la posterior prestación del servicio; por otra, la circunstancia de que aquellas personas jurídicas que finalmente resulten adjudicatarias de las licencias han de competir en el mercado del servicio audiovisual a través de ondas hertzianas con otras muchas empresas, por lo que el establecimiento de regímenes o condiciones distintas vinculadas a los concursos en virtud de los cuales se otorgaron las licencias podría menoscabar la competencia en el mercado, al introducir diferencias entre las reglas o criterios a que se sujetan unos y otros. Ello ha dado lugar a que en los concursos que se han celebrado en el pasado se haya dado relevancia a criterios como los planes de inversión o las propuestas de programación -por poner solo dos ejemplos- que no se traducen luego en obligaciones que vinculen al licenciatario en la prestación del servicio, lo que puede restar virtualidad a aquellos criterios y hacer más difícil garantizar la objetividad en el procedimiento de concurso. Ello se manifiesta, por ejemplo, en la transmisión de licencias, en particular en el ámbito radiofónico, en el que el nuevo titular lleva a cabo una programación y se rige por unos criterios totalmente diferentes a aquellos que motivaron el otorgamiento de las licencias.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se ha hecho eco de estas dificultades, al señalar, en su primer informe, lo siguiente:

"Por ello, y con el objetivo de verificar que se cumple el requisito de "regirse por la competencia" sería recomendable que la CNMC emitiera con carácter preceptivo un informe previo a la aprobación de las bases de la convocatoria del concurso en licencias de ámbito estatal. Dada la importancia que tienen desde el punto vista de la competencia y para el buen desarrollo del sector audiovisual, se recomienda modificar la redacción de este artículo para incluir la obligación de solicitar informe previo a la CNMC sobre los pliegos y/o bases de la licitación.

Por su parte, el artículo 27.3 sobre el contenido mínimo de la licencia establece que el "pliego de bases de la convocatoria del concurso especificará expresamente las condiciones esenciales de la licencia". Conviene recordar que las condiciones o requisitos deberán evitar un elevado grado de discrecionalidad para la Administración concedente, lo que puede introducir riesgos de diferencias de trato injustificadas entre los operadores, en detrimento de la objetividad e imparcialidad de la convocatoria. Por ello, se recomienda que, como principio general, los criterios para otorgar la licencia se puedan expresar en términos objetivos y cuantificables, reduciendo su peso al máximo o incluso siendo eliminados los subjetivos".

El Consejo de Estado comparte la preocupación manifestada por la CNMC, y considera que sería deseable un esfuerzo normativo adicional, con una regulación más detallada sobre la materia que atienda a las exigencias de objetividad señaladas, de forma que la remisión a las bases de la convocatoria del concurso quedara más acotada.

De otra parte, y en línea también con esta propuesta, sería adecuado dar un papel mayor a dicho organismo en el procedimiento de elaboración de las bases de la convocatoria, lo que podría instrumentarse mediante el requerimiento de su informe previo a su aprobación e incluso la oportunidad de recabar dicho informe en el momento de resolver el concurso.

De esta forma, podría quedar garantizada en mayor medida la adecuación de los concursos a los principios enunciados en el artículo (de publicidad, transparencia y competencia), así como la objetividad de los poderes públicos en la convocatoria y resolución del concurso, como garantía, en última instancia, del respeto al pluralismo y a la libertad de expresión e información que recoge el artículo 20 de la Constitución.

Artículo 26. Convocatoria de concursos en caso de extinción de una licencia

En relación con la regulación recogida en este artículo sobre la convocatoria de concursos en caso de extinción de una licencia, se plantean dudas acerca de si resultan también aplicables en este supuesto las reglas recogidas en el apartado 5 del artículo anterior. Convendría aclarar este punto en la memoria o, de estimar que tales reglas son aplicables, explicitarlo así en el artículo 27.

Artículo 27. Contenido mínimo de la licencia

Este artículo se refiere al contenido mínimo de la licencia para la prestación del servicio de comunicación audiovisual por ondas hertzianas. Se hace referencia, en particular, al número de servicios de comunicación audiovisual; se diría que ha de hacerse referencia también al tipo de servicios que pueden prestarse y que quedan englobados en la licencia.

Artículo 28. Duración y renovación de la licencia

Este artículo regula el plazo de la licencia (quince años) y su renovación automática, siempre que concurran las condiciones establecidas en el apartado 2. El apartado 3 dice así:

"3. Excepcionalmente, la renovación automática de la licencia prevista en el apartado anterior no tendrá lugar y deberá procederse a su adjudicación mediante el correspondiente concurso conforme a lo establecido en el artículo 25 en el caso de que concurran conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el espectro radioeléctrico esté agotado.

b) Que exista un tercero o terceros que pretendan la concesión de la licencia.

c) Que lo hayan solicitado con un plazo de antelación de al menos 24 meses respecto de la fecha de vencimiento.

d) Que el solicitante o los solicitantes cumplan los mismos requisitos que fueron tenidos en cuenta para la obtención de la licencia por parte del adjudicatario o adjudicatarios".

Una regulación análoga se recoge en la ley vigente, y responde a un criterio claro: la circunstancia de que el espectro es limitado. Con todo, es claro que el ejercicio de esta opción debe rodearse de todas las garantías y evitar, en lo posible, elementos discrecionales, dado que es susceptible de afectar a la pervivencia de las licencias ya otorgadas. Por ello, se hacen dos consideraciones:

- en primer lugar, debe introducirse una mayor claridad en relación con el último criterio, con el fin de establecer a qué requisitos se hace referencia, si a los establecidos en las bases o a los recogidos en las ofertas que plantearon las prestadoras del servicio;

- en segundo lugar, dado que las licencias actualmente vigentes tienen muchas de ellas fechas de vencimiento próximas en el tiempo, sería aconsejable que la utilización de esta potestad no se hiciera de forma aislada para una concesión, sino para un grupo de ellas, cuando vencen en la misma fecha o en un lapso de tiempo inferior a doce meses, lo que coadyuvaría a la mayor objetividad en la resolución de los concursos.

Artículo 31. Negocios jurídicos sobre la licencia

Este artículo se refiere a los negocios jurídicos sobre la licencia. Su apartado 5 dice así:

"5. Deberá garantizarse el cumplimiento de la oferta mediante la cual se obtuvo la adjudicación de la licencia".

Procede dar más claridad a esta redacción. Parece claro que en el caso de transmisión de la licencia, el nuevo titular o el arrendatario deben cumplir las condiciones esenciales a que hace referencia el artículo 27.3. Sin embargo, más allá de dicha exigencia, no resulta claro cuál es el sentido que deba darse a esta regla.

Artículo 33. Colaboración con la autoridad audiovisual competente

Dice así este artículo

"Artículo 33. Colaboración con la autoridad audiovisual competente.

1. La autoridad audiovisual competente podrá requerir en todo momento a los titulares de licencias para que aporten los contratos relacionados con la prestación del servicio de comunicación audiovisual siempre que pueda afectar al cumplimiento del título habilitante.

2. La falta de atención al requerimiento previsto en el apartado anterior tendrá los efectos previstos en el artículo 156.30".

La expresión del segundo apartado no es correcta. Lo que contempla el artículo 156.30 no son los efectos de la acción a que se refiere el apartado 1, sino que tipifican como infracción grave determinadas actuaciones, dentro de las cuales pueden subsumirse los hechos recogidos en el apartado 1. Por ello, sería más correcto el apartado 2 si dijera algo semejante a lo siguiente:

"La falta de atención al requerimiento previsto en el apartado anterior será considerada falta grave, de conformidad con lo previsto en el artículo 156.30".

Acaso sería también aconsejable sustituir la expresión "falta de atención" por "falta de contestación" u otra expresión análoga.

Artículo 34. Pluralismo en el mercado de comunicación audiovisual televisivo lineal mediante ondas hertzianas terrestres

Este artículo tiene gran relevancia, dado que se dirige a garantizar el pluralismo en el mercado, limitando las participaciones en determinados supuestos. Su apartado 6 dice así:

"6. Ninguna persona física o jurídica titular o partícipe en el capital social de un prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo de ámbito estatal podrá adquirir una participación significativa o derechos de voto en el capital de otro prestador del mismo servicio, cuando ello suponga impedir la existencia de, al menos, tres prestadores privados distintos del servicio de comunicación audiovisual televisivo en el ámbito estatal, asegurándose el respeto al pluralismo informativo".

Aun cuando la finalidad de este apartado es clara, su tenor literal puede suscitar alguna duda. En efecto, cuando un prestador del servicio de comunicación audiovisual adquiere una participación significativa o derechos de voto en otro prestador, ello no implica necesariamente que este segundo prestador no siga siendo un prestador distinto del primero. Esta idea puede ser expresada con un ejemplo: si existen tres prestadores del servicio A, B y C, y A adquiere participaciones significativas en B y en C, ello no quiere decir que se haya "impedido la existencia de, al menos tres prestadores distintos", por lo que, de conformidad con su literalidad, la prohibición recogida en este apartado no sería aplicable. Sin embargo, parece que lo que se pretende en este caso es prohibir dicha participación, pues aun existiendo tres prestadores distintos, no estaría garantizada su independencia recíproca. Se sugiere, por ello, reconsiderar este precepto, y darle una formulación adecuada en caso de que, en efecto, la finalidad perseguida sea la expresada.

Artículo 36. Registros de prestadores del servicio de comunicación audiovisual

Este artículo, que regula los registros de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, dice en su apartado 2:

"2. El prestador del servicio de comunicación audiovisual inscribirá y mantendrá actualizada en el registro previsto en el apartado anterior, como mínimo, la siguiente información:

a) Titulares de participaciones significativas, conforme a lo previsto en el artículo siguiente, en los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, indicando el porcentaje de capital que ostenten.

b) Mujeres integrantes del órgano de administración de la sociedad.

c) Punto de contacto con el prestador a disposición del espectador para la comunicación directa con el responsable editorial y garantizar el derecho de queja y réplica".

Se diría que, en lo que hace a la información recogida en el subapartado b), lo que debe figurar no ha de ser el nombre de las mujeres integrantes del órgano de administración, sino su número y proporción dentro de los integrantes de dicho órgano de administración de la sociedad. En efecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 39, la información inscrita en el registro es accesible libremente a terceros. Por ello, el actual tenor de la letra b) podría dar lugar a que los terceros pudieran acceder a la información acerca de las mujeres integrantes de los órganos de administración, pero no de los hombres, lo que no constituye necesariamente una condición ventajosa. Se sugiere, por ello, reconsiderar este aspecto.

Artículo 38. Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual

Este artículo se refiere al "Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual". Conviene advertir que, en otros puntos de la norma -como es el caso del artículo 151.1.d)- se utiliza una denominación diferente (y más concisa). A juicio del Consejo de Estado, sería deseable dar una denominación más concisa -aunque no sea exhaustiva- a dicho registro; se propone, a este respecto, la de "Registro de Servicios Audiovisuales" u otra semejante.

Por otra parte, conviene establecer en este artículo a quién corresponde la gestión del registro que, de conformidad con el artículo 151.1.d) es al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

Como ha señalado la Oficina de Coordinación y Calidad normativa, convendría precisar en el anteproyecto si, como es razonable, este registro sucederá e incorporará la información actualmente contenida en el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual, previsto en el Real Decreto 847/2015.

Artículo 41. Publicidad del régimen de propiedad de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma

Este artículo establece en su primer párrafo lo siguiente:

"Artículo 41. Publicidad del régimen de propiedad de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual y los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma deberán hacer accesibles, de una forma fácilmente comprensible y en formato electrónico y reutilizable, en los respectivos sitios web corporativos la siguiente información, sin perjuicio de las obligaciones que les puedan corresponder en virtud de la Ley 34/2002, de 11 de julio, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad...".

A juicio del Consejo de Estado, no es correcta la cita de las leyes, tal y como se hace; así:

- en lo que hace a la Ley 34/2002, de 11 de julio, debe hacerse la cita completa (Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico); ello tiene importancia, dada la posibilidad de que dicha ley sea sustituida en el futuro;

- lo mismo cabe decir de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno;

- no se comprende el sentido de la cita de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad; se diría que lo que debe citarse no es la norma modificativa -dicha Ley 11/2018- sino las normas modificadas.

