Butlletí Oficial de l'Estat

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de enero de 2022, con asistencia de los señores que al margen se expresan, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de oficio de V. E. de 30 de julio de 2021, con registro de entrada el 6 de agosto siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial incoado a fin de determinar si procede el reconocimiento de indemnización por diversos servicios prestados y no abonados a la empresa Hijos de Moreno, S. A.

Primero: el 5 de septiembre de 2017, se adjudicó a la empresa HIJOS DE MORENO, S. A. (en adelante, HIMOSA o la contratista) el contrato de servicios denominado "Conservación y mantenimiento de la red semafórica y sistemas de control de tráfico del término municipal de la Ciudad Autónoma de Melilla (CAM)" por un importe de 288.080 euros (impuesto sobre la producción, los servicios y la importación -IPSI- de 11.080 euros incluido), sobre un presupuesto de licitación de 300.000 euros, y un plazo de duración de dos años, prorrogable por otros dos más.

El contrato se formalizó el 29 de septiembre de 2017 y se fijó como fecha de inicio de los trabajos el 1 de octubre siguiente. El contrato contemplaba tanto los servicios ordinarios de conservación de la red semafórica y de los sistemas de control de tráfico, como los servicios especiales o extraordinarios que pudieron requerirse a tales efectos.

Segundo: se indica en el expediente que, el 23 de octubre de 2017, se envió al departamento de vialidad de la Policía local al oficial de servicio en ese momento y a la Jefatura de la Policía local el pliego de cláusulas administrativas, de prescripciones técnicas, el contrato y el acta de inicio del servicio para su conocimiento y correcta utilización.

Dicha documentación volvió a ser enviada a la Policía local, a modo de recordatorio, el 9 de noviembre de 2017 y, de nuevo, el 28 de junio de 2018, tras observar que el importe de algunas de las facturas mensuales excedía en gran medida la media que debían tener.

Pese a lo anterior, se presentaron de nuevo facturas mensuales de importe excesivo, por lo que, según se dice en el expediente, el 20 de marzo de 2019 la Consejería de Seguridad Ciudadana envió un oficio a la Jefatura de Policía local con normas sobre la ejecución de los trabajos, en el que exigía autorización del negociado de contabilidad de Seguridad Ciudadana, previa a la ejecución del servicio. A partir de ese momento la facturación mensual se estabilizó.

Tercero: con fecha 9 de agosto de 2019, se acordó la prórroga del contrato de referencia por un plazo de dos años, hasta el 30 de septiembre de 2021, previa solicitud del contratista y obtención de los informes favorables de la Dirección General de Seguridad Ciudadana y de los servicios jurídicos de la Ciudad Autónoma de Melilla. En el expediente de prórroga del contrato obra también fiscalización previa limitada de conformidad e informe de la Policía local, en el que se indicaba que no había existido incumplimiento del contrato por parte de la empresa contratista.

Cuarto: en enero de 2020 se contabilizaron las facturas correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2019 por un importe de 71.440,09 euros (IPSI de 2.747,68 euros incluido).

La Intervención de la Ciudad Autónoma de Melilla emitió al respecto un informe de reparo el 10 de febrero de 2020, en el que indicaba que en el ejercicio 2019 se había facturado muy por encima del importe anual de adjudicación (144.040 euros), sin que cupiera imputar al ejercicio 2020, tal y como se pretendía, facturas correspondientes al ejercicio anterior, puesto que no era posible efectuar compensaciones entre ejercicios económicos. Añadía que los gastos reflejados en las facturas de junio a diciembre de 2019 se correspondían a servicios que habían excedido el importe del contrato vigente en ese momento y en el que se había obviado totalmente el procedimiento para la modificación del contrato o resolución del mismo en caso de inadecuación del mismo, por lo que estos gastos se corresponderían a servicios que no tuvieron cobertura contractual formalizada, constatándose la insuficiencia del crédito para hacer frente a las obligaciones contraídas.

A resultas de lo anterior, formulaba reparo de legalidad que determinaba la suspensión del pago de las citadas facturas.

Quinto: con fecha 7 de octubre de 2020, el director general de Presidencia y Universidades de la Ciudad Autónoma de Melilla propuso el inicio de un procedimiento de revisión de oficio con el fin de declarar nulos de pleno derecho los servicios prestados por la empresa HIMOSA reflejados en las facturas del período entre junio y diciembre del año 2019 y reconocerle la correspondiente indemnización.