Artículo 42. Libertad de prestación transfronteriza del servicio de comunicación audiovisual televisivo

Este artículo establece en su apartado 1 la garantía de la libertad de recepción en todo el territorio español del servicio de comunicación audiovisual televisivo cuyo titular se encuentre establecido en un Estado miembro de la Unión Europea.

Tal y como ha sido puesto de manifiesto por algún órgano informante, debe tenerse presente lo previsto en el Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteriza, hecho en Estrasburgo el 5 de mayo de 1989, cuyo instrumento de ratificación fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de abril de 1998. Debe considerarse, por ello, la pertinencia o conveniencia de incluir una referencia a dicho convenio en la ley, lo que podría hacerse para remitirse a lo previsto en él.

Artículo 43. Límites a la libertad de recepción de servicios prestados desde la Unión Europea

En este artículo, la referencia al "procedimiento previsto en el artículo siguiente" debiera hacerse a los "procedimientos previstos en los dos artículos siguientes" o, si se prefiere, "en los artículos 44 y 45"; pues, en efecto, son estos dos artículos, y no solo el primero de ellos, los que regulan los correspondientes procedimientos.

Artículo 44. Procedimiento de suspensión de la libertad transfronteriza de emisiones

En este artículo se regula el procedimiento ordinario o no urgente de suspensión de la libertad transfronteriza de emisiones.

Tras la comunicación del anteproyecto a la Comisión Europea, esta puso algunos reparos a la regulación proyectada; si bien el Consejo de Estado no tiene noticia de si dichos reparos han sido contestados ni hay en el expediente un documento que contenga dicha valoración (como debiera haber), procede hacer alguna consideración al respecto. En el documento señalado, la Comisión dijo lo siguiente:

"Sobre la libertad de recepción

Por lo que se refiere al procedimiento de suspensión de la libertad de recepción, que figura en el artículo 44 del proyecto notificado, mientras que el proyecto notificado parece exigir un mínimo de dos infracciones, una excepción con arreglo al artículo 3, apartado 2, de la DSCAV exigiría un mínimo de tres infracciones (incluidas dos infracciones anteriores) durante un período de 12 meses.

Por lo que respecta al artículo 45 del proyecto notificado, cabe señalar que el artículo 3, apartado 3, de la DSCAV establece el procedimiento en virtud del cual sería posible una excepción basada en una sola infracción previa durante los 12 meses anteriores.

Se invita a las autoridades españolas a aclarar los detalles de aplicación (condiciones, procedimientos) de las excepciones previstas en el artículo 3, apartados 2 y 3, de la DSCAV...".

En este subapartado se contempla la observación hecha al artículo 44, y en el siguiente la que se hace al artículo 45.

El artículo 3 de la Directiva dice así:

"2. Cualquier Estado miembro podrá establecer, con carácter provisional, excepciones en relación con el apartado 1 del presente artículo en caso de que un servicio de comunicación audiovisual ofrecido por un prestador de servicios de comunicación sujeto a la jurisdicción de otro Estado miembro infrinja de manera manifiesta, seria y grave lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 6 bis, apartado 1, o vaya en detrimento o presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de la salud pública.

La excepción a que se refiere el párrafo primero deberá cumplir las condiciones siguientes:

a) durante los 12 meses anteriores, el prestador del servicio de comunicación ya haya actuado al menos en dos ocasiones previas de una o más de las formas indicadas en el párrafo primero...".

Por su parte, el artículo 44 establece lo siguiente:

"Artículo 44. Procedimiento de suspensión de la libertad transfronteriza de emisiones.

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá acordar restringir la libertad de recepción de un servicio de comunicación audiovisual televisivo en territorio español si durante los 12 meses anteriores el prestador ya ha actuado al menos en dos ocasiones previas conforme a las conductas descritas en el artículo 43 párrafos a), b) o c)".

Una comparación entre ambos preceptos pone de manifiesto que hay alguna diferencia importante que puede dar lugar a considerar que la transposición de la Directiva no es correcta:

- En primer lugar, si bien la directiva no es un modelo de claridad, sí que requiere que se produzcan tres "infracciones"; en efecto, en el primer párrafo determina que el Estado podrá restringir la libertad de recepción de las emisiones cuando se produzca una infracción "manifiesta, seria y grave lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 6 bis, apartado 1, o vaya en detrimento o presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de la salud pública". Pero para adoptar la medida se requiere que el prestador haya actuado ya de la misma manera "al menos en dos ocasiones". Esto es, se exige que en total haya habido tres infracciones: una que es la que motiva la actuación, y dos anteriores que son las que habilitan a tomar las medidas. En cambio, en el artículo 44 proyectado solo se contemplan dos infracciones como presupuesto de la adopción de la medida cautelar.

- En segundo lugar, para adoptar la medida se exige que la infracción sea "manifiesta, seria y grave".

- Por otra parte, no cabe desconocer que la suspensión tiene, conforme a la directiva, carácter provisional, ya que está a expensas de lo que, en definitiva, acuerde la Comisión; aunque la misma regla resulta del artículo 44, no se establece expresamente dicho carácter provisional.

- Por último, debe tenerse en cuenta que existe una diferencia en la articulación técnica de las medidas: en la norma europea, lo que se establece en las letras a) a d) del artículo 3.2 son condiciones previas a la adopción de la medida provisional; en cambio, en la ley española, las condiciones fijadas en las letras b) a d) del artículo 44.2 -que se corresponden con las ya señaladas de la norma europea- se regulan como parte del procedimiento para adoptar la medida. Ello genera diferencias importantes: en efecto, conforme a la norma europea, las medidas previstas en aquellos subapartados pueden adoptarse tras la segunda infracción y permiten adoptar la medida de suspensión directamente cuando se produce una tercera infracción; en cambio, en la norma española estas condiciones se articulan como partes de un procedimiento que se sigue tras la segunda infracción y que pueden dar lugar a adoptar la medida de suspensión sin necesidad de esperar a una nueva infracción.

Procede, por ello, adecuar los apartados 1 y 2 del artículo 44 al artículo 3 de la Directiva. Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Para adecuar la redacción del artículo que se comenta a la Directiva lo más sencillo sería dar al apartado 1 una redacción más ajustada a lo previsto en el artículo 3.2 de la Directiva. Se sugiere, a forma de mero ejemplo, la siguiente redacción:

"La CNMC podrá acordar restringir con carácter provisional la libertad de recepción de un servicio de comunicación audiovisual televisivo en territorio español en caso de que un servicio de comunicación audiovisual ofrecido por un prestador de servicios de comunicación sujeto a la jurisdicción de otro Estado miembro incurra en alguna infracción contenida en los apartados a), b) o c) del artículo 43, siempre que se cumplan las condiciones siguientes:

a) que durante los 12 meses anteriores, el prestador del servicio de comunicación haya actuado al menos en dos ocasiones previas de una o más de las formas indicadas en el párrafo anterior;

b) que se haya notificado al titular del servicio de comunicación audiovisual televisivo, al Estado miembro que tiene jurisdicción sobre dicho prestador y a la Comisión Europea las infracciones alegadas y las medidas que tiene intención de adoptar en caso de que se produzca de nuevo dicha infracción;

b) que se haya dado audiencia al prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo en relación con las infracciones alegadas;

c) que se haya iniciado una negociación con la Comisión Europa y el Estado miembro de la Unión Europea que no hayan desembocado en un arreglo amistoso transcurrido el primer mes desde la notificación a ambos".

Por otra parte, no es correcta la expresión del apartado 3 del artículo 44, que dice así:

"3. Transcurridos tres meses desde la notificación de las medidas sin acuerdo amistoso entre las partes, la Comisión Europea adoptará una decisión sobre la compatibilidad de las mencionadas medidas con el Derecho de la Unión".

Este apartado responde a lo previsto en el artículo 3.2 de la Directiva, que dice:

"En un plazo de tres meses a partir de la notificación de las medidas adoptadas por el Estado miembro de que se trate y tras haber solicitado al ERGA que emita un informe de conformidad con el artículo 30 ter, apartado 3, letra d), la Comisión adoptará una decisión sobre la compatibilidad de dichas medidas con el Derecho de la Unión. La Comisión mantendrá al Comité de contacto debidamente informado. Si la Comisión decidiera que dichas medidas no son compatibles con el Derecho de la Unión, pedirá al Estado miembro de que se trate que ponga fin urgentemente a las medidas en cuestión".

Sin embargo, en los términos en que se expresa este párrafo del anteproyecto, parece que está estableciendo la obligación de la Comisión Europea de adoptar una decisión en un plazo determinado. Obviamente, dicha obligación solo puede ser impuesta -como lo ha sido- por las normas de la UE, pero no por una ley nacional. Se debe revisar la redacción, para lo cual sería posible refundir en un único apartado los actuales 3 y 4, que podría tener una redacción semejante a la siguiente:

"La medida prevista en el apartado anterior deberá levantarse si la Comisión Europea, en el procedimiento previsto en el artículo 3.2 de la Directiva 2010/13/UE, determinase que no es compatible con el Derecho de la Unión y solicitara que se ponga fin a dicha medida".

Artículo 45. Procedimiento urgente de suspensión de libertad transfronteriza

Las observaciones realizadas al artículo 44.1 y 2 son aplicables mutatis mutandis al artículo 45.1 y 2, que, tal y como puso de manifiesto la Comisión en la contestación extractada anteriormente, se aparta de lo previsto en el artículo 3.3 de la Directiva; procede, por ello, ajustar lo previsto en estos apartados a lo previsto en el artículo 3.3 de la Directiva, lo que puede hacerse en términos análogos a los propuestos en relación con el artículo 44.1 y 2. Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

De forma análoga a lo expuesto en relación con el artículo anterior, se sugiere que la redacción de los dos primeros apartados de este artículo refleje de una forma más fiel lo establecido en el citado artículo 3.3 de la Directiva.

Igualmente, procede reiterar en relación con el apartado 3 y el último inciso del apartado 4 de este artículo la observación realizada al apartado 3 del artículo 44, acerca de la improcedencia de que la ley estatal determine la forma de actuación que ha de seguir la Comisión.

De otra parte, la actual redacción del apartado 4 no resulta clara ni, sobre todo, precisa, cuando determina que la CNMC en determinados casos podrá establecer excepciones "a las condiciones establecidas en los apartados anteriores". Debe aclararse a qué se refieren estas excepciones. La cuestión es clara en el artículo 3 de la Directiva, cuyo apartado 5 -que se transpone en este apartado 4 del artículo 45 del anteproyecto-, ya que se refiere expresamente a las condiciones contempladas en las letras a) y b) del artículo 3.3 de la Directiva; sin embargo, por la forma como se transpone el artículo en el anteproyecto, tales excepciones no quedan suficientemente determinadas en el citado apartado 4 del artículo 45 propuesto. Debe, pues, aclararse este extremo, lo que podrá hacerse de forma más simple al ajustar la redacción del artículo proyectado al de la Directiva, en los términos señalados en la observación efectuada más arriba.

Artículo 46. Medidas de salvaguarda respecto de servicios de comunicación audiovisual televisivos dirigidos, total o principalmente, al territorio español

En relación con el apartado 5 de este artículo, procede reiterar la observación (no esencial) ya realizada en relación con los artículos 44.3 y 45.3, debiendo modificarse para evitar que se entienda como si fuera la ley española la que impone la obligación a la Comisión Europea.

Artículo 47. Cooperación de las autoridades audiovisuales competentes con las autoridades regulatorias audiovisuales de otros Estados miembros de la Unión Europea

El subapartado b) de este artículo determina que la autoridad encargada de llevar el registro previsto en el artículo 38 (el Ministerio) "dará curso a la solicitud en el plazo máximo de dos meses" que le haga otro Estado en relación con los prestadores que, estando sujetos a la jurisdicción de España, dirigen su actividad a dicho Estado. A juicio del Consejo de Estado, la expresión entrecomillada no es afortunada. Por una parte, no es claro qué se quiere decir cuando se habla de "dará curso". Pero, sobre todo, no se entiende que para "dar cuso" -que parece hacer referencia a proseguir la tramitación interna que corresponda- se establezca un plazo tan largo de dos meses. Se diría que lo que ha de hacer el Ministerio en dicho plazo es lo que determina el artículo 4.2 de la Directiva, que dice así:

"... En un plazo de dos meses a partir de la recepción de la petición, el Estado miembro que tenga jurisdicción informará de los resultados obtenidos al Estado miembro peticionario y a la Comisión y expondrá los motivos de aquellos casos en que no se haya podido encontrar una solución(...".

Por todo ello, debe darse mayor claridad a la redacción propuesta.

Título III

Artículo 52. La prestación del servicio público de comunicación audiovisual

El apartado 1 de este artículo dispone que "el Estado podrá acordar la prestación del servicio público de comunicación audiovisual en abierto, generalista o temático, de ámbito estatal conforme a lo establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo" (énfasis añadido). La formulación es equívoca, pues podría dar lugar a entender que la emisión en abierto (o en acceso condicional) es una posibilidad, cuando lo que se pretende es que la emisión sea en todo caso en abierto, limitándose la opción a la emisión generalista o temática. Se propone por ello reconsiderar la redacción en este punto. Análoga observación se hace al apartado 2.

Artículo 53. Mandato-marco

Este artículo tiene una importancia fundamental. Se refiere a los mandatos-marco que deben aprobarse para la prestación del servicio público de comunicación audiovisual, tanto de ámbito estatal como autonómico.

Como consideración previa, estima el Consejo de Estado que es necesario garantizar el valor jurídico tanto de dicho mandato-marco como del contrato programa regulado en el artículo 54 siguiente, evitando, por ello, que se conviertan en meras directrices sin efectos prácticos. A este respecto, sería conveniente incluir mecanismos de evaluación del cumplimiento de ambos, el mandato-marco y el contrato programa.

En el caso del servicio de ámbito estatal, la aprobación corresponde a las Cortes Generales. Dada la relevancia que tiene este mandato-marco, sería adecuado, en línea con lo propuesto por la CNMC en su informe, que se previese la posibilidad de recabar de forma previa a la aprobación de dicho mandato-marco el informe de la CNMC, habida cuenta de las importantes competencias que corresponden a este organismo de conformidad con el artículo 151.2 del anteproyecto y los artículos 9 y 12 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (a los que también se da nueva redacción).

También resulta relevante la observación formulada por la CNMC en su informe. Señalaba lo siguiente:

"Por su parte, el artículo 53.2 del APL establece los elementos mínimos que el futuro mandato-marco debe recoger. En este sentido, sería deseable aprovechar la oportunidad de que las Cortes Generales van a determinar un nuevo mandato marco para concretar unos indicadores o baremos de cumplimiento sobre la obligación de garantizar el pluralismo político. Esta Comisión en sus distintos informes ha venido enunciando que la ausencia de estos indicadores, dificultan enormemente el análisis y supervisión por parte de esta Comisión de una obligación tan capital del prestador público. Otros países de nuestro entorno, por ejemplo, Francia, se han dotado de una serie de porcentajes o baremos más o menos flexibles que debe cumplir el prestador público y sobre los que la Autoridad Audiovisual desarrolla su función de supervisión. Por ello, sería recomendable que dentro de los ámbitos que debe contener el mandato-marco se recoja expresamente que las Cortes Generales deberán proveer dichos indicadores".

Se considera que sería deseable incluir una previsión semejante.

Por otra parte, en este artículo debiera hacerse referencia también de forma expresa a la alfabetización mediática.

Artículo 60. Análisis del valor añadido

Este artículo regula la introducción de nuevos servicios y el necesario análisis del valor público. En todo caso, en relación con dicha materia y con la prestación de nuevos servicios, se deben tener en cuenta las exigencias que resultan de las normas de la UE sobre ayudas de Estado, concretadas en este caso en las directrices contenidas en la Comunicación 2009 (257), sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión. Sería adecuado, por ello, incluir una referencia a la necesidad de respetar las reglas europeas sobre ayudas de Estado en la introducción de nuevos servicios.

Artículo 67. Encomienda de gestión directa del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito estatal y reserva de espectro

El apartado 2 de este artículo es reiteración de lo previsto en el artículo 56.2 del anteproyecto, por lo que podría simplificarse la redacción.

Artículo 68. Gobernanza y control del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito estatal

Dice el apartado 2 de este artículo lo siguiente:

"2. Los contratos-programa se elaborarán por la Corporación de Radio y Televisión Española y serán aprobados por Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta de la autoridad audiovisual competente y previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, con una vigencia de cuatro años".

Debe tenerse en cuenta que la CNMC es, junto al Ministerio, autoridad audiovisual (ex artículo 151.2). No se entiende, por ello, que se haga referencia a la CNMC por su denominación, y se hable, además, de "la autoridad audiovisual competente". Por todo ello, procede dar una redacción más clara a este artículo.

Artículos 70 y 150, relativos a los archivos históricos audiovisuales

Bajo la rúbrica "Archivos históricos audiovisuales" y entre las normas dedicadas a la prestación del servicio público audiovisual, el artículo 70 dispone lo siguiente:

"1. La Corporación de Radio y Televisión Española velará por la conservación de los archivos históricos audiovisuales y sonoros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal.

2. La Corporación de Radio y Televisión Española, de conformidad con lo dispuesto en el mandato-marco y el contrato-programa garantizará el acceso a los archivos históricos audiovisuales y sonoros".

Por su parte el artículo 150, titulado "Patrimonio audiovisual", se pronuncia en los siguientes términos:

"1. Los archivos audiovisuales de la Corporación de Radio y Televisión Española, S. A. tendrán una protección especial. La Corporación de Radio y Televisión Española, S. A. velará por su conservación y la cesión de estos archivos para fines de investigación y su uso institucional o comercial.

2. Se fomentará el archivo de los programas audiovisuales por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, así como el acceso a los mismos para fines de investigación y educativos".

El primero de los artículos citados se refiere específicamente a los archivos audiovisuales de la Corporación Radio Televisión Española, mientras que el artículo 150 se dedica tanto a estos últimos como a los archivos audiovisuales de los prestadores privados. Sin embargo, parece que el contenido de ambos preceptos podría refundirse en el artículo 150, bajo el título "Patrimonio audiovisual", con la finalidad de evitar reiteraciones innecesarias.

Por otro lado, la previsión del artículo 150.1, según la cual los archivos audiovisuales de la Corporación Radio Televisión Española "tendrán una protección especial" parece vacía de contenido, en tanto no se señala en qué debe consistir, ni tan siquiera en líneas generales, dicha protección especial. Se sugiere, pues, precisar algo más dicha previsión.

Título IV

Artículo 75. Régimen jurídico del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y del servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición

El artículo 75.2 dispone que "la responsabilidad editorial de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y del servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición no prejuzgará su responsabilidad legal por las opiniones difundidas por terceros en sus servicios". Se reitera en relación con este precepto la observación más arriba formulada al artículo 15.2 del anteproyecto, referida a la necesidad de precisar su redacción.

Por otro lado, el artículo 75.3 dispone lo siguiente:

"3. La prestación del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y del servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición requiere comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual competente y previa al inicio de actividad, de conformidad con lo previsto en el capítulo II del título II".

El apartado que acaba de transcribirse sujeta a comunicación previa tanto la prestación del servicio audiovisual radiofónico como el servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición. Durante la tramitación del expediente, la Comisión Europea destacó que, en el caso de los servicios sonoros a petición, nos hallamos ante servicios de la sociedad de la información, sujetos a la Directiva sobre comercio electrónico (y, por tanto, a su artículo 4, que prohíbe someter su prestación a regímenes de efecto autorizatorio). Como se ha razonado más arriba en las consideraciones de este dictamen, la comunicación previa no tiene el efecto de una autorización administrativa, con lo que no quedaría vulnerada la prohibición reseñada.

Por otro lado, cabe destacar que, frente a lo que sucede con los servicios sonoros a petición, el régimen de comunicación previa no se exige para los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. Tanto en uno como en otro caso nos encontramos ante servicios cuyo régimen general es el establecido por la Directiva de comercio electrónico y la normativa nacional que la transpone. Dado que esta normativa no sujeta este tipo de servicios a comunicación previa, la memoria debería exponer las razones que justifican la exigencia de esa comunicación a los efectos del cumplimiento de las normas sobre comunicación audiovisual. Además, la memoria debería explicar los motivos que conducen a exigir para los servicios sonoros a petición ese requisito, que no se exige para los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma.

Finalmente, el artículo 75.5 establece que "el prestador del servicio de comunicación audiovisual radiofónico y del servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición se inscribirá en un Registro estatal o autonómico de carácter público, de conformidad con lo previsto en el capítulo IV del título II". En línea con lo ya señalado en las consideraciones generales de este dictamen en torno a la estructura del anteproyecto, se observa que la referencia a la inscripción "de conformidad con lo previsto en el capítulo IV del título II" no resulta suficientemente clara para conocer cuáles de las reglas establecidas en ese capítulo resultan de aplicación a los servicios regulados en el artículo 75 que se comenta.

Título V

Artículo 86. Inscripción en el Registro Estatal

El artículo 86 del anteproyecto exige la inscripción de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos mediante plataforma en el Registro estatal, en los siguientes términos: "Los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma deberán inscribirse en el Registro previsto en el artículo 38 conforme a lo dispuesto en el artículo 36".

La finalidad de la obligación de registro no es otra que dar cumplimiento al artículo 28 bis.6 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, que exige a los Estados miembros establecer y mantener actualizada una lista de los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos que se consideran establecidos en su territorio. La necesidad de conformar y actualizar esa lista justifica que el incumplimiento de la obligación de los prestadores de inscribirse en el correspondiente registro se tipifique como infracción grave (artículo 156.3 del anteproyecto).

La obligación de registro que se establece no tiene la naturaleza o el efecto de una autorización administrativa, puesto que no condiciona el inicio ni el ejercicio de la actividad del prestador. En consecuencia, no resulta contraria al artículo 4 de la de la Directiva sobre comercio electrónico ni al artículo 6 de la Ley de servicios de la sociedad de la información.

El artículo 86 impone la inscripción "conforme a lo dispuesto en el artículo 36". Sin embargo, la remisión a este artículo suscita dudas. Su apartado segundo reseña la información que, como mínimo, deberá ser objeto de inscripción registral. Ni la información sobre titulares de participaciones significativas ni la información referida a la comunicación con el responsable editorial parecen resultar de aplicación a los servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma. La remisión al artículo 36 debe, pues, concretarse y aclararse.

En otro orden de cosas, ha de reiterarse que para los prestadores de servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma se exige únicamente la inscripción en el registro a la que acaba de hacerse referencia, sin sujetar tales servicios a comunicación previa. En este punto ya se ha llamado la atención acerca del distinto tratamiento que el anteproyecto dispensa al servicio de comunicación audiovisual sonoro a petición y al servicio de intercambio de vídeos mediante plataforma y a la conveniencia de que la memoria explique esta divergencia. Al margen de lo anterior, existe una discrepancia entre el texto del anteproyecto (que, como se ha señalado, no contempla la comunicación previa) y la memoria del análisis de impacto normativo, pues en esta última se afirma expresamente (páginas 73 y 75) que los servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma se sujetarán a dicho régimen de comunicación. Debe, pues, corregirse la memoria en cuanto a este extremo.

Artículo 88. Medidas para la protección de los usuarios y de los menores frente a determinados contenidos audiovisuales

El artículo 88.1 establece las medidas que deberán adoptar los prestadores del servicio de intercambio de vídeos mediante plataforma para la protección de los usuarios (particularmente de los menores) frente a determinados contenidos audiovisuales.