Con fecha 8 de octubre de 2020, el presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla dictó resolución por la que incoaba el procedimiento de revisión de oficio. En ella hacía notar lo siguiente: "...todas las facturas mensuales han recibido el acta de correcta ejecución por parte de la jefatura de Policía Local, y se adjuntan a cada una de ellas las certificaciones de reparaciones realizadas y materiales utilizados, revisados en conjunto por los responsables del contrato, entendiendo, por tanto, que los trabajos se han realizado y que la excesiva facturación es asimismo ajustada a lo solicitado por los responsables del contrato, esto podría llevar a la posibilidad de incidir en un enriquecimiento ilícito de la administración".

No obstante, un mes más tarde, el 19 de noviembre de 2020, previa propuesta del director general de Presidencia y Universidades, el presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla dictó una nueva resolución por la que anulaba el inicio del procedimiento de revisión de oficio y acordaba incoar, en cambio, un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración con el objeto de acreditar los servicios que la mercantil HIMOSA había prestado y no cobrado y, en su caso, determinar la cuantía de la indemnización que debiera reconocérsele.

En dicha resolución se establecía que el procedimiento se realizaría conforme al artículo 96 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sobre la tramitación simplificada.

Sexto: la empresa HIMOSA presentó alegaciones el 30 de noviembre de 2020. En su escrito comenzaba señalando que era adjudicataria del contrato de servicios "Conservación y mantenimiento de la red semafórica y sistemas de control de tráfico de la Ciudad Autónoma de Melilla" y que, como consecuencia de los servicios encargados en el seno de dicho contrato, emitió las facturas de los meses de junio a diciembre de 2019, que fueron presentadas en tiempo y forma ante el registro administrativo correspondiente. Añadía que todas esas facturas recibieron el acta de correcta ejecución por parte de la Jefatura de Policía local y a ellas se adjuntaron las certificaciones de las reparaciones realizadas y de los materiales utilizados, que habían sido revisadas en conjunto por los responsables del contrato.

En consecuencia, consideraba que los trabajos se habían realizado a plena satisfacción de la Administración y que su facturación era ajustada a lo solicitado por los responsables del contrato. Añadía que no había tenido conocimiento del reparo formulado por la Intervención de la Ciudad Autónoma de Melilla hasta que había interpuesto recurso contencioso-administrativo para exigir el pago de las citadas facturas.

Por todo lo anterior, solicitaba que se le reconociese una indemnización por el funcionamiento anormal de los servicios públicos, consistente en encargar trabajos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en la adjudicación y formalización del contrato. El importe de la indemnización solicitada ascendía a 71.440,09 euros, más los intereses de demora y los costes de cobro en los términos previstos por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Adjuntaba copia de las facturas y de los justificantes de registro, así como de la certificación emitida por la Secretaría Técnica de Seguridad Ciudadana de la Consejería de Presidencia y Administración Pública de 2 de marzo de 2020 respecto de las facturas presentadas.

Séptimo: con fecha 22 de diciembre de 2020, el servicio instructor formuló propuesta de resolución en sentido estimatorio, al considerar que concurrían todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Proponía una indemnización de 71.440,09 euros, más el importe de los costes de cobro en los términos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y de los intereses de demora. Para el cálculo de estos últimos proponía tomar en consideración el período comprendido entre el 21 de septiembre de 2019, fecha en la que, según la propuesta, se había presentado la primera factura, y la fecha de la propuesta de resolución. Cabe hacer notar que, según los justificantes de registro aportados por la empresa interesada, la primera factura se registró el 3 de julio de 2019.

La propuesta de resolución añadía que HIMOSA habría de firmar un documento renunciando expresamente a solicitar indemnización por cualquier otro concepto a resultas del funcionamiento de la Ciudad Autónoma de Melilla con carácter previo a la orden de pago.

Octavo: remitido el expediente al Consejo de Estado, fue devuelto el 11 de mayo de 2021 a fin de recabar el expediente contractual completo, incluyendo, en su caso, el acuerdo de prórroga del contrato; el informe del servicio cuyo funcionamiento habría ocasionado el daño indemnizable; información sobre el estado del recurso contencioso-administrativo formulado en su día por HIMOSA con el objeto de reclamar el pago de las facturas controvertidas; y, en su caso, propuesta de resolución actualizada tras otorgar trámite de audiencia a la contratista.

Con fecha 6 de agosto de 2021, se ha recibido nuevamente el expediente en el Consejo de Estado. Se ha incorporado, además de la documentación relativa a la licitación del contrato y a su prórroga, la siguiente información:

(i) Facturas desde diciembre de 2017 a abril de 2021. Del análisis de esta documentación se desprende que fueron contabilizadas en el ejercicio 2018 las facturas correspondientes a los meses de diciembre de 2017 y enero a junio de 2018. Puesto que el importe de las facturas de algunos de esos meses resultó excesivo en comparación con la media que debían tener (por ejemplo, en febrero de 2018 se emitió una factura por importe de 30.207,52 euros y en marzo por importe de 22.727,32 euros), en junio de 2018 se había agotado prácticamente la anualidad prevista para ese ejercicio, por lo que las facturas mensuales emitidas a partir de julio de 2018 (algunas de ellas todavía excesivas, como la de julio de 2018 por importe de 33.872,04 euros) fueron contabilizadas en el ejercicio 2019.