En su apartado f), el artículo 88.1 impone a tales prestadores la obligación de "impedir el acceso de los menores los contenidos audiovisuales más nocivos, como la violencia gratuita o la pornografía". Cabe subrayar que en los servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma no existe responsabilidad editorial del prestador sobre los contenidos; y que, como ha recordado la Comisión Europea en el informe que obra en el expediente, de acuerdo con el artículo 15 de la Directiva sobre comercio electrónico no cabe exigir a estos prestadores que desempeñen una labor previa y general de control sobre esos contenidos. Aunque el Consejo de Estado entiende que no es esa la voluntad del anteproyecto, los términos literales de la redacción del artículo 88 deben modificarse para lograr un pleno ajuste a la Directiva que se transpone.

A la vista de lo anterior, así como de las graves consecuencias que se anudan al incumplimiento de la obligación (tipificada como infracción muy grave en el artículo 155.8 del anteproyecto), debe redactarse el objeto de dicha obligación de modo más preciso y coherente con la naturaleza y características de los prestadores a los que el precepto se refiere.

Artículo 90. Obligaciones en materia de comunicaciones comerciales audiovisuales

El artículo 90 regula las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales audiovisuales que se imponen a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos mediante plataforma. El precepto distingue las comunicaciones comerciales que los propios prestadores comercializan, venden u organizan, de aquellas otras cuya comercialización, venta u organización no corresponde a los prestadores (y sobre las cuales carecen, por tanto, de un control directo).

En el caso de las primeras, el artículo 90.1 dispone lo siguiente: "1. Los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma garantizarán que las comunicaciones comerciales audiovisuales que comercialicen, vendan u organicen cumplen lo establecido en la sección 1.ª del capítulo IV del título VI, salvo la limitación horaria establecida en el apartado 5 del artículo 121, que no les será de aplicación".

De acuerdo con este precepto, serán de aplicación a las comunicaciones comerciales audiovisuales gestionadas directamente por los prestadores de servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma las mismas reglas que se aplican a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisivos. Únicamente hay una excepción, que es la limitación horaria en la publicidad de bebidas alcohólicas que no superen los veinte grados prevista para los servicios televisivos. De acuerdo con el artículo 121.5 del anteproyecto, estos servicios solo podrán emitir publicidad de este tipo de bebidas entre las 20:00 y las 5:00 horas. Para los servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma, no regirá esta restricción.

Entiende este Consejo que no han quedado adecuadamente justificadas en el expediente las razones que llevan a suprimir esta limitación para este tipo de servicios. Esa supresión no parece basarse en una exposición a los mensajes publicitarios del público en general y de los menores en particular inferior a la de la televisión (justificación que la memoria esgrime en relación con las reglas especiales fijadas para la publicidad radiofónica). Al contrario, la memoria destaca en su página 14 que la población entre los 14 y los 54 años consume más contenidos audiovisuales en Internet que en la televisión.

Tampoco parece que la regla especial responda al argumento, esgrimido por algunas entidades durante la tramitación, según el cual la fijación de franjas horarias no resulta adecuada a las particulares características y naturaleza de los servicios prestados mediante plataformas. De ser esta la razón, la misma regla debería aplicarse para las bebidas de más de veinte grados, para las cuales actualmente mantiene una franja horaria restringida de publicidad en las plataformas (entre la 1:00 y las 5:00 horas).

Por todo lo anterior, y en ausencia de justificación suficiente en la memoria, se sugiere reconsiderar el tratamiento que en el artículo 90.1 se hace de los límites horarios en la publicidad de bebidas alcohólicas directamente gestionada por los prestadores de servicios de intercambio de vídeos mediante plataforma.

Artículo 92. Supervisión y control

El artículo 92 del anteproyecto se refiere a la supervisión y control del cumplimiento de las obligaciones de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, que corresponderá a la CNMC. Como observaciones dirigidas a mejorar la redacción de este precepto, se formulan las siguientes:

a) El artículo 92.3 dispone que "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia evaluará la idoneidad de las medidas a que se refieren los artículos 88, 89, y 90 adoptadas por los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y las normas de desarrollo reglamentario". Esta redacción sería más clara si se reordenase la oración, en el sentido siguiente: "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia evaluará la idoneidad de las medidas adoptadas por los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma a que se refieren los artículos 88, 89, y 90 y las normas de desarrollo reglamentario".

b) El apartado cuarto del artículo 92 señala lo siguiente: "4. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 88.1 párrafo e) dará lugar a la responsabilidad prevista en el artículo 155.8, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda derivarse de dicha acción".

En puridad, el artículo 155.8 del anteproyecto no contempla una "responsabilidad", sino que tipifica como infracción el incumplimiento de las obligaciones de protección de los menores en el servicio de intercambio de vídeos. Por ello el artículo 92.4 debería decir que "el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 88.1, párrafo e), será constitutiva de la infracción tipificada en el artículo 155.8...".

c) El artículo 92.6 se refiere a los "datos personales de las personas a que se refieren los artículos 87, 88 y 89 de la presente ley". Podría sustituirse esa referencia por otra a los "datos personales de los menores y público en general a los que se refieren los artículos 87,88 y 89 de la presente ley". Por lo demás, se trata de un precepto que podría suprimirse, dado que se refiere a unas funciones y potestades de la Agencia Española de Protección de Datos que no es necesario reiterar, pues se desprenden de la normativa propia de este organismo.

Título VI

Artículo 97. Contenidos perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores

El artículo 97 ("Contenidos perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores") establece una serie de obligaciones para los prestadores del servicio de comunicación televisivo que se dirigen a la protección de los menores frente a determinados contenidos. En este contexto, la memoria del análisis de impacto normativo explica con claridad que el anteproyecto pretende establecer -en la línea de lo que sucede bajo la regulación vigente- franjas horarias de protección reforzada para los menores. En estas franjas horarias -dice la memoria- "sólo podrán emitirse programas o contenidos cuya calificación por edad sea "No recomendada para menores de siete años" o inferior".

Los criterios de calificación de los programas por edad, de acuerdo con la disposición transitoria segunda del anteproyecto, son los siguientes: apto para todos los todos los públicos, +7, +12, +16, +18 y X. Lo que se desprende de la memoria es la voluntad de que, en las franjas horarias señaladas, se prohíba la emisión de programas calificados como "+12" (no recomendado para menores de doce años) o superior, permitiéndose tan solo la emisión de programas aptos para todos los públicos o calificados como "+7" (no recomendado para mayores de 7 años").

Sin embargo, la redacción del artículo 97.2, apartado c), no responde adecuadamente a este objetivo que el anteproyecto persigue. Dicho apartado dispone lo siguiente: "c) En los horarios entre las 7:30 y las 9:00 y entre las 17:00 y las 20:00 horas en días laborables, y entre 7:30 y 12:00 horas sábados, domingos y festivos, se emitirán programas cuya calificación por edad sea "No recomendada para menores de siete años"".

Con esta redacción, podrían existir dudas acerca de si es lícito emitir contenidos de calificación por edad inferior o superior a la reseñada. Para cumplir adecuadamente con la finalidad referida en la memoria, el precepto debería redactarse del modo siguiente: "c) En los horarios entre las 7:30 y las 9:00 y entre las 17:00 y las 20:00 horas en días laborables, y entre 7:30 y 12:00 horas sábados, domingos y festivos, no podrán emitirse programas recomendados para mayores de doce años o con otra calificación superior". Se trataría, por lo demás, de una redacción similar a la que ya recoge la ley vigente en su artículo 7.

Junto con la determinación de estas franjas horarias de protección reforzada general para los menores, el artículo 97 establece reglas específicas para su protección frente a contenidos relacionados con el esoterismo y las paraciencias (cuando se basen en la participación activa de los usuarios), así como frente a programas de actividades de juegos de azar y apuestas. Estas reglas se concretan esencialmente en restricciones horarias de este tipo de contenidos, que únicamente podrán emitirse entre la 1:00 y las 5:00 horas (al igual que sucede con las comunicaciones comerciales relacionadas con esos mismos contenidos, ex artículo 122.6 y 7del anteproyecto).

En este sentido, el artículo 97.5 del anteproyecto dispone lo siguiente en relación con los programas de esoterismo y paraciencias:

"5. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal en abierto y de acceso condicional sólo podrán emitir programas relacionados con el esoterismo y las paraciencias, basados en la participación activa de los usuarios, entre la 1:00 y las 5:00 horas, y tendrán responsabilidad subsidiaria sobre los delitos que puedan cometerse y los daños que puedan causarse a través de dichos programas".

En lo que hace a la responsabilidad civil subsidiaria de la penal, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 120.2.º del Código Penal, de acuerdo con el cual "las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212" (referido a la responsabilidad por los delitos de injurias y calumnias). Por ello, debería hacerse una remisión al precepto del Código Penal que acaba de transcribirse.

Artículo 112. Obligación de cuota de obra audiovisual europea en los servicios de comunicación audiovisual

El artículo 112 del anteproyecto se refiere a la obligación que se impone a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisivos (lineales y a petición) de reservar una cuota de sus emisiones o catálogos obra audiovisual europea. El citado artículo dispone lo siguiente:

"Artículo 112. Obligación de cuota de obra audiovisual europea en los servicios de comunicación audiovisual.

1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo reservarán para obras europeas un porcentaje de su programación o de su catálogo, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes.

2. La obligación establecida en el apartado anterior no será exigible a los prestadores con un bajo volumen de negocio, a aquellos servicios de comunicación audiovisual con baja audiencia ni en aquellos casos en los que la obligación resulte impracticable o injustificada en razón de la naturaleza o del tema del servicio de comunicación audiovisual, en los términos que se determine reglamentariamente".

Durante la tramitación del expediente se ha planteado por la Comisión Europea la compatibilidad del apartado segundo de este precepto con la directiva que se transpone. El artículo 112.2 prevé la exención de la obligación de reservar un porcentaje de la programación o del catálogo para obras europeas en determinados casos (bajo volumen de negocio, baja audiencia o naturaleza o tema del servicio), de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca. El informe de la Comisión Europea incorporado al expediente subrayó que la Directiva de comunicación audiovisual, en sus artículos 13.1 y 6, contempla estos supuestos de exención únicamente en relación con los servicios de comunicación audiovisual televisivos a petición. Tales preceptos establecen lo siguiente:

"1. Los Estados miembros velarán por que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a petición sujetos a su jurisdicción dispongan de un porcentaje de al menos el 30 % de obras europeas en sus catálogos y garanticen la prominencia de dichas obras.

(...)

6. La obligación impuesta en virtud del apartado 1 y el requisito relativo a los prestadores de servicios de comunicación dirigidos a audiencias de otros Estados miembros establecido en el apartado 2 no se aplicarán a los prestadores de servicios de comunicación con un bajo volumen de negocios o una baja audiencia. Los Estados miembros también podrán dejar de exigir dichas obligaciones o requisitos en los casos en que resulten impracticables o injustificados en razón de la naturaleza o del tema de los servicios de comunicación audiovisual".

De acuerdo con los apartados transcritos, no cabría extender las exenciones más arriba reseñadas a los servicios televisivos lineales. Sin embargo -destaca la Comisión Europea- el artículo 112.2 del anteproyecto se refiere a los servicios de comunicación audiovisual televisivos en general, sin distinguir entre servicios lineales y a petición.

A juicio del Consejo de Estado, el artículo 112.2 permite una lectura compatible con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, en tanto se remite al desarrollo reglamentario del anteproyecto para determinar "los términos" en los que se eximirá a los prestadores de la obligación de reservar parte de las emisiones o catálogos para obras europeas. Sería en dicha norma reglamentaria donde se establecerían los concretos prestadores a los que -por motivos de baja audiencia, bajo volumen de negocios o naturaleza o tema del servicio- se exime del cumplimiento de la obligación.

Por otro lado -y aunque las exenciones contempladas en el artículo 13.6 de la norma europea se prevén solo para los servicios a petición-, no cabe desconocer que la propia Directiva de servicios de comunicación audiovisual es sensible también a la situación de algunos prestadores de servicios televisivos lineales que, por ser pequeños prestadores o prestadores temáticos (que, además, suelen tener una audiencia minoritaria), pueden encontrar importantes dificultades a la hora de cumplir las obligaciones de reserva de emisiones para obra europea. Puede ilustrar esta realidad -puesta de relieve por alguna de las entidades que han intervenido en el expediente- el ejemplo de canales que emiten en exclusiva contenidos como el western americano o programas de música extranjera, para los cuales no es sencillo encontrar y adquirir contenidos audiovisuales originados o producidos en Europa. Esa sensibilidad de la Directiva se desprende de su artículo 16, que dispone lo siguiente:

"1. Los Estados miembros velarán, siempre que sea posible y con los medios adecuados, para que los organismos de radiodifusión televisiva reserven para obras europeas, una proporción mayoritaria de su tiempo de difusión (...) Dicha proporción, habida cuenta de las responsabilidades del organismo de radiodifusión televisiva para con su público en materia de información, de educación, de cultura y de entretenimiento, deberá lograrse progresivamente con arreglo a criterios adecuados".

La propia Comisión ha interpretado la expresión "siempre que sea posible" contenida en el artículo 16.1 en el sentido de que resulta posible y necesario introducir cierta flexibilidad -que no exención- en el cumplimento de las obligaciones para pequeños prestadores de servicios televisivos lineales, con carácter excepcional y por razones justificadas. Así se infiere de la lectura de las Directrices revisadas para la supervisión de la aplicación de los artículos 16 y 17 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual.

A la vista de lo hasta aquí apuntado, y con la finalidad de lograr un mayor acomodo del tenor del artículo 112.2 a la directiva que se transpone, el Consejo de Estado sugiere la siguiente redacción:

"2. Reglamentariamente se establecerán los supuestos y términos en los que podrá eximirse o flexibilizarse el cumplimiento de la obligación establecida en el apartado anterior para los prestadores con un bajo volumen de negocio, para los a servicios de comunicación audiovisual con baja audiencia o para aquellos casos en los que la obligación resulte impracticable o injustificada en razón de la naturaleza o del tema del servicio de comunicación audiovisual".

Con ocasión del desarrollo reglamentario al que este precepto se refiere habrá de tenerse presente la observación que la Comisión Europea ha formulado en relación con los supuestos de exención, que únicamente se prevén en la Directiva para los prestadores de servicios a petición.

Artículo 122. Protección de los menores frente a las comunicaciones comerciales audiovisuales

El artículo 122 regula la protección de los menores frente a las comunicaciones comerciales audiovisuales, estableciendo reglas adicionales o más severas que las que se contemplan en la ley vigente.

En su apartado primero, el artículo 122 dispone que las comunicaciones comerciales "no deberán producir perjuicio físico, mental o moral a los menores, ni incurrir en las siguientes conductas: (...) g) Promover el culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen; se trataría de comunicaciones comerciales audiovisuales de productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética, que apelen al rechazo social por la condición física, o al éxito debido a factores de peso o estética".

El precepto transcrito establece la prohibición de este tipo de comunicaciones comerciales con carácter general (frente a la regla vigente, que únicamente las prohíbe en la franja horaria de especial protección para menores). Con la finalidad de mejorar su redacción, se sugiere la modificación del tenor del artículo 122.1.g) en el sentido siguiente: "g) Promover el culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen, mediante comunicaciones comerciales audiovisuales de productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética que apelen al rechazo social por la condición física o al éxito basado en factores como el peso o la estética".

Por otro lado, el apartado tercero del artículo 122.3 dispone lo siguiente:

"3. La autoridad audiovisual competente impulsará la adopción de códigos de conducta en relación con la comunicación comercial audiovisual inadecuada, que acompañe a los programas infantiles o se incluya en ellos, de alimentos y bebidas que contengan nutrientes y sustancias con un efecto nutricional o fisiológico, en particular aquellos tales como grasas, ácidos grasos trans, sal o sodio y azúcares, para los que no es recomendable una ingesta excesiva en la dieta total, con la finalidad de reducir eficazmente la exposición de los menores a la comunicación comercial audiovisual de estos productos. En el caso de que no se hubieran adoptado códigos de conducta al efecto o de que la autoridad audiovisual competente llegue a la conclusión de que un código de conducta o partes del mismo han demostrado no ser suficientemente eficaces, el Gobierno establecerá reglamentariamente las normas que regulen tales comunicaciones comerciales audiovisuales con la finalidad de garantizar la protección de los menores de edad".

El precepto que acaba de reproducirse se remite a un sistema de corregulación para articular la protección de los menores frente a las comunicaciones comerciales que tengan por objeto alimentos o bebidas cuya ingesta excesiva no es recomendable desde el punto de vista de la salud. En el caso de que esa corregulación no haya llegado a concretarse en códigos de conducta o estos no fueren suficientemente eficaces a juicio de la autoridad competente, el artículo citado prevé la aprobación de normas reglamentarias por parte del Gobierno que regulen las comunicaciones audiovisuales más arriba descritas con el fin de lograr una adecuada protección de los menores de edad.

En este punto considera el Consejo de Estado que la remisión que el anteproyecto hace a la potestad reglamentaria es excesivamente amplia, pues tan solo se establece la finalidad que han de perseguir las normas que se aprueben (la adecuada protección de los menores). El anteproyecto debe precisar, siquiera de modo general, qué tipo de restricciones podrían imponerse por vía reglamentaria en el caso previsto en el artículo 122.3 citado (limitaciones en cuanto al contenido de los mensajes, limitaciones horarias en la emisión, etc.).

Título VII

Artículo 144. Catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad

El artículo 144 del anteproyecto se refiere al "catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad", que será aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la CNMC y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. En dicho catálogo se incluirán "los acontecimientos de interés general para la sociedad que deberán emitirse mediante servicios de comunicación audiovisual televisivos en abierto y de ámbito estatal". La disposición adicional primera del anteproyecto llama al Consejo de Ministros a aprobar el catálogo en el plazo de doce meses desde su entrada en vigor como ley.

De acuerdo con el artículo 144.1 del anteproyecto, el catálogo tendrá una vigencia de cuatro años. Llama la atención que, en cambio, la disposición adicional primera ordene la aprobación del catálogo "con una vigencia de cuatro años, prorrogable por dos años". Si esta posible prórroga -que no se contempla en el artículo 144.1- es una regla singular que el legislador quiere establecer tan solo para el primer catálogo que se apruebe tras la entrada en vigor de la ley, así debería aclararse en la propia disposición adicional primera.

El artículo 144.3 recoge un listado con dieciséis acontecimientos que podrán incluirse en el catálogo y a los que, excepcionalmente, podrán añadirse otros por el Consejo de Ministros (artículo 144.4). Ese listado contempla fundamentalmente acontecimientos deportivos (como son, entre otros, los juegos olímpicos y paralímpicos, partidos oficiales de las selecciones españolas de fútbol y baloncesto, semifinales y finales de la Eurocopa o del Mundial de fútbol, un partido por jornada de la Liga Profesional de Fútbol de Primera División, grandes premios de automovilismo celebrados en España, la Vuelta Ciclista a España o semifinales y finales del Roland Garros en las que participen tenistas españoles). Como novedad, el anteproyecto incluye también acontecimientos culturales (Premios Goya y Premios Max de las Artes Escénicas).

De acuerdo con lo previsto en las Directrices de Técnica Normativa (directriz n.º 46, letra b), sería preferible que el listado que ahora recoge el artículo 144.3 se trasladase a un anexo del anteproyecto. El artículo 144.3 pasaría a disponer lo siguiente: "3. El catálogo acontecimientos de interés general para la sociedad previsto en el apartado primero podrá incluir los acontecimientos que se relacionan en el anexo".

Si se aceptase esta observación, habría de hacerse el correspondiente ajuste en la redacción de la disposición transitoria primera ("Catálogo transitorio de acontecimientos de interés general para la sociedad"). En ella se establecería que, en tanto no se apruebe el catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad, "se emitirán en directo y en abierto los acontecimientos detallados en las letras d) y e) del anexo, siempre que haya algún prestador del servicio de comunicación audiovisual televisivo en abierto interesado en difundirlo".

Título VIII

La rúbrica de este título debiera hacer referencia a la Política audiovisual estatal.

Artículo 149. Fomento del sector audiovisual

El artículo 149 del anteproyecto ("Fomento del sector audiovisual") prevé la elaboración, por parte de la autoridad audiovisual competente, de un Plan trienal de ordenación e impulso al sector audiovisual que habrá de ser aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la CNMC y de la Comisión Delegada de Gobierno (artículo 149.1).

El artículo 149.2 remite al desarrollo reglamentario "el sistema de gobernanza para la elaboración y seguimiento de la ejecución del plan", para el que habrán de definirse una serie de indicadores cualitativos y cuantitativos. Sin perjuicio de valorar favorablemente dicha previsión, debe establecerse de forma expresa y explícita en el propio anteproyecto que, una vez transcurridos los tres años de vigencia y en el plazo que se estime conveniente, habrá de llevarse a cabo una evaluación de dicho plan. También sería conveniente determinar cómo se llevará a cabo dicha evaluación, que pudiera encomendarse a la autoridad audiovisual (Ministerio), previo informe de la CNMC; se seguiría, de este modo un procedimiento análogo al de su elaboración. Con todo ello se evitará que, como ocurre a menudo, se aprueben planes que, al no estar sometidos a un procedimiento de evaluación, acaban perdiendo toda relevancia práctica.

Por otro lado, el propio artículo 149.2 del anteproyecto dispone lo siguiente: "En línea con los objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, estos indicadores y las medidas correctoras serán de especial importancia para alcanzar una presencia equilibrada de mujeres en el ámbito de la dirección y producción de obras audiovisuales". Entiende el Consejo de Estado que el párrafo que acaba de transcribirse carece de contenido normativo, por lo que se sugiere su supresión. Lo anterior no obsta para que la relevancia del Plan trienal para la consecución de la igualdad profesional entre mujeres y hombres en el sector audiovisual pueda ser destacada en el preámbulo, como ya se hace en la memoria del análisis de impacto normativo al evaluar el impacto de género.

Título IX. Autoridades audiovisuales competentes estatales

Artículo 151. Autoridad audiovisual competente

Este artículo, único del título IX, regula las "autoridades audiovisuales competentes estatales". Se refiere a dos: el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y la CNMC. El apartado 1 determina las competencias del primero y, en cuanto a la segunda, debe estarse a su ley reguladora, que se modifica en la parte final de la norma proyectada.

Sobre esta cuestión, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva. En particular, su artículo 30 dice así:

"Artículo 30

1. Cada Estado miembro designará una o más autoridades u organismos reguladores nacionales o ambos. Los Estados miembros velarán por que sean jurídicamente distintos de los órganos gubernamentales y funcionalmente independientes de sus respectivos gobiernos o de cualquier otra entidad pública o privada. Esta circunstancia se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que los Estados miembros establezcan autoridades reguladoras que supervisen varios sectores distintos.

2. Los Estados miembros velarán por que las autoridades u organismos reguladores nacionales ejerzan sus competencias con imparcialidad y transparencia y con arreglo a los objetivos de la presente Directiva, en particular el pluralismo de los medios de comunicación, la diversidad cultural y lingüística, la protección de los consumidores, la accesibilidad, la no discriminación, el correcto funcionamiento del mercado interior y la promoción de la competencia leal.

Las autoridades u organismos reguladores nacionales no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún otro organismo en relación con el ejercicio de las tareas que les asigne la normativa nacional por la que se aplique el Derecho de la Unión. Esto no impedirá su supervisión de conformidad con el Derecho constitucional nacional.

3. Los Estados miembros velarán por que las competencias y facultades de las autoridades u organismos reguladores nacionales, así como los medios por los que rendirán cuentas, estén claramente definidos por la ley".

De lo dispuesto en este artículo, resulta con claridad que los conceptos de "autoridad audiovisual" y "autoridad u organismo regulador" no son idénticos. La autoridad audiovisual se define como aquella que tiene competencias en materia audiovisual, cumpla o no las condiciones establecidas en la Directiva; la "autoridad u organismo regulador" en el ámbito audiovisual es aquella que debe cumplir las condiciones de independencia que determina la Directiva.

La regulación de esta materia en la ley suscita, a juicio del Consejo de Estado, tres consideraciones.