A resultas de lo anterior, en mayo de 2019 se había agotado la anualidad de ese ejercicio, de manera que se trató de replicar lo hecho con anterioridad, cargando parte de las facturas del 2019 al ejercicio 2020, a lo que la Intervención ha formulado reparo de legalidad.

Durante los ejercicios 2020 y 2021 todas las facturas emitidas se han mantenido dentro de la media mensual y se han contabilizado correctamente en los respectivos ejercicios.

(ii) Informe sobre el estado del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la contratista, en el que se hace constar que se está tramitando como procedimiento ordinario 8/2020 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Melilla y que, tras haber solicitado las partes la suspensión de las actuaciones ante la posibilidad de alcanzar un acuerdo transaccional, se ha procedido, mediante decreto de 16 de marzo de 2021, a su archivo provisional.

(iii) Informe técnico elaborado por el grupo de vialidad de la Policía local de Melilla, en el que se indica que los trabajos se realizaron convenientemente, que algunos de ellos correspondían a los servicios de conservación general y otros a los servicios de conservación especial previstos en el contrato, revistiendo estos últimos "la necesidad imperante de realizarlos, ya que la reparación de algún elemento en la regulación semafórica no admite ninguna demora por la seguridad de conductores y viandantes".

(iv) Alegaciones formuladas por HIMOSA en el trámite de audiencia, de fecha 27 de julio de 2021, en las que se reafirmaba en lo dicho hasta el momento.

(v) Informe de fecha 9 de julio de 2021, elaborado por el órgano instructor, en el que se reseña la documentación que ha sido incorporada al expediente a petición del Consejo de Estado y se concluye que no se considera necesario reformular la propuesta de resolución.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. La Comisión Permanente del Consejo de Estado dictamina el presente expediente con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, al versar la consulta (sin perjuicio de lo que a continuación se indicará) sobre un expediente de responsabilidad patrimonial iniciado de oficio por el presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla, superando la indemnización reclamada la cuantía de 50.000 euros.

II. El presente expediente de responsabilidad ha sido iniciado de oficio, con la finalidad de indemnizar a la mercantil HIJOS DE MORENO, S. A. (HIMOSA) por los daños y perjuicios que habría sufrido como consecuencia de la prestación de servicios de conservación y mantenimiento de la red semafórica y de los sistemas de control de tráfico de Melilla y el agotamiento del crédito presupuestario destinado a abonar las prestaciones incluidas en el objeto del contrato.

El Consejo de Estado ha venido dictaminando en los últimos años múltiples expedientes iniciados, por regla general, de oficio y en los que se trataba de resarcir a una empresa que ha prestado determinados servicios a la Administración sin una estricta cobertura contractual. El elemento común a todos estos casos es la falta de sometimiento a las reglas de la contratación pública y, más concretamente, a los principios de publicidad y concurrencia que la inspiran, pero la casuística es muy variada.

Los supuestos más frecuentes son aquellos en los que el problema trae causa del retraso en la adjudicación de un nuevo contrato para la prestación de un servicio, de modo que el antiguo contratista (cuya relación contractual con la Administración ya ha finalizado) continúa durante un cierto tiempo prestando ese mismo servicio. Esto ocurre con la aquiescencia -expresa o tácita- de la Administración, o incluso propiciándolo activamente esta, pero sin responder a ninguna orden mínimamente formalizada; como máximo, a alguna orden verbal o muy informal, en ocasiones de difícil acreditación (en este sentido, por ejemplo, dictámenes números 389/2017, de 6 de julio, 842/2017 y 843/2017, de 20 de diciembre, 80/2019, de 21 de febrero, 81/2019, de 14 de marzo, 680/2019, de 26 de septiembre, 878/2019, de 16 de enero de 2020, 1.112/2019 y 1.056/2019, de 5 de marzo de 2020). También se ha observado un escenario en el que, aunque llegó a haber una propuesta de adjudicación, el contrato no se adjudicó ni formalizó, pese a que, invocándose la urgencia del servicio, sus prestaciones se ejecutaron de forma inmediata, sin cobertura contractual, decidiéndose, finalmente, desistir del procedimiento contractual tramitado (véase dictamen número 356/2020, de 8 de octubre).