Primero, en lo que hace a las funciones que se atribuyen a la CNMC que lleva a cabo el anteproyecto y la ley reguladora de dicho organismo (que es objeto de modificación, como se ha indicado), estima el Consejo de Estado que se cumplen los mandatos de la Directiva. Asimismo, con respecto al ejercicio de estas funciones, cumple las exigencias de independencia del citado artículo 30 de la Directiva.

Segundo, no obstante lo anterior, sería deseable que la ley diferenciara de forma más clara ambos términos "autoridad audiovisual" y "autoridad reguladora" (o si se prefiere, "organismo regulador"), diferencia que tiene importancia en la Directiva, como se ha visto. En efecto, debe evitarse que la lectura de la ley pueda dar lugar a entender que el ministerio designado como autoridad audiovisual es una autoridad reguladora, a los efectos previstos en el artículo 30 de la Directiva. Por ello, se estima que debe modificarse el actual apartado 2 de este artículo, configurarlo como artículo independiente, y recoger en el precepto su designación como "organismo regulador", que deberá cumplir todas las condiciones establecidas en el artículo 30 de la Directiva.

Por último, como complemento de lo anterior, es necesario que a lo largo del anteproyecto de ley se introduzca una mayor precisión terminológica, de forma que se diferencie entre ambos conceptos (autoridad audiovisual y autoridad reguladora), lo que evitará la inseguridad jurídica que genera actualmente la lectura del texto, en el que no resulta sencillo determinar en cada caso cual es la "autoridad audiovisual competente" a que se alude.

En definitiva, se estima que es relevante cuidar en la redacción final de este título la necesidad de respetar los principios recogidos en la Directiva citada, evitando que se produzca, por esta razón, una infracción del derecho de la UE.

Título X. Régimen sancionador

Artículo 152. Principios generales

Aunque la rúbrica del artículo se refiere a los "principios", no parece que lo adecuado sea remitir la regulación del procedimiento sancionador audiovisual únicamente a "los principios establecidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre y su desarrollo reglamentario, sin perjuicio de lo establecido en este título". Sería más correcto remitir a las disposiciones de la Ley 39/2015 y su normativa de desarrollo.

Por lo demás, aunque el precepto parece asumir que las disposiciones de la Ley 39/2015 se aplican supletoriamente en todo aquello que no esté previsto en la norma proyectada, esta conclusión no se desprende inmediatamente del texto, por lo que debiera decirse de forma expresa.

Artículo 153. Competencias sancionadoras

En línea con lo informado por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, parece al Consejo de Estado que en este precepto resulta innecesario -y perturbador- reiterar que corresponden a la CNMC las funciones de supervisión de las obligaciones impuestas por la ley. En la medida en que la atribución de esta función ya se aborda en el título IX, que es la sede adecuada para ello, considera el Consejo de Estado que debe suprimirse esta referencia en el artículo 153.2 del anteproyecto.

Artículo 154. Responsabilidad por la comisión de infracciones

Después de enumerar los sujetos responsables (apartado 1), el apartado 2 de este artículo incluye la siguiente previsión:

"2. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, los responsables administrativos referidos en ese apartado deberán archivar durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de puesta a disposición del público por primera vez de los programas y contenidos audiovisuales, y registrar los datos relativos a dichos programas y contenidos audiovisuales".

El precepto citado incluye una obligación de custodia y archivo de programas y contenidos audiovisuales a cargo de los prestadores de servicios audiovisuales y, por tanto, no debería incluirse en el título dedicado a la regulación de la potestad sancionadora, sino trasladarse a los títulos en los que se enuncian las obligaciones. Si se atiende la observación general formulada a la estructura de la norma, podría considerarse la inclusión de esta obligación al título que corresponda en función de la naturaleza del servicio regulado.

Por lo demás, en línea con lo observado por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, se sugiere precisar mejor el contenido de la obligación, en particular en lo que respecta al archivo de datos.

Artículo 155. Infracciones muy graves

En relación con el tipo recogido en el apartado 1, además de su posible simplificación en línea con lo observado al artículo 4, debe tenerse en cuenta que las conductas que se relacionan tienen una formulación muy similar a la de los tipos penales de los artículos 510 y 570 del Código Penal. Para evitar conflictos en su aplicación y garantizar el respeto al principio non bis in idem, entiende el Consejo de Estado que el anteproyecto de ley debiera incluir alguna remisión al régimen penal aplicable.

En el apartado 5, se tipifica como muy grave la siguiente conducta:

"La prestación del servicio de comunicación audiovisual basado en una comunicación previa sin efectos, por hallarse incursa en alguno de los supuestos previstos en el artículo 18, incluyéndose también lo dispuesto al respecto en el artículo 75.3 para los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos".

En relación con este precepto, procede remitirse a lo ya dicho en el comentario al artículo 18 a propósito de la expresión "comunicación previa sin efectos". De acogerse dicha observación, sería necesario revisar la redacción de este apartado 5.

Algo similar sucede en relación con el apartado 8, cuyo tenor es el siguiente:

"El incumplimiento de la obligación de tomar las medidas necesarias para la protección de los menores en el servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma respecto de los programas, los vídeos generados por usuarios y las comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral y, en todo caso, impedir el acceso a escenas que contengan violencia gratuita o pornografía, previstas en el artículo 88.1 párrafo e)".

De acogerse la observación formulada al artículo 88.1 del anteproyecto (al que remite la norma citada) sería necesario revisar también este precepto.

En cuanto al apartado 17, tiene la siguiente redacción:

"La alteración no autorizada de cualquiera de los parámetros técnicos de emisión que vengan definidos en la concesión de uso privativo del espectro radioeléctrico a que se hace referencia en el artículo 20.2, así como de las características recogidas en el proyecto técnico que hubiere sido aprobado por la Autoridad estatal competente para la puesta en marcha de las emisiones".

La conducta tipificada como infracción resulta muy similar a la que recoge la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en su artículo 77.2, cuyo tenor es el siguiente:

"El uso del dominio público radioeléctrico en condiciones distintas a las previstas en el título habilitante oportuno a que se refiere el artículo 62, o, en su caso, distintas de las aprobadas en el proyecto técnico de las instalaciones, entre ellas utilizando parámetros técnicos distintos de los propios del título, o emplazamientos diferentes de los aprobados o potencias de emisión superiores a las autorizadas, cuando provoque alteraciones que dificulten la correcta prestación de otros servicios por otros operadores, en España o en los países vecinos".

La similitud de ambos tipos de infracción administrativa puede ser fuente de conflicto en la práctica y no solo por exigencias del principio non bis in idem -como plantea acertadamente la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa-, sino porque en el ámbito de las telecomunicaciones la infracción se califica como grave y en materia audiovisual se incluye entre las infracciones muy graves. A efectos de evitar problemas en la aplicación de la norma, se sugiere reconsiderar la redacción del precepto citado en el anteproyecto de ley sometido a consulta.

Artículo 158. Sanciones

En este artículo debe recogerse expresamente un tope mínimo para cada grupo de sanciones (leves, graves y muy graves), y no solo el tope máximo. Por ello, y con el fin de evitar solapamientos entre los tipos y sus correspondientes sanciones, debe corregirse el precepto, de modo que en cada caso se ofrezca claramente un baremo mínimo y máximo.

Artículo 160. Prescripción de las sanciones

En el apartado 2 de este artículo se establece una regla especial para el cómputo del plazo de prescripción de las sanciones. Se indica que el plazo "comenzará a computarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla".

Parece al Consejo de Estado que los dos supuestos que contempla la norma citada pueden reconducirse fácilmente a uno. En este sentido, para evitar confusiones, resultaría más claro que el precepto se remitiera a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que se refiere a la ejecutoriedad de los actos administrativos y contempla expresamente como excepción que "se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición".

Artículo 161. Medidas provisionales previas al procedimiento sancionador

La inclusión de un catálogo de medidas provisionales que pueden adoptarse antes de la incoación del procedimiento sancionador constituye una de las principales novedades de la norma. Sin objetar esta decisión de política normativa, considera el Consejo de Estado que el proyectado artículo 161 debe contener alguna limitación al uso de estas medidas provisionales -que bien cabría calificar de provisionalísimas- de modo que explicitara que su adopción deberá responder a razones de especial urgencia que las justifiquen. Igualmente, sería oportuno indicar que el recurso a medidas como la suspensión de la emisión de programas solo podrá hacerse en los casos en que sea imprescindible para proteger los intereses en juego. A estos efectos, puede servir de guía lo dispuesto en el artículo 56.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre:

"2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que resulten necesarias y proporcionadas. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas".

Artículo 163. Multas coercitivas por incumplimiento de medidas provisionales

Aunque el artículo remite en el párrafo primero al artículo 103 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, su párrafo segundo incorpora una importante novedad que no tiene precedente en la legislación vigente: la posibilidad de modular las multas coercitivas de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 164 (al que más adelante se hará referencia). Con respecto a esta posibilidad, entiende el Consejo de Estado que no está suficientemente justificada en el expediente y que debiera reconsiderarse, pues puede ser compleja de aplicar en la práctica y perturbar la seguridad jurídica a la que se refiere como objetivo la exposición de motivos del anteproyecto de ley.

Artículo 164. Graduación de las sanciones

Con carácter general, entiende el Consejo de Estado que este precepto, que se refiere a la determinación de las sanciones, debiera situarse inmediatamente después del artículo 158 y antes de los artículos que se refieren a la prescripción (159 y 160) y a la imposición de medidas provisionales (artículos 161, 162 y 163).

Por lo demás, se advierte alguna imprecisión en la redacción de la frase inicial de este precepto. Así, lo correcto sería decir que la sanción "se determinará" (y no que "se podrá determinar"), de modo que existan unos parámetros generales de aplicación de la norma. Por otro lado, lo que se regula en la norma no son "criterios" sino circunstancias que deben ser tenidas en cuenta a la hora de determinar la sanción.

Parte final

Disposición adicional primera. Aprobación del catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad

Con respecto a esta disposición adicional se reitera la observación formulada en relación con el artículo 144 del anteproyecto, referida a una posible prórroga de la vigencia del catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad que no se menciona, en cambio, en el artículo 144.

Disposición derogatoria

El apartado 2 de esta disposición dice así:

"2.- Dejarán de producir efectos los actos que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente ley y, en todo caso, la Resolución de 21 de junio de 2010, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se publica la Resolución de 10 de junio de 2010, por la que se constituye el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual".

Este apartado puede dar claridad en cuanto al régimen jurídico vigente y a los actos aplicables, aun cuando no se refiera propiamente a una norma, sino a un acto administrativo; no obstante, su redacción no es correcta. Lo que se deja sin efecto no es la resolución por la que se publica u ordena la publicación de otra, sino la resolución publicada, esto es, la Resolución de 10 de junio de 2010, por la que se constituye el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual. Procede, por ello, modificar el tenor de este apartado, que podría decir algo semejante a lo siguiente:

"2.- Dejarán de producir efectos los actos que contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente ley y, en todo caso, la Resolución de 10 de junio de 2010, por la que se constituye el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones publicada en virtud de la Resolución de 21 de junio de 2010, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones".

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española

Esta disposición final tiene por objeto modificar la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. La reforma proyectada, ciertamente importante, afecta a dos aspectos clave del régimen de financiación: por un lado, a las vías de obtención de ingresos y, por otro, al régimen de gestión, liquidación, recaudación e inspección de las aportaciones financieras.

En lo que hace a las vías de obtención de ingresos, las novedades son tres:

(i) En primer lugar, se modifica la relación de sujetos obligados a realizar la aportación para la financiación de la Corporación, de modo que se excluye a los operadores de telecomunicaciones y se incluye solo a los siguientes prestadores del mercado audiovisual:

- los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo, lineal o a petición, de ámbito estatal (o superior al de una comunidad autónoma) y los establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea que "ofrezcan servicios específicamente dirigidos al territorio nacional".

- los prestadores del servicio de intercambio de vídeo a través de plataforma que deban inscribirse en el registro estatal o que "estando establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea, ofrezcan servicios específicamente dirigidos al territorio nacional".

Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal en abierto estarán obligados a contribuir con el 3 % de sus ingresos brutos de explotación facturados. Para los restantes prestadores, el porcentaje se reduce al 1,5 % de sus ingresos brutos de explotación facturados. Se establecen, además, reglas especiales de cómputo, exenciones (para pequeñas y medianas empresas) y deducciones.

(ii) En segundo lugar se modifican los ingresos procedentes del rendimiento de la tasa sobre reserva de dominio público radioeléctrico, regulada en la Ley 9/2014, de 9 de mayo. Hasta la fecha, estos ingresos se calculaban como un porcentaje sobre el rendimiento de la tasa (fijado inicialmente en el 80 % y elevado al 100 % en la reforma de 2016), con la fijación de un importe máximo anual (cuantía que también se ha elevado con el tiempo: de los 330 millones de euros iniciales a los 410 millones de euros establecidos actualmente en la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021). En la reforma proyectada se suprime la referencia a un porcentaje sobre el rendimiento de la tasa y se eleva el importe máximo anual hasta los 480 millones de euros.

(iii) En tercer lugar, se flexibiliza el régimen de ingresos derivados de la actividad de la Corporación. Más específicamente, se permiten las comunicaciones comerciales en la explotación del servicio de comunicación audiovisual en el ámbito internacional y la explotación de los contenidos en el ámbito digital. Además, se prevé la obtención de ingresos por la emisión de programas y retransmisiones deportivas y culturales con contrato de patrocinio (posibilidad que en la ley vigente tiene carácter excepcional).

Por último, se introduce como novedad la atribución a la Agencia Estatal de Administración Tributaria de las competencias de gestión, liquidación, inspección y recaudación de la aportación financiera a la Corporación RTVE.

A lo largo de la tramitación se ha puesto de manifiesto la relevancia de estas modificaciones. En particular, tanto la Corporación RTVE como la CNMC han expresado dudas en relación con la justificación de estas medidas y su eficacia para financiar el servicio público audiovisual de ámbito estatal. El Consejo de Estado comparte estas dudas, por los motivos que se exponen seguidamente.

En primer lugar, del expediente se deduce que la reforma proyectada puede tener un impacto negativo de gran calado en los ingresos de la Corporación RTVE. La propia Corporación estima que la pérdida anual de ingresos podía situarse en 115 millones de euros. También han sido críticas las observaciones de la CNMC que, en su segundo informe (de 28 de julio de 2021) afirma lo siguiente:

"Esta Comisión ha venido señalando, en los distintos informes sobre el cumplimiento de las obligaciones de servicio público de la Corporación Radio y Televisión Española, la necesidad de modificar el sistema de financiación del Ente púbico diseñado por la Ley 8/2009 al haber quedado evidenciado que éste no permite a la CRTVE tener una previsión certera y adecuada de los ingresos por las vías previstas en dicha norma.

En estos informes se destaca que el sistema de financiación que dibujó la Ley 8/2009 preveía que el Ente público dispusiera de un presupuesto anual próximo a los 1.200 millones de euros para el desarrollo del conjunto de obligaciones de servicio púbico impuestas tanto en la Ley 17/2006, como en la propia Ley 8/2009. No obstante, (...), la CRTVE nunca ha llegado a obtener dicho nivel de ingresos previsto en la normativa, siendo usual que existiera una menor recaudación de, al menos, 200 millones de euros".

Más adelante, la CNMC llama la atención sobre la circunstancia de que la incorporación de nuevos sujetos obligados "no va acompañada de una estimación de los ingresos que se pueda percibir" y formula la siguiente advertencia:

"Esta Comisión no puede ser ajena al impacto que puede tener en el presupuesto de la CRTVE la falta de contribución por parte de los operadores de comunicaciones electrónicas y la ausencia de estimación de los ingresos que se pueden percibir por los nuevos sujetos obligados y los nuevos ingresos derivados de la flexibilización de la participación de la CRTVE en el mercado de la publicidad, además del aumento de los ingresos asociados a la tasa de espectro. Y ello porque (...) los operadores de telecomunicaciones han venido soportando más del 60 % del total de ingresos percibidos por la aportación financiera en los últimos años, lo que ha supuesto alrededor de 120 millones de euros (...)

En este sentido cabe reseñar que [la] MAIN no efectúa una estimación y cuantificación de los ingresos que dejará de percibir la CRTVE de estos agentes, ni los que se estiman percibir por la sujeción de los nuevos prestadores audiovisuales y plataformas de intercambio de vídeos, ni tampoco por el posible aumento de ingresos derivados de la flexibilización de la participación de la CRTVE en el mercado publicitario, además del incremento en 70 millones de € anuales de los ingresos relacionados con la tasa del espectro.

Una estimación de las cantidades que puede percibir la Corporación resulta fundamental de cara a evitar una posible ineficacia del sistema que podría conllevar la falta de un presupuesto que sufrague las obligaciones de la CRTVE (...).

Como ejemplo, se debe señalar que en la MAIN que acompañaba al Proyecto de Ley 8/2009, se estimó que la recaudación para el año 2010 (primer año completo con el sistema en vigor) alcanzaría los 361 millones de euros por las aportaciones a sufragar por los operadores de telecomunicaciones y los prestadores audiovisuales. De este total, se estimó que los operadores de telecomunicaciones aportarían 230 millones. Sin embargo, los datos reales totales de recaudación por la aportación de ese año fueron muy distintos, situándose en 280 millones. A pesar de este exceso inicial sobre lo previsto, la recaudación por esta vía ha ido reduciéndose en cada ejercicio hasta alcanzar en el ejercicio 2020 su cota más baja con 177 millones de euros.

Por tanto, si con una previsión más o menos estimativa de los ingresos a percibir por el sistema de financiación en el momento de su instauración, no se ha llegado a recaudar lo que se pretendía, sin este necesario análisis existen mayores incertidumbres de la efectividad del sistema y de cuánto se puede aportar a la financiación de la CRTVE por esta vía".

Así pues, tanto la Corporación RTVE como la CNMC coinciden en calcular una pérdida de ingresos procedentes de la aportación financiera que estiman, de forma aproximada, en una cuantía de entre 115 y 120 millones de euros.

Nada se dice en el expediente sobre esta pérdida de recursos económicos, ni se ofrece argumento alguno que justifique la suficiencia de los nuevos ingresos. Tampoco se explicitan las razones que han llevado a excluir de la aportación de los operadores de telecomunicaciones, más allá de una genérica referencia al cumplimiento de la "Hoja de Ruta para para fomentar la inversión en redes y servicios 5G, presentada el 7 de mayo de 2021". En cuanto a la incorporación de nuevos sujetos obligados, no hay más previsión económica que la que ofrece la propia Corporación en sus informes, donde "estima que estas aportaciones se sitúen en torno a los 5 millones de euros, tratándose de una previsión muy poco precisa por no disponer de datos de referencia".

Tampoco se ofrece ninguna justificación sobre los ingresos que se pretenden obtener por la emisión de comunicaciones comerciales en determinados ámbitos. La ausencia de una explicación en este sentido resulta perturbadora y no solo por la falta de datos que soporten el análisis económico, sino porque, con esta medida, se modifica sustancialmente uno de los principios que rigen el modelo de financiación de la Corporación RTVE. La exposición de motivos de la Ley 8/2009 declara expresamente lo siguiente:

"La reducción de la publicidad en la Corporación RTVE tiene como objetivo garantizar la estabilidad en sus ingresos y, en consecuencia, favorecer el equilibrio presupuestario evitando riesgos para el mantenimiento de la prestación del servicio público encomendado. Este objetivo permite asimismo reforzar la independencia del servicio público frente a consideraciones de mercado que pudieran afectar a la prestación del servicio encomendado y facilita la determinación de la compensación a RTVE para poder cubrirlo.

El actual estado de cosas aconseja acelerar el proceso de cambio estructural del modelo de financiación de RTVE, renunciar definitiva e inmediatamente a los ingresos publicitarios y pasar a un sistema único de financiación basado en ingresos públicos, amortiguando situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consiguiendo que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo. Y esa es la finalidad de la presente ley".

Ante esta situación, el Consejo de Estado considera que las medidas propuestas carecen de un análisis económico que las justifique, lo que plantea graves dificultades para aprobar la proyectada disposición final tercera en el estado actual del expediente.

De entrada, como se ha señalado en el apartado IV.2, la doctrina de este Consejo de Estado, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, insiste en la importancia que tienen las memorias para explicar el contenido y efectos de las normas, especialmente en su dimensión económica. Desde la sentencia de 27 de noviembre de 2006 (rec. 51/2005), la jurisprudencia explica que las memorias sirven para proporcionar al titular de la potestad reglamentaria "información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos".

Las anteriores consideraciones, exigibles a toda iniciativa normativa, resultan tanto más relevantes cuanto que lo que se pretende es diseñar un nuevo régimen económico para la financiación del prestador del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito estatal. El Consejo de Estado participa de la preocupación de la CNMC por diseñar un modelo de financiación estable para la Corporación RTVE, que permita obtener los ingresos suficientes para cumplir las obligaciones de servicio que tiene encomendadas. Como apunta la autoridad reguladora en el informe citado, el presupuesto de la Corporación se fijó inicialmente en 1.200 millones de euros anuales (artículo 3.2 a) de la Ley 8/2009) y, sin embargo, "la CRTVE nunca ha llegado a obtener dicho nivel de ingresos previsto en la normativa, siendo usual que existiera una menor recaudación de, al menos, 200 millones de euros".

Unos ingresos insuficientes pueden dificultar el desempeño de las funciones de servicio público que la Corporación tiene encomendadas. Es más, como apunta la CNMC, la definición de las obligaciones de servicio público y el diseño del sistema financiero -estable y predecible- son aspectos que deben ir de la mano, "pues para la definición de las obligaciones de servicio público que debe desempeñar la CRTVE se debe tener en cuenta el presupuesto del que se dispone y, al revés, para la cuantificación del presupuesto se debe siempre tener en mente el nivel de obligaciones a desempeñar". Esta misma lógica parece seguir el anteproyecto de ley, cuyo artículo 61.1, letra b), exige que el sistema de financiación del servicio público de comunicación audiovisual garantice la "estabilidad presupuestaria para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de servicio público". Ciertamente, resulta paradójico que la norma proyectada exija estabilidad y suficiencia de ingresos y, sin embargo, omita todo análisis económico, máxime cuando la autoridad audiovisual estatal y la propia Corporación afectada han arrojado importantes dudas sobre la sostenibilidad económica del modelo de financiación propuesto.

La importancia del análisis de impacto económico no se limita a lo expuesto anteriormente. En el expediente sometido a consulta, resulta capital justificar que el nuevo sistema de financiación proyectado respeta el principio de coste neto y cumple el criterio de proporcionalidad, a efectos de acreditar que se cumplen las normas sobre competencia, en especial en materia de ayudas de Estado (por lo demás, así lo exige también el artículo 61.1, letra a), del anteproyecto). En este punto, es importante subrayar que el nuevo modelo de financiación no ha sido comunicado a la Comisión (el texto que se envió no incorporaba la modificación proyectada), pese a ser una materia que afecta sustancialmente al cumplimiento de las normas en materia de ayudas de Estado (es de pertinente cita la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión, publicada el 27 de octubre de 2009).

En suma, considera el Consejo de Estado que no existe en el expediente una valoración del impacto económico del nuevo régimen de financiación de la Corporación RTVE. La ausencia de un análisis de esta naturaleza -exigible a todo proyecto normativo- resulta especialmente grave en este caso, por cuanto la norma proyectada debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público por la Corporación, así como justificar la compatibilidad con la normativa en materia de ayudas de Estado.

Al margen de lo anterior, el Consejo de Estado debe advertir de que tampoco se ha justificado la modificación que introduce la disposición final tercera respecto a los sujetos obligados a realizar la aportación financiera. Cabe advertir que la imposición de obligaciones financieras a nuevos prestadores digitales no obedece aquí a la transposición de la Directiva 2018/1808, sino que se trata de una carga que introduce ex novo el prelegislador estatal. Ello obliga a justificar esta medida en términos de proporcionalidad y a analizar su conformidad con la normativa sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, cuestiones que no han sido abordadas en el expediente. Como destacara la Comisión Europea en sus observaciones al borrador del anteproyecto (texto en el que, se insiste, no se incluía la reforma del régimen de financiación de la Corporación RTVE en los términos de la actual disposición final tercera), los prestadores de televisión a petición y los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos son prestadores de servicios de la sociedad de la información y, por lo tanto, están comprendidos en los artículos 1 y 2 de la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico), en la medida en que cumplan las condiciones mencionadas en ella.