En otros casos, por el contrario, existen órdenes de continuidad del servicio o de "prórroga contractual" algo más expresas pero igualmente irregulares (por ejemplo, dictámenes números 506/2017, de 28 de septiembre, 846/2017, de 2 de noviembre, 971/2018, de 13 de diciembre), órdenes expresas de desarrollar "trabajos complementarios" fuera del objeto del contrato (dictámenes números 378/2016 y 379/2016, de 21 de julio), contratos menores que se pretenden adjudicados sin apenas procedimiento ni respeto a reglas formales (por ejemplo, dictámenes números 506/2017, de 28 de septiembre, 543/2017, de 20 de julio, 554/2017, 13 de julio, 1.165/2017, de 15 de febrero de 2018, y 45/2018, 46/2018 y 47/2018, de 1 de febrero) o con una indebida e insuficiente declaración de emergencia (dictámenes números 667/2019, 678/2019 y 679/2019, de 24 de octubre, y 906/2019, de 6 de febrero de 2020), contratos verbales sin que concurriesen las rigurosas circunstancias excepcionales y de emergencia en las que únicamente están admitidos (dictámenes números 553/2016, de 20 de julio, 554/2016, de 14 de julio, 751/2016, de 22 de septiembre, 906/2019, de 6 de febrero de 2020, y 456/2020, de 15 de octubre) o una utilización irregular de la figura de los convenios de colaboración (dictámenes números 47/2016, de 10 de marzo, 48/2016, 49/2016, 50/2016, 51/2016 y 52/2016, de 17 de marzo, 927/2016 y 930/2016, de 19 de enero de 2017, 928/2016 y 931/2016, de 15 de diciembre, y 929/2016, de 1 de diciembre).

Todas estas situaciones ponen de relieve la existencia de graves infracciones en la contratación administrativa de las Administraciones implicadas. Aunque el ordenamiento jurídico dispone de mecanismos para reaccionar frente a tales conculcaciones de la legalidad e impedir que con ellas se causen perjuicios indebidos a los particulares, el Consejo de Estado no puede dejar de manifestar su preocupación por la profusión de este tipo de actuaciones irregulares, que hace muy difícil salvaguardar adecuadamente los principios de publicidad y concurrencia que deben inspirar la contratación administrativa. Por más que circunstancias de diverso tipo puedan interferir en la normal sucesión de los contratos o en la necesidad de recabar trabajos complementarios o extraordinarios que no pudieron preverse o anticiparse, es deber de la Administración actuar con previsión suficiente para garantizar que la contratación administrativa se ajusta a la legalidad, iniciando los procedimientos de contratación con la antelación suficiente o recurriendo, conforme a los procedimientos previstos en la legislación vigente, a utilizar las diversas soluciones permitidas para tales casos (contratación de emergencia, modificaciones del contrato o contratos complementarios). Por ello, este Consejo de Estado debe enfatizar la responsabilidad que corresponde a la autoridad consultante para adoptar todas las medidas necesarias que eviten la continuación y repetición de conductas irregulares como la que está en el origen del expediente sometido a consulta.

Las Administraciones consultantes en los casos referidos (la Ciudad de Melilla, en una proporción predominante de esos expedientes) han utilizado principalmente dos vías procedimentales para resarcir a los afectados por los perjuicios que esas situaciones irregulares les causan: por una parte, la de la revisión de oficio de los actos o decisiones que dieron lugar a la prestación de dichos servicios sin la necesaria cobertura contractual, de modo que a la correspondiente declaración de nulidad se uniese el pago de esas prestaciones en concepto de restitución recíproca o de daños y perjuicios, tal y como ordena la legislación contractual; y, por otra parte, la vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. En el presente caso, aunque en un primer momento se inició un procedimiento de revisión de oficio, finalmente se ha optado por recurrir a la segunda vía mencionada.

Al examinar las sucesivas consultas que se le han ido formulando, el Consejo de Estado se ha pronunciado en relación con el sentido en que procedía resolver cada uno de los correspondientes expedientes. Llegados a este punto, a la vista del elevado y persistente número de casos, este Consejo ha considerado procedente hacer algunas reflexiones de carácter general respecto de las vías procedimentales más adecuadas para resarcir o compensar a un contratista que realiza, "a vista, ciencia y paciencia" de la Administración contratante, una determinada prestación o servicio a favor de la misma con posterioridad a la extinción del contrato o al margen del objeto o contenido estricto del mismo.

Tal y como se indicaba en el dictamen del expediente número 606/2020/304/2020, de 27 de mayo de 2021, son muy numerosos los casos en los que la Administración ha iniciado de oficio un procedimiento orientado a la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos o decisiones administrativas que dieron pie a la prestación del servicio sin cobertura contractual. La pretensión revisora se fundamenta, al amparo del artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 (al que se remite el artículo 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), en una supuesta "ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido" para dictar dichos actos. Declarada esa nulidad de pleno derecho, procede acordar el pago de esas prestaciones en concepto de restitución recíproca o de indemnización (artículo 42.1 de la Ley 9/2017 y artículo 106.4 de la Ley 39/2015).