Por lo demás, no es ocioso recordar que es esta una materia especialmente conflictiva. A pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respaldó el modelo de financiación diseñado en la Ley 8/2009 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2016, as. C-449-14 P de DTS Distribuidora de Televisión Digital c. Comisión Europea), no cabe desconocer que ha sido fuente de abundante litigiosidad en el pasado y que previsiblemente -a la vista de las alegaciones del sector- puede suscitar nuevos conflictos en su aplicación práctica. Todo ello abunda en la necesidad de abordar un análisis completo y exhaustivo de la reforma del régimen de financiación.

En este estado de cosas, el Consejo de Estado considera que la autoridad consultante debe reconsiderar la aprobación de la disposición final tercera. La incuestionable trascendencia del modelo de financiación de la Corporación RTVE para el adecuado funcionamiento del servicio público estatal y, en general, para el funcionamiento del mercado audiovisual, merece un análisis más sosegado. La modificación de la Ley 8/2009, por sí sola considerada (y de hacerse en una ley independiente), obligaría a redactar una memoria en la que se justificase adecuadamente la opción normativa y sus consecuencias económicas para garantizar la suficiencia de recursos que permita la adecuada prestación del servicio público estatal. En todo caso, este Consejo debe advertir que, si se decide aprobar en sus términos la proyectada disposición final tercera, la memoria del análisis de impacto normativo deberá modificarse para incluir una justificación adecuada de los extremos expuestos anteriormente.

En conclusión, a partir de las consideraciones anteriores, estima el Consejo de Estado que el expediente no refleja un análisis suficiente de las razones y justificaciones que han llevado a modificar el sistema de financiación de la Corporación. Se estima, por ello, que procede reconsiderar la oportunidad de llevar a cabo la modificación pretendida y, en todo caso, de mantenerla, es necesario que la memoria que se acompaña corrija las deficiencias subrayadas, con la inclusión de al menos, los siguientes aspectos:

- Primero, una descripción suficientemente expresiva de los principales cambios que se introducen en la citada ley, más allá de la más que sucinta reseña que se hace en la pág. 32 de la memoria.

- Segundo, una valoración detallada de las principales alternativas que se han considerado en la configuración del modelo adoptado, justificando las soluciones adoptadas. En particular, deben constar las razones que han llevado a excluir de las aportaciones de los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas en sus funciones propias de operadores de telecomunicaciones y a incluir a los nuevos prestadores de servicios digitales; debe justificarse la diferencia de la aportación que corresponde a los prestadores de servicio de comunicación audiovisual lineal (3 % de los ingresos brutos) y del resto de los agentes (1,5 %); debe hacerse una estimación de los ingresos que pueden obtenerse por las nuevas vías de financiación (tasa sobre la reserva de dominio público e ingresos por actividades) y debe justificarse la atribución de la gestión a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

- Tercero, un análisis suficientemente concreto y expresivo de las consecuencias económicas de la solución adoptada, y del previsible impacto que puede tener en la financiación de la Corporación RTVE y en el resto de los agentes del mercado. En particular, debe incluirse una previsión de los ingresos que se pueden obtener por el nuevo sistema, la comparación con el anterior, y un examen de la suficiencia de dichos ingresos. Resulta particularmente relevante a este respecto, tal y como pone de manifiesto la CNMC, analizar el impacto que puede tener la eliminación de las aportaciones de los operadores de telecomunicaciones y la incidencia de la nueva delimitación de los sujetos obligados a realizar las aportaciones.

- Un análisis más detallado y justificado de las numerosas observaciones realizadas a esta disposición final del proyecto.

- Y, en fin, un análisis suficiente que permita justificar de forma adecuada y suficiente la adecuación de la norma al derecho de la UE, tanto en relación con el mercado de servicios digitales como en materia de ayudas de Estado.

Al margen de ello, procede hacer una observación a la nueva redacción que se da al artículo 4.2 que determina lo siguiente:

"2. Mientras las leyes de Presupuestos Generales del Estado no establezcan un porcentaje o importe diferente sobre el rendimiento de la tasa sobre reserva de dominio público radioeléctrico, el importe anual queda fijado en 480 millones de euros".

No se establece en la norma, sin embargo, qué ocurrirá si el rendimiento de la citada tasa no llegara a dicho importe, lo que debiera preverse para el caso de que se produzca esta eventualidad.

Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Aunque el Consejo de Estado no objeta el contenido de este precepto, sí advierte de que, en caso de acogerse la observación general formulada a la estructura del anteproyecto de ley, sería necesario revisar las diversas remisiones que en esta disposición se hacen a la Ley General de Comunicación Audiovisual.

Considera el Consejo de Estado que, además de las normas particularmente intensas en relación con la garantía del pluralismo en el mercado de comunicación audiovisual televisivo y radiofónico a través de ondas hertzianas, sería también deseable insistir en la importancia que tiene la salvaguardia de la competencia en el resto de los ámbitos de los servicios de comunicación audiovisual, para lo cual, podría incluirse alguna previsión al respecto entre las competencias que se atribuyen a la CNMC.

Disposición final quinta. Títulos competenciales y carácter de legislación básica

Esta disposición final hace referencia a los títulos competenciales que amparan la regulación proyectada.

Dentro de las partes de la ley que no tienen carácter básico debe incluirse también la regulación del servicio público de ámbito estatal (capitulo V del título III), dado que este capítulo limita su aplicación a dicho servicio, sin incluir por lo tanto el autonómico y local.

Además, su apartado dos establece lo siguiente:

"Dos. Asimismo, el título V que se dicta al amparo del artículo 149.1. 21.ª de la Constitución Española".

Dado que dicho artículo 149.1.21.ª incluye diversos títulos competenciales, convendría especificar que el aquí aplicable es el relativo a la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones.

Por otra parte, como cuestión meramente formal, no parece correcto que el tercer párrafo se incluya como apartado diferenciado y no se haga lo mismo con el párrafo segundo, cuyo contenido cumple una función análoga que es la de establecer aquellas partes de la ley que no se amparan en el título recogido en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución. Se propone, por ello, o bien eliminar del tercer apartado su consideración como apartado "dos", o bien contemplar como apartado diferenciado también lo establecido en el segundo párrafo.

Disposición final sexta. Habilitación para el desarrollo reglamentario

El apartado segundo de la disposición final sexta establece lo siguiente: "Dos. Se autoriza a la persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, para que, mediante orden ministerial, actualice las obligaciones cuantitativas de accesibilidad de los servicios de comunicación audiovisual previstas en el capítulo II del título VI".

Este precepto contiene una habilitación directa al titular ministerial competente para actualizar los aspectos cuantitativos de obligaciones de los prestadores del servicio de comunicación televisivo. Se trata del número de horas de emisión o del número de programas en los que, de acuerdo con los artículos 100 a 103, se debe garantizar la accesibilidad mediante subtitulado, audiodescripción o lenguaje de signos. El Consejo de Estado ha venido señalando que, aunque en materias ceñidas a aspectos procedimentales u organizativos, cabe la habilitación per saltum, no cabe perder de vista que, en principio, el desarrollo normativo de las leyes corresponde al Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria que el artículo 97 de la Constitución le atribuye. En este sentido, resulta preferible prever una habilitación en favor del Gobierno, pues se trata de obligaciones cuyo objeto se refiere al ámbito de competencias de distintos ministerios. En cualquier caso, y como ha advertido la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, si se mantiene la habilitación a la orden ministerial deben expresarse en la memoria las razones que llevan a ello.

Por otro lado, la habilitación a la actualización por vía reglamentaria de las "obligaciones cuantitativas de accesibilidad de los servicios de comunicación audiovisual previstas en el capítulo II del título VI" podría llevarse a cabo de forma más precisa, haciendo referencia a los "aspectos cuantitativos de las obligaciones de accesibilidad de los servicios de comunicación audiovisual previstas en el capítulo II del título VI".

Disposición final séptima. Incorporación de derecho de la Unión Europea

Dice esta disposición, en línea con lo que expone la memoria, lo siguiente:

"Disposición final séptima. Incorporación de derecho de la Unión Europea.

Mediante esta ley se incorpora a derecho español la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual). Asimismo, mediante esta ley se incorpora a derecho español completamente la Directiva (UE) 2018/1808 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 14 de noviembre de 2018 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado".

Aparte de corregir las mayúsculas que se han deslizado por error ("DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO") esta disposición plantea una cuestión de mayor calado. Se señala en ella que se transponen dos normas: la Directiva 2010/13/UE y la Directiva (UE) 2018/1808.

En realidad, lo que se transpone es únicamente esta Directiva de 2018, cuyo objeto consistía en modificar la Directiva 2010/13/UE. Esta última norma estaba ya incorporada a través de la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, dado que dicha directiva en realidad se limitaba a codificar lo establecido en las normas anteriores, y no recogía ningún mandato adicional de transposición a los relativos a las Directivas anteriores (89/552/CEE, 97/36/CE, 2007/65/CE, de acuerdo con la parte B del anexo I de la propia Directiva de 2010). Procede, por ello, corregir la expresión de dicha disposición final, haciendo referencia únicamente a la Directiva de 2018.

Disposición final octava. Entrada en vigor

Esta disposición tiene el siguiente tenor:

"Disposición final octava. Entrada en vigor.

Esta ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Las previsiones relativas a la promoción de obra audiovisual europea contenidas en la sección 3.ª del capítulo III del título VI entrarán en vigor en el ejercicio 2023, tomando como base los ingresos devengados en el ejercicio 2022.

Las previsiones relativas al artículo 138 entrarán en vigor transcurrido un año desde la entrada en vigor de la presente ley.

Las obligaciones de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma recogidas en el título V entrarán en vigor transcurrido un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta ley.

Las previsiones relativas a la accesibilidad contenidas en el capítulo II del título VI entrarán en vigor transcurrido un año desde la entrada en vigor de la presente ley".

A juicio del Consejo de Estado, puede resultar discutible que, al menos en algunos casos, se recoja una entrada en vigor demorada para ciertos artículos en lugar de regular la cuestión como un problema de aplicabilidad en el tiempo, y por lo tanto dentro de las disposiciones transitorias. No obstante, es cierto que la distinción entre entrada en vigor y aplicabilidad, aun siendo clara en el plano teórico, a menudo tiene escasas o nulas consecuencias en el plano práctico.

En todo caso, habiéndose optado por una entrada en vigor diferida, no debiera aludirse a "las previsiones...", sino a artículos, secciones o capítulos de la ley. Así, en lugar de "Las previsiones relativas a la promoción de obra audiovisual europea contenidas en la sección 3.ª del capítulo III del título VI entrarán en vigor en el ejercicio 2023, tomando como base los ingresos devengados en el ejercicio 2022" debe decirse: "La sección 3.ª del capítulo III del título VI entrará en vigor en el ejercicio 2023, tomando como base los ingresos devengados en el ejercicio 2022". Naturalmente, suponiendo que este sea el alcance que se quiera dar a tal entrada en vigor diferida, pues ello es lo que resulta del actual tenor. Análogas consideraciones deben hacerse al resto de los párrafos de esta disposición.

VII.- CONCLUSIÓN

En definitiva, de las observaciones realizadas, tienen carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, las efectuadas a los apartados 1 y 2 del artículo 44 y a los apartados 1 y 2 del artículo 45. Además de lo anterior, estima el Consejo de Estado que debe prestarse especial atención a la observación formulada a la disposición final tercera del anteproyecto, respecto al nuevo modelo de financiación de la Corporación RTVE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carácter esencial efectuadas a los apartados 1 y 2 del artículo 44 y a los apartados 1 y 2 del artículo 45, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación como proyecto de Ley el anteproyecto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 13 de septiembre de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.

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