Esta solución puede resultar de compleja articulación en los casos en que no hay rastro alguno de esos supuestos actos o decisiones por las que se encarga al contratista continuar con la prestación o realizar la prestación extraordinaria. Solo en los casos en que exista algún tipo de acto expreso y mínimamente formalizado que haya servido de fundamento a la empresa para llevar a cabo el servicio fuera de contrato podría eventualmente acudirse a la vía de la revisión de oficio, al poder identificarse fácilmente un acto administrativo irregular para que su nulidad sirva de base al pago. Fuera de tales casos, esta primera vía exige un intenso esfuerzo de argumentación para acomodar el supuesto a un instituto -el de la revisión de oficio- que está diseñado para acoger, con mayor naturalidad, otros supuestos. En consecuencia, la aplicación de esta primera posibilidad debe hacerse con toda cautela y evitando distorsionar sus perfiles propios y característicos.

A juicio de este Consejo, con carácter general tampoco resulta adecuado en estos casos acudir a la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por el funcionamiento de los servicios de ella dependientes, consagrada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ha de recordarse al efecto que esa responsabilidad patrimonial de la Administración es, de acuerdo con una reiterada doctrina de este Consejo de Estado, "una institución jurídica de cobertura de los daños causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquéllos no dispongan de vías específicas de resarcimiento, de modo que los daños y perjuicios generados en el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el seno de las mismas siempre que ello sea posible" (entre otros, dictámenes de los expedientes números 1.796/2007, de 29 de noviembre, y 456/2012, de 10 de mayo). En otros términos, "la figura de la responsabilidad extracontractual de la Administración no es un mecanismo de resarcimiento que permita atraer en torno a sí toda suerte de quebrantos económicos que pueda sufrir una persona, ni desde luego constituye una fórmula que permita acoger lo que es propio de una relación jurídica específica. Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado estima que si la petición de indemnización se basare en un título más específico, como puede ser el que se derive de la condición del reclamante, o el supuesto de hecho causante se inserta en una relación jurídica previamente constituida que dispone de vías específicas de resarcimiento, procederá su aplicación prevalente con exclusión del régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración" (dictamen del expediente número 390/2017, de 6 de julio).

Al considerar otras vías que pudieran evocarse para canalizar los supuestos que se vienen comentando, entiende este Consejo que debe excluirse la posibilidad de encauzar, con carácter general, este tipo de casos por la vía de la responsabilidad extracontractual con invocación del principio del enriquecimiento injusto.

Ciertamente, una nutrida jurisprudencia reconoce que la figura del enriquecimiento injusto opera en el ordenamiento jurídico administrativo, exigiendo cuatro requisitos para apreciar su existencia, que podrían concurrir en estos casos: a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido (en este caso, de la Administración), b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, siempre que no provenga del comportamiento de quien lo sufre (en este caso, el antiguo contratista), c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, y d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento (en este caso, la desaparición de la causa originaria que era el contrato) (por todas, STS de 11 de mayo de 2004, recurso número 3554/1999).

En esta línea, en su sentencia de 12 de diciembre de 2012 (recurso número 5694/2010), el Tribunal Supremo recordaba que "son muchas las sentencias dictadas por este Tribunal sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en el ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración". En atención a cuanto precede, no es extraño que prosperen en vía judicial acciones de enriquecimiento injusto ejercitadas por contratistas que se encuentran en situaciones como las aquí examinadas (véase, por ejemplo, STS de 23 de noviembre de 2012, recurso número 4143/2009).

Ahora bien, el enriquecimiento injusto no es en sí mismo una vía procedimental por la que canalizar el pago, de oficio, de esas cantidades debidas por la Administración, sino una acción propia y singular del derecho administrativo, y distinta también de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración (STS de 12 de diciembre de 2012), que requeriría su previo ejercicio por el interesado. Por otra parte, la invocación del enriquecimiento injusto como fundamento jurídico en un procedimiento de responsabilidad extracontractual es una vía que, por general y supletoria, no puede acogerse en este tipo de casos que presentan un claro vínculo con una relación contractual, aunque esta se haya extinguido. La responsabilidad extracontractual por enriquecimiento injusto debe considerarse, por tanto, como una suerte de última ratio, una vía residual llamada únicamente a cubrir aquellos supuestos que no tengan otra vía específica prevista en el ordenamiento jurídico.

Para concluir este examen general de los cauces que podrían seguirse a los efectos que se vienen comentando, este Consejo entiende que es muy relevante notar que, en los casos descritos, como se ha visto, el supuesto de hecho causante de la indemnización frecuentemente proviene de una relación contractual que previamente unía a la Administración y al contratista, o de un contrato que estaba en una avanzada fase de preparación -aunque sin llegarse a su adjudicación y formalización- y que, en todos estos supuestos, las prestaciones que deben compensarse están claramente vinculadas o relacionadas con ese previo contrato o con el que estaba culminándose.

En tales circunstancias, frente a las vías anteriormente analizadas, resulta mucho menos forzado que el pago de los servicios o trabajos adicionales realizados por el contratista "a vista, ciencia y paciencia" de la Administración contratante, se ponga en referencia con el previo contrato que ligó a las partes, desembocando en una responsabilidad de naturaleza contractual.

III. Constata el Consejo de Estado que el expediente objeto del presente dictamen plantea un caso que reviste notas singulares y diferenciadas respecto a los supuestos anteriormente recordados. En este caso, se está ante una insuficiente previsión presupuestaria, debido a la cual el agotamiento de los créditos autorizados en la adjudicación y formalización del contrato impidió el abono de las facturas y explica el reparo de legalidad formulado por la Intervención General. A ello se añade que el pliego de cláusulas administrativas particulares no preveía la posibilidad de modificar el contrato por esa causa, pues el apartado 26 del anexo I del pliego de cláusulas administrativas particulares indicaba que el contrato no podía ser modificado, salvo por las causas previstas en el artículo 107 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En efecto, la documentación que regía la licitación no había contemplado expresamente la posibilidad de tramitar una modificación en el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, posibilidad que desde la Ley 8/2013 de 26 de junio, facilitaba la disposición adicional trigésima cuarta, "Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades", del citado texto refundido.

IV. En todo caso, el indiscutible contexto contractual que presenta también este supuesto obliga a conceder una clara preferencia a la vía de la responsabilidad contractual. Tal vía condiciona, a juicio del Consejo de Estado, el cálculo del importe que por dicho concepto debe satisfacerse al contratista. En efecto, en la medida en que ese pago toma en consideración una relación contractual, la retribución de las prestaciones debería atender, como regla general, al precio establecido en el contrato. Ello posibilita que la compensación de los servicios prestados sin título contractual habilitante se haga con carácter de restitución más que de resarcimiento.

En esta línea citaba el dictamen del expediente número 606/2020/304/2020, de 27 de mayo de 2021, -a efectos estrictamente hermenéuticos y en relación con los supuestos de persistencia en la prestación de un servicio sin solución de continuidad con un contrato previo ya extinguido y no prorrogado- el criterio empleado en el artículo 29.4 de la Ley 9/2017 (último párrafo), que establece que "cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario".

Dicha pauta general de atender al precio fijado en el previo contrato puede, no obstante, quedar exceptuada o modulada en dos casos concretos.

1) En primer lugar, en caso de que exista un acuerdo expreso y mínimamente formalizado entre la Administración y el contratista, será ese acuerdo y no el previo contrato, ya finalizado o todavía vigente, el que debería tomarse en consideración para determinar el importe de la compensación a satisfacer. Así se desprende, por ejemplo, de la STS de 28 de mayo de 2020 (recurso número 5223/2018), que versa sobre la reclamación de una empresa a la que la Comunidad de Madrid encargó continuar prestando un servicio de limpieza después de extinguirse el correspondiente contrato; en este caso, el Alto Tribunal afirma que el contrato "es claro que expiró sin ser prorrogado y la base de la relación posterior entre CLECE, S. A. y la Comunidad de Madrid es diferente: lo constituyen el encargo en cuestión y las condiciones que convinieron". Se trataría, en estos casos, de dar efectividad a una relación acordada atípica e irregularmente entre las partes, lo que afectaría tanto al plazo como a otras condiciones, si bien para ello sería necesario, según doctrina y jurisprudencia, una prueba clara e incuestionable de la voluntad de ambas partes de otorgarla y consentirla.

2) En segundo lugar, el importe de la compensación puede reducirse en atención a la conducta de la empresa contratista, en la medida en que esta pueda influir en la apreciación del nexo causal. En una ya consolidada doctrina, el Consejo de Estado, en supuestos de prestaciones contractuales realizadas al margen del contrato, por no estar en él previstas o por haber expirado la relación contractual, ha reparado en la circunstancia de que la empresa contratista pudiera no ser del todo ajena a la irregularidad que se ha producido, concluyendo que, en tal caso, no puede beneficiarse de ella como si de una aplicación ordinaria del contrato se tratase. De concurrir tal circunstancia, dice la doctrina, no procederá abonar el precio de la prestación facturado sino su coste, que se calculará detrayendo de dicho precio el beneficio industrial que la contratista esperaba obtener, determinado en expediente contradictorio (entre otros, dictámenes números 843/2017, 906/2019 o 1.112/2019). En algunos casos, no obstante, dada la dificultad que presenta el cálculo de ese beneficio industrial, el Consejo de Estado ha indicado que, en lugar de este, procede detraer un 10 % de las facturas pendientes de abono (entre otros, dictámenes números 506/2017, 842/2017, 80/2019 y 878/2019). De este modo, la indemnización por responsabilidad contractual no incluirá el beneficio de la adjudicataria, en atención a su participación en la producción del daño.

Por este mismo motivo, debería excluirse la procedencia de toda compensación si se acreditase que la prestación del servicio no se hizo "a vista, ciencia y paciencia" de la Administración contratante, esto es, si esta no estaba al corriente de esa continuación en la prestación o manifestó expresamente su oposición a la misma.

En fin, resulta importante subrayar que cuanto precede debe entenderse sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudiera haberse incurrido.

V. Teniendo en cuenta las anteriores premisas, cabe en primer término concluir que la responsabilidad que se dilucida en el procedimiento iniciado por la Ciudad de Melilla en relación con los daños sufridos por HIMOSA es de carácter contractual.

Tal y como consta en los antecedentes extractados, el 5 de septiembre de 2017 se adjudicó a la mercantil HIMOSA el contrato de conservación y mantenimiento de la red semafórica y sistemas de control de tráfico del término municipal de la Ciudad Autónoma de Melilla, por un plazo de dos años, prorrogable por otros dos más. Estando vigente el contrato, durante algunos meses del año 2018 se emitieron facturas que excedían la media mensual prevista. Según se indica en el expediente, esto se debió a que la Policía local de Melilla, responsable de la ejecución del contrato, solicitó a la empresa contratista la realización de servicios extraordinarios contemplados, no obstante, en el contrato, a lo que siguieron algunas irregularidades. Como se indicaba en el antecedente octavo, apartado (i), las facturas de importe superior al normal pertenecientes al ejercicio 2018 fueron abonadas, ante la falta de crédito suficiente en dicha anualidad, con cargo al ejercicio 2019. El problema, por tanto, se trasladó a este ejercicio, ya que, pese a haberse facturado con normalidad a lo largo de todo el año 2019, en mayo se agotó la anualidad correspondiente. En consecuencia, las facturas pendientes de cobro por haber formulado reparo de legalidad la Intervención, y que están en la base de la presente consulta, corresponden a los meses de junio a diciembre del 2019.

El procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ha seguido para el abono de las cantidades correspondientes a esos servicios no resulta, por tanto, un cauce jurídico apropiado, pues es indudable que las prestaciones cuyo abono se encuentra pendiente se realizaron en el marco de la relación jurídica contractual que vinculaba a HIMOSA con la Administración y no pueden valorarse con independencia de ella. En línea con las consideraciones antes realizadas, por tanto, el Consejo de Estado no puede sino concluir que, en el plano jurídico, la responsabilidad que entra en juego no es la patrimonial de la Administración por el funcionamiento de sus servicios, sino una de índole contractual.

Del mismo modo, tampoco hubiera sido adecuado el cauce de la revisión de oficio por el que se optó en un primer momento, antes de acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y ello porque los servicios pendientes de abono se prestaron como consecuencia de un contrato debidamente adjudicado y formalizado y, en consecuencia, no incurso en causa alguna de nulidad de pleno derecho.

Dicho esto, el Consejo de Estado no puede dejar de formular una crítica al intercambio de procedimientos llevado a cabo por el órgano instructor, esto es, a la incoación de un procedimiento de revisión de oficio el 8 de octubre de 2020 para, seguidamente y sin mediar causa alguna, archivarlo e iniciar, en cambio, un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración el 19 de noviembre de 2020. Los anteriores procedimientos, como se ha indicado con anterioridad en este dictamen, tienen diferente naturaleza jurídica y responden a presupuestos diversos, por lo que no constituyen vías indistintas para lograr una misma solución.

Sentado lo anterior, debe examinarse a continuación si procede abonar los referidos servicios a HIMOSA y su cuantía.

Según se ha indicado en antecedentes, las facturas en cuestión se refieren a servicios incluidos en el contrato que ligaba a la Ciudad de Melilla con HIMOSA, sin que conste en el expediente reparo alguno acerca del modo en que la contratista los prestó, por lo que solo cabe concluir la procedencia de su pago. No cabe, en particular, apreciar una conducta del contratista que permita excluir esa responsabilidad contractual, pues consta que la Administración estaba perfectamente al corriente de la situación, pues fue quien encargó la ejecución de tales servicios.

En cuanto a la cuantía debida por dichas prestaciones, entiende el Consejo de Estado que debe acudirse en este caso al precio fijado en el contrato y abonar al contratista el importe al que ascienden las facturas pendientes de cobro, esto es, 71.440,09 euros, el cual no ha sido objeto de discusión por los órganos intervinientes en el procedimiento.

En particular, no concurren en el presente caso las circunstancias que en otros supuestos pueden llevar a detraer de los importes debidos el beneficio industrial que el contratista esperaba obtener (o su cálculo aproximado del 10 % de las facturas pendientes de abono), y ello porque los servicios cuyo pago se pretende responden a la ejecución normal del contrato.

A dicha cantidad deberán añadirse los correspondientes intereses de demora. Para el cómputo de los intereses de demora habrá de estar preferentemente a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas que rige el contrato, cuya cláusula 30 ("Abono y relaciones valoradas") dispone lo siguiente: "La demora en el pago por plazo superior al establecido en el artículo 216.4 del TRLCSP devengará a favor del contratista los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, de conformidad con lo establecido en el referido artículo 216.4 del TRLCSP".

Por su parte, el artículo 216.4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), al que se refiere la cláusula anterior por ser la norma vigente al tiempo de adjudicarse el contrato, establece que "[L]la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (...) y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

A la vista de lo anterior, debe revisarse el criterio recogido en la propuesta de resolución para el cálculo de los intereses de demora, ya que el período a considerar habrá de ser necesariamente diferente para cada una de las facturas controvertidas, no pudiendo hacer un cálculo global de tales intereses desde el 21 de septiembre de 2019, fecha que recoge la propuesta por ser, según se indica en ella, en la que se había presentado la primera factura. Cabe hacer notar que, además, existe un error en la fecha indicada, puesto que la primera factura controvertida (correspondiente al mes de junio de 2019) se registró el 3 de julio de 2019.

Así pues, el período de cálculo de los intereses de demora será, para cada factura, el que abarque desde la fecha en la que se hubiera cumplido el plazo de treinta días para abonarlas, contado a partir del acta de conformidad con la ejecución de los servicios, hasta la fecha en que se ponga fin al presente procedimiento.

En cuanto a la indemnización por los costes de cobro que ha sido expresamente solicitada por el contratista en el trámite de alegaciones (antecedente sexto), se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, la cual resulta aplicable a los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas y la Administración (artículo 8.1 de la Ley 3/2004).

Dicho precepto dispone lo siguiente:

"1. Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal. Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.

2. El deudor no estará obligado a pagar la indemnización establecida en el apartado anterior cuando no sea responsable del retraso en el pago".

A la vista del precepto transcrito, de lo dispuesto en la cláusula 30 del pliego de cláusulas administrativas que rige el contrato y en el artículo 216.4 del TRLCSP, procede reconocer, asimismo, a la empresa contratista una indemnización de 40 euros adicionales por los costes de cobro, ya que no ha acreditado haber incurrido en costes superiores.

Finalmente, ha de advertirse que la resolución del presente expediente debe ir acompañada de la realización por las partes de las actuaciones pertinentes para poner fin al procedimiento contencioso-administrativo que se está tramitando por los mismos hechos, puesto que tal resolución conllevará la satisfacción extraprocesal de la pretensión que en él se está dilucidando.

VI. A modo de conclusión, el Consejo de Estado no puede sino reiterar la necesidad de que las Administraciones públicas respeten los principios que fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por una deficiente preparación de la documentación que ha de regir la licitación, una errónea estimación de la consignación presupuestaria adecuada a las necesidades reales de la Administración o una falta de diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad, deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual (en este sentido, dictamen del expediente número 356/2020).

El Consejo de Estado es consciente de las dificultades prácticas y jurídicas que entraña articular una justa compensación para el interesado frente a este tipo de situaciones creadas por un reprochable actuar administrativo, pero las vías procedimentales que aquí se apuntan (la responsabilidad contractual o, en los casos indicados, la declaración de nulidad) no deberían emplearse de forma recurrente por la Administración, a quien corresponde adoptar las medidas necesarias para evitar el tipo de irregularidades que se aprecian en el origen del presente expediente.

Para finalizar, cabe recordar, a los efectos oportunos, que cuanto precede debe entenderse sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de orden administrativo (artículo 36 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) o incluso penal en que pudieran incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones públicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede compensar a la mercantil HIJOS DE MORENO, S. A., con una cantidad que deberá ser fijada de acuerdo con lo expuesto en el cuerpo de este dictamen".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de enero de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA CIUDAD DE MELILLA.

